Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - EMSAN ÖNER Başvurusuna İlişkin Karar - 3/2/2016

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Akif YILDIRIM

Başvurucu

:

Emsan ÖNER

Vekili

:

Av. Nuran KURTULUŞ ATAHAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; hukuka aykırı olarak elde edilen telefon dinlemekayıtlarına dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi, olayda provokatörajan kullanıldığı hâlde bunun kayıt dışı tutulması, ajanların duruşmadadinlenilmemesinden ötürü sorgulanamaması ve savunma tarafının iddialarınınkararlarda tartışılmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 21/2/2013 tarihinde AnayasaMahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılanön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecekbir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 28/2/2013tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasınakarar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı 25/5/2015 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 23/7/2015tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 7/8/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu,Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

8. Şüpheli Y.Ö.nün liderliğinde birgrubun uluslararası esrar ticareti yaptığına ilişkin istihbarat alınmasıüzerine şüpheliler hakkında İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi üyeliğinden iletişimindinlenmesi ve kayda alınması kararı alınmıştır.Başvurucu hakkındaki 28/6/2010 tarihli kararda yapılansoruşturma kapsamında suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka suretledelil elde etme imkanının bulunmadığı gerekçesiyle belirtilen telefonnumaralarının dinlenilmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerideğerlendirilmesine karar verildiği ifadelerine yer verilmiştir.

9. Dinleme kararında, bahse konu telefon numarasının başvurucuadına kayıtlı olmamasına karşın telefon hattının başvurucu tarafındankullanıldığı belirtilmiştir.

10. 12/07/2010 günü yapılan operasyonda 34 VE...9 plakalı aracın bagajında beş çuval içinde 137 paket hâlinde daralı 70.850 g eroin maddesi bulunmuştur. Aynı günyakalanan başvurucu EmsanÖner'in üzerindede 4 g afyon sakızı elegeçirilmiştir.

11. Başvurucu hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca suçişlemek amacıyla örgüt kurma, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapmasuçlarından aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde 14/9/2010tarihli ve E.2010/524 sayılı iddianame ile kamu davası açılmıştır.

12. İddianamede, başvurucunun şüpheli H.K.yaoperasyonda ele geçen uyuşturucu maddenin İstanbul'a gelişini, İstanbul'dakarşılanmasını ve depolanmasını örgüt elemanları olan "Tohid","X1" ve "X2" ile organize ettiği, bu kapsamda operasyondaele geçirilen eroin maddelerinin getiren şahıslardan teslim alınıp depoyagötürülmesi için H.K. isimli şahsı görevlendirdiği iddia olunmuştur.

13. Başvurucu tarafından telefon görüşme içeriklerine itirazedilmesi üzerine Adli Tıp Kurumunca ses incelemesi yapılmış; raporda, kaydaalınan görüşmelerdeki sesin başvurucuya ait olduğunun mümkün ve muhtemel olduğubelirtilmiştir.

14. Yargılamanın 28/9/2012 tarihlialtıncı celsesinde okunan bir yazı cevabına göreTohidisimli kişi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.Dökümlerde ve örgüt şemasında "X"olarak belirtilen şahıslar hakkında bir işlem yapılıp yapılmadığı başvurudosyasından anlaşılmamaktadır.

15. Başvurucu, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/12/2011 tarihli ve E.2010/269, K.2011/216 sayılıkararıyla suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan beraat etmiş ancakuyuşturucu ticareti yapmak suçundan başvurucunun 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000 TLadli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararınilgili kısmı şöyledir:

"...

b)Sanık EMSAN ÖNER bakımından; 12/07/2010günü, İstanbul İli Ümraniye ilçesi Altınşehirmevkiinde yapılan operasyonda 34 VE ...9 plakalı,sanık H. K. tarafından sürücülüğü yapılanaracınbagajında beş çuval içerisinde 137 paket halinde daralı70.850 gr. eroin madessinin ele geçirildiği, dahasonra ele geçen uyuşturucu maddeyle irtibatlı olduğu değerlendirilen sanık Emsan ÖNER'in yakalandığı vesanığın üzerinde 4 gr. afyon sakızının ele geçirildiği,

Her ne kadar emniyet-savcılık ve sorgusırasında susma hakkını kullanan sanık, mahkememizdeki savunmasında atılı suçuişlemediğini ileri sürmüş ise de;

Sanık Emsan Öner'in üzerinde 4 gr. afyon sakızının ele geçtiği,bunun dışında ve asıl olarak sanık H. K.da ele geçeneroin adlı uyuşturucu madde ticaretinin sanık tarafından yapılmasına yönelikolarak dosya içerisinde bulunan ve sanık tarafından yapıldığı Adli TıpKurumunun 24.02.2011 tarihli ses analiz raporuyla belirlenen görüşmeleri içereniletişimin tespit tutanaklarına göre;

İran ülkesindenuyuşturucu temin etmek üzere görüştüğü, kendisini Hakkı olarak sanık Emsan'a tanıtan Tohid adlıkişiyle "acil olarak Y. Ö.ye Tohid'in ulaşmayaçalıştığı, İran’dan Türkiye’ye gelen hazır 70 kilo eroin hakkında konuştukları,pazarlık yaptıkları, daha sonra teslimat safhasını planladıkları, Tohid’in eroin’i İstanbul’dakarşılayacak kişinin telefonunu kendi adamlarına vermek üzere istediği, Emsan’ın istenilen numarayı Tohid’evereceği" bilgilerini içeren 74, 75, 76, 77 nolutapeler,

Teslimat anında eroini teslim edecek ve alacakşahısların birbirlerini tanıyabilmeleri için kod adların Tohidtarafından konulduğu, eroini getirecek şahsın lakabının “Orhan”, karşılayacak şahsınlakabının ise “Mecit” olarak belirlendiğini gösteren78, 87 nolu tapeler,

Gelecek olan uyuşturucu madde ile ilgilihazırlıklar için X1 ve Emsan’ın yüzyüzegörüşmelerde bulunduklarını gösteren79, 80, 83, 84 nolutapeler,

Sanık Emsan’ıneroini karşılayacak şahsın numarasını İran’da bir şahsa verdiği ve bu şahsın danumarayı İran’da bulunan Tohid’e elden ulaştıracağı,ayrıca Emsan nakliyeyi yapacak şahısları ileride dekullanabileceğini belirttiğini gösteren 86, 88 nolu tapeler,

Tohid ile sanık Emsan’ın eroinin kilosu başına5000 avroya anlaştıklarını gösteren 89 nolu tape,

Bu dava dosyasında yargılanan ve halen firarıolan sanık Y.nin eroini karşılayacak olan Mecit lakaplı sanık H. K.nin içinaldığı numaraları (53... 207 10 ... ve53... 207 11 ...), sanık Emsan aracılığı ile Tohid’e ulaştırdığını gösteren 92 nolutape,

Sanık Emsan'ın,eroini getirecek olan şahsın Hakim’i araması halindekendisine haber vermesini söylediği, Tohid’in Emsan’a eroini getireceklerin kendilerini arayıparamadıklarını sorduğu, Emsan’ın da kimseninaramadığını söylediği 107,115 nolu tapeler,

Sanık Emsan’ın X1 ile, gelecek olan eroinin depolanması ile ilgilimesajlaştıkları, eroinin konulacağı yerin X1 tarafından uygun olmadığınınbelirtildiği 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132 nolu tapeler,

Teslimatta görev alacak şahısların ilk defairtibata geçtikleri, Tohid ve Emsanarasında geçen görüşmede planlandığı gibi şahısların birbirlerini lakaplarıyla(Mecit-Orhan) tanıdıkları, Eroinin getirilmesindensorumlu Orhan lakaplı şahsın, Mecit lakaplı sanık H. K.ya geç kalmalarının sebebini açıkladığı ve Orhan’ınnakliye parasının bir kısmını Hakim’in kendisinin mivereceğini sorduğu, Sanık Hakim’in kendisini arayan eroini teslim edecektarafın kendisini aradığı bilgisini Emsan’ailettiğini gösteren 134 ve 135 nolu tapeler,

Orhan lakaplı şahsın teslimat için sanık Hakim’i aradığı, Hakim’in de bu durumu Emsan’amesajla acil olarak ulaşmasını söyleyerek bildirdiği 146,147 nolu tapeler

Orhan lakaplı şahsın sanık H.ye 2.köprüdengeçerek Şile Yenidoğan’a gitmesini söyleyerekteslimat için buluşma yeri verdiğini gösteren 148 nolutape,

Orhan lakaplı şahsın, sanık H.ye kendisininyeni bir numaradan aranacağını söylediği, Orhan’ın adamı olan X2 şahsın sanıkH.ye Yenidoğan Paşaköy’eteslimat için buluşma yeri verdiği, sanık Hakim’inX2’yi arayarak kendisinin sonu 89 ile biten beyaz bir Clioaraç ile geleceğini söylediği, Emsan’ın da teslimatyerine yakın bir yere gittiği ve sanık Hakim’e buluşmanın olup olmadığınısorduğunu gösteren165, 166, 167, 168,169, 170, 171, 172, 173, 176,177 nolu tapeler,

Sanık Emsan’ın sanıkH.ye buluşmanın olup olmadığını sorduğu, H.ninOrhan’a acele etmelerini söylediği, H. halen beklediği bilgisini Emsan’a bildirdiği, Emsan’ın da Hakim’in beklediği bilgisini Tohid’eilettiğini gösteren 179, 180, 181, 186 nolu tapeler,

Tespit olunan görüşme kayıtları, sanık H. K.nın yukarıda anlatılan telefon tapeleriile uyum gösteren savunma anlatımları, ele geçen uyuşturucu maddenin miktarınıntelefon tapelerinde sözü edilen uyuşturucu maddeolduğunu göstermesi, telefon tapelerinde sözü edilenve yapılan operasyon sonucu düzenlenen yakalama tutanağı ve fiziki takiptutanağıyla belgelenen uyuşturucunun araca konulmasını, takip ettiği yolu veyakalandığı yere kadarki güzergahı işaret eden görüşmekayıtları, ayrıca savunmasında ele geçen uyuşturucu ile irtibatı olmadığınıileri süren sanığın kendisini yakalamak üzere gelen polislerin uyarısına rağmenkaçmaya çalıştığı, havaya ateş edilmesine rağmen kaçışını sürdürdüğü, kısa birkovalamaca sonucu yakalandığı da nazara alındığında olayda hiçbir suçuolmadığını düşünen bir kişinin bu tür bir davranış içerisine girmesinin hayatınolağan akışına da uymadığı gözönünde bulundurulupsanığın savunmalarına itibar edilmemiş,

Sanık Emsan Öner'insanık H. K.ya 12.7.2010 tarihinde yapılan operasyondaele geçen uyuşturucu maddenin İstanbul'a gelişini, İstanbul da karşılanmasınıve depolanması organize ettiği, bu kapsamda operasyonda ele geçirilen eroinmaddelerinin getiren şahıslardan teslim alınıp depoya götürülmesi için H. K.isimli şahsı görevlendirdiği, böylelikle eroin adlı uyuşturucu maddeninticaretini yaptığının sübut bulduğu sonucuna varılmakla mahkumiyetineyönelik aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. "

16. Başvurucunun temyizi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 24/1/2013 tarihli ve E.2012/8400, K.2013/760 sayılı ilamıylaİlk Derece Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir.

17. Onama kararı 12/9/2013 tarihliduruşmada başvurucunun müdafiine tefhim edilmiştir.

18. Başvurucu 11/10/2013 tarihindebireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

19. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanunu’nun 188. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(3)Uyuşturucuveya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan,satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan,kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.(Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66 md.)Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olmasıhâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan azolamaz.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin,kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde,yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

20. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılıCeza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin, 25/5/2005 tarihli ve 5353 sayılıKanun’un 17. maddesi ile değiştirilmesinden önceki (1) ve (6) numaralıfıkraları şöyledir:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılansoruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı vebaşka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veyagecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheliveya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilirve kayda alınabilir...

(6) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılansuçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

 a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

 …

 6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),

 …

 8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralarhariç, Madde 220),

 …”

21. 5271 sayılı Kanun’un 137. maddesi şöyledir:

“(1) 135 inci maddeye göre verilecek karargereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi,telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimintespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçlacihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerinegetirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığıve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.

(2) 135 inci maddeye göre verilen karargereğince tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişilertarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercümanaracılığı ile Türkçe'ye çevrilir.

(3) 135 inci maddeye göre verilen kararınuygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararverilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamamasıhalinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir.Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyetsavcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum birtutanakla tespit edilir.

(4) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yokedilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni,kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.”

22. 5271 sayılı Kanun’un 139. maddesinin (1) numaralı fırkasınınilgili kısmı şöyledir:

“Soruşturma konusu suçun işlendiği hususundasomut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surettedelil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarakgörevlendirilebilir...”

23. 5271 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (2) numaralı fırkasınınilgili kısmı şöyledir:

“Tanık olarak dinlenecek kişilerinkimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır birtehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemleralınır...”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 3/2/2016 tarihindeyapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu; hukuka aykırı olarak elde edilen telefon dinlemekayıtlarına dayanılarak mahkûm edildiğini, hukuka aykırı delillerle ilgiliolarak ileri sürülen itirazlara ilişkin gerekçeli kararda bir tartışmayapılmadığını, usulüne uygun yapılmayan ses analizlerinin delil olarakkullanıldığını, olayda provokatör ajan kullanıldığı hâlde bunun kayıt dışı tutulduğunu,suça konu eşyayı bu ajanın araca koyduğunu, bu ajanların duruşmadadinlenilmediğini, bu nedenle onları sorgulayamadığını, savunma tarafınıniddialarının kararlarda tartışılmadığını, Derece Mahkemeleri kararlarınıngerekçesiz olduğunu belirterek Anayasa’nın 19., 22.,36. ve 38. maddelerinde düzenlenen kişi özgürlüğü ve güvenliği, özel hayata(haberleşmenin gizliliğine) saygıve adil yargılanmahaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; yeniden yargılanma talebindebulunmuştur.

B. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu,Anayasa’nın 19. ve 38. maddelerinde belirtilen haklarının da ihlal edildiğiniileri sürmüş ise de başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurucunun buhaklar bakımından dile getirdiği iddialarının özünün, yargılamada hukuka aykırıolarak elde edilmiş delillerin kullanıldığı ve haksız yere hakkında mahkûmiyetkararı verildiği hususu ile ilgili olduğu görülmüştür. Diğer yandan Anayasa’nın20. maddesinde özel hayatın gizliliği genel olarak düzenlenmekle birliktebaşvurucunun iddialarına esas olan haberleşme hürriyeti, Anayasa’nın 22.maddesinde özel ve ayrı olarak düzenlenmiştir. Bu sebeplerle başvurucununiddialarının adil yargılanma hakkı ile haberleşme hürriyeti kapsamındaincelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. HaberleşmeHürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

27. Başvurucu, 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesindeki şartlaroluşmaksızın dinleme kararı verildiğini ileri sürmüştür.

28. Anayasa’nın 22. maddesi şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir.Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamudüzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunmasıveya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veyabirkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine busebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkilikılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez vegizliliğine dokunulamaz. Yetkilimerciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkiminonayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saatiçinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum vekuruluşları kanunda belirtilir.”

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenarbaşlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna veyazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamumakamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik birtoplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzeninkorunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarınınhak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda sözkonusu olabilir.”

30. Görüldüğü üzere haberleşme özgürlüğü ve haberleşmeningizliliğine saygı hakkı, Anayasa’da ve Sözleşme’degüvence altına alınmaktadır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşmekavramının telefon vasıtasıyla yapılan iletişimi de kapsadığı ve dolayısıylabaşvurucunun, telefonlarının hukuka aykırı olarak dinlendiği ve haberleşmeözgürlüğünün ihlal edildiği iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak korumaalanı kapsamında yer aldığı konusunda tereddüt yoktur (Yasemin Çongar ve diğerleri, B. No:2013/7054, 6/1/2015 § 33).

31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), haberleşmeözgürlüğüne ilişkin şikâyetleri Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeincelemektedir. Bununla birlikte Anayasa’da Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındayer alan konulara karşılık tek madde bulunmamaktadır. Anayasa’nın 20.maddesinde özel hayatın gizliliği genel olarak düzenlenmekle birliktebaşvurucunun iddialarına esas olan haberleşme özgürlüğü, Anayasa’nın 22.maddesinde özel ve ayrı olarak düzenlenmiştir.

32. Anayasa’nın 22. maddesi ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı,haberleşme özgürlüğünün yanı sıra içeriği ve biçimi ne olursa olsunhaberleşmenin içeriğinin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşmebağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görseliletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 49).

33. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internetaracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme özgürlüğü vehaberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 50).

34. Haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi, haberleşmeningizliliğine ve dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik ağır bir müdahaleoluşturur. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması dabu kapsamdaki müdahalelerdir (Yasemin Çongarve diğerleri, § 52).

35. Somut olayda, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi üyeliğinden iletişimindinlenmesi ve kayda alınması kararı alınmıştır.Başvurucu hakkındaki 28/6/2010 tarihli kararlarıylabaşvurucunun uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine dair kuvvetlisuç şüphesi bulunduğu belirtilerek soruşturma konusu olayın aydınlatılabilmesiiçin bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı bulunmadığı gerekçesiyle 5271sayılı Kanun’un 135. maddesi gereğince telefonunun üç ay süreyle dinlenilmesinekarar verildiği görülmüştür. Buna göre başvurucu hakkında uygulanan bu tedbirinhaberleşme hürriyetine yönelik bir müdahale oluşturduğu açıktır.

36. Haberleşme özgürlüğü, mutlak nitelikte olmayıp meşrubirtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri,Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci ve Sözleşme’nin 8. maddesinin (2) numaralıfıkralarında sıralanmaktadır (Yasemin Çongarve diğerleri, § 52).

37. Anayasa’nın 22. maddesinin ikincifıkrasına göre millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genelsağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasısebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş hâkimkararı ile veya aynı sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunanhâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile haberleşmeözgürlüğüne ve haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilir. Yetkili merciin kararı, yirmi dörtsaat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saatiçinde açıklar; aksi hâlde karar kendiliğinden kalkar (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 53). Sözleşme’nin 8. maddesinin (2) numaralı fıkrasında da haberleşmeözgürlüğüne yönelik müdahalenin hukuka uygun ve demokratik toplumda gerekliolması ile ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veyadüzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması amaçlarıyla yapılmış olması gerekli olup bu şartlaraltında yapılmayan müdahaleler yasaklanmıştır (YaseminÇongar ve diğerleri, § 54).

38. Anayasa’nın “Temel hak vehürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

39. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama vegüvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hakve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınaraksınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesiçerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları dikkatealınarak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan -baştayasa ile sınırlama kaydı olmak üzere- tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 22.maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesigerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013,§ 35).

40. Anayasa Mahkemesinin AhmetTemiz (B. No: 2013/1822, 20/5/2015)kararında haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalelerin değerlendirilmesineilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüyekullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerinuygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Bunagöre haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir.Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan mevzuatın, “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve belirli bir eylemingerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci olaraksöz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı olmalıdır. Bunun yanı sıramüdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır.

41. AİHM de gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin içermesigereken asgari unsurları belirlemiştir. Bu kapsamda izleme kararı verilmesineyol açabilecek suçların niteliği; iletişimleri izlenecek kişi kategorisi,izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme vesaklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkinönlemler ve elde edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşullarınkanunda açık bir şekilde düzenlenmesi gereklidir (TheAssociation For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan,B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§ 76, 77).

42. Somut olayda, başvurucunun haberleşmesinin gizliliğineyönelik müdahalenin dayanağı 5271 Kanun’un 135. ve 137. maddeleridir. Müdahale tarihi itibarıyla yürürlükteki hâliyle 135. maddeye göresadece sınırlı sayıda sayılan suç türleri bakımından yapılan soruşturmalarda,suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretledelil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda hâkim veya gecikmesindesakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığıntelekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilebileceği, dinlenebileceği vekayda alınabileceği, Cumhuriyet savcısının kararınıhâkiminderhâl onayına sunacağı ve hâkimin kararını en geç yirmi dört saat içindevereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksi karar verilmesi hâlindetedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı düzenlenmiştir. Aynımaddede; hakim kararında yüklenen suçun türü, hakkındatedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarasıveya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı vesüresinin belirtileceği, tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceğidüzenlenmiştir.

43. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137.maddelerinde telefon görüşmelerinin dinlenmesine yönelik açık ve detaylıkurallar ortaya konmuş, kamu makamlarının değerlendirme yetkisinin kapsam vesınırları net bir şekilde belirtilmiştir. Aynı şekilde dinleme tedbirinin hangisuçlar için verileceği; süresi, kayıtların saklanma, imha edilme şartlarıbelirlenmiştir. Ayrıca acil hâllerde dahi dinleme tedbirinin alınmasının, keyfîliğe karşı yeterli bir güvence sağlayacak şekildehâkim onayına tabi tutulması öngörülmüştür. Buna göre müdahalenin dayanağı olankanun hükümleri; hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterliaçıklıkta ortaya koyan, erişilebilir ve öngörülebilir niteliktedir. Yapılandeğerlendirmeler neticesinde 5271 sayılı Kanun’un anılan maddelerinin“kanunilik” ölçütünü karşıladığısonucuna varılmıştır. (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gürsel Duran ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 39254/07,…11/1/2011).

44. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru kabuledilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasındasayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genelsağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasısebeplerinden biri veya birkaçına dayanması gerekir. Ayrıca bu sebepleredayanılarak verilmiş hâkim kararı da gereklidir.

45. Somut olayda suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarınınelde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarıncave hâkim kararıyla başvurucunun telefonu dinlenmiştir. Dolayısıyla müdahaleAnayasa’nın 22. maddesinde gösterilen meşru bir amaca dayalıdır.

46. AİHM içtihatlarında ifade edilen demokratik toplumdazorunluluk kavramı, müdahale teşkil eden eylemin acil bir toplumsal ihtiyaçtankaynaklanması ve takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olması unsurlarınıiçermektedir (Silverve diğerleri /Birleşik Krallık, B. No: 5947/72, … 25/3/1983,§ 97).

47. Haberleşme özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa'nın 22.maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların, Anayasa'nın 13.maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülükilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda da bir değerlendirme yapılmasıgerekmektedir (Yasemin Çongar ve diğerleri,§§ 57, 58).

48. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hakve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır.Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmakiçin seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple haberleşme özgürlüğü alanındagetirilen müdahalelerde hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahaleninelverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 92, 93).

49. Somut olayda, suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarınınelde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarıncaİstanbul Ağır Ceza Mahkemesi üyesinin kararlarıyla başvurucunun telefonudinlenmiştir. Anılan mahkeme kararında başvurucunun uyuşturucu madde ticaretisuçunu işlendiğine yönelik şüphenin bulunduğu, soruşturma konusu olayınaydınlatılabilmesi için bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı olmadığıgerekçesine yer verilmiştir.

50. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi, telefonların dinlenmesitedbirleri karşısında kişilerin özel hayatlarını ve haberleşme hürriyetlerinikorunması kapsamında yeterli güvenceleri düzenlemekte olup somut olayda daanılan Kanun hükmüyle getirilen güvencelere uyulmuştur. Daha açık ifadeylebaşvurucu hakkında anılan Kanun'un 135. maddesinde sınırlı sayıda sayılmış olanbir suç isnadı dolayısıyla (uyuşturucu madde ticareti yapma) ve hâkim kararınadayanılarak telefonunun dinlenilmesi tedbirine başvurulmuştur. Buna göre kamudüzenini tehdit eden nitelikte bir suçun işlenmesinin önlenmesi ve suçkanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak başvurucunun telefongörüşmelerinin dinlenmesinin demokratik bir toplumda gerekli olmadığısöylenemez.

51. Açıklanan nedenlerle bir ihlalin olmadığının açık olmasınedeniyle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönündenincelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. AdilYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

52. Başvurucu; telefon görüşme dökümlerinde "X" ve"Tohid" olarak belirlenen kişilerin ajan provokatörolduğunu ancak ısrarlarına rağmen İlk Derece Mahkemesinin tanık olarak bukişileri çağırmayı reddettiğini, bilirkişi raporu ve uzman mütalaalarıylakuşkulu oldukları ortaya konan telefon görüşme kayıtlarına dayanılarak hakkındamahkûmiyet kararı verildiğini, kararlarda bu husus için gerekçegösterilmediğini, bu sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

53. Anayasa Mahkemesi, bu iddiaların Anayasa'nın 36. maddesindedüzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkı açısındanincelenmesi gerektiğini değerlendirmektedir.

54. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemez olduğunakarar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan tanıksorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

55. Başvurucu, gerçekleştirdiği iddia edilen telefongörüşmelerine ilişkin dokümanlardan ve kollukça tanzim edilmiş diğertutanaklardan anlaşıldığına göre olayda ajan provokatörkullanıldığını, bahsi geçen kişilerin yargılama sürecinde dinlenmesini İlkDerece Mahkemesinden ısrarla talep ettiğini ancak bu talebin karşılamadığını,kuşkulu telefon görüşme kayıtlarına dayanılarak hakkında mahkûmiyet kararıverildiğini, kararlarda bu hususta gerekçe gösterilmediğini, bu sebeplerle adilyargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

56. Bakanlık, somut olayda ajan provokatörkullanıldığına dair bilgiye ulaşılmadığını belirtmiştir.

57. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır

58. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmeşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacıveya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğubelirtilmiştir. Anayasa'da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğindenbu hakkın kapsam ve içeriğinin Sözleşme'nin"Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesiçerçevesinde belirlenmesi gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 22).

59. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanınyürütülebilmesi için “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleriışığında taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanmasışarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletmenoktasında uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkindengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığındadeğerlendirilmesi gerekir (Muhittin Kaya veMuhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve TicaretLimited Şirketi, B. No: 2013/1213, 4/12/2013,§ 27).

60. Bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıklarısorguya çekme veya çektirme, lehine olan tanıkların da aleyhine olan tanıklarlaaynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasınıisteme hakkı Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendikapsamında düzenlenmiştir. Bu nedenle başvurucunun aleyhine olan tanıklarındinlenilmediği yönündeki iddiasının Anayasa’nın 36. ve Sözleşme’nin 6.maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesigerekir.

61. Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendişöyledir:

“(3) Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdakiasgari haklara sahiptir:

…

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veyaçektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altındadavet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;”

62. Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d)bendi, hakkında suç isnadı olan kişiye iki hak sağlamaktadır. Birincisi,aleyhine olan tanıkları çapraz sorgulama, diğer bir deyişle iddia tanıklarınıaleni duruşmada çelişmeli bir biçimde sorgulama hakkı; ikincisi ise kenditanıklarının da iddia tanıkları ile eşit şartlar altında davet edilmesi vedinlenmesi ve böylece silahların eşitliğinin sağlanması hakkıdır(Ali İlhan Bayar, B. No: 2013/725, 19/11/2014, § 36).

63. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi içinkural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortayakonması gerekir. Bu kuralın istisnaları olmakla birlikte eğer bir mahkûmiyet,sadece veya belirli ölçüde sanığın soruşturma veya yargılama aşamasındasorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilenifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Sözleşme'nin 6. maddesindekigüvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa vesadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık, duruşmadadinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın, sanığınsorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararıverilemez (Atila Oğuz Boyalı, B.No: 2013/99, 20/3/2014, § 46).

64. AİHM, yukarıda bahsi geçen ilkelere ek olarak Sözleşme'nin6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d)bendinin sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına veya tanık ifadesininalındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânıtanınması gerektiğini kabul etmektedir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93,21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 51 ve Lüdi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/6/1992, §49; Hümmer/Almanya, B. No: 26171/07, 19/07/2012, §38).

65. Öte yandan başvurucu ve müdafiihükme esas alınan tutanakları görme ve bunların kanıt olarak kullanılmasınakarşı çıkma imkânına sahip olmuş olsalar bile böyle bir imkân, başvurucununtanıkları sorgulayabileceği ve sorgulatabileceği şekilde huzura gelmelerinin vedoğrudan dinlenmelerinin yerini alamaz (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hulki Güneş/Türkiye, B. No: 28490/95, 19/9/2003, § 95). Çünkü yargılama öncesindekiaraştırma/soruşturmalar öncelikli olarak iddia makamının savlarını desteklemeküzere yapılan bir bilgi/delil toplama işlemidir. Somut olayda tanık sorgulamaimkânı, telefon görüşmelerinde geçen beyanların olayın aydınlatılması açısındanağırlıklarının çok ciddi (kilit mahiyetinde) olması nedeniyle hayati önemdedir.

66. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların beyanlarınınmahkûmiyet hükmüne esas alındığı bir yargılamanın adilliğini değerlendirirkeniki hususa vurgu yapmaktadır. AİHM ilk olarak tanığın duruşmaya katılmamasıiçin geçerli nedenlerin olup olmadığını incelemektedir. İkinci olarak -makulbir gerekçenin olduğu durumda bile- sanığın sorgulama imkânına sahip olmadığıbir tanık tarafından verilen ifadenin hükmün dayandığı tek veya belirleyicitemel olup olmadığını değerlendirmektedir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca bunitelikteki tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamalar detaylıincelemelere tabi tutulmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık,§§ 119, 147; Cevat Soysal/Türkiye,B. No: 17362/03, 23/9/2014, § 75). "Belirleyici delil"denise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan kanıtanlaşılmalıdır.

67. Somut olayda, Cumhuriyet Savcısı tarafından hazırlananiddianamede ilk olarak ele geçirilen uyuşturucu maddeler ile kollukça tanzimedilmiş tutanaklara; ikinci olarak ise “X1”, "X2" ve "Tohid" olarak belirlenen ve örgüt şemasında dagösterilen bazı kişilerle başvurucu arasında geçtiği iddia olunan telefongörüşme dökümlerine delil olarak dayanıldığı görülmektedir. Başvurucutarafından bu iletişim içeriklerine itiraz edilmesi üzerine Adli Tıp Kurumuncases incelemesi yapılmış; raporda, kayda alınan görüşmelerdeki sesin başvurucuyaait olduğunun "mümkün ve muhtemel"olduğu belirtilmiştir. Prof. Dr. S.A.danalınan 1/6/2011 tarihli uzman mütalaasında da benzer tespitlerin yer aldığıgörülmektedir. Mahkeme, telefon görüşmeleri esnasında başvurucunun uyuşturucumaddenin İstanbul'a gelişini, İstanbul'da karşılanmasını ve depolanmasıorganize ettiği sonucuna varmış; doğrudan bu eylemlere katıldığına dair birifadeye yer vermemiştir. Bu durumda başvurucu tarafından yapıldığı belirtilentelefon görüşmelerinin mahkûmiyete esas alınan belirleyici delil niteliğindeolduğu görülmektedir. Diğer bir ifadeyle uyuşturucu madde ticareti yapıldığınadair kanaat, başvurucunun üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin ve anılantelefon görüşmelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda oluşturulmuştur.

68. AİHM; daha önce Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya(B. No:11082/06 ve 13772/05, 25/7/2013, § 713)kararında iddia makamının belirli bir kişinin önemli bir bilgi kaynağı olduğunakarar vermesi, duruşmada bahsedilen kişinin ifadelerine dayanması ve mahkemeninsöz konusu tanığın ifadesini mahkûmiyet kararını desteklemede kullanmasıhâlinde -şayet bu tanığın ifadesi davayla açıkça ilgisiz ve gereksiz değilse-anılan tanığın sorgulanmasının zaruri olduğuna karar vermiştir.

69. Somut olay bakımından tek delil olmamakla beraberbaşvurucunun aleyhine belirleyici delil olan ve başvurucunun mahkûm edilmesinimümkün kılan telefon görüşme kayıtlarının güvenilirliğine ilişkin ciddikuşkular uyanmasına neden olan bilirkişi raporları ve uzman mütalaalarıgözetildiğinde başvurucunun iddialarının yersiz olduğu söylenemez. Davaya konuuyuşturucu madde ticareti suçunda etkin rol oynadığı gerekçeli karardabelirtilen "Tohid" isimli kişi hakkındakovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi de başvurucunun kuşkularınıartırmıştır.

70. Mahkemelerin yargılama süresince kendilerine iletilen heriddia ve talebi gözetmek zorunda olmadıkları biçimindeki serbestliği, kararınverilmesine neden olan temellere asgari açıklıkta değinilmesi görevini ortadan kaldıracakşekilde yorumlanamaz. Derece mahkemesi kararlarının, adalet gereksiniminigiderecek ölçü ve nitelikte yeterli gerekçe ile açıklanıp açıklanmadığıhususları, adil yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla yapılan bireyselbaşvurularda Anayasa Mahkemesince yapılacak denetimin kapsamında yer almaktadır(Sencer Başat ve diğerleri [GK],B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 58, 59). Bu bakımdan İlk Derece Mahkemesinin,kayıtlarda “X” ve "Tohid" olarak belirtilenkişilerin duruşmada sorgulanması talebinin reddine dair kararının gerekçesiincelenmelidir.

71. Başvurucu müdafii,İlkDerece Mahkemesinden telefon görüşmelerinde geçen, kayıtlarda “X" ve"Tohid" olarak belirlenen ve örgütşemasında da gösterilen bu kişilerin yargılama sürecinde dinlenilmesini ısrarlatalep ettiği görülmektedir. Başvurucunun iddiasına göre bu kişiler, ajan provokatör olup kimliklerinin açığa çıkmaması içintutanaklarda gizlenmiştir. Dosyadaki tutanaklarda/kararlarda geçen bu kişilerintespit edilmesi ve çağrılmasının reddine dair ara kararı şöyledir:

"Sanık EmsanÖner müdafiinin tevsii tahkikat talebi olarak ilerisürdüğü olayda kullanılan ajan provakatör ve Xmuhbirin kimliğinin tespit edilerek bu kişinin duruşmada dinlenilmesi ve sorusorulmasına imkan verilmesi talebinin dosyanın geldiğiaşama, dosyadaki delillerle birlikte değerlendirildiğinde dosya ya yeni biryenilik getirmeyeceği ve yargılamayı uzatmaya yönelik talep olduğuanlaşıldığından, yerinde görülmediğinden reddine, oy birliği ile karar verildi.Açık yargılamaya devam olundu."

72. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasınıgerektirebilir. Ancak bir tanığın kimliği saklı tutulmuşsa savunma tarafınınceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşı karşıyakalabileceği de dikkate alınmalıdır. Olayda provokatörajan kullanılmış ise polis provokasyonu sonucunda elde edilen delillerin adilyargılanma hakkı kapsamındaki güvenceler yönünden değerlendirilmesi gerekir.Mahkemece bu değerlendirmenin yapılmadığı görülmektedir.

73. İlk Derece Mahkemesi; itiraz konusu olan ve görüşmedökümlerinde geçen bu kişilerin ajan provokatör olupolmadıklarını, değillerse bunların duruşmada dinlenemeyecek olmasınınsoruşturma yöntemlerinin gizli tutulmasına yönelik bir gereksinimdenkaynaklanıp kaynaklanmadığını gerekçelendirmemiştir. Diğerbir ifadeyle Mahkeme, başvurucuya ait olup olmadıkları Adli Tıp Kurumu raporunagöre muhtemel olan telefon görüşmelerinin güvenirliği konusunda anılan rapordansonra herhangi bir adım atmamış, dinlenilmesi istenen kişilerin tanıklıklarını önleyecekmakul bir gerekçe olarak başvurucunun misillemede bulunabileceğine dair birkorkuya veya polis tarafından yapılan soruşturma yöntemlerinin gizlitutulmasına yönelik bir gereksinime atıf yapmamıştır.

74. İlk Derece Mahkemesince telefon kayıtlarında "X"ve "Tohid" olarak belirtilmiş kişilerinbaşvurucu ile yüzleşme olanağı olup olmadığı araştırılmamış, dinlenmelerineolanak ve gerek olup olmadığı makul bir gerekçe ile belirtilmemiştir. Ancakbaşvurucu ile bu kişiler arasında gerçekleşen telefon görüşmeleri vegörüşmelerde geçen olayların sonradan gerçekleşmesi birlikte değerlendirilerekbaşvurucunun cezalandırılmasına karar verilmiştir (bkz. § 15). Kayıtlarda"X" ve "Tohid" olarak belirlenen kişilerin tespitedilmesi ve çağırılmasının makul bir gerekçe sunulmadan reddedilmesinin tanıksorgulama hakkının gerekliliklerine aykırı olduğu neticesine varılmıştır.

75. Bu sebeplerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altınaalınan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

76. Başvurucunu tanıksorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden adilyargılanma hakkı kapsamındaki diğer şikâyetler hakkında kabul edilebilirlik veesas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir

4. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

77. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50.maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

78. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur.

79. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan tanıksorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

80. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan ihlalkararının bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 11. Ağır CezaMahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

81. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan tanıksorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzereİstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

D. 198,35 TL harç ve 1.500 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

3/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE kararverildi.

Full & Egal Universal Law Academy