TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ENGİN KARABAŞLAR VE ESRA KARABAŞLAR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2016/4790)
Karar Tarihi: 4/7/2019
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Recep KÖMÜRCÜ
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör
:
Engin GÜNDÜZ
Başvurucular
:
1. Engin KARABAŞLAR
2. Esra KARABAŞLAR
Vekili
:
Av. Ayşe HASAR
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniylekişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; yargılamanın uzun sürmesinedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 8/3/2016 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esasincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığınagönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirilmeyeceğinibelirtmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
7. Başvurucuların çocuğu E.K. 18/8/2001 tarihinde Manisa Doğumve Çocuk Bakımevinde dünyaya gelmiştir. Solunum sıkıntısı yaşayan bebek sevkedildiği İzmir Dr. Behçet Uz Çocuk Hastanesi Yenidoğanve Prematüre Servisinde bir hafta süreyle tedavi görmüştür. Başvurucularbebeğin sağ omuz ve sol dizinde hareketsizlik şikâyeti ile 29/8/2001 tarihindeManisa Celal Bayar Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine (ÜniversiteHastanesi) başvurmuşlar, burada Ortopedi Uzmanı Doktor U.Ö. tarafından muayeneedilen bebekte sağ omuz abduksiyonuyapılamadığı, distalhareketlerin normal olduğu, klavikula(köprücük kemiği) kırık bulgusunun bulunmadığı, ateş ve huzursuzluk tesbit edilmediği, sağ omuzda effüzyon olmadığı, sol kalça ekstansiyonunda5 derece kısıtlılık olduğu tespitleri yapılarak on beş gün izlem önerilmiştir.Başvurucular ise doktorun muayene sonucunda bebeğin omzunda sinir zedelenmesi,dizinde ise çatlak olduğunu belirterek bir hafta sonrasına randevu verdiğinibeyan etmişlerdir.
8. Taburcu edilen bebeğin omuz ve dizinde şişlik oluşmasıüzerine randevu günü beklenmeden 4/9/2001 tarihinde yapılan başvuru üzerine bukez çocuk hastalıkları uzmanı tarafından muayene edilen bebeğe septik artrit-bakteri ve mantarların yol açtığı eklem enfeksiyonu- tanısı konularak oluşanödemin drene edilmesi amacıyla 7/9/2001 tarihinde Doktor U.Ö. tarafındancerrahi müdahale uygulanmış, sonrasında taburcu edilen bebeğin sekiz ay süreyletakibine ve tedavisine devam edilmiştir. Başvurucular; çocuklarının normalşekilde yürüyemediğini, kolunu da sağlıklı şekilde hareket ettiremediğini, bunedenle birçok operasyon geçirdiğini, kullandığı yürüme cihazının gelişiminitamamlayacağı yirmi üç yaşına kadar dört ayda bir değiştirilmesi gerektiğini, ayrıcatedavi sürecinin devam etmesi nedeniyle hakkında kesin rapor düzenlenmediğinibelirtmişlerdir.
9. Başvurucular 21/2/2006 tarihinde Manisa CumhuriyetBaşsavcılığına sundukları dilekçe ile çocuklarının tedavi sürecinde görevlidoktorlardan şikâyetçi olmuşlar, Başsavcılığın 27/2/2006 tarihinde görevsizlikkararı vermesi üzerine Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü (Üniversite)tarafından şikâyet konuları hakkında soruşturma başlatılmıştır. Soruşturmakapsamında Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji AnaBilim Dalı Öğretim Üyesi H.P. bilirkişi olarak tayin edilmiş, hazırlanan24/4/2006 tarihli bilirkişi raporunda yeni doğan septik artritigibi tanısı geç ve zor olan bir hastalığın, hasta yakınının daifadesinden anlaşıldığına göre Doktor U.Ö.nün uyarısısayesinde nispeten daha erken tanındığı ve doktorun görevini ihmalinin sözkonusu olmadığı belirtildiğinden olayla ilgili olarak men-i muhakeme kararıalınmıştır.
10. Olayla ilgili olarak yürütülen bir diğer soruşturmadabilirkişi olarak görüşüne başvurulan İzmir Atatürk Eğitim ve AraştırmaHastanesi 1. Ortopedi ve Travmatoloji Klinik Şefi M.Ş. tarafından düzenlenenraporda; yenidoğan septikartritinindiğer yaş grubundaki septik artritlerinklinik ve laboratuvar bulgularından çok farklı olabildiği, tanının şüphelenileneklemin muayenesi ve ponksiyonunun (vücuttan iğne ile sıvı alınması)mikroskobik incelemesi ile konulabileceği, hastanın izlem kayıtlarında omuz ve dizeklemi patolojisini düşündürecek bir kaydın bulunmadığı, bu nedenle hastanınİzmir Dr. Behçet Uz Çocuk Hastanesinde yattığı dönemde ya da izlemlerinde septik artritidüşündürecek bir bulgunun dosyada mevcut olmadığı belirtilmiştir.
11. Yine olayla ilgili soruşturma kapsamında tıbbi görüşünebaşvurulan Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve HastalıklarıAna Bilim Dalı Öğretim Üyesi H.Ö. tarafından hazırlanan 10/4/2006 tarihliraporda; septik artritin çocuk sağlığı vehastalıkları uzmanlığını da yakından ilgilendiren ve tedavisi aciliyet arz eden bir durum olduğu, olgunun epikrizinde hastaneye yatış ve invazif(cerrahi işlem gerektiren uygulama) girişim öyküsü belirtilmiş olduğundan septik artritşüphesinin duyulması ve eklem ultrasonografısi iletanısal yaklaşımın başlatılmış olması gerektiği, bunun yapılması hâlinde erkentanıya ulaşılabilmiş olunacağı, ancak ortopedi hekimince muayenesi yapılan ve grafısi çekilen hastada o an için bulguların tanıya gitmekiçin yeterli olmadığı, önerilen izlemin muhtemelen sağlıklı yapılamamasınabağlı tanıda gecikme yaşandığı ve daha sonra doğru şekilde tedavinintamamlandığı ifade edilmiştir.
12. Başvurucular, çocuklarının hastanede mikrop kaptığı,hastalığın teşhis ve tedavisinin gecikmeli ve hatalı olarak yapıldığıiddialarıyla Sağlık Bakanlığı ile Üniversite ve Ortopedi Uzmanı Doktor U.Ö.aleyhine 17/8/2006 tarihinde Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde maddi vemanevi tazminat davası açmışlardır.
13. Mahkeme tefrik kararı vererek Bakanlık ve Üniversitealeyhine açılan davada idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle 2/3/2007tarihinde davanın görev yönünden reddine karar vermiş, karar Yargıtayca onanarak kesinleşmiştir. Mahkeme Doktor U.Ö.hakkındaki davada ise yargılamaya devam etmiştir.
14. Başvurucular davanın görev yönünden reddi üzerine, SağlıkBakanlığı ve Üniversite aleyhine 25/6/2008 tarihinde Manisa 1. İdareMahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açmışlardır. Dava dilekçesinde;çocuğun omuz ve ayağında büyüme plaklarının bulunduğu mahalde mikropoluştuğunun -gereği gibi inceleme yapılmadığı için- zamanında farkedilmediğini, vakayla çocuk ortopedistinin ilgilenmesi gerekirken yetişkinlerbakımından uzman olan ortopedistin ilgilendiğini, teşhis konulduktan sonraameliyat için üç gün beklenildiğini ve ameliyat sırasında büyüme plaklarınınalınmasının çocuğun sakat kalmasına neden olduğunu belirtmişlerdir.
15. İdare Mahkemesi, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına kararvererek olayda idarelerin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda AdliTıp Kurumu (ATK) Başkanlığından rapor istemiştir.
16. ATK 3. İhtisas Kurulu (Kurul) tarafından hazırlanan12/10/2012 tarihli bilirkişi raporunda tedavi süreci özetlendikten sonra yenidoğan, solunum distresi ve diğer vital sıkıntısıolan bebeklerin, her an için enfeksiyona açık olduğu ve enfeksiyona bağlıolarak kalça, diz, omuz ve diğer eklemlerdeseptik artrit veya osteomyelitin gelişebileceğibelirtilmiştir. Raporda ayrıca, vital fonksiyon bozukluğu olan yenidoğanbebeklerde bu durumun beklenebilir bir komplikasyon olduğu, bu komplikasyonunen iyi şartlarda tedavisinin yapılması durumunda dahi enfeksiyon neticesindekemik ve eklemlerde kısalık, eğrilik gibi deformitelerin meydana gelebileceğicihetle çocuğun doğduğu ve devamında tedavi için sevk edildiği hastanelerinteşhis ve tedavi işlemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu ifade edilmiştir.
17. Başvurucular bilirkişi raporuna itiraz ederek ATK GenelKurulu veya üniversite hastanelerinden görüş alınması talebinde bulunmuşlardır.İtiraz dilekçesinde; raporda çocuğun el ve kolunu gerektiği gibi hareketettirememe nedeninin izah edilemediği, septikartrit teşhisi konulan bir hastanın acilenameliyat edilmesi gerekirken olayda ameliyatın hastaneye girişten dokuz günsonra yapıldığı, teşhis ve müdahalede geç kalındığı ileri sürülmüştür.
18. Mahkemenin 7/6/2013 tarihli kararıyla dava reddedilmiştir.Karar gerekçesinde Kurulca hazırlanan bilirkişi raporu hükme esas alınarakolayda idarenin tazmin sorumluluğunu gerektirecek bir hizmet kusurununbulunmadığı belirtilmiştir.
19. Başvurucular tarafından temyiz edilen karar, Danıştay Onbeşinci Dairesince 19/6/2014 tarihinde onanmış, karardüzeltme istemi de Dairenin 7/12/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
20. Nihai karar 15/2/2016 tarihinde başvuruculara tebliğedilmiştir.
21. 8/3/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.
22. Öte yandan Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi Doktor U.Ö.aleyhine devam eden tazminat davasında Kurulun görüşüne başvurmuştur. Kurul25/5/2011 tarihli raporunda; doğum kararı endikasyonuve doğuma kadar yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğunu, sezaryen iledoğan bebeğin doğumdan sonraki ilk muayene bulgularının doğumla ilgili birkomplikasyonu düşündürmediği cihetle kadın hastalıkları ve doğum uzmanı DoktorA.C.ye kusur atfedilemeyeceğini, Manisa Doğumevi Hastanesinde yapılanişlemlerin tıp kurallarına uygun olduğunu belirtmiştir. Raporda ayrıca, bebektegelişen yenidoğanın geçici takipnesinin sezaryen ile doğanbebeklerde çok sık görülen bir durum olduğu, bu hastalığa bağlı olarak İzmirDr. Behçet Uz Çocuk Hastanesinde yapılan tedavinin tıp kurallarına uygunolduğu, hastanın kol ve bacaklarında gelişen hareket kısıtlılığı nedeniylegötürüldüğü Ortopedi Polikliniğinde yapılan muayenesinin normal sınırlar içindeolduğundan hastanın takibine karar verilmesinin tıp kurallarına uygun olduğuifade edilmiştir. Raporun devamında ise hastada daha sonra gelişen septik artrithastalığının mikrobik bir hastalık olduğu, yeni doğanlarda bu hastalığın kanyolu ile yayıldığı ve sinsi bir seyir gösterdiği, hastada septik artrite yönelik olarak yapılantanı, antibiyoterapi ve operasyonlarının tıpkurallarına uygun olduğu, uygun tedaviye rağmen septik artrit hastalığında büyümeplaklarının enfeksiyona bağlı olarak zarar görebileceğinin bilindiği, büyümeplaklarının alınması gibi bir operasyon yönteminin olmadığı, hastada mevcutsekellerin septik artritin komplikasyonu olarakdeğerlendirilmesi gerektiği ve bu nedenle hastanın takip edildiği ÜniversiteHastanesinde yapılan tüm tedavilere ve Ortopedi Uzmanı Doktor U.Ö.ye kusuratfedilemeyeceği yönünde görüş bildirilmiştir.
23. Başvurucular hastaneye ilk başvuruda sadece takip önerilmesive ameliyatın dokuz gün sonra yapılmış olması nedenleriyle teşhis ve ameliyatıngeciktiğini iddia ederek ATK raporuna itirazda bulunmuşlardır. Bunun üzerineMahkeme bu kez ATK Genel Kurulundan özellikle küçüğe teşhis konulması veameliyatın yapılmasında gecikme olup olmadığı hususu dikkate alınarak dosyahakkında görüş talep etmiştir. Genel Kurul konuyla ilgili olarak alınmış olantüm tıbbi görüşleri de nazara alarak dosya üzerinde yaptığı inceleme sonucudüzenlediği 19/6/2014 tarihli raporda, 25/5/2011 tarihli Kurul raporuyla aynıdoğrultuda görüş beyan etmiştir.
24. Mahkeme 24/2/2015 tarihli kararıyla hizmet kusuruna dayanandavaların ancak idare aleyhine açılabileceği gerekçesiyle doktora karşı açılandavayı, sıfat yokluğu nedeniyle reddetmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
25. İlgili hukuk için bkz. FesihAydar, B. No: 2015/4259, 10/1/2019, §§ 24-30.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
26. Mahkemenin 4/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuruincelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi veManevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucularınİddiaları
27. Başvurucular; dosyada mevcut tıbbi raporlarda çocuklarınınhastane mikrobuna maruz kaldığını ve teşhisin zamanında yapılmadığını, ATKGenel Kurulu veya gelişmiş üniversite hastanelerinden rapor alınmadığını,hastanın çocuk olduğu gözetilmeden yetişkin hastalara bakan ortopedi uzmanınınvakaya müdahale ettiğini belirterek yaşam hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüşlerdir.
2. Değerlendirme
28. Anayasa’nın “Kişinindokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddî ve manevîvarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
29. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlıkkuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."
30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
31. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınanfiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.
32. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusuolmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindekitıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B.No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).
33. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucularıntıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelenmesi gerekmektedir.
a. Kabul EdilebilirlikYönünden
34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınkabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
35. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığınınbütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerinmüdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).
36. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerinmaddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfîmüdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahalelernedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi vemanevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,15/10/2015, § 49). NitekimAnayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlıkalanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
37. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşlarıtarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddive manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesinisağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (AhmetAcartürk,§51).
38. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).
39. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukukisorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminatdavalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesigerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleriyargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik veözenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının daAnayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derecemahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargısisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahipolduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266,25/1/2018, § 32).
40. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumunailişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamlarınödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerdenhareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmekAnayasa Mahkemesinin görevi değildir (MehmetÇolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddive manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usulyükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel birşekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derecemahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edipetmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermekiçin öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,§ 44).
41. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflarınkanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacaksurette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verileredayandırılmalıdır (Murat Atılgan,§ 45).
ii. İlkelerin OlayaUygulanması
42. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesikapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerinegetirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkinpozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.
43. Başvurucular, teşhis ve tedavideki gecikmeye dayalı tıbbiihmal iddialarının yargılama mercii tarafından yeterli ölçüde araştırılıpincelenmediğini iddia etmektedir.
44. Somut olayda tıbbi ihmal iddialarına yönelik olarak adli veidari yargı mercilerince farklı tarihlerde ve biri Genel Kurula olmak üzere ATK'ya üç ayrı rapor tanzim ettirilmiştir. Ayrıca olaylailgili idari soruşturma sürecinde alanında uzman bilirkişilerden görüşalınmıştır. ATK söz konusu bilirkişilerin görüşlerine de yer verdiğiraporlarında tedavi sürecini özetledikten sonra hastalığın komplikasyon olarakortaya çıktığını, tanı ve tedaviye yönelik tüm işlemlerin tıp kurallarına uygunolduğunu belirtmiştir. Derece mahkemeleri de ATK raporunda yer verilen tespit vedeğerlendirmeleri yeterli bularak kararlarına dayanak almıştır.
45. Başvurucular teşhis ve tedavinin geç yapılmasıyla ilgiliolarak somut iddialarda bulunmuşlar, bu kapsamda Üniversite Hastanesine ilkmüracaat ettikleri anda bebeğin çocuk hastalıkları uzmanı tarafından muayeneedilmemesini, tıbbi bir müdahale yapılmayıp sadece takip önerilmesini veözellikle septik artrittanısı konulmasına rağmen ameliyatın derhal değil üç gün sonra yapılmasınıgecikme nedeni olarak ileri sürmüşlerdir. Belirtmek gerekir ki başvurucularınçocuğu prematüre olarak doğmuş vesolunum rahatsızlığı geçirmiştir. Bu durum da dikkate alındığında hastalığadaha erken teşhis konulmasının, teşhis konulduktan sonraki süreçte iseameliyatın daha erken yapılmasının mümkün olup olmadığı, hangi tıbbizorunluluklardan dolayı ameliyatın üç gün sonra yapıldığı ve bu durumunhastalığın seyri üzerindeki etkisi hakkında ATK raporlarında herhangi birdeğerlendirmeye rastlanmamıştır.
46. ATK başvurucuların teşhis ve tedavide gecikme olduğuiddiasını yeterince tartışıp açıklığa kavuşturmamış, iddia edilen hususlaradoğrudan somut olgulara dayalı, açık ve anlaşılır bir yanıt vermemiştir. Kaldıki derece mahkemesi ATK İhtisas Kurulu raporuna yapılan itiraz üzerine teşhisve ameliyatın yapılmasında gecikme olup olmadığının tespiti amacıyla ATK GenelKurulundan görüş istemiş, buna rağmen Genel Kurul hazırladığı raporda bu konuyaözel olarak ayrıntılı bir yanıt vermeyip İhtisas Kurulu raporundaki tespit veaçıklamaları tekrar etmiştir. Her ne kadar ATK raporunda yapılan müdahale veişlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, ilgili hekime ve hastaneye kusuratfedilemeyeceği belirtilmiş ise de, gerekçe içermeyenve genel nitelikteki bu ifadeler başvurucuların somut iddialarını karşılamaktanuzaktır.
47. Başvuruya konu olayda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olantıbbi ihmal iddialarının ATK raporunda tüm yönleriyle ele alınıpaydınlatılmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu raporu dayanak alanderece mahkemelerinin, başvurucuların iddialarını Anayasa'nın 17. maddesiningerektirdiği özen ve derinlikte incelediği, kararlarında konuyla ilgili veyeterli gerekçelere yer verdiği söylenemez. Bu durumda kamu makamlarının,başvuru konusu olaydaki pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucunaulaşılmıştır.
48. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birincifıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasıhakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
B. Makul SüredeYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucularınİddiaları
49. Başvurucular, yargılamanın çok uzun sürmesi nedeniyle makulsürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.
2. Değerlendirme
50.31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış BazıBaşvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici maddeeklenmiştir.
51. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göreyargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesiya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddeninyürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olanbireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabuledilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaatüzerine Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu (Tazminat Komisyonu)tarafından incelenmesi öngörülmüştür.
52. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018)kararında;yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geçveya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak TazminatKomisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma,başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığıyönlerinden inceleyerek etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).
53. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuruyolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlamasınedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarınamakul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminatödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafiolanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlamaimkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçelerdoğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlaliddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesiolduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılanbaşvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincilniteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarınıntüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).
54. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayıgerektiren bir durum bulunmamaktadır.
55. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
56. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…
(2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AnayasaMahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
57. Anayasa Mahkemesinin MehmetDoğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucunavarıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususundagenel ilkeler belirlenmiştir.
58. Mehmet Doğankararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikleihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkemekararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2)numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlalive sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57-58).
59. Mehmet Doğankararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derecemahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derecemahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Bunagöre Anayasa Mahkemesinin, tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yenidenyargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenenyargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesisebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derecemahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararıverilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdirderece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesinebırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiğidoğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmaklayükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).
60. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gerekenşey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafındanbir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlaligideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi,kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespitedilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır.Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin birişlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsasöz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya dahaönce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılıkihlalin, idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesinceyapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararınınsonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiğihâllerde derece mahkemesinin, usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudanmümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererekihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).
61. Başvurucular, anayasal haklarının ihlal edildiğinin tespitive yeniden yargılama yapılması talebinde bulunmuştur.
62. Başvuruda, başvurucuların teşhis ve tedavide gecikme olduğu iddiasıyönünden derece mahkemelerince konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortayakonulmadığından kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledildiği sonucuna varılmıştır.
63. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzereManisa 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
64. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 2.475TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.714,50 TL yargılama giderininbaşvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi vemanevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkına yönelik ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılama yapılmak üzere Manisa 1. İdare Mahkemesine (7/6/2013 tarihli veE.2008/1566, K.2013/635) GÖNDERİLMESİNE,
D. 239,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.714,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE4/7/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.