TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ERKAN SANCAKLI VE SELATİN SANCAKLI BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2016/74436)
Karar Tarihi: 18/7/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör
:
Akif YILDIRIM
Başvurucular
:
1. Erkan SANCAKLI
2. Selatin SANCAKLI
Vekili
:
Av. Mustafa Naim YAĞCI
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; hukuk kuralarının ve delillerin değerlendirilmesindehata yapılması nedeniyle adil yargılanma hakkının, kesin nitelikte adli paracezasına hükmolunması nedeniyle de iki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 19/12/2016 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonunca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesininBölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
6. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 15/6/2016 tarihli iddianamesiyle,sahibi ve yetkilisi oldukları işyerinde mağdurun rızası olmadan onun adına biradet GSM (mobil cep telefonu) hattı çıkardıkları iddiasıyla başvurucularhakkında 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'namuhalefet suçundan kamu davası açılmıştır.
7. Başvurucular, Bakırköy 38. Asliye Ceza Mahkemesinin17/11/2016 tarihli kararıyla kişinin bilgisi dışında GSM Abonelik Sözleşmesidüzenleme suçundan 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesinin (4) numaralı fıkrasınınatfıyla 63. maddesinin (10) numaralı fıkrası gereği ayrı ayrı 820 TL adli paracezasıyla cezalandırılmıştır. Anılan cezalar miktar itibarıyla kesinniteliktedir.
8. Mahkûmiyet kararının ilgili kısmı şöyledir:
"[Mağdurun] eli ürünü abonelik sözleşmesinde imza bulunmadığı butür abonelik sözleşmelerinin son tahlilde üst bayilerin denetimi olmadanyürürlüğe girmediği üst bayi olan sanıkların sorumluluklarının bulunduğuabonelik sözleşmesinde [E.]şirketi sorumlusu ibaresi üstünde yetkili imzasının dahi bulunmadığı sanıklarınmüsnet olayda sorumluluklarının bulunduğu kanaatinevarıldığından aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."
9. Başvurucu 19/12/2016 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
10. 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine 6/2/2014 tarihli ve 6518sayılı Kanun’un 104. maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkra şöyledir:
“Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeciveya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veyaelektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz veyaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklikyapılamaz ve bunlar kullanılamaz.”
11. 5809 sayılı Kanun'un 63. maddesinin 6518 sayılı Kanun’un 96.maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:
"Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırıhareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü vebeşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli gündenyüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır."
12. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli veE.2016/15057, K.2017/2168 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...Somut uyuşmazlıkta sanığın cep telefonuhattının hizmete açılmasını sağlayan abonelik sözleşmesini yapan bayininyetkili temsilcisi ve yapılan işlemin de sorumlusu olduğu göz önünealındığında, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına işyapan temsilcisi..." sıfatı taşıdığı, üzerine atılı 5809 sayılı Kanun'un56/4. maddesinde unsurları yazılı "... Kişinin bilgisi ve rızası dışında... abonelik tesisi veya işlemi veya cihaz kayıt işlemi yapma, gerçeğe aykırıevrak düzenleme, değişiklik yapma ve bu evrakları kullanma..." şeklindeki seçimlikhareketlerden herhangi birisini, abonelik süreci sırasında geçen teknikaşamalarda, müstakilen veya müştereken gerçekleştiripgerçekleştirmediği hususunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesigerekli olup, bu araştırma sonucu suça konu abonelik sözleşmelerinin sanıkdışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde ise, asıl sorumlu olanbu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturmasonucu yazılı şekilde hüküm tesisi [bozmayıgerektirmiştir.]
13. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 29/5/2017 tarihli veE.2016/9679, K.2017/5058 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...Suçun failininsözleşmeyi düzenleyerek bizzat işlem yapan alt bayi olan [S.İletişim] olduğu ve sanığın üst bayi olarakçalıştığını, suça konu sözleşmenin alt bayi tarafından düzenlenerek geldiği,kendisinin sadece aktivasyon yaptığına ilişkin savunmasının aksini gösterir hertürlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığınberaati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine dairkarar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza MuhakemesiKanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulmasıisteminde bulunulmakla,
Gereği görüşülüp düşünüldü:
5809 sayılı Kanun'un "Abone ve cihazkimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/4. maddesi;
"... (Ek: 6/2/2014-6518/104 md.) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adınaiş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronikkimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, buamaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz vebunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veyaonun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızasıdışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, buamaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortayakoymuştur.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adıgeçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeciveya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarınıngerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelikişlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemekgerekmektedir.
Adı geçen kanunun 6518 sayılı Kanunla değişik63/10 maddesi; "...Bu Kanun'un 56 ncımaddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beşbin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareketederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ilecezalandırılır..." hükmünü amirdir. 6518 sayılı Kanunla değişen maddedenyola çıkılacak olursa, aynı kanunun 56/2,3,4,5. maddelerde yazılı fiilleribizzat yapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmak şartıyla,kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğe dairişlemlerin gerçekleştirilmesidir.
Kanun koyucunun "bizzat" kriterinigetirmesinin amacı, suça konu abonelik işlemini yapan kişinin mutlaka ilgilibelgede isim ve imzasının veya yazısının bulunması değildir. İşletmecininyetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenen abonelik sözleşmesine veyaişlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka operatöre taşıyan, hattıkullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun lafzında yer alan kişininrızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanların bu suçun faili olacağımaddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır.
...
Kanun yararına bozmaya konu dosyada,ihbarnamede yazılı olduğu gibi sanıkların bizzat abonelik iş ve işlemleriyapmadıkları iddiası doğru olmayıp, 3 farklı suç tarihine 3 farklı abonelikişlemi bulunmakta, üç işlemi yapan şüphelinin de ilgili işletmeci-operatöradına işlem yapma yetkisi bulunmaktadır. Şüphelilerden biri ön ödemeyeuyduğundan hakkında kamu davası açılmamış, diğer iki şüpheli hakkında davaaçılmış ve sanıkların eylemlerinin suçun unsurlarını oluşturduğunun sabitolması nedeniyle, sanıklar hakkında adli para cezasına hükmedilmiştir. Bunedenle, sanıkların yapılan abonelik işlemleriyle hiçbir şekilde ilgisiolmadığı yönündeki savunmalarının, mahkemece dosyada toplanan delillerin doğrubir şekilde değerlendirilmesi suretiyle karşılandığı ve takdirenalt sınırdan ceza verildiği anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararınabozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden [reddinekarar verilmiştir.]"
V. İNCELEME VE GEREKÇE
14. Mahkemenin 18/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. İki Dereceli YargılanmaHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
15. Başvurucular, adli para cezası verilmesine ilişkin kesinnitelikli karara karşı herhangi bir itiraz veya temyiz yolunun bulunmamasınedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
16. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği AnayasaMahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamugücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altınaalınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) veyaTürkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Birbaşka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hakihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesimümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §18).
17. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise deAnayasa'da, anılan hakka ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır (Kadir GürbüzKaynar, B. No: 2012/744, 20/2/2014, § 44). Dolayısıyla Anayasa ve Sözleşme’ninortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurununkabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir.
18. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Diğer İhlal İddiaları
19. Başvurucular, mahkemece herhangi bir araştırma ve incelemeyapılmadan karar verildiğini, sözleşmenin şirketin alt bayii tarafındandüzenlendiğini ve kendilerinin üst bayi şirket yetkilisi olup eylemlerinin altbayi tarafından düzenlenen sözleşmeyi GSM servis sağlayıcısı şirketegöndermekten ibaret olduğunu, ayrıca haklarında hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verilmediğini, bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.
20. Başvurucuların iddialarının özü, delillerindeğerlendirilmesinde hata yapıldığına ve yargılamanın sonucunun adil olmadığınailişkindir. Bu nedenle söz konusu iddialar bu kapsamda incelenmiştir.
21. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanunyolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvurudaincelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde davakonusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerindeğerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ileuyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındakihak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013,§ 42).
22. 5809 sayılı Kanun'un 56. ve 63. maddeleri 2014 yılındadeğiştirilerek kişilerin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına işyapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlikbilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılması, yaptırılması, bu amaçlagerçeğe aykırı evrak düzenlenmesi, evrakta değişiklik yapılması ve bunların kullanılmasısuç olarak düzenlenmiştir. İlkderece mahkemesi, 5809 sayılı Kanun'un 56. maddenin (4) numaralı fıkrası ileeyleme uygulanacak yaptırımı düzenleyen 63. maddenin (10) numaralı fıkrasınıbirlikte yorumlayarak, kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisedildiğini kabul etmiştir.
23. Bakırköy 38. Asliye Ceza Mahkemesinin, anılan hukukkurallarını yorumlayarak bir sonuca ulaştığı ve başvurucuların ileride bir dahasuç işlemekten çekineceği hususunda kanaate varılmadığından haklarında hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasına karar vermediği görülmektedir. Uyuşmazlıkla ilgili varılansonuçta bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlikoluşturan bir durum bulunmadığından başvurucuların ihlal iddialarının kanunyolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
24. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönündenincelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Diğer ihlal iddialarınınaçıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA18/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.