TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ERSİN BASIN VE YAYINCILIK SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2016/54096)
Karar Tarihi: 30/6/2021
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
İrfan FİDAN
Raportör
:
Derya ATAKUL
Başvurucular
:
1. Ersin Basın ve Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti.
2. Ahmet BİRSİN
3. Ayhan BİLGEN
4. Bilir KAYA
5. Davut UÇAR
6. Ersin ÇAKSU
7. Fatma TANDOĞAN
8. Filiz KOÇALİ
9. Günay AKSOY
10. Hakkı BOLTAN
11. Halil İNCESU
12. Harun EPLİ
13. Hicran URUN
14. Hüseyin AYKOL
15. İnan KIZILKAYA
16. Kemal BOZKURT
17. Kemal SANCILI
18. Leyla AYDOĞAN
19. Mehmet Ali ÇELEBİ
20. Müjgan HALİS
21. Nedim DEMİRKIRAN
22. Ömer ÇELİK
23. Önder ELALDI
24. Ragıp ZARAKOLU
25. Reyhan ÇAPAN
26. Sedat YILMAZ
27. Selma İŞILAK
28. Sinan BALIK
29. Tuba BULUT
30. Zozan ESER
Başvurucular Vekili
:
Av. Sercan KORKMAZ
Av. Özcan KILIÇ
31. Kerem ALTIPARMAK
32. Yaman AKDENİZ
Başvurucular Vekili
:
Av. Sevgi KALAN GÜVERCİN
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, ulusal ölçekte yayın yapan bir gazeteningeçici olarak kapatılması nedeniyle başvurucuların ifade ve basınözgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 26/9/2016 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
6. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyandabulunmuştur.
7. 2016/57295 numaralı bireysel başvuru dosyasının konuyönünden hukuki irtibat nedeniyle 2016/54096 numaralı bireysel başvuru dosyasıile birleştirilmesine, incelemenin 2016/54096 numaralı bireysel başvuru dosyasıüzerinden devam etmesine karar verilmiştir.
III. OLAY VEOLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:
A. BaşvuruyaKonu Dava Süreci
9. Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Limited Şirketitarafından yayımlanan Özgür Gündem gazetesi (gazete) olayların meydana geldiğitarihte ulusal ölçekte yayın yapan bir gazetedir. Başvuru formunda başvurucuKemal Sancılı'nın gazetenin imtiyaz sahibi, İnan Kızılkaya'nın sorumlu yazıişleri müdürü, Bilir Kaya'nın genel yayın yönetmeni, Ragıp Zarakolu, AyhanBilgen ve Filiz Koçali'nin Yayın Danışma Kurulu üyeleri olduğu, KeremAltıparmak ve Yaman Akdeniz dışındaki diğer başvurucuların ise gazetenin yayınahazırlanmasında editör, muhabir, grafiker, hizmet elemanı olarak teknik işlerinyapılmasında görev aldığı belirtilmiş; başvuru formuna Sosyal Güvenlik KurumuBaşkanlığından alınan ve gazetede çalışan kişilerin görevlerini gösteren12/8/2016 tarihli sigortalı hizmet listesi eklenmiştir. Bu listedeki meslekkodlarına göre başvuruculardan Sinan Balık'ın bilgisayar operatörü, FatmaTandoğan ve Leyla Aydoğan'ın aşçı, Selma İşılak ve Zozan Eser'in grafiker,Davut Uçar'ın idari işler müdürü, Tuba Bulut'un sekreter ve Nedim Demirkan'ınsatış uzmanı olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucular Kerem Altıparmak ve YamanAkdeniz internet ve insan hakları alanında çalışan akademisyenlerdir.Başvurucuların akademik çalışmaları hakkında detaylı bilgi için KeremAltıparmak ve Yaman Akdeniz (2) (B. No: 2015/15977, 12/6/2019, § 12)kararına bakılabilir.
10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık),gazetenin PKK'nın yayın organı gibi hareket ettiği şüphesiyle resen bir cezasoruşturması açmıştır. Başsavcılık;
- Günlük olarak yayımlanan gazetenin sürekli PKK terörörgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibihareket ettiği anlaşıldığından aralarında bir kısım başvurucunun da bulunduğubazı gazete yetkilileri ve çalışanları hakkında 26/9/2014 tarihli ve 5237sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 302/1., 314/2., 220/1., 2., 8. ve 12/4/1991 tarihlive 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddeleri uyarınca soruşturmayabaşlandığını,
- Gazete yetkililerinin terör örgütü propagandası yapmasuçundan birçok mahkûmiyetinin bulunduğunu belirterek 16/8/2016 tarihindeyetkili sulh ceza hâkimliğinden söz konusu gazetenin Anayasa'nın 28. maddesininsekizinci fıkrası uyarınca geçici olarak kapatılmasına karar verilmesini talepetmiştir. Başsavcılık talep yazısının ekine gazete yetkililerinin terör örgütüpropagandası yapma suçundan mahkûmiyetlerini gösteren 2009-2016 yıllarıarasında verilmiş otuz yedi mahkeme kararını eklemiştir.
11. Başsavcılığın talebi, İstanbul 8. Sulh CezaHâkimliğinin 16/8/2016 tarihli kararı ile "Özgür Gündem isimligazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terörörgütünün yayın organı gibi hareket ettiği iddiası ile yetkilileri hakkındaTCK'nın 302/1, 314/2, 220/1,2,8, 3713 Sayılı yasanın 7/2 maddeleri uyarıncasoruşturmaya başlanıldığı" gerekçesiyle yerinde görülerek kabuledilmiş ve gazetenin Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası gereği geçiciolarak kapatılmasına karar verilmiştir. Mahkeme daha başka bir gerekçeye yervermemiştir.
12. Başvurucuların anılan karara itirazları, İstanbul 8.Sulh Ceza Hâkimliğinin gazetenin geçici olarak kapatılması kararının usul veyasaya uygun olduğu gerekçesiyle sırasıyla 23/8/2016 ve 21/9/2016 tarihlerindeİstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından reddedilmiştir.
13. Ret kararları başvuruculara sırasıyla 26/8/2016 ve23/9/2016 tarihlerinde tebliğ edilmiş, başvurucular 26/9/2016 tarihindebireysel başvuruda bulunmuştur.
14. Öte yandan başvurucu Ersin Basın ve YayıncılıkLimited Şirketi tarafından 29/8/2016 tarihinde, İstanbul 8. Sulh CezaHâkimliğinin 16/8/2016 tarihli geçici kapatma kararının tavzihi talebindebulunulmuştur. Başvurucu dilekçesinde; geçici kapatmanın ne süreyle, hangimerci ve makam tarafından, ne şekilde, hangi usul ve yöntemlerle uygulanacağıhususunda Hâkimliklerin anılan kararında hiçbir açıklık bulunmadığınıbelirterek süreli yayınların kapatılması konusunda kanun, yönetmelik hattagenelge dahi bulunmadığını, Hâkimliklerin vermiş olduğu kararın uygulanabilirolmaktan çıktığını ileri sürmüştür.
15. Başvurucunun tavzih talebi üzerine İstanbul 8. SulhCeza Hâkimliği 19/9/2016 tarihinde, geçici kapatma kararının usul ve yasayauygun olduğunu belirterek düzeltilmesine yer olmadığına karar vermiş; itirazhakkında bir karar vermek üzere dosyayı İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğinegöndermiştir.
16. İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği de 21/9/2016tarihinde "itiraz konusu kararda açıklanan gerekçelere ve kararınveriliş şekline göre hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, itiraz nedenlerininyerinde olmadığı" sonucuna vararak itirazın reddine karar vermiştir.
B. BireyselBaşvurudan Sonraki Gelişmeler
17. Bireysel başvuru yapılması sonrasında Özgür Gündemgazetesi 29/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 675sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında KanunHükmünde Kararname'nin (675 sayılı KHK) "Yayın kuruluşları"kenar başlıklı 5. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya Millî GüvenlikKurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilenyapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğudeğerlendirilerek kapatılmıştır.
18. 23/1/2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İncelemeKomisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (685 sayılı KHK) 1.maddesiyle Anayasa'nın 120. maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihliTürkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) kararıyla onaylanan olağanüstü hâl (OHAL)kapsamında terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyettebulunduğuna Millî Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen yapı, oluşum veyagruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğugerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan KHK hükümleriile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve kararabağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.
IV. İLGİLİHUKUK
A. Ulusal Hukuk
19. 15/7/1950 tarihli ve 5680 sayılı mülga BasınKanunu'na 10/11/1983 tarihli ve 2950 sayılı 15 Temmuz 1950 Tarih ve 5680 SayılıBasın Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine, Bu Kanuna Ek Maddelerİlavesine ve 4.7.1960 Tarih ve 9 Sayılı Kanunun Yürürlükten Kaldırılmasına DairKanun'un 20. maddesi ile eklenen ek madde 1 ve ek madde 2 numaralı maddelerinilgili kısmı şöyledir:
"Ek Madde 1: Türk Ceza Kanunununİkinci Kitabının Birinci Babının 1, 2 ve 4 üncü fasıllarında veya 311 veya 312nci maddelerinde yazdı suçları veya Devlete ait gizli bilgileri ihtiva eden hertürlü mevkute veya mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserlerin dağıtımı,eserlerin basıldığı yerdeki sulh ceza hâkiminin kararı ile ve gecikmesindesakınca bulunan hallerde ise bu yerlerdeki Cumhuriyet savcılığının yazılıkararı ile önlenebilir. Cumhuriyet savcılığı, bu kararını en geç yirmidört saatiçinde sulh ceza hâkimine bildirir. Hâkim en geç kırksekiz saat içinde kararınonaylanıp onaylanmaması hakkında karar verir. Onaylanmama halinde Cumhuriyetsavcılığının kararı hükümsüz kalır. Bu fıkraya göre verilen kararlar o yerCumhuriyet savcılığı tarafından eserin basıldığı ve dağıtıldığı yerlerdeki Cumhuriyetsavcılıklarına en seri vasıtayla bildirilir.
Yukarıdaki fıkrada sayılan suçlar ileTürk Ceza Kanununun 426 ve 428 inci maddelerindeki suçlar veya 5816 sayılıAtatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda veya 6187 sayılı Vicdan veToplanma Hürriyetinin Korunması Hakkında Kanunda yer alan suçları veya Devleteait gizli bilgileri ihtiva eyledikleri iddiasıyla aleyhlerine soruşturma veyakovuşturmaya geçilmiş, her türlü basılmış eserlerin toplatılmasına, soruşturmasafhasında sulh ceza hâkimince, kovuşturma safhasında görevli mahkemece kararverilebilir. Ancak, soruşturma safhasında gecikmesinde sakınca bulunan hallerdeCumhuriyet savcılığı da toplatma kararını yazılı olarak verebilir. Bu karar engeç yirmidört saat içinde yetkili sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim,toplatmanın onaylanıp onaylanmaması hususunda kırksekiz saat içinde kararverir. Kararın onaylanmaması halinde toplatma karan hükümsüz sayılır. Bu fıkrahükmüne göre verilen kararlar, o yer Cumhuriyet savcılığınca tüm Cumhuriyet savcılıklarınaen seri vasıta ile bildirilir.
Türk Ceza Kanununun İkinci KitabınınBirinci Babının 1, 2 ve 4 üncü fasıllarında veya 312 nci maddenin ikincifıkrasında yazılı suçların basın yoluyla işlenmeleri sebebiyle mahkûmiyethalinde, faillerden bir veya birkaçına ait olmaları şartıyla suçu ihtiva edenmevkute veya mevkute sayılmayan basılmış eserlerin basımında kullanılanmakineler ile diğer basım aletlerinin müsaderesine de karar verilir.
...
Ek Madde 2: Basın yolu ile işlenen ve ekbirinci maddenin üçüncü fıkrasında yazılı suçlarla millî güvenliğe ve genelahlâka aykırı davranışlardan mahkûmiyet hallerinde, suç teşkil eden yazınınyayınlandığı mevkutenin üç günden bir aya kadar kapatılmasına da mahkemecekarar verilebilir.
Kapatılan mevkutenin açıkça devamıniteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır. Bunlar sulh ceza hâkimininkararıyla toplatılır.
..."
20. 5680 sayılı mülga Kanun'un ek madde 1 ve ek madde 2numaralı maddeleri, 26/3/2002 tarihli ve 4748 sayılı Kanun'un 2. maddesi iledeğiştirilmiştir. Anılan maddelerin ilgili kısmı değişiklikten sonra şöyledir:
"Ek Madde 1: Devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin ve genelahlakın korunması, suç işlenmesinin önlenmesi ile Atatürk Aleyhine İşlenenSuçlar Hakkında Kanun ve Anayasanın 174 üncü maddesi kapsamında yer alaninkılap kanunları aleyhine işlenen suçlar için, tedbir yoluyla soruşturmasafhasında Cumhuriyet savcılığının talebi üzerine sulh ceza hakimince,kovuşturma safhasında görevli mahkemece her türlü basılmış eserin dağıtımınınönlenmesine veya toplatılmasına karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunanhallerde bu eserlerin dağıtımının önlenmesine veya toplatılmasına, doğrudandoğruya Cumhuriyet savcılığınca yazılı olarak karar verilebilir. Bu haldeCumhuriyet savcısı kararını en geç yirmi dört saat içinde yetkili sulh cezahakiminin onayına sunar. Sulh ceza hakimi kırksekiz saat içinde kararınıaçıklar; aksi halde Cumhuriyet savcılığının kararı kendiliğinden hükümsüzsayılır.
Ek Madde 2: Basın yoluyla işlenen ve Ek1 inci maddede yazılı suçlardan mahkumiyet hallerinde, suç teşkil eden yazınınyayımlandığı mevkutenin bir günden onbeş güne kadar kapatılmasına da mahkemecekarar verilebilir.
..."
B. UluslararasıHukuk
21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ifadeözgürlüğünü düzenleyen 10. maddesi şöyledir:
"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkınasahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırlarıgözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de vermeözgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinemaişletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen buözgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusalgüvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamudüzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın,başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasınınönlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınmasıiçin gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlaratabi tutulabilir."
22. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) birçok defaSözleşme'nin 10. maddesinin, ifade özgürlüğüne yönelik önleyici niteliktekisınırlamaları yasaklamadığını belirtmektedir. AİHM bununla birlikte önleyici niteliktekisınırlamaların kendisinin en sıkı denetimini gerektirecek ölçüde tehlikeiçerdiğini de ifade etmektedir. AİHM ayrıca basın söz konusu olduğundadenetimin daha da önemli olduğunu, nitekim çok kısa sürede güncelliğini yitirmetehlikesi bulunan haberlerin önleyici nitelikte sınırlamalara tabi tutulmasıyladeğerini ve kamuoyu ilgisini kaybettiğini eklemektedir (AssociationEkin/Fransa, B. No: 39288/98, 17/7/2001, § 56; Cumpǎnǎ veMazǎre/Romanya [BD], B.No: 33348/96, 17/12/2004 § 118; AhmetYıldırım/Türkiye, B. No: 3111/10, 18/12/2012, § 47).
23. AİHM RTBF/Belçika (B. No: 50084/06, 29/3/2011)kararında, basın alanında önleyici bir tedbir olarak konulacak yayımyasakları konusunda kesin ve belirli kurallar içeren özel bir hukuki çerçevebulunmamasının, bu kapsamda yapılabilecek şikâyetlerin ve sahip olduklarıtakdir yetkisi doğrultusunda yargı mercilerinin somut olay bağlamındaulaşacakları çözümlerin çeşitliliğini artırma tehlikesi doğurması sebebiylebilgi verme özgürlüğünün özünü zedeleyebileceğini eklemiştir. Basın alanındaönleyici nitelikte sınırlamaların uygulanabilmesi için yasağın kapsamı üzerindesıkı bir denetim ve muhtemel suistimalleri engellemek üzere etkili yargısalbaşvuru yolları öngören hukuki bir çerçevenin zorunlu olduğunu da vurgulayanAİHM, başvuru konusu olayda yeterli öngörülebilirliğin ve dolayısıyla kanunilikkoşulunun sağlanmadığı gerekçesiyle başvurucu yayın şirketinin ifadeözgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir (RTBF/Belçika, §§113-117).
V. İNCELEME VEGEREKÇE
24. Mahkemenin 30/6/2021 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucularınİddiaları ve Bakanlık Görüşü
25. i. Başvurucular;
- Gazetenin kapatılması kararına dayanak olarakgösterilen Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasında, bir süreli yayınınkapatma kararına konu olabilmesi için yayımlanan haberlerden dolayı kesinleşmişbir mahkûmiyet kararının bulunması gerektiğinin açıkça belirtildiğini, gazeteçalışanları hakkında başlatılmış bir soruşturma bulunmakla birlikte gazetehakkında verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir mahkûmiyet hükmü bulunmadığını,bu nedenle geçici kapatma kararının Anayasa'nın açık hükmüne aykırı olduğunu,
- Savunmaları alınmadan ve çelişmeli bir yargılamayapılmadan, ortada bir mahkûmiyet kararı varmış gibi peşinen verilen kapatmakararının sansür niteliğinde olduğunu,
- Sulh ceza hâkimliğinin kararının gerekçesiz olduğunu,geçici kapatma kararının geçerlilik süresinin, kapatmanın hukuki ve maddidayanaklarının gösterilmediğini, bu yöndeki tavzih taleplerinin de gerekçesizolarak reddedildiğini,
ii. Gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ile gazeteçalışanı olan başvurucular ayrıca gazetenin kapatılması ile gazetecilik,habercilik ve yayıncılık faaliyetlerinin engellendiğini, ekonomik ve meslekiaçıdan mağdur olduklarını,
iii. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz;Gazete okuyucusu sıfatıyla başvuru yaptıklarını, insan hakları alanında çalışanakademisyenler olduklarını ve insan hakları ihlallerini yakından takipettiklerini, Özgür Gündem gazetesinin Kürt meselelerine ilişkin Türkçe haberyapan ilk günlük gazete olduğunu ve muadilinin bulunmadığını, yayın hayatına1992 yılında başlayan gazetenin Kürt sorununa ilişkin ana akım medyadan farklıyönde haber yapan tek basılı yayın organı olduğunu, kapatma kararının haberalma ve bilgi edinme özgürlüklerine müdahale teşkil ettiğini belirterekAnayasa'nın 13., 26., 28., 30., 35., 36. ve 38. maddelerinin ihlal edildiğiniileri sürmüşlerdir.
26. Bakanlık görüşünde; 685 sayılı KHK'nın 1. maddesiyleAnayasa'nın 120. maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli TBMMkararıyla onaylanan OHAL kapsamında terör örgütlerine veya devletin millîgüvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna Millî Güvenlik Kurulu tarafından kararverilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakıveya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesisedilmeksizin doğrudan KHK hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkinbaşvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleriİnceleme Komisyonu kurulduğu, bu başvuru yolunun ulaşılabilirlik açısından vebaşarı şansı sunma ile yeterli giderim sağlama kapasitesi yönünden etkili birkanun yolu olduğuna Anayasa Mahkemesince karar verildiği, başvurucuların ihlaliddiaları dikkate alındığında bu yolun ilk bakışta ulaşılabilir ve ihlaliddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesiolduğu ifade edilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca, 15 Temmuz 2016 tarihlidarbe girişiminin ardından Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulutarafından 21/7/2016 tarihinden itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilanedildiği, Sözleşme’nin 15. maddesine istinaden 21/7/2016 tarihinde derogasyonbeyanının Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bildirildiği ve OHAL'inuzatılması sonrası bu bildirimlerin yenilendiği, gazetenin de 675 sayılı KHKile kapatıldığını, ifade ve basın özgürlüklerinin savaş, seferberlik,sıkıyönetim ve OHAL gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerdeAnayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanançekirdek haklar arasında olmadığı, dolayısıyla bu özgürlükler yönündenOHAL'lerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınmasının mümkün olduğubelirtilmiştir.
27. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarındaönceki iddialarını yinelemiştir. Başvurucular ayrıca Olağanüstü Hal İşlemleriİnceleme Komisyonuna 5/9/2017 tarihinde usulüne uygun şekilde başvuruyaptıklarını ancak yapılan başvuru ile ilgili olarak Bakanlığın görüşüne cevapdilekçelerini verdikleri 7/4/2020 tarihine kadar başvuruları ile ilgili olaraktaraflarına herhangi bir bilgi verilmediğini bildirmiştir.
B. Değerlendirme
28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucuların tüm iddialarının Anayasa'nın 26. maddesinde yer alanifade özgürlüğü ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğü kapsamındaincelenmesi gerekir.
29. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanakalınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, düşünce ve kanaatlerinisöz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama veyayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızınhaber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...
Bu hürriyetlerin kullanılması, millîgüvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri veDevletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçlarınönlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulüncebelirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özelve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veyayargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıylasınırlanabilir.
...
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetininkullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."
30. Yine, Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenarbaşlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Basın hürdür, sansür edilemez…
Devlet, basın ve haber almahürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.
Basın hürriyetinin sınırlanmasında,Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.
...
Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar,Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temelilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olmahalinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreliyayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkimkararıyla toplatılır.”
1. UygulanabilirlikYönünden
31. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerininuygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvurularıincelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklereilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz vediğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/201,7 §§ 187-191). Bakanlığıngörüşünde gazetenin geçici kapatılması kararının OHAL esnasında alındığına,nitekim bu kararın akabinde 675 sayılı KHK ile gazetenin terör örgütlerine veyaMillî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyettebulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veyabunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek kapatılmış olduğuna yönelik biraçıklamaya yer verilmiş ise de ne Başsavcılığın gazetenin geçici olarakkapatılması talebinde ne kapatma kararını veren Sulh Ceza Hâkimliğinin ne deitiraz makamının kararlarında geçici kapatma kararının OHAL kapsamında alınantedbirlerden olduğuna ilişkin bir saptama yapılmıştır.
32. Olağanüstü yönetim usulleri devletin varlığınayönelmiş olağanüstü bir tehdidi veya mevcut bir tehlikeyi olağan tedbirlerleortadan kaldırmanın mümkün olmadığı hâllerde ve devleti olağan düzeninedöndürmek amacıyla başvurulan yöntemlerdir. Bu itibarla OHAL kapsamındaalınacak tedbirlerin OHAL'i doğuran sebeplerin bertaraf edilmesine yönelikolması gerektiği izahtan varestedir. Dolayısıyla başvuru konusu erişiminengellenmesi tedbirinin OHAL döneminde alınmış olması tek başına, bu tedbiraracılığıyla ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin kullanımının durdurulması" kenar başlıklı 15.maddesi kapsamında değerlendirilebileceği anlamına gelmez (WikimediaFoundation Inc. ve diğerleri [GK], B. No: 2017/22355, 26/12/2019, § 46).
33. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbeteşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülkegenelinde OHAL ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları ve soruşturmamercileri -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çokuzun yıllardır faaliyetlerine devam eden Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veyaParalel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanınolduğunu değerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25).
34. Başvuru konusu gazetenin geçici olarak kapatılmasınaBaşsavcılığın "Özgür Gündem isimli gazetenin sürekli PKK terör örgütüpropagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi hareketettiği iddiası ile yetkilileri hakkında 5237 sayılı Kanun'un 302/1., 314/2.,220/1., 2., 8. ve 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddeleri uyarınca soruşturmayabaşlanıldığı, Gazete yetkililerinin terör örgütü propagandası yapmak suçundanbirçok mahkûmiyetlerinin bulunduğu, bu itibarla Anayasa'nın 28. maddesinin sonfıkrası uyarınca geçici olarak kapatılması" yönündeki talebi yerindegörülerek karar verilmiştir.
35. Ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklıterörün, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline geldiği izahtanvarestedir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§7-18). Bununla birlikte geçici kapatma kararının OHAL'in ilanını gerektirennedenle alakalı olmadığı görülmektedir. Nitekim ne Başsavcılığın talepyazısında ne de sulh ceza hâkimliklerinin gerekçeli kararlarında geçicikapatmanın OHAL tedbirleri kapsamında olduğunu bildiren bir ibarebulunmaktadır. Bu nedenle somut başvuruda Anayasa'nın 15. maddesi yönündenayrıca bir inceleme yapılmayacaktır.
2. KabulEdilebilirlik Yönünden
a. BaşvurucularSinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, DavutUçar, Tuba Bulut ve Nedim Demirkıran Yönünden
36. Anayasa Mahkemesi toplumun menfaatinin korunmasınıamaçlayan ve halk davası (actio popularis) olarak isimlendirilenbaşvuruların bireysel başvuru hakkı kapsamında kabul edilmediğini pek çok kezvurgulamıştır(Tezcan Karakuş Candan ve diğerleri, B. No: 2014/5809,10/12/2014, § 21; Mahmut Tanal, B. No: 2014/11368, 23/7/2014, § 20; LiberalDemokrat Parti, B. No: 2014/11268, 23/7/2014, § 18). 30/3/2011 tarihli ve6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bir kişinin AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda mağdur statüsüne sahip olabilmesi için başvuruyakonu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniylegüncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilenmiş olması gerekir. Birbaşvurunun kabul edilebilmesi için başvurucunun sadece mağdur olduğunu ilerisürmesi yeterli olmayıp ihlalden doğrudan etkilendiğini yani mağdur olduğunugöstermesi veya mağdur olduğu konusunda ikna edici açıklamalar yapması gerekir(Mahmut Tanal, § 34; Ayşe Hülya Potur, B. No: 2013/8479,6/2/2014, § 24; Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2), § 36).
37. Bireysel başvuru formuna eklenen belgelerdenbaşvurucuların bilgisayar operatörü, aşçı, grafiker, idari işler müdürü,sekreter ve satış uzmanı olduğu tespit edilmiştir. Gazetenin ofis çalışanlarıolduğu anlaşılan başvurucular, gazetenin geçici olarak kapatılması nedeniyleifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmekle yetinmiş; anılankarardan kişisel olarak ve doğrudan etkilendikleri konusunda ikna edici biraçıklamada bulunmamıştır.
38. Açıklanan gerekçelerle söz konusu başvuruculartarafından yapılan başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönündenincelenmeksizin kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.
b. DiğerBaşvurucular Yönünden
39. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz, ÖzgürGündem gazetesinin geçici olarak kapatılmasına karar verilmesi nedeniyle bilgive fikir alma haklarını ihlal ettiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuştur.Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2) kararında; ifade aracına yönelikmüdahaleler nedeniyle bilgi ve fikir alma hakkına sahip olan üçüncü kişilertarafından ifade özgürlüğünün ihlali iddiasıyla yapılan başvurularda,başvurucuların mağdur sıfatını taşıyıp taşımadığı hususunun somut olayınkoşulları bağlamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş ve başvurucularınmağdur sıfatı taşıdıklarının kabul edilebilmesi için somut olayda bulunmasıgereken birtakım kriterler belirlenmiştir. Anılan kararda; başvurucununmağdurluk sıfatının bulunup bulunmadığı değerlendirilirken somut olayınkoşullarına uyduğu ölçüde, başvurucunun ifade aracını kullanma şekli, ifadeaçıklamasına yönelik tedbirin bilgi alma hakkına sahip olan başvurucu üzerindedoğurabileceği sonuçların ağırlığı, ifade aracının özellikleri(kullanıcı/ziyaretçi/takipçi sayısı, işlevi, ulusal/uluslararası platformlardabilinirliği, alternatifi olup olmaması vb.), ifade aracına yapılan müdahalenedeniyle önemli bir iletişim kaynağından yoksun kalınıp kalınmadığı gibikoşulların somut olaya uygun düştüğü ölçüde değerlendirilerek bir sonucavarılacağı belirtilmiştir (Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2), § 37).
40. Başvurucular 1992 yılında faaliyetine başlayan ÖzgürGündem gazetesinin özellikle Kürt meselesini ve bu bağlamda Türkiye'de yaşananinsan hakları sorunlarını merkeze alarak Türkçe yayın yapan ilk günlük gazeteolduğunu, bu bakımdan ana akım medyadan farklı yönde haber yapan tek basılıyayın organı olması nedeniyle de önemli bir bilgi kaynağı olduğunu ifadeetmiştir. Başvurucular hangi saikle takip ediyor olurlarsa olsunlar söz konusugazetenin genel hükûmet politikalarına karşı muhalif bir gazete olduğu vesiyasal meseleleri kendi perspektifinden ele aldığı anlaşılmaktadır. Bu sebepleözellikle insan hakları alanında çalışan akademisyenler olarak hak ihlalleriniyakından takip ettiklerini ifade eden başvurucuların farklı bakış açısına sahipböyle bir kaynaktan yoksun kalmalarından dolayı mağdur sıfatı taşıdıklarınıkabul etmemek için bir neden görülmemiştir (kullanıcıların mağdur statüsününkabul edildiği benzer bir karar için bkz. Youtube Llc Corporation ServiceCompany ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29/5/2014, §§ 27, 28).
41. Özgür Gündem gazetesinin yayımcısı Ersin Basın veYayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin mağdur statüsünde olduğuna yönelikherhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Gazetenin imtiyaz sahibi, sorumlu yazıişleri müdürü, genel yayın yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi, editör,muhabir ve karikatürist olarak görev yapan başvurucuların ise yayımcıstatüsünde olmamakla birlikte gazetenin yayın faaliyetinde doğrudan katkısağlayan basın çalışanları olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda gazetenin geçiciolarak kapatılması kararının anılan mesleki faaliyetleri yürüten başvurucularınbilgi alma ve verme özgürlüğünü doğrudan etkilediği değerlendirilmiştir(gazetecilerin mağdur statüsünü kabul edildiği benzer bir karar için bkz. Tanrıkulu,Çetin, Kaya and Others/Türkiye, B. No: 40150/98, 40153/98, 40160/98,6/11/2001; Yıldız ve diğerleri, B. No: 60608/00, 26/4/2005).
42. Öte yandan her ne kadar Bakanlık görüşünde başvurununkabul edilebilirliği ile ilgili olarak 685 sayılı KHK ile kurulan OlağanüstüHal İşlemleri İnceleme Komisyonunun Anayasa Mahkemesine bireysel başvurudanönce tüketilmesi gereken etkili bir kanun yolu olduğu, nitekim başvuruculartarafından Komisyona yapılmış bir başvurunun da hâlen incelenmekte olduğubelirtilmiş olsa da somut başvurudaki şikâyet, Anayasa'nın 28. maddesininsekizinci fıkrası uyarınca süreli yayının geçici olarak kapatılması nedeniyleifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Gazetenin675 sayılı KHK ile tamamen kapatılmasına ilişkin bir başvuru henüz AnayasaMahkemesi önüne getirilmemiştir. Bu itibarla eldeki başvuruda AnayasaMahkemesince yapılacak değerlendirme gazetenin tamamen kapatılmasından öncekigeçici kapatılma kararı ile sınırlı olacaktır.
43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın "a"başlığı altında ismi sayılan başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, FatmaTandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut ve Nedim Demirkırandışındaki diğer başvurucular yönünden kabul edilebilir olduğuna karar verilmesigerekir.
3. EsasYönünden
a. MüdahaleninVarlığı
44. Anayasa Mahkemesi; Anayasa'nın 26. maddesinde yeralan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan veAnayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumunzorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesiiçin gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu daha önce pek çok kez ifadeetmiştir. Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerlive demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Mehmet Ali Aydın[GK],B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,4/6/2015, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumlarıniletilmesi ile bunlara ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardanbirini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574,30/6/2014, § 63; Haci Boğatekin (2), B. No: 2014/12162, 21/11/2017, §38).
45. Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve TicaretLimited Şirketinin, Özgür Gündem gazetesinin yayımcısı olarak faaliyetleriniyürüttüğü, bir kısım başvurucunun da gazetede yazı işleri müdürü, genel yayınyönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi, editör, muhabir veya karikatürist olarakçalıştığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda hem tüzel kişilik altında faaliyetgösteren gazete hem de belirtilen gerçek kişi başvurucular basının bilgi vefikir iletme yükümlülüğü altındadır. Dahası Anayasa'nın 26. maddesi sadecebilgiyi açıklama ve yayma hakkını değil aynı zamanda kamunun bu bilgiyi almahakkını da garanti altına aldığından söz konusu geçici kapatma kararı ile hemyayımcı, yazı işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi,editör, muhabir veya karikatürist olan başvurucuların haber ve fikirleri vermehakkına hem de başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz'in bu haber vefikirleri alma hakkına yönelik bir müdahalede bulunulmuştur.
46. Bu bağlamda başvuru konusu geçici kapatma kararıylasüreli bir yayın olan günlük gazetenin yayım ve dağıtım faaliyetinin geçici birsüre için yasaklanmak suretiyle başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerineyönelik bir müdahalenin gerçekleştirilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir.
b. Müdahaleninİhlal Oluşturup Oluşturmadığı
47. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. ve 28.maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.
48. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
49. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesindebelirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesineaykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. İlkolarak mevcut müdahalenin kanunilik koşulunu taşıyıp taşımadığı incelenecektir.
i. Genelİlkeler
50. Temel hak ya da özgürlüklere bir müdahale söz konusuolduğunda Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmü gereğince öncelikle tespitigereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olupolmadığıdır. Anayasa’nın 34. maddesi kapsamında korunan bir hakka yapılan birmüdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için Anayasa’nın34. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca söz konusu müdahalenin kanuni birdayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkatçeken kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014,§ 82; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270,11/7/2019, § 35; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; HayriyeÖzdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61).
51. Anayasa Mahkemesi daha önce pek çok kez temel hak veözgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütünün ilk olarak şeklî birkanunun varlığını gerekli kıldığını belirtmiştir (Tuğba Arslan, § 96; FikriyeAytin ve diğerleri, B. No: 2013/6154, 11/12/2014, § 34). Anayasa'nın temelhak ve özgürlüklere müdahale eden şekli anlamda bir kanunun varlığını şartkoşmasının sebebi bunu biçimsel anlamda hukuk devletinin hem aracı hem deöncülü olarak görmesi nedeniyledir. Gerçekten de bir yasama işlemi olarak kanunTBMM'nin iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanunyapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak veözgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar (Eğitim ve Bilim EmekçileriSendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54; HalkRadyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36). Bu sayede yürütme ve yargıorganlarının yasamanın çizdiği ilke ve sınırlara bağlı kalması, hukuk düzenindeAnayasa'nın öngördüğü usule uygun olarak çıkarılan kanunların alt kademelerindeyer alan düzenlemelerle temel hak ve özgürlüklerin kolaylıklasınırlandırılabilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Anayasa Mahkemesi temelhak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında şeklî anlamda bir kanunun yokluğunuAnayasa’ya aykırılığın ağır bir biçimi olarak kabul etmektedir (Tuğba Arslan,§ 98).
52. Bununla birlikte, temel hak ve özgürlüklere yönelikdoğrudan Anayasa metnine dayanan müdahalelerin, biçimsel anlamda bir kanunmetni bulunmaması nedeniyle kanunilik koşulunu sağlamadığı kategorik olarakileri sürülemez. Somut olayda, Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasıuyarınca süreli yayının geçici olarak kapatılması yoluyla ifade ve basınözgürlüklerine müdahalede bulunulmuştur. Derece mahkemeleri, kanun koyucutarafından çıkartılan bir metni yorumlayıp uygulayarak değil doğrudan Anayasahükmüne dayanarak gazetenin geçici olarak kapatılmasına karar vermişlerdir.Zira basın özgürlüğü ile bu özgürlüğün kullanımını düzenleyen, basılmışeserlerin basımı ile yayımını kapsayan 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı BasınKanunu başta olmak üzere süreli yayınların geçici olarak kapatılmasına ilişkinusulü düzenleyen TBMM tarafından çıkarılmış bir kanun bulunmamaktadır.
53. Eldeki başvuruda olduğu gibi müdahaleye imkân verenkuralın bir kanun hükmü değil de doğrudan doğruya normlar hiyerarşisinde dahaüstte yer alan ve kanunlara göre temel hak ve özgürlüklere çok daha yüksekgüvence sağlayan Anayasa'nın bir kuralı olması da mümkündür. Temel hak veözgürlüklere müdahale belirli ve öngörülebilir bir yorum ve uygulama yapmayaelverişli olan bir anayasa normuna dayanmışsa müdahalenin kanuniliği koşulusağlanmış olacaktır.
54. Anayasa Mahkemesi pek çok kez, kanunilik ölçütününaynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirdiğini ve bu noktada kanununniteliğinin önem kazandığını belirtmiştir (Tuğba Arslan, § 97). Buanlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliği veöngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garantialtına alır (Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK], B. No:2014/15220, 4/6/2015, § 56; Eğitim ve Bilim EmekçileriSendikası ve diğerleri, § 55; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş.,§ 37).
55. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak biriçerikte olmasını ifade eder. Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanunidüzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarınınhukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bu ilkeyegöre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi birduraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır veuygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşıkoruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Bir kanuni düzenlemede hangidavranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamdakamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli birkesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak veyükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleriolanaklı hâle gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünükullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur (HayriyeÖzdemir, §§ 56, 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri,§ 56; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 38; norm denetimineilişkin kararlarda belirliliğe ilişkin açıklamalar için çok sayıda karararasında ikisi için bkz. AYM, E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2011/18,K.2012/53, 11/4/2012).
56. Bireylerin kendilerine düşen yükümlülükleri öngörmeve davranışlarını ayarlama imkânını vermeyen normlar hukuk güvenliği ilkesinizedeler ve bu da bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güvenduyabilmesini engeller. Hukuksal durumların takdirindeki belirsizlik, temelhaklar alanında getirilen güvencelerin işlevsiz hâle gelmesine neden olur(SaraAkgül [GK], B. No: 2015/269, 22/11/2018, § 108). Bununla birlikte birkuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi, bu nedenlehukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi veya kullanılan kavramlarınanlamlarının hukuksal değerlendirme sonucunda ortaya çıkması tek başına hukukenöngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Ayrıca ilgili kanuni düzenlemetemel haklara ne oranda müdahale ediyorsa söz konusu düzenlemede aranacakbelirlilik oranı da aynı doğrultuda yükselecektir (Sara Akgül, § 109; HayriyeÖzdemir, § 58).
57. Eldeki başvuruya konu meselenin geçici de olsa sürelibir yayının kapatılması ile ilgili olduğu gözetildiğinde müdahalenin ağırlığınedeniyle bu müdahaleye olanak veren kuralın belirliliği ileöngörülebilirliğinin sağlanmasının yaşamsal önemi ortaya çıkacaktır. O hâlde buaşamada Anayasa Mahkemesince yapılması gereken iş, süreli yayınların geçiciolarak kapatılmasını düzenleyen başka bir kanunun bulunmadığı gözetildiğindesomut müdahalede doğrudan dayanak olarak alınan Anayasa'nın 28. maddesininsekizinci fıkrasının Anayasa’nın 13. maddesinin aradığı anlamda kamu gücünükullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukukubilmelerine yardımcı olacak öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kural olupolmadığının değerlendirilmesinden ibarettir (Tuğba Arslan, § 91; SaraAkgül, § 110).
ii. Anayasa'nın28. Maddesinin Sekizinci Fıkrasının Kanunilik Koşulunu Taşıyıp TaşımadığınınDeğerlendirilmesi
58. Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası uyarıncaTürkiye'de yayımlanan süreli yayınların geçici olarak kapatılmalarına izinverilmiştir. Anılan fıkrada Türkiye'de yayımlanan süreli yayınların "Devletinülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millîgüvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma" hâli sözkonusu olduğunda mahkeme kararı ile geçici olarak kapatılabileceğibelirtilmekte olup Anayasa hükmünün gerekçesi şu şekildedir:
"Maddenin son fıkrasında süreliyayımların hangi hallerde ve hangi şartlarla kapatılacağı hüküm altınaalınmaktadır. Kapatma, ceza mahkûmiyetine eklenecek fakat kişiyi değil süreliyayını hedef alan ayrı bir müeyyidedir. Bu ek müeyyidenin öngörüldüğü suçlar dasınırlı sayım yoluyla gösterilmiş; ancak Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmezbütünlüğüne, Cumhuriyetin ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka karşıişlenen suçlardan mahkûmiyet halinde bu ağır müeyyideye başvurulacaktır."
59. Anayasa’nın bu hükmü doğrultusunda süreli yayınlarıngeçici olarak kapatılabilmesi usulü ve şartları, 2950 sayılı Kanun ile 5680sayılı mülga Kanun’a eklenen ek madde 2'de düzenlenmiştir. Anılan Kanunmaddesinde "Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Birinci Babının 1, 2ve 4 üncü fasıllarında veya 312 nci maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlarile milli güvenliğe ve genel ahlaka aykırı davranışlardan mahkûmiyethâllerinde" suç teşkil eden yazının yayımlandığı mevkutenin (süreliyayın) üç günden bir aya kadar kapatılmasına mahkemece karar verilebileceğihükmü yer almaktadır.
60. 4748 sayılı Kanun ile 5680 sayılı mülga Kanun'un ekmadde 2 numaralı maddesi değiştirilmiş, suç teşkil eden yazının yayımlandığısüreli yayının "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün,milli güvenliğin, kamu düzeninin ve genel ahlakın korunması, suç işlenmesininönlenmesi ile Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun ve Anayasanın 174üncü maddesi kapsamında yer alan inkılap kanunları aleyhine işlenen suçlardanmahkûmiyet hallerinde" bir günden on beş güne kadar kapatılmasınamahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.
61. Mülga Kanun'un ek madde 2 numaralı maddesinin gerekdeğişiklikten önceki gerek sonraki metninde geçici kapatma kararınınverilebileceği sebepler Anayasa hükmüne kıyasla geniş tutulmuştur. Bununlabirlikte her iki metinde de geçici kapatmanın uygulanabileceği asgari ve azamisüreler belirtilmiş, üstelik değişiklikten sonra azami süre, değişikliktenönceki sürenin yarısına kadar indirilmiştir.
62. 26/6/2004 tarihinde, 5680 sayılı Kanun'u tamamenyürürlükten kaldıran 5187 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Bu alanda yeni birkanuna ihtiyaç duyulmasının sebebi Kanun'un genel gerekçesinde "günümüzündüşünce ve basın özgürlüğü kavramına ve Türkiye'nin taraf olduğu uluslararasısözleşmelere uygun yeni bir basın kanunu hazırlamak" olarakbelirtilmiştir. Gerekçede yer verilen ifadelerin bir kısmı şöyledir:
"- Günümüzdeevrensel bir nitelik kazanmış olan iletişim alanı, düşünceyi açıklama ve yaymaözgürlüğü ile onun temel araçlarından biri olan basın özgürlüğü kavramlarınıyeniden ele almayı, bütün uygar ülkelerin benimsediği ilke ve kurallarıniçselleştirilip yürürlüğe konulmasını, gerekli ve zorunlu kılmaktadır.
- Evrensel demokrasi anlayışının ortayaçıkardığı bir önemli kavram da bilgi edinme hakkı, doğru bilgiye ulaşma ya dabaşka bir deyişle gerçeği öğrenme hakkıdır. Bu yeni bakış açısı karşısındadüşünceyi açıklama özgürlüğü ve basın özgürlüğü, onu kullananlar açısından birözgürlük olduğu kadar, gerçekleri öğrenmek özgürlüğüne sahip birey ve kitleleraçısından da temel bir hak niteliğindedir. Demokratik rejimlerde, kamuoyununoluşması ve bilinçli bir şekilde işlemesi, düşüncelerin ve haberlerin en yaygınve hızlı bir şekilde dolaşımını gerekli kılmaktadır.
- Burada benimsenmesi gereken ölçüt,resmi makamların düşüncelerin dolaşımına olabilecek müdahalelerini mümkünolduğu kadar bertaraf etmek ve bu müdahalelere, ancak özgürlüğün kötüyekullanılmasını engelleyecek kadar müsaade etmek olmalıdır.
- Düşünceyi açıklama özgürlüğünün,toplum için olumlu ve yararlı bir işlevinin olması, insan haklarına vekişilerin onuruna saygılı bir hak kullanımını ve kitle iletişim araçlarınınçoğulculuğunu gerekli kılmaktadır.
- Yalnızca bir haber ve mesaj değişiminideğil; aynı zamanda bireysel ve toplu olarak düşünce, olgu ve veri iletim vedeğişim eylemlerinin tümünü içine alan bir etkinliğe sahip iletişim alanının,en önemli araçlarından birisi de basındır. Basının bu önemini gözeten Anayasakoyucular, basın özgürlüğünü ayrı bir özgürlük türü olarak düzenleme yolunagitmişler; Anayasanın 28 inci maddesine 'Basın hürdür, sansür edilemez.'hükmünü koyarak, bu özgürlüğe daha sağlam ve somut bir dayanak sağlamışlardır.Bu düzenleme, düşüncenin basın aracıyla açıklanması halinde ortaya çıkabilecekilişkiler, işlemler ve olanaklar yönünden siyasi iktidarlardankaynaklanabilecek sınırlamaları önlemek ve bireyin basın özgürlüğünden somutolarak yararlanmasını sağlamak üzere yapılmıştır. Devleti de bu aracınözelliklerinden doğabilecek teknik, ekonomik, mali veya yasal engellerin veyasınırların kaldırılması konusunda yükümlü kılmıştır.
- 5680 sayılı Basın Kanunu, çok partilihayata geçişin doğurduğu ihtiyaçları karşılamak, basında demokratikleşmeyisağlamak ve özgür bir basın düzeni oluşturmak amacıyla hazırlanmış ve belli birsüre de bu hedefe hizmet edebilmiştir. Ancak anılan Kanun, daha sonra buamaçlarla bağdaşmayan ve basın yoluyla düşünce açıklama özgürlüğünü sınırlayandeğişikliklere uğramış, bu değişiklikler Kanunun sistematiğini de bozmuştur."
63. 5187 sayılı Kanun'un genel gerekçesinden kanunkoyucunun basın özgürlüğüne verdiği önem açıkça anlaşılmaktadır. Kanun koyucugerekçede, 5680 sayılı Kanun'un basın özgürlüğünü sınırlayan kanundeğişikliklerinin Kanun'un sistematiğini bozduğunu belirterek daha özgürlükçübir kanun yapma iradesini ortaya koymuştur. 5680 sayılı Kanun'a sonradaneklenen ve basın özgürlüğünü sınırlayan hükümlerden biri de süreli yayınlarıngeçici olarak kapatılması usulüdür. 5680 sayılı Kanun'da, 4748 sayılı Kanun ileyapılan değişiklik neticesinde geçici kapatmanın uygulanabileceği azami süreönceki sürenin yarısına kadar indirilerek basın özgürlüğüne yönelik olasımüdahalelerin ağırlığının hafifletilmesi amaçlanmış olsa da kanun koyucu 5187sayılı Kanun'da bu usule hiç yer vermemeyi daha uygun görmüştür. Dolayısıyla5680 sayılı Kanun'un mülga olmasıyla birlikte hukuk sistemimizde süreliyayınların geçici olarak kapatılması yolunu basın özgürlüğüne getirilebilecekbir sınırlama tedbiri olarak düzenleyen yürürlükteki yegâne hüküm Anayasa'nın28. maddesinin sekizinci fıkrası olup Anayasa hükmünün erişilebilirliğihususunda tereddüt bulunmamaktadır.
64. Anayasa'nın anılan hükmünde, süreli yayınlara ilişkinkapatma kararı verilebilmesinin şartları ve kararın geçiciliğine ilişkin koşulaçıkça daraltıcı nedenler olarak sayılmıştır. Buna göre Türkiye'de yayım yapanbir süreli yayının kapatılabilmesi için ilk olarak söz konusu yayının devletinülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyet'in temel ilkelerine,millî güvenliğe ve genel ahlaka aykırılık oluşturması gerekir. İkinci olaraksöz konusu yayında sorumluluğu olan kişinin yayın sebebiyle devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğüne, millî güvenliğe ve genel ahlaka aykırılıkkapsamında kalan bir suçtan dolayı mahkûm olması gerekir. Üçüncü olarak sözkonusu ceza mahkûmiyeti nazara alınarak verilecek kapatma kararı ancak birmahkeme tarafından verilebilir. Son olarak kapatma kararı yalnızca geçiciolarak verilebilir.
65. Görüldüğü üzere 28. maddenin sekizinci fıkrasıAnayasal düzlemde; sınırlandırma aracının kullanılabileceği meşru sebeplerisıralayan, bu aracı kullanabilecek merciyi ve aracın kullanılabileceği süreyisınırlandıran bir çerçeve çizmekte ancak anılan aracın kullanılması ile ilgiliusul ve şartları yeterli açıklıkta düzenlememektedir. Söz konusu hükümde süreliyayının geçici olarak kapatılabilmesinin şartı "Devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğeve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma" hâli olarakbelirtilmiş olmakla birlikte hangi suçların bu hâl kapsamındadeğerlendirileceği belirli değildir. Dahası Anayasa hükmü, kapatma kararınınverilebileceği azami süre, kararı vermeye yetkili mahkeme, izlenecek yargılamausulü gibi hususlara ilişkin herhangi bir hüküm ihtiva etmemektedir. Bu nedenlesöz konusu hükümde süreli yayınların geçici olarak kapatılmasının, hangidavranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamdakamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisi doğacağının belirli birkesinlik ölçüsünde düzenlendiğinden söz edilemez.
66. Nitekim somut olayda, Başsavcılığın, bir kısımbaşvurucunun da aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında başlattığı birsoruşturma kapsamında Özgür Gündem gazetesinin yetkilileri hakkında terörörgütü propagandası yapmak suçundan verilmiş mahkûmiyet kararlarına dayanarakgazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terörörgütünün yayın organı gibi hareket ettiği iddiasıyla talep ettiği gazeteningeçici olarak kapatılması yönündeki 16/8/2016 tarihli istemi, İstanbul 8. SulhCeza Hâkimliğince yerinde görülerek aynı gün gazetenin Anayasa'nın 28.maddesinin son fıkrası gereği geçici olarak kapatılmasına karar verilmiştir.Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Limited Şirketi; Hâkimlik kararınıngerekçesinde geçici kapatmanın süresi, usulü ve yöntemi gibi kararınuygulanmasına yönelik hiçbir unsurun yer almadığını, dolayısıyla anılan karardaaçıklık bulunmadığını ileri sürerek Hâkimlik kararının tavzihi talebindebulunmuş ancak derece mahkemeleri başvurucunun talebini reddetmiştir. Böylecegazete belirsiz bir süre için kapatılmıştır.
67. Öte yandan gazete 29/10/2016 tarihinde, 675 sayılıKHK'nın 5. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kuruluncadevletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı,oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğudeğerlendirilerek tamamen kapatılmıştır. Dolayısıyla gazete, sulh cezahâkimliğinin kararından itibaren 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılıncaya kadargeçen iki ay on üç günlük sürede Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrasıkapsamında geçici olarak kapalı kalmıştır. Bu süre, kanun koyucunun müdahaleninağırlığı nedeniyle daha sonra 4748 sayılı Kanun ile yarısına kadar düşürdüğümülga 5680 sayılı Kanun'da yer alan bir aylık azami sürenin de üzerindedir.Üstelik 675 sayılı KHK kapsamında yer almamış olsaydı gazetenin geçici olarakkapalı kalmaya devam edebileceği süre de belirsizdir.
68. Kanun koyucu yasama sürecinde, 5680 sayılı mülgaKanun'da düzenlenen süreli yayınların geçici olarak kapatılması usulüne 5187sayılı Kanun'da yer vermemesinin gerekçesini açıklamamıştır. Bununla birlikte5187 sayılı Kanun'un basın özgürlüğünün güçlendirilmesine ağırlık veren genelgerekçesi dikkate alındığında bu yola basın özgürlüğüne yönelik ağır birmüdahale aracı olması nedeniyle yeni kanunda yer verilmediği anlaşılmaktadır.
69. Müdahaleye dayanak olan kanunların öngörülebilirliğive belirliliği bağlamında gereken kesinlik düzeyi, büyük ölçüde şikâyet konusukuralın içeriğine, kapsaması öngörülen alana ve hitap ettiği kişilerin sayısınave durumuna bağlıdır. Anayasal hükümlerin genel niteliği nedeniyle bunlardanbeklenen kesinlik düzeyinin kanunlardan düşük olabileceği unutulmamalıdır (aynıyönde bkz. Rekvényi/Macaristan, B. No: 25390/94, 20/5/1999). Dolayısıylaifade ve basın özgürlükleri yönünden oluşturduğu tehlikenin ağırlığı doğrultusundasüreli yayınların geçici olarak kapatılması, kamu otoriteleri tarafındangerçekleştirilebilecek muhtemel suistimalleri engelleyecek belirli ve kesinkurallar ile sıkı denetim öngören özel bir kanuni düzenleme gerektirmektedir.Bu doğrultuda eldeki başvuruda gazetenin süresiz olarak kapatılmasının süreliyayınların geçici olarak kapatılmasını düzenleyen "öngörülebilirlik vebelirlilik" ölçütlerini karşılayan kaliteli bir kanununbulunmamasından kaynakladığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 28. maddesininsekizinci fıkrasının soyut kuralına dayanarak (bkz. § 65) yapılan müdahaleninkanunilik şartını karşılamadığı sonucuna varılmıştır.
70. Başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartınısağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahalenin Anayasa’nın ilgilimaddesinde belirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ölçülülükilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 28.maddesinin sekizinci fıkrasının kanunilik koşulunu taşımadığına ilişkin başvurukonusu olay bağlamında yapılan tespitler ışığında ve çıkan sonuca göre somutolaydaki müdahalenin Anayasa'nın sözüne uygunluk ölçütünü karşılayıpkarşılamadığının da incelenmesi gerekir.
iii. MüdahaleninAnayasa'nın Sözüne Uygunluk Koşulunu Taşıyıp Taşımadığının Değerlendirilmesi
71. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlereyönelik sınırlandırmaların Anayasa'nın sözüne aykırı olamayacağı hükmebağlanmıştır. Buna göre Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan hak veözgürlüklerin sınırlandırılması ölçütlerinden biri de Anayasa'nın sözüneuygunluktur. Anayasa Mahkemesi, somut olaya uygun düştüğü takdirde kamugücünü kullanan organların temel hak ya da özgürlüklere yaptıklarımüdahalelerin Anayasa'nın sözüne uygun olup olmadığını da değerlendirir. Böylebir değerlendirme yapılması, Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmünün birgereğidir (Kadri Enis Berberoğlu (2) [GK], B. No: 2018/30030, 17/9/2020,§ 68; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §79).
72. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan Anayasa'nınsözü deyimi Anayasa'nın metnini yani lafzını ifade etmektedir. Temel hak veözgürlüklere yapılan müdahalelerin Anayasa'nın sözüne uygun olması şartıözellikle Anayasa'nın çeşitli maddeleriyle getirilen ek güvenceler sözkonusu olduğunda önem taşımaktadır. Anayasa, çoğu durumda bir hak veyaözgürlüğü yalnızca tanımakla yetinmeyerek onun kullanılmasını garanti altınaalmak için bazı yönlerini ayrıca vurgulayarak veya bazı yönlerine belli bir önematfederek koruma altına alır. Anayasa koyucunun bir hakkı tanımanın yanında ohakkın norm alanına giren bir boyutunu ayrıca ve özel olarak ifade etmesi, bunailişkin ek bir güvence getirmesi de mümkün olabilmektedir (Kadri EnisBerberoğlu (2), § 69; Kadri Enis Berberoğlu (3), § 79).
73. Nitekim daha önce de belirtildiği gibi basınözgürlüğüne ilişkin Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasında açıkçaTürkiye'de yayım yapan bir süreli yayının ancak "geçici olarak"kapatılabileceği belirtmiştir (bkz. § 64). Bununla birlikte somut olayda ilkderece mahkemesi gazete hakkında kapatma kararı verirken herhangi bir sürebelirlememiştir. Bunun üzerine başvurucu ilk derece mahkemesine başvurarakkapatmanın geçici olup olmadığını, geçici ise Anayasa'nın 28. maddesine göresürenin belirlenmesi gerektiğini belirterek tavzih talebinde bulunmuştur.Mahkeme, süre belirleme yönündeki tavzih talebini reddetmiş ve böylecegazetenin daha baştan itibaren belirsiz bir süreliğine kapatıldığı zımnentasdik edilmiştir. Öte yandan gazetenin geçici olarak kapalı kaldığı toplamsüre daha önce Türk hukuk sisteminde süreli yayınların kapatılması içinöngörülen bir aylık en uzun kapatma süresinden daha uzun olmuştur. Son olarakgeçici kapatma, bu yönde verilmiş kararın mahkemece kaldırılması ile değil 675sayılı KHK'nın yayımlanmasının olağan sonucu olarak hükümsüz kalması nedeniylenihayete ermiştir.
74. Sonuç olarak somut olayda ilk derece mahkemesigazetenin kapatılması yönünde bir tedbir kararı vermiş ancak daha baştan tedbirinuygulanması öngörülen bir süre belirlemediği gibi tedbir süresince de alınankarar ve yaşanan diğer gelişmeler kararın geçici olarak alınmadığınıgöstermektedir. Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının süreliyayınların ancak "geçici olarak" kapatılabileceği yönündekiemredici hükme rağmen kapatma tedbirinin geçici olarak uygulanmaması Anayasamaddesinin sözüyle çelişen ve anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorumolmuştur.
75. Açıklanan gerekçelerle geçici bir süre içinalınabileceği belirtilen süreli yayının kapatılması şeklindeki tedbirinuygulanması öngörülen sürenin belirsiz olması nedeniyle Anayasa'nın 28.maddesinin son fıkrasında yer alan hükme aykırı davranıldığı sonucunaulaşılmıştır.
76. Yukarıda yer verilen hususlar ışığında, başvurucularınifade ve basın özgürlüklerine yönelik Anayasa'nın 28. maddesinin sekizincifıkrasına dayanılarak yapılan süreli yayının geçici olarak kapatılmasışeklindeki müdahalenin Anayasa'nın sözüne uygun olmadığı ve kanunlaöngörülmediği kanaatine ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucuların Anayasa'nın 26.maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ve 28. maddesinde güvencealtına alınan basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
77. İş bu ihlal kararı, başvuru konusu süreli yayınıngeçici olarak kapatılması kararının Anayasa'nın sözüne uygun olmadığı vekanunilik şartını karşılamadığı gerekçesiyle ifade ve basın özgürlükleriniihlal ettiğinin tespiti ile sınırlı olup, kararda, sulh ceza hâkimliğinceverilen geçici kapatma kararını sonlandıran, süreli yayının 675 sayılı KHK iletamamen kapatılması şeklindeki OHAL tedbiri yönünden herhangi bir incelemeyapılmamıştır.
4. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden
78. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”
79. Başvurucuların tamamı ihlalin tespiti ile yenidenyargılama yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Ayrıcabaşvuruculardan Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ilegazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ve gazete çalışanı olan başvurucular,geçici kapatma süresi boyunca yoksun kalınan gelirleri için maddi tazminattalebinde bulunmuştur. Ek olarak başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi veTicaret Limited Şirketi 10.000 TL, gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ilegazete çalışanı olan başvurucular ayrı ayrı 5.000 TL manevi tazminat talebindebulunmuşlardır.
80. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalinnasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. AnayasaMahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerinegetirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamınageleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına daişaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,7/11/2019).
81. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
82. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılıKanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadankaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruyaözgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesitarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğindeusul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgilimahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi birtakdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisineulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin AnayasaMahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam edenihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (MehmetDoğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).
83. Anayasa Mahkemesi, mevcut başvuruda Anayasa'nın 28.maddesinin sekizinci fıkrasının soyut kuralına dayanarak yapılan müdahaleninkanunilik şartını karşılamadığı gerekçesiyle ifade ve basın özgürlüklerininihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla ihlalin, kanunilik koşulusağlanmadan süreli yayının geçici olarak kapatılmasına hükmeden mahkeme kararındankaynaklandığı anlaşılmaktadır.
84. Başvuru konusu geçici kapatma kararı 29/10/2016tarihinde gazetenin 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılması ile son bulduğundan(bkz. § 17) ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmadığı anlaşılmıştır.
85. Öte yandan ihlal tespiti ile yeterli giderimsağlandığı değerlendirildiğinden tazminat taleplerinin reddine karar verilmesigerekir.
86. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderininbaşvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, ZozanEser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim Demirkıran, Yaman Akdeniz ve KeremAltıparmak dışında kalan diğer başvuruculara müştereken ödenmesine; yine 239,50TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılamagiderinin başvurucular Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak'a müşterekenödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, FatmaTandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim Demirkıranyönünden ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kişibakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Diğer başvurucular yönünden ifade ve basınözgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altınaalınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,
D. 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan,Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, NedimDemirkıran, Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak dışında kalan diğer başvurucularaMÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE; 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Yaman Akdeniz ve KeremAltıparmak'a MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucularınHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 30/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.