TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ESMA FATIMA KIZILSU VE RUKİYYE ERVA KIZILSU BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/7246)
Karar Tarihi: 23/3/2016
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Hicabi DURSUN
Erdal TERCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör
:
Şebnem NEBİOĞLU ÖNER
Başvurucular
:
Esma Fatıma KIZILSU
Rukiyye Erva KIZILSU
Temsilcisi
:
Ufuk KIZILSU
Vekili
:
Av. Turgay BALABAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, velayet altında bulunan başvuruculara çocuklukdönemi aşılarının uygulanması ebeveyn tarafından kabul edilmediği hâlde buhususta mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi nedeniyle maddive manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlaledildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 20/9/2013 tarihinde Eskişehir 3. Asliye HukukMahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkiledecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca başvurunun kabuledilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 9/4/2015 tarihinde, başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 4/5/2015 tarihinde AnayasaMahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş13/5/2015 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlıkgörüşüne karşı beyanda bulunmamışlardır.
III. OLAYLAR VE OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucular ve ailesi, Eskişehir 24 No.lu Aile Hekimliğitarafından görevlendirilen sağlık ekiplerince ziyaret edilmiş, başvurucularaaşı yapılmak istenmiş ancakçocuklara aşı yapılmasıtalebi başvurucuların ebeveynleri tarafından reddedilmiştir.
9. Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme KurumuEskişehir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından 16/11/2011 tarihinde, taleptarihine kadar başvurucuların aşılarının hiçbirininyaptırılmadığıve ailenin konuya ilişkin yönlendirmelere kapalı olduğu belirtilerekbaşvurucular hakkında 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunuuyarınca sağlık tedbirine hükmedilmesi talep edilmiştir.
10. Eskişehir 3. Aile Mahkemesinin 22/11/2011 tarihli veE.2011/917, K.2011/1079 sayılı kararı ile başvurucular hakkında 5395 sayılıKanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlıktedbiri uygulanmasına hükmedilmiştir.
11. Anılan kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 2. HukukDairesinin 21/2/2013 tarihli ve E.2012/10354, K.2013/4439 sayılı ilamıyla İlkDerece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiş ve bozma ilamıgerekçesinde 5395 sayılı Kanun uyarınca verilebilecek koruyucu ve destekleyicitedbirler hususunda çocuk mahkemelerinin yetkili olduğu ve başvurucularlailgili koruma kararının Eskişehir Çocuk Mahkemesi tarafından değerlendirilmesigerektiği belirtilmiştir.
12. Bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonucunda Eskişehir3. Aile Mahkemesinin 30/4/2013 tarihli ve E.2013/237, K.2013/324 sayılıgörevsizlik kararı ile dosya Eskişehir Çocuk Mahkemesine gönderilerekMahkemenin 2013/113 Tedbir Talep sayılı dosyasına kaydı yapılmıştır.
13. Eskişehir Çocuk Mahkemesinin 19/7/2013 tarihli ve 2013/113Tedbir Talep sayılı kararıyla başvurucular hakkında 5395 sayılı Kanun'un 5.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiriuygulanmasına karar verilmiş ve karar gerekçesinde, başvurucular hakkındasosyal inceleme raporu hazırlandığı ve çocuklar hakkında sağlık tedbiriuygulanmasının fayda sağlayacağının anlaşıldığı belirtilmiştir.
14. Anılan karara başvurucular temsilcisi tarafından yapılanitiraz, Eskişehir 1. Ağır CezaMahkemesinin 5/8/2013tarihli ve 2013/1019 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.
15. Karar 21/8/2013 tarihinde başvurucular vekiline tebliğedilmiş ve 20/9/2013 tarihindebireysel başvurudabulunulmuştur.
16. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Eskişehir İl Müdürlüğütarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 16/12/2015 tarihli yazıda,başvurucular hakkındaki sağlık tedbirinin infaz edilmediği belirtilmiştir.
17. Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (Halk SağlığıKurumu) tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 7/7/2015 tarihliyazıda -zorunlu aşı uygulamasının ve Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve2008/4 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı Konulu Genelge'nin (Genelge)kanuni dayanağı bağlamında- 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi HıfzıssıhhaKanunu’nun 1., 2. ve 3. maddeleri çerçevesinde Sağlık Bakanlığına verilenyetkilerden bahsedilmiş; Genelge'nin uygulamaya konulduğu tarihte yürürlüktebulunan 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat veGörevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile hâlihazırda yürürlükte bulunan11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı KuruluşlarınınTeşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinden sözedilerek halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerininazaltılması ve önlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadeleedilmesi, bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar ve belirli hastalıkve risk grupları ile ilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrolçalışmaları yapılması görevinin Halk Sağlığı Kurumuna verildiği belirtilmiştir.Söz konusu yazıda ayrıca 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinde yer alan “Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veaşı tatbiki” ifadesini içeren hükümle zorunlu aşı uygulamasının 1593sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirtilen hastalıklardan birinin zuhuru veyazuhurundan şüphelenilmesi durumunda alınacak tedbirler arasında sayıldığı ifadeedilmiştir. Bunun yanı sıra1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi uyarınca 57. maddedebelirtilen hastalıklardan başka bir hastalığın istilaişekil alması veya böyle bir tehlikenin baş göstermesi durumunda da ilgilihastalığa karşı 1593 sayılı Kanun’da yer alan tedbirlerin alınması vazifesininde Sağlık Bakanlığına verildiği, söz konusu düzenleme karşısında 57. maddedebelirtilen hastalıklar haricinde olmakla birlikte diğer bulaşıcı ve salgınhastalıkların da zorunlu aşı uygulaması kapsamında değerlendirilebilmesi imkânıbulunduğu belirtilmiştir.
B. İlgili Hukuk
18. 5395 sayılı Kanun’un “Tanımlar”başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı altbendi şöyledir:
“(1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,
1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel,zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikedeolan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,
İfade eder.”
19. 5395 sayılı Kanun’un “Koruyucuve destekleyici tedbirler” başlıklı 5. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (d) bendi şöyledir:
“(1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler,çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelikdanışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacaktedbirlerdir. Bunlardan;
…
d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsalsağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakımve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerininyapılmasına,
Yönelik tedbirdir.”
20. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70.maddesinin ilk cümlesi şöyledir:
“Tabipler, diş tabipleri ve dişçileryapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde iseveli veya vasisinin evvelemirde muvafakatınıalırlar.”
21. 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi HıfzıssıhhaKanunu’nun 57. maddesi şöyledir:
“Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli),lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimisurette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi - paratifoithumması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı,çiçek, difteri (Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi saribeyin humması (İltihabı sahayai dimağiişevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusahumması (Hummai nifası)ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummairacia ve malta humması hastalıklarından biri zuhureder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vukubulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüpheolunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak'ayıhaber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafındanısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı damecburidir.”
22. 1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi şöyledir:
“57 ncimaddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilaişekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veyaher hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmındaihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığakarşı bu kanunda mezkür tedabirinkaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimaiMuavenet Vekaleti salahiyettardır.”
23. 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinin birinci fıkrasının (2)numaralı bendi şöyledir:
“57 ncimaddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundanşüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:
…
2 - Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.”
24. 1593 sayılı Kanun’un 88-94. maddeleri.
25. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “İlkeler”kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkransın (d) bendi şöyledir:
“Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdakiilkelere uyulması şarttır:
…
d) Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılıhaller dışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilikhaklarına dokunulamaz.”
26. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “Rızası olmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama” kenarbaşlıklı 22. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızasıolmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabitutulamaz.”
27. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “Hastanın rızası ve izin” kenar başlıklı 24. maddesişöyledir:
“Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcurise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisininolmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde,bu şart aranmaz.
Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi,anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanındinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecinevetedavisiile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır.
Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygunbilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır.
Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahaledebulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbimüdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararınabağlıdır.
Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayanbir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğuistekleri göz önüne alınır.
Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda,hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacaktıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir.
Hastanın rızasının alınamadığı hayatitehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanınbir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacakdurumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlıdeğildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıtaltına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veyakanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasındahastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinciaçıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilmegücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur.”
28. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “Tedaviyi reddetme ve durdurma” kenar başlıklı 25. maddesişöyledir:
“Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçlarınsorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veyauygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkınasahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veyakanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılıbelge alınması gerekir.
Bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatındahasta aleyhine kullanılamaz.”
29. 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve GörevleriHakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve(c) bentleri şöyledir:
“Sağlık Bakanlığının görevleri şunlardır:
…
(b) Bulaşıcı, salgın ve sosyal hastalıklarla savaşarak koruyucu, tedaviedici hekimlik ve rehabilitasyon hizmetlerini yapmak,
(c) Ana ve çocuk sağlığının korunması ve aile planlaması hizmetleriniyapmak,
…”
30. 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9. maddesininbirinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri şöyledir:
“Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:
(a) Toplum sağlığını ilgilendiren her türlü koruyucu sağlık hizmetininverilmesini sağlamak, bu hizmetlere halkın katkı ve iştirakini temin etmek,
(b) Bulaşıcı, salgın, sosyal ve dejenatifhastalıklarla mücadele ile aşılama ve bağışıklık hizmetlerini yürütmek,
…”
31. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin (1)numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:
“(1) Bakanlığın görevi; herkesin bedeni, zihni ve sosyal bakımdan tambir iyilik hali içinde hayatını sürdürmesini sağlamaktır.
(2) Bu kapsamda Bakanlık;
(a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerininazaltılması ve önlenmesi,
…
İle ilgili olarak sağlık sistemini yönetir ve politikaları belirler.”
32. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 26. maddesinin (1)numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) ve (c) bentleri şöyledir:
“(1) Bakanlık politika ve hedeflerine uygun olarak, temel sağlıkhizmetlerini yürütmekle görevli, Bakanlığa bağlı Türkiye Halk Sağlığı Kurumukurulmuştur.
(2) Kurumun görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır;
(a) Halk sağlığını korumak ve geliştirmek, sağlık için risk oluşturanfaktörlerle mücadele etmek,
(c) Bulaşıcı, bulaşıcı olmayan, kronik hastalıkla ve kanser ile anne,çocuk, ergen, yaşlı ve engelli gibi risk gruplarıyla ilgili olarak izleme, sürveyans, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrolçalışmaları yapmak, bununla ilgili verilerin toplanmasını sağlamak, belirlenenhedefler doğrultusunda plan ve programlar hazırlamak, uygulamaya koymak,denetlenmesini sağlamak, değerlendirmek, gerekli önlemleri almak, bu konudapolitika ve düzenlemelerin oluşturulması için Bakanlığa teklifte bulunmak,
…”
33. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile uygun bulunarakOnay Kanunu 20/4/2004 tarihinde yürürlüğe giren Biyoloji ve Tıbbın UygulanmasıBakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin(Biyotıp Sözleşmesi) “Genel kural”kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
“Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleyeözgürce ve bilgilendirilmiş olarak muvafakat vermesinden sonra yapılabilir.
Bu kişiye, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikelerihakkında önceden uygun bilgiler verilmelidir.
İlgili kişi, muvafakatını her zaman,serbestçe geri alabilir.”
34. Biyotıp Sözleşmesi’nin “Muvafakatverme yeteneği olmayan kişilerin korunması” kenar başlıklı 6.maddesi şöyledir:
“1) Muvafakat verme yeteneğine sahip olmayanbir kimse üzerinde tıbbî müdahale, aşağıdaki 17 ve 20’nci maddelere uygunolarak, sadece onun doğrudan yararı için yapılabilir.
2) Yasal olarak bir müdahaleye muvafakat vermeyeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafındanbelirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabilir.
Küçüğün fikri, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde artanbelirleyici bir etken olarak dikkate alınmalıdır.
3) Bir yetişkin, yasal olarak akıl hastalığı, bir hastalık veya benzernedenlerden dolayı müdahaleye muvafakat etme yeteneğine sahip değilse, ancaktemsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumunizni ile müdahalede bulunulabilir.
İlgili kişi, mümkün olduğu kadar izin verme sürecine katılmalıdır.
4) Madde 5'de belirtilen bilgiler, benzer koşullarda yukarıda 2’nci ve3’üncü paragraflarda belirtilen temsilci, yetkili makam, kişi veya kuruma daverilmelidir.
5) Yukarıda 2’nci ve 3’üncü paragraflarda belirtilen izin, ilgilikişinin menfaatine daha uygun olacaksa her zaman geri çekilebilir.”
35. Biyotıp Sözleşmesi’nin “Acildurum” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakat alınamadığında, ilgilikişinin sağlığı için gerekli olan herhangi bir tıbbî müdahale derhalyapılabilir.”
36. Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılıGenişletilmiş Bağışıklama Programı konulu Genelgesi.
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
37. Mahkemenin 23/3/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucularınİddiaları
38. Başvurucular temsilcisi, velayeti altında bulunanbaşvuruculara çocukluk dönemiaşılarının uygulanmasını kabul etmediği hâlde bu hususta Mahkemece sağlıktedbiri uygulanmasına karar verildiğini, koruyucu tedavi niteliğinde olan aşıhakkında mevzuatın herhangi bir zorunluluk getirmediğini, bu nedenle aşıhakkında sahip olduğu olumsuz bilgiler nedeniyle çocuklarına aşı yaptırmakistemediğini, ayrıca mahkemece gerekli araştırmaların yapılmayıp kendisidinlenmeden ve yalnızca sağlık tedbiri talebinde bulunan idarenin sunduğu rapordikkate alınarak eksik inceleme sonucu karar verildiğini belirterek Anayasa'nın17. ve 36. maddelerinde güvence altına alınanhaklarınınihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular tarafından Anayasa’nın 20. ve36. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmaklaberaber ihlal iddialarının mahiyeti gereği, başvurunun maddi ve manevi varlığınkorunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.
1. Kabul EdilebilirlikYönünden
40. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar” başlıklı 46.maddesinde bireysel başvuru hakkına sahip olabilecek süjeler açıkça belirtilmişolup bireysel başvuruda bulunulabilmesi için başvuruya konu edilen ve ihlaleyol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalindendolayı başvurucunun güncel bir hakkının ihlal edilmesi ve bu ihlalden dolayıbaşvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması koşullarınınmevcudiyeti aranmaktadır.
41. Kamu makamlarının başvurucu aleyhine belirli adımlar atmayakarar verdiği ve müdahalenin yalnızca kararın icrasından ya da infazındanibaret olacağı durumlarda, ilgili temel hakka yönelik işlemden doğrudanetkilenme tehdit veya tehlikesiyle karşı karşıya olunduğu açıktır.
42. Somut başvuru açısından da Başbakanlık Sosyal Hizmetler veÇocuk Esirgeme Kurumu Eskişehir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafındanbaşvurucuların aşılarının hiçbirinin yaptırılmadığı belirtilerek başvurucularhakkında sağlık tedbirine hükmedilmesinin talep edildiği ve ilgili yargısal süreçsonucunda, Eskişehir Çocuk Mahkemesinin 19/7/2013 tarihli ve 2013/113 TedbirTalep sayılı kararıyla başvurucular hakkında 5395 sayılı Kanun'un 5. maddesinin(1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri uygulanmasınaverildiği görülmektedir. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Eskişehir İlMüdürlüğü tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 16/12/2015 tarihliyazıda, başvurucular hakkındaki sağlık tedbirinin infaz edilmediğininbelirtildiği ve bu kapsamda başvurucuların vücut bütünlüğüne yönelikmüdahalenin fiilen gerçekleşmemiş olduğu anlaşılmakla birlikte sağlık tedbiriuygulanmasına ilişkin kesinleşen karar ile birlikte başvurucuların vücutbütünlüğüne yönelik söz konusu müdahaleden doğrudan etkilenme tehdit veyatehlikesiyle karşı karşıya oldukları ve devam eden süreçte karşılaşılacakişlemin kararın icrasından ibaret olacağı görüldüğünden başvurucuların, sözkonusu kamusal işlem nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkının doğrudanetkilendiği, dolayısıyla başvuruya konu ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesininkişi bakımından yetkisi kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
43. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksunolmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedende bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna kararverilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
44. Başvurucular temsilcisi, velayeti altında bulunan başvurucuçocuklara rızası olmaksızın aşı uygulanmasına ilişkin karar nedeniyleAnayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.
45. Bakanlık görüş yazısında kişinin vücut bütünlüğüne karşıyapılan tıbbi müdahalelerin de özel hayat kapsamında değerlendirilmesigerektiği belirtilerek benzer konularda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)tarafından incelenen dava ve karar örneklerine yer verilmiş, başvuruya konuuygulamanın 5395 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)bendi ve 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında, benimsenensağlık politikası çerçevesinde küçük yaştaki çocukların ve dolayısıyla toplumunsağlığını koruma şeklindeki meşru amaca dayanarak gerçekleştirildiği,çocukların karşılaşabilecekleri muhtemel hastalıklara karşı bir önlemniteliğinde olan müdahalenin bir ihtiyaç olarak görüldüğü ifade edilmiştir.
46. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılıKanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre AnayasaMahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamugücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altınaalınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) veTürkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına girmesi gerekir. Bir başkaifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlaliiddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkündeğildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §18).
47. Anayasa’nın “Kişinindokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17.maddesinin birinci ve fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkınasahiptir.
Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücutbütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz.”
48. Sözleşme’nin “Özel veaile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygıgösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamumakamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik birtoplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzeninkorunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarınınhak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda sözkonusu olabilir.”
49. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş birkavram olup özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardanbiri de bireyin fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkıdır. Bu hak kapsamında devletiçin söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surettemüdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ekolarak özel hayata etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitifyükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireylerarası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygıyı sağlamaya yöneliktedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (SevimAkat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, §26; Halime SareAysal, B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 45; Benzer yöndeki AİHMkararı için bkz. X ve Y/Hollanda,B. No: 8978/80, 26/3/1985, §§ 23, 24, 27).
50. Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel yaşam”kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkintüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09, 19/7/2012, § 51). Bununla birlikteSözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında4 “bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi”kavramının, özel yaşama saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temelalındığı anlaşılmaktadır. Özel yaşamın korunması hakkının sadece mahremiyethakkına indirgenemeyeceği gerçeği karşısında, kişiliğin serbestçegeliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına dâhiledilmiştir. Bu bağlamda kişinin vücut bütünlüğüne ilişkin hukuksal çıkarı daözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınmaktadır (Halime Sare Aysal,§ 46).
51. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlarSözleşme’nin 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla birlikte söz konusuhukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiğigörülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında,herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma vegeliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkıkapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı ile bireyinkendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkınakarşılık gelmektedir. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 17. maddesinin ikincifıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücutbütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabitutulamayacağı belirtilmek suretiyle fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkıaçısından özel bir güvence hükmüne yer verilmiştir (Halime Sare Aysal, § 47).
52. Özel yaşam, fiziksel ve ruhsal özerkliği de kapsamakta, buhak bireyleri gerek kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin fiziksel veruhsal bütünlüğe yönelik saldırılarına karşı korumakta ve söz konusu hukuksalçıkar, tıbbi müdahaleyi ret hakkını da içermektedir (Halime Sare Aysal, § 48).
53. Tıbbi müdahaleyi ret hakkı kapsamında fiziksel ve ruhsalbütünlüğe yönelik müdahaleler Sözleşme organlarının içtihadına da sıklıkla konuolmuş, bu kapsamda kişinin alkollü olup olmadığına yönelik kan ve nefestestleri, babalığın tespitine yönelik tahliller, suç faillerinin tespitineyönelik kan ve tükürük örneği temini, bulaşıcı hastalık riskine karşı yapılankan testleri ve alınan röntgenler, jinekolojik muayene, psikiyatrik muayene vetedavi, fiziksel tedavi ve ilaç tedavisi gibi kişiye rızası olmaksızınuygulanan tıbbi muameleler, fiziksel ve ruhsal özerkliğe bir müdahale olarakdeğerlendirilmiştir (Schmidt/Almanya, B. No. 32352/02, 5/1/2006; X./Avusturya, B. No: 8278/78, 13/12/1979,§ 4; Glass/Birleşik Krallık, B. No: 61827/00,9/3/2004, § 70; Y.F./Türkiye, B.No: 24209/94, 22/7/2003, § 34).
54. Söz konusu değerlendirmelerde AİHM’in,fiziksel ve ruhsal bütünlüğün özel yaşamın en mahrem ve sıkı koruma gerektirenyönünü oluşturduğunu ve zorunlu tıbbi müdahalelerin -söz konusu müdahaleninboyutu ne kadar küçük olursa olsun- belirtilen hakka müdahale teşkil edeceğinibelirttiği görülmektedir (Solomakhin/Ukrayna, B. No: 24429/03, 15/3/2012, §33; Y.F./Türkiye, § 33).
55. Anayasa’nın 17. maddesi hükmü genel olarak fiziksel veruhsal bütünlüğü güvence altına almakla birlikte, ikinci fıkra düzenlemesitıbbi zorunluluklar veya kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücutbütünlüğüne dokunulamayacağını ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneyleretabi tutulamayacağını belirtmek suretiyle tıbbi müdahaleyi ret hakkına vekişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisi olduğuna, istisnatanımak suretiyle açıkça işaret etmektedir (HalimeSare Aysal, § 51).
56. Tıbbi müdahale;hastalıklarınteşhisi, tedavisi veya önlenmesi amaçlarına yönelik olarak tıp mesleğini icrayayetkili kişiler tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerdir. Bu kapsamda,birtakım hastalıklara karşı bağışıklık sağlamak için o hastalığın mikrobuylahazırlanmış eriyik olarak tanımlanan maddelerin vücuda verilmesi şeklindeki aşıuygulamasının da müdahalenin boyutundan bağımsız olarak vücut bütünlüğüne birmüdahale oluşturduğu açıktır (Halime Sare Aysal, § 52).
57. Somut başvuru açısından, ebeveyni tarafından çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasına muvafakatedilmeyen başvurucular hakkında, çocukluk dönemiaşılarının yapılması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasının,başvurucuların maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi haklarınamüdahale oluşturduğu açıktır.
58. Zorunlu aşı uygulamalarının Sözleşme’nin 8. maddesikapsamında AİHM içtihadına da konu edildiği ve Mahkemece uygulanan tıbbimüdahalenin boyutuna bakılmaksızın söz konusu müdahalenin fiziksel bütünlükhakkına bir müdahale teşkil ettiği tespitine yer verildiği görülmektedir.Mahkemece ele alınan ve kanunilik şartını sağladığı tespit edilen müdahaleleraçısından genel olarak söz konusu uygulamanın bireyin ve toplumun sağlığınıkorumaya ilişkin meşru amaç dikkate alınarak yapılan dengelemede, bireyin vücutbütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunmasışeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayatasaygı hakkını ihlal etmediğine hükmedildiği görülmektedir (Boffa ve diğerleri/San Marino, B. No: 26536/95, 15/1/1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna, §§ 33-38).
59. Tıbbi müdahalelere ilişkin gerek ulusal gerek uluslararasıalandaki mevzuat hükümleri rıza unsurunu temel şart olarak öngörmekte, velayetveya vesayet altındaki küçük yaştaki çocuklara veya kısıtlılara uygulanacakmüdahaleler açısından da kanuni temsilcilerin rızası söz konusu tıbbi muamele sujesinin rızası yerine ikame edilmekte ve rıza şartınaistisna getirilebilecek hâller genel olarak acil durumlar bağlamında tıbbizorunluluk hâlleri ile kanunda belirtilen durumlarla sınırlandırılmaktadır(bkz. §§ 16, 21-24, 29-31).
60. Hastanın rızası olmaksızın yapılan tıbbi müdahalelerinhukuka uygunluğunu sağlayan hâllerden biri olarak kabul edilen tıbbi zorunlulukkavramının ise genel olarak hastanın rızasının alınmasının mümkün olmadığı,ancak müdahalede bulunulmaması durumunda telafisi güç zararların doğacağı veçoğu zaman hastanın yaşamını yitirmesinin söz konusu olacağı durumları ifadeetmek üzere kullanıldığı görülmektedir (HalimeSare Aysal, § 56).
61. Anayasa’nın 17. maddesinde de tıbbi zorunluluklar ve kanundayazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağıbelirtilmiştir. Söz konusu düzenlemede özel sınırlama sebepleri öngörülmemişolmakla birlikte kanun ile düzenleme hükmüne yer verilmiş olup bu kapsamdayapılan müdahalelerin meşruluğunun denetlenmesinde, Anayasanın 13. maddesindeyer alan güvence ölçütlerinin dikkate alınması zorunludur.
62. Anayasa’nın “Temel hak vehürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanınilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunlasınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplumdüzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırıolamaz.”
63. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama vegüvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa'da yer alan bütün hakve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönündebulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanınbütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukungenel kuralları gözönünde tutularak uygulanmasızorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta kanun ile sınırlamakaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 17. maddesinde yerverilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki,§ 35).
64. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa yargısındaönemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğundaöncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yanimüdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki,§ 36).
65. Sözleşme’nin lafzı ve AİHM içtihadı uyarınca da Sözleşme’nin8. maddesi kapsamında yapılacak bir müdahalenin meşruluğu, öncelikle söz konusumüdahalenin yasa uyarınca gerçekleştirilmesine bağlı tutulmuş olup müdahaleninhukukilik unsurunu taşımadığının tespiti hâlinde Sözleşmenin 8. maddesinin (2)numaralı fıkrasında yer alan diğer güvence ölçütleri tetkik edilmeksizinmüdahalenin ilgili maddeye aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır (Y.F./Türkiye, § 44).
66. Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yapılan bir müdahaleninkanunilik şartını sağladığının kabulü için de müdahalenin kanuni birdayanağının bulunması zaruridir. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bunoktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü,sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifadeetmektedir. Böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibikişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliğiteminatı sağlamaktadır (Halime Sare Aysal, § 62).
67. Kanunun, bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesiiçin yeterince ulaşılabilir olması yani vatandaşların belirli bir olayauygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiyesahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğekarşı uygun bir koruma sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkiningenişliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlamasıgerekmektedir (Halime SareAysal, § 63; Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık, B.No: 5947/72, 25/3/1983, §§ 86-88; Malone/BirleşikKrallık, B. No: 8691/79, 2/8/1984, §§ 66-68; Rotaru/Romanya [BD], B. No: 28341/95, 4/5/2000, § 55).
68. Hukukun kendisi, beraberinde getireceği idari pratiğindışında, söz konusu işlemin meşru amacını da gözönündetutarak keyfî müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlarabırakılan takdir yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir.Hukuk sistemi vatandaşlara, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlariçinde vücut bütünlüğüne yönelik olan ve potansiyel olarak özel yaşama karşıtehlike oluşturabilecek müdahalelerde bulunma yetkisi verdiğini, yeterince açıkifadelerle gösterecek nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahaleninmuhataplarının müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçlarıaçısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal,§ 64).
69. Bununla birlikte her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasalmevzuatın sağladığı koruma seviyesi büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği alanve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakındanbağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerdesoyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarakanlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırıgörülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirliölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdiralanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın asgari birkesinlik içermesi zaruridir (Halime Sare Aysal, § 65).
70. Bu kapsamda ilgili kanuni düzenlemenin, söz konususınırlamaya ilişkin temel çerçeveyi ortaya koymakla birlikte özellikle uygulamakoşulları ve usule ilişkin ayrıntıları düzenleyici işlemlere bırakmasımümkündür. Ancak bu ihtimalde de söz konusu düzenleyici işlemin yinemuhataplarınca ulaşılabilir olması ve içeriği hakkında ilgilileri yeterinceaydınlatacak nitelik ve açıklıkta olması gerekmektedir (Halime Sare Aysal,§ 66).
71. Başvuruya konu idari ve yargısal süreçte, başvuruculara aşıuygulaması yapılması hususundaki talep ve kararların, 5395 sayılı Kanun’un 3.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi ve 5.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi temelinde oluşturulduğugörülmektedir. Söz konusu düzenlemelerde bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal veduygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismaredilen ya da suç mağduru çocuklar korunmaya muhtaç çocuk olarak tanımlanmaktave çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekligeçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapanmaddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına yönelik olarak sağlık tedbiriuygulanabileceği belirtilmektedir. Somut başvuru açısından da başvurucularaçocukluk dönemi aşılarınınuygulanmasının ebeveyn tarafından reddi üzerine, Başbakanlık Sosyal Hizmetlerve Çocuk Esirgeme Kurumu Eskişehir İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından,5395 sayılı Kanun kapsamında sağlık tedbiri uygulanması talebinde bulunulduğu,ilgili İlk Derece Mahkemesi tarafından sağlık tedbiri uygulanmasınahükmedilerek kararın itiraz kanun yolundan geçerek kesinleştiği, bu bağlamdabaşvurucuların, söz konusu uygulamanın yasal temeli olmadığı ve idaridüzenlemelerle bir sınırlama öngörüldüğü noktasındaki itirazlarının da yargımercilerince dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.
72. Esasen uygulanacak tıbbi müdahalenin türü ve kapsamıhakkında bir açıklamada bulunulmaksızın çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığınınkorunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım verehabilitasyonunu içerecek şekilde, genel olarak sağlık tedbirinehükmedileceğine işaret eden söz konusu düzenlemenin, somut başvuruda olduğugibi doğan her çocuğa belirli bir yaş periyoduna bağlı olarak ve ebeveyninrızası hilafına, ilgili idarece belirlenecek olan her türlü aşının tatbikiyetkisi verildiği şeklinde anlaşılması olanaklı değildir. Aksinin kabulühâlinde uygulanacak tıbbi müdahalenin tür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde,rıza verilmeyen müdahale türlerinin gündeme gelmesi muhtemeldir.
73. Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun’unilgili hükümlerinin, başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesigereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı anlaşıldığındanAnayasa’nın 17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olankanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.
74. Zorunlu aşı uygulamasının kanuni temeli bağlamında HalkSağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen ve başvuruculartarafından da tartışma konusu yapılan 1593 sayılı Kanun’un 57. ve 72. maddeleriile Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılı Genelgesi'nin ayrıcadeğerlendirilmesi gerekmektedir.
75. 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirli hastalık türlerisayılmış, 72. maddede ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortayaçıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbirlerebaşvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veyahastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire de yerverilmiştir. İlgili Genelge'de ise genel bağışıklamaprogramına ilişkin ilke ve usuller belirlenerek bebeklik dönemini de kapsayacakşekilde belirli yaş grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşılarınuygulanmasına ilişkin esas ve usuller düzenlenmiştir. Söz konusu Genelgekapsamında yer verilen aşı türlerine bakıldığında 1593 sayılı Kanun’un 57.maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıklar için tatbiki öngörülenlerlesınırlı bir düzenleme olmadığı anlaşılmakta, başvuruculara tatbiki öngörülen aşılarında 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıkları tamolarak karşılamadığı, bu kapsamda 57. maddede zikredilen hastalıklardan birininortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda hastalara veyahastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması hususunu düzenleyen 72.madde hükmünün de başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olarak kabuledilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
76. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’da münferiden çiçekaşısının mecburi bir aşı olarak öngörüldüğü ve söz konusu yükümlülüğün zaman vekişi grupları dikkate alınarak Kanun’un 88-94. maddelerinde ayrıntılı olarakdüzenlendiği görülmektedir. Bunun dışındaki aşı uygulamasının Bakanlığın ilgiliGenelgesi kapsamında ve belirlenen program çerçevesinde yapıldığı görülmeklebirlikte genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanak oluşturacak bir kanunhükmünün mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
77. Halk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğindebelirtilen ve aşı uygulamasının kanuni dayanağı bağlamında yer verilerek halksağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması veönlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele edilmesi; bulaşıcıve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar ve belirli hastalık ve risk grupları ileilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmalarıyapılması görevini Halk Sağlığı Kurumuna verdiği belirtilen Sağlık Bakanlığı veBağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameninde Anayasa’nın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan bir temel hakkayönelik sınırlandırma ve müdahale açısından dayanak olamayacağı açıktır.
78. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konumüdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahaleaçısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
79. Açıklanan nedenlerle başvurucuların Anayasa’nın 17.maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması vegeliştirilmesi haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
80. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarışöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine yada edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”
81. Başvurucular uyuşmazlık hakkında yeniden yargılamayapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
82. Somut başvuruda maddi ve manevi varlığın korunması vegeliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
83. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesihakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılamasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yenidenyargılama yapılmak üzere Eskişehir Çocuk Mahkemesine gönderilmesine kararverilmesi gerekir.
84. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderininbaşvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesindegüvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesihakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin maddi vemanevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Eskişehir ÇocukMahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
D. 198,35 TL harç ve 1.800 TLvekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARAÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğinitakiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ayiçinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiğitarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Bakanlığa GÖNDERİLMESİNE
23/3/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.