TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
FARMASOL TIBBİ ÜRÜNLER SAN. VE TİC. A.Ş. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/33177)
Karar Tarihi: 12/2/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Raportör
:
Umut FIRTINA
Başvurucu
:
Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş.
Vekili
:
Av. İrem Tuğçe SEVİNÇ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, itirazen şikâyet sürecinde alınan başvuru bedelinin,lehe karar verilmesine rağmen başvurucuya iade edilmemesi nedeniyle mülkiyethakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/8/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesininBölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından, başvuruların kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını AnayasaMahkemesine sunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
A. Uyuşmazlığın ArkaPlanı
9. Başvurucu tıbbi ürünlerin ticareti ile iştigal eden birşirkettir. Isparta İli Kamu Hastaneleri Birliği tarafından hemodiyaliz sarfmalzemeleri alımı için ihale düzenlenmiş, başvurucu şirket ise ihalekomisyonunca ihale dışı bırakılmıştır.
10. Isparta İli Kamu Hastaneleri Birliği tarafından 4/1/2002tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılan "323 Kalem Tıbbi Sarf, Laboratuvar Sarf, CerrahiSütur ve KBRN Ünitesi Sarf Malzemeleri Alımı" ihalesi idariŞartname'nin 8.1. maddesinde belirtilen "Yerlimalı teklif eden istekliye ihalenin tamamının %1 (yüzdebir) oranında fiyatavantajı uygulanacaktır" ibarenin 4734 sayılı Kanun'a aykırılıkteşkil etmesi ve ilgili ihale teknik şartnamesinin 218. ve 220. ihalekalemlerinde belirtilen değerlerin hatalı olması gerekçeleriyle başvurucuşirket tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusundabulunulmuştur.
11. İhaleyi gerçekleştiren idarenin 27/11/2015 tarihli kararıile başvurucu şirketin ilgili ihale diyalizör teknik şartnamesi bakımındanyapmış olduğu şikâyet haklı görülerek düzeltici işlem belirlenmesine kararverilmiştir. Ancak İhaleyi gerçekleştiren idarenin 27/11/2015 tarihlikararında; başvurucu şirketin ilgili ihale teknik şartnamesi'nin 8.1. maddesiile belirlenen fiyat avantajı oranı konusunda herhangi bir karar verilmemiştir.
12. Bunun üzerine başvurucu şirket tarafından 9.572 TL itirazenşikâyet başvuru bedeli ödenerek Kamu İhale Kurumuna (KİK) itirazen şikâyetbaşvurusunda bulunulmuştur. KİK 30/12/2015 tarihli kararı ile itirazen şikâyetbaşvurusunu kabul ederek ihalenin iptaline karar vermiştir. Kararıngerekçesinde şikâyete konu düzenlemenin hukuken denetlenebilir bir geçerliliğedayanmadığının ortaya çıktığı, bu itibarla anılan düzenlemenin kanunun amacınave kamu yararına uygun olmadığı açıklanmıştır. Kararda mevzuata aykırı olduğubelirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemlerolduğu tespit edildiğinden ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
13. Başvurucu şirket ihalenin iptaline ilişkin kararda ödenenbedelin iadesi konusunda herhangi bir karar verilmemesi üzerine 11/1/2016 tarihlidilekçeyle KİK'ya başvurarak itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesitalebinde bulunmuştur. KİK 24/2/2016 tarihinde talebin yerinde olmadığına kararvermiştir.
B. İptal Davası Süreci
14. Başvurucu itirazen şikâyetinin kabul edilmesi nedeniyle ödediğibaşvuru bedelinin iade edilmesi için Kurumdan talepte bulunmuştur. Başvurucununbu talebi 24/2/2016 tarihinde reddedilmiştir. Başvurucu bunun üzerine 28/3/2016tarihinde Kurum aleyhine Ankara 6. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davasıaçmıştır.
15. Mahkeme 10/2/2017 tarihinde davanın kabulü ile 9.572 TLtutarındaki başvuru bedelinin başvurucuya ödenmesine karar vermiştir. Kararıngerekçesinde, başvurucunun şikâyetinde haklı bulunarak ihalenin iptaline kararverildiği ve buna göre yapılan işlemde hukuka uyarlık bulunmadığıaçıklanmıştır.
16. KİK tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş, Ankara Bölgeİdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi (Daire) 30/6/2017 tarihinde, istinafbaşvurusunun kabulü ile kesin olarak davanın reddine karar vermiştir. Kararıngerekçesinde, mevzuat hükümlerine göre başvuru bedelinin alınmasının amacınınşikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunacakları iyi niyetli, esas saikihak arama amacı olan, özenli bir biçimde hazırlanmış başvurulara sevk etmek vebununla birlikte şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin hızlı ve etkili biçimdegerçekleşmesini sağlamak olduğu hususlarına vurgu yapılmıştır. Kararda, bubedelin idarenin itirazen şikâyet başvuruları üzerine kanuni olarak almakzorunda olduğu bir gelir türünü oluşturduğu ifade edildikten sonra anılanbedelin itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünde verilecek olan kararsonrasında itirazen şikâyet başvurusunda bulunan ilgili taraflara ödeneceğikonusunda her hangi bir düzenleme bulunmaması nedeniyle iadesinin mümkün bulunmadığısonucuna varılmıştır. Ayrıca itirazen şikâyet başvuru bedelinin, idaredentazminini gerektirecek hukuki bir durumun (illiyet bağı) söz konusu olmadığıaçıklanmıştır.
17. Nihai karar 2/8/2017 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiştir.
18. Başvurucu 29/8/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Mevzuat Hükümleri
19. 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) bendinin (2)numaralı alt bendi şöyledir:
" Kurumun gelirleri aşağıdabelirtilmiştir:
...
2) (Değişik: 6/2/2014-6518/49 md.) Yaklaşıkmaliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası,beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı binTürk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadarolanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerindeolanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.
..."
20. 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin ilgili kısımlarışöyledir:
"İhale sürecindeki hukuka aykırı işlemveya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zararauğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekliolabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmakşartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, davaaçılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyetbaşvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
...
İtirazen şikâyette bulunanlardan 53 üncümaddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen bedelin dört katıtutarına kadar başvuru teminatı alınmasına Cumhurbaşkanınca karar verilebilir.Başvuru teminatları Kurum hesaplarına yatırılır. Bu teminatlar Kurum gelirleriile ilişkilendirilmeksizin ayrı hesaplarda tutulur.
İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvurudabulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veyayetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabınbir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığınadair belgenin eklenmesi zorunludur.
Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye,birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvurudabulunulamaz.
Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüzbaşvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumunbildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadarbaşvuru sahibi tarafından giderilebilir.
(Ek: 6/2/2014-6518/50 md.) Başvurularınihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargımercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisinegöre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurumkayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veyaKurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engeloluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespitedilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluylagiderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayandurumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarınauygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyetekonu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyetbaşvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerindebaşvurunun reddine,
karar verilir. Kurumun görev alanındabulunmaması hali hariç, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesidurumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesinede karar verilir.
..."
B. Anayasa Mahkemesi Kararı
21. 4734 sayılı Kanun'un 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılıKanun'un 20. maddesiyle değiştirilen 53. maddesinin (j) fıkrasının değiştirilenikinci bendinin iptali istemine ilişkin Anayasa Mahkemesince verilen 16/6/2011tarihli ve E.2009/9, K.2011/103 sayılı kararın ilgili kısımları şöyledir:
"Dava dilekçesinde, iptali istenen kuralile Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurularında getirilenyüksek başvuru ücretlerinin, ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzelkişilerin başvurularını ölçüsüzce sınırlandırdığı, bu nedenle kuralınAnayasa'nın 2., 11. ve 13. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenilen kural ile mal, hizmet veyayapım işleri ihalelerine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazenşikâyet başvurusu bedelleri yaklaşık maliyetle ilişkilendirilmiş ve buna göremal, hizmet, yapım işleri ihalelerinde itirazen şikâyet başvuru bedellerinin,ihalelerin yaklaşık maliyetlerine göre kademeli olarak artırılıp azaltılmasıesası getirilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukukdevletinin önemli ilkelerinden birisi de ölçülülük ilkesidir. Buna göre, hak veözgürlüklerin kullanım alanına ilişkin kuralların hakkaniyete uygun, dengeli veölçülü bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.
İptali istenilen kural ile Kuruma yapılanitirazen şikâyet başvurularından alınmakta olan başvuru bedeli, ihalelerinniteliği ve parasal büyüklükleri göz önünde tutularak yeniden belirlenmiştir.Düzenlemenin amacının; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunacakları iyiniyetli, esas saiki hak arama amacı olan, özenli biçimde hazırlanmışbaşvurulara sevk etmek, bununla birlikte şikâyet ve itirazen şikâyet sürecininhızlı ve etkili biçimde gerçekleşmesini temin etmek olduğu anlaşıldığından,itirazen şikâyet başvurularından bedel alınmasının ve bu bedelin yaklaşıkmaliyete göre kademeli olarak artmasının amaç ve araç arasında makul ve uygunbir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli olduğugörülmekle, kuralın ölçüsüzce düzenlendiği söylenemeyeceğinden söz konusudüzenleme Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddigerekir."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
22. Mahkemenin 12/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü
23. Başvurucu şirket, KİK nezdinde yaptığı itirazen şikâyetbaşvurusunun hukuka uygun olduğu belirlenmesine rağmen itirazen şikâyetbedelinin iade edilmemesinin ölçülü olmadığını bu nedenle mülkiyet hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüştür.
24. Başvurucu şirket ayrıca itirazen şikâyet başvurusunun davaaçılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir başvuru yolu olduğunu, doğrudan davaaçması durumunda 250 TL yargılama gideri ödeyeceğini, itirazen şikâyet başvurubedelinin ise 9.572 TL olduğunu, 38 kat daha fazla masrafa katlanarak hukukaaykırılığın tespit ettirilebildiğini ifade etmiştir. Diğer taraftan başvurucuhaklı çıkmasına rağmen ödenen bedelin kendisine iade edilmemesinin orantısızbir müdahale teşkil ettiğini, istinaf aşamasında verilen kararda Daireninhaklılığını kabul etmesine rağmen iadenin KİK'ten talep edilemeyeceğigerekçesine yer verdiğini, ancak 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdariYargılama Usulü Kanunu'a aykırı olarak hasım düzeltme kararı vermediğinibelirterek mahkemeye erişim ihlal edildiğini öne sürmüştür. Başvurucu benzergerekçelerle eşitlik ilkesinin de ihlal edildiğini dile getirmiştir.
25. Bakanlık görüşünde; başvurucu şirketin KİK'ya yaptığıitirazen şikâyet başvurusu esnasında ödediği başvuru bedelinin alınmasınındayanağının 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı altbendinde yer alan hüküm olduğunu belirtmiştir. Bakanlık anılan hükmün iptaliistemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesinin 16/6/2011 tarihli E.2009/9 veK.2011/103 sayılı kararı ile anılan düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bulmadığınıifade etmiştir. Bakanlık ayrıca, Anayasa Mahkemesinin bu kararı verirkendüzenlemenin amacını da gözönünde bulundurarak kuralın ölçüsüzce düzenlenmediğikanaatine vardığını vurgulayarak başvurucunun şikâyetlerinin incelenmesinde buhususlarında dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.
26. Başvurucu cevap dilekçesinde; Bakanlık görüşünün başvurudilekçesinde ileri sürdükleri iddiaları karşılamadığını, anılan AnayasaMahkemesi kararının başvuru bakımından emsal teşkil etmediğini vurgulamıştır.Başvurucu ayrıca Bakanlığın 2577 sayılı Kanun uygulamasına ilişkin görüşbildirmekten imtina ettiği hususuna da dikkat çekilmiştir.
B. Değerlendirme
27. Anayasa'nın "Mülkiyethakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:
"Herkes, mülkiyet ve miras haklarınasahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunlasınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararınaaykırı olamaz."
28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, mülkiyet hakkının ihlali iddiasıyanında aynı gerekçelerle mahkemeye erişim hakkı ile eşitlik ilkesinin de ihlaledildiğini de ileri sürmüştür. Başvurucunun şikâyetinin özünün KİK nezdindeyaptığı itirazen şikâyet başvurusunun hukuka uygun olduğu belirlenmesine rağmenitirazen şikâyet bedelinin iade edilmemesine yönelik olduğu anlaşılmakla ihlaliddialarının mülkiyet hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılanmülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Mülkün Varlığı
30. Başvuruya konu itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvurucuşirketin mal varlığından tahsil edildiği dikkate alındığında somut olaydaAnayasa'nın 35. maddesi anlamında mülkün varlığı hususunda tereddütbulunmamaktadır.
b. Müdahalenin Varlığı veTürü
31. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvencealtına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek veyasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediğigibi kullanma ve ondan tasarruf etme, onun ürünlerinden yararlanma olanağıverir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B.No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, mülkünsemerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerindenherhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No:2014/1546, 2/2/2017, § 53).
32. Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas edendiğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkınamüdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğubelirtilmek suretiyle mülkten barışçılyararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülktenbarışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddeninikinci fıkrasında, genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullardasınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülktenyoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir.Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararınaaykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımınıkontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazımaddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özelhükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakmave mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, §§ 55-58).
33. Başvurucu şirketten itirazen şikâyet başvuru bedeli alınmasımülkiyet hakkına müdahale teşkil etmekle olup bu müdahalenin mülkiyet hakkınınkamu yararına kullanımının kontrolü veya düzenlenmesine ilişkin üçüncü kuralçerçevesinde incelenmesi gerekir.
c. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı
34. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
35. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hakolarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunlasınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurkentemel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleridüzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulmasıgerekmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'yauygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşımasıve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir(Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62).
i. Kanunilik
36. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesigereken ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespitedildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkınınihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması,müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir kanunhükümlerinin bulunmasını gerektirmektedir (Türkiyeİş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44; Ford Motor Company, B. No: 2014/13518,26/10/2017, § 49; Necmiye Çiftçi vediğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).
37. Başvuru konusu olayda Daire, itirazen şikâyet başvurubedelinin 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) bendine istinaden tahsiledilen gelir türlerinden biri olduğunu tespit ederek sonuca varmıştır. Buitibarla ulaşılabilir, öngörülebilir ve belirli olduğu açık olan söz konusukanun hükmüne dayanan müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıdığıdeğerlendirilmiştir.
ii. Meşru Amaç
38. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkıancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı,mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılmasıimkânı vermekle, bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkınınkamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda birsınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır.Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberindegetiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün hersomut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir (Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016,§§ 53, 56; Yunis Ağlar, B. No:2013/1239, 20/3/2014, §§ 28, 29).
39. Somut olayda KİK tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelialınmasının amacının yersiz başvuruların önüne geçmek ve idari sürecin etkinbir şekilde işlemesini sağlamak olduğu dikkate alındığında bedel öngörülmesininkamu yararı amacına dayandığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır (Benzeryöndeki değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2009/9, K.2011/103, 16/6/2011).
iii. Ölçülülük
(1) Genel İlkeler
40. Son olarak kamu makamlarınca başvurucunun mülkiyet hakkınayapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenen amaç ile bu amacı gerçekleştirmekiçin kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin olup olmadığıdeğerlendirilmelidir.
41. Ölçülülük ilkesi elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkedenoluşmaktadır. Elverişlilik öngörülenmüdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaçbakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahaleile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılıkise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makulbir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111,K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127,22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri,B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).
42. Orantılılık ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkınınsınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin haklarıarasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucununşahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuşolacaktır. Müdahalenin orantılılığını değerlendirirken Anayasa Mahkemesi; birtaraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahaleninniteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını gözönündebulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017,§§ 58, 60; Osman Ukav, B. No:2014/12501, 6/7/2017, § 71).
43. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyethakkının korunmasının gereklilikleri çerçevesinde idari veya yargısal başvuruyollarında oluşan giderlere sebebiyet veren davayı kaybeden veya itirazındahaksız bulunan tarafa bu giderlerin yükletilmesi mülkiyet hakkına yapılanmüdahaleyi ölçülü kılabilir. Ancak ilgili idari veya yargısal sürecin sonucunahiçbir katkı sağlamadığı ilk bakışta anlaşılan veya bireylerin ilgili sürecinsonunda haklı çıkmalarına rağmen yol açmadıkları giderlerin yükletilmesi isemal varlığından gerekli olmadığı hâlde yol açılan önemli bir eksilme sebebiylemüdahaleyi ölçüsüz kılar. Son olarak söz konusu idari veya yargısal giderlerinyükletilmesinin her hâlde, iyi yönetişim veya yargı sisteminin iyi yönetilmesiamacı çerçevesinde kamu yararı ile karşılaştırıldığında müdahalenin bireylereşahsi olarak aşırı bir külfete yol açmaması gerekir.
(2) İlkelerin OlayaUygulanması
44. Somut olayda yersiz başvuruların önüne geçilmesi ve idarisürecin etkin bir şekilde işlemesi amacı çerçevesinde itirazen şikâyetbaşvurusunda bulunacaklardan bedel alınmasının müdahalenin amacınıgerçekleştirmeye elverişli olduğuaçıktır. Kamu makamlarınca gerçekleştirilen işlemin yalnızca bedel tahsilatıolduğu ve müdahalede kullanılacak en uygun aracın belirlenmesi konusunda kamumakamlarına tanınan takdir yetkisi dikkate alındığında müdahalenin gerekli olduğu da söylenebilir. Bu sebeplemüdahalenin orantılılığınıntartışılması gerekmektedir.
45. Başvurucu şirket kendisinden itirazen şikâyet başvuru bedelialınmasından değil başvurusunda haklı çıkmasına rağmen itirazen şikâyet bedelininiade edilmemesinden yakınmaktadır.
46. Başvuru konusu olayda KİK'ya yapılan itirazen şikâyetbaşvurusunda başvurucu şirket haklı bulunmuş ve ihale iptal edilmiştir. KİKtarafından ihalenin iptaline karar vermesinin nedeni ihaleyi gerçekleştiren idareninhukuka aykırı işlemidir. 4734 sayılı Kanun'a göre isteklilerin şikâyet veitirazen şikâyet yollarını tüketmeden dava açmaları mümkün değildir. Başvurucuşirket idarenin hukuka aykırı işleminin tespitini sağlayabilmek adına 9.572 TLitirazen şikâyet başvuru bedeli yatırmak durumunda kalmıştır. Diğer taraftanbaşvurucu şirket şikâyetinde haklı çıkmasına ve ihaleyi yapan idarenin hukukaaykırı işlemi tespit edilmesine rağmen bu tutar kendisine iade edilmemiştir.
47. Yukarıda da değinildiği üzere ilgili kanuna istinadenitirazen şikâyet yolu için başvuru bedeli alınmasının amacı yersiz başvurularınönüne geçmek ve idari sürecin etkin bir şekilde işlemesini sağlamaktır.Başvurucu şirketten itirazen şikâyet başvuru bedeli alınması belirtilen kamuyararı amacına dayanmakla birlikte haklı çıktıktan sonra bedelin iadeedilmemesi şeklinde mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucu aleyhineaşırı bir külfet yüklememesi gerekmektedir.
48. Başvurucu mevzuatta öngörülen idari yolları tüketmeden davaaçamamaktadır. Hâlbuki doğrudan dava açılabilseydi başvurucu şirket itirazenşikâyet başvuru bedeli ödemeyecek, davasında haklı çıkması durumunda iseyargılama giderleri karşı tarafa yüklenecektir. Diğer taraftan itirazen şikâyetbaşvuru bedelinin idari yargıda dava açma masraflarıyla karşılaştırıldığındaçok yüksek olduğu görülmektedir. İhaleye katılan isteklilerin hukuka aykırı birdurumla karşılaştıklarında haklı çıksalar dahi itirazen şikâyet başvurubedelinin kendilerine iade edilmeyeceğini bilmeleri bu yola başvurmalarınıengelleyebilmektedir.
49. İhaleyi yapan idarenin hukuka aykırı işlemi nedeniyle idariyollara başvurmak zorunda kalan başvurucu şirkete, şikâyetinde haklı çıkmasınarağmen başvuru bedeli iade edilmemiş ve neticede başvurucu şirketin mal varlığındaödenen bedel kadar eksilme meydana gelmiştir. Başvuru konusu olayda başvurucuşirkete haklı çıkmasına rağmen itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadeedilmemesi suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahale başvurucu şirketinmenfaatlerinin dikkate alınmaması nedeniyle ölçüsüzdür.
50. Diğer taraftan başvurucu şirket, istinaf aşamasında verilenkararda 2577 sayılı Kanun'a aykırı olarak hasım düzeltme yapılmadığından dayakınmaktadır. Daire kararında, ihalenin iptaline sebep olan tüm hususların KİKtarafından değil ihaleyi yapan ve sonuçlandıran idare tarafındangerçekleştirildiğini, başka bir ifadeyle bu ihalenin tüm aşamalarındaki yetkive sorumluluğun Isparta Kamu Hastaneleri Birliğine ait olduğunu, KİK'ya kusuratfedilecek bir durum bulunmadığını belirterek tazminat talebini illiyet bağıbulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.
51. Daireye göre başvurucu şirketin tazminat talebini hukukaaykırı işlemi tesis eden idareye yöneltmesi gerekmektedir. Ancak şikâyetindehaklı çıkan başvurucunun söz konusu başvuru bedelini doğrudan yatırdığı KİK'danalmak yerine ayrı bir dava açmaya zorlanması başvurucu aleyhine aşırı birkülfet yüklemektedir. Zira söz konusu bedel kolaylıkla idari süreç içerisindeilgili idareye rücu edilebilir. Bu külfetin başvurucuya yükletilmesi iseanlamsız olup mülkiyet hakkının usul güvencelerine de uygun düşmemektedir.
52. Sonuç olarak itirazen şikâyet başvurusunda alınan başvurubedelinin, lehe karar verilmesine rağmen başvurucu şirkete iade edilmemesibaşvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklemektedir. Dolayısıylamüdahalenin kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasındaolması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin ölçülüolmadığı sonucuna varılmıştır.
53. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvencealtına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralıfıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir.”
55. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminattalebinde bulunmuştur.
56. Anayasa Mahkemesinin MehmetDoğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018)kararında ihlal sonucunavarıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkelerbelirlenmiştir, Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlalkararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalindevamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiylesonuçlanacağına da işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§55, 57).
58. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda AnayasaMahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile AnayasaMahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiuyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder.Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklıolarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran vebireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenleAnayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılamakararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundanfarklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabulhususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle birkarar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebinibeklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılamakararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleriyerine getirmektir (Mehmet Doğan,§§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2),§§ 57-59, 66-67).
59. İncelenen başvuruda mülkiyet hakkının ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idarenin işleminden/eylemindenkaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte derece mahkemeleri de ihlaligiderememişlerdir. Bu açıdan ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından dakaynaklandığı söylenebilir.
60. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gerekeniş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucunaulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni birkarar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yenidenyargılama yapılmak üzere Ankara 6. İdare Mahkemesine (E.2016/1464)gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
61. İhlal tespiti ve yeniden yargılanma kararı verilmesininyeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından ayrıca tazminata hükmedilmesinegerek görülmemiştir.
62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL tutarındaki yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyethakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara6. İdare Mahkemesine (E.2016/1464) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam3.257,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE12/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.