TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
FATMANUR CANTÜRK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/9503)
Karar Tarihi: 11/5/2023
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Kadir ÖZKAYA
Üyeler
:
M. Emin KUZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Basri BAĞCI
Kenan YAŞAR
Raportör
:
Volkan ÇAKMAK
Başvurucu
:
Fatmanur CANTÜRK
Vekili
:
Av. Banu GÜVEREN ASLAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, kemik kırılması ile sonuçlanan gözaltına almaeylemi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 15/3/2019 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesininBölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VEOLGULAR
7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı BilişimSistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler doğrultusunda tespitedilen ilgili olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, İstanbul'daki Galatasaray Meydanı'nda birsiyasi partinin çağrısı üzerine 8/2/2016 tarihinde gerçekleştirilen protestoeylemleri sırasında olaya müdahale eden kolluk görevlileri tarafından gözaltınaalınmıştır. Olay tarihi itibarıyla 19 yaşında olan başvurucu; protestolarlailgisi olmadığını, olay yerinden geçmekte iken sadece merak ettiği içinbakındığı sırada gözaltına alındığını ileri sürmüştür.
9. Terör örgütü propagandası yapma, görevli memuramukavemet şüphesiyle gözaltına alındığı anlaşılan başvurucunun kontrol içinkolluk görevlileri tarafından götürüldüğü sağlık kurumunda, bir başka şahıstarafından darbedilme veya çarpma ön tanısıyla yapılan muayenesi sonucudüzenlenen 8/2/2016 tarihli raporda sol kol pazu kemiğinde (humerus) kırıktespit edildiği kayıt altına alınmıştır.
10. Gözaltına alındıktan yaklaşık dört saat sonra serbestbırakılan başvurucu, terör örgütü propagandası yapma ve kanuna aykırı gösteriyekatılarak ihtara rağmen dağılmama suçu isnadıyla İstanbul 14. Ağır CezaMahkemesi nezdinde yapılan yargılaması sonucunda isnat edilen eylemlerin sabitolmadığı gerekçesine dayanılarak 5/9/2017 tarihli hükümle beraat etmiştir.
11. Başvurucu, gözaltına alındığı sırada kolununkırılması nedeniyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) nezdindeilgili kamu görevlileri hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Başsavcılığınyürüttüğü soruşturma sürecinde olaya dair kamera kayıtlarının bilirkişimarifetiyle incelenmesi sonucunda düzenlenen raporda; başvurucu olduğudüşünülen bir kadını yüzünde gaz maskesi olan 5-6 emniyet görevlisinin yereyatırmaya çalıştığı, başvurucunun "Direne direne kazanacağız."şeklinde slogan attığı, bir emniyet görevlisinin başvurucunun başına hafifşiddette tekme attığı, şapkalı, uzun montlu, montunun kapüşonu kürklü olan biremniyet görevlisinin yere yatırılan başvurucunun sol kolunu şiddetli şekildeçevirdiği, kolun normal dirsek ve omuz kısmının bükümlerinin dışında büküldüğü,başvurucunun kolunu büken görevlinin 1,80-1,85 boylarında, 90-100 kgağırlığında, iri yapılı biri olduğu belirtilmiştir.
12. Soruşturma sürecinde Adli Tıp Kurumundan alınanrapora göre başvurucunun kolundaki yaralanmanın yaşamı tehlikeye sokmamaklabirlikte basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikteolmadığı, kırığın yaşam fonksiyonlarına etkisinin ortaderece (3) olduğubelirtilmiştir.
13. Soruşturma sonunda başvurucuya müdahale eden kollukgörevlisinin M.İ. olduğu tespit edilerek anılan kolluk görevlisi hakkında zorkullanma yetkisinin aşılması suretiyle kasten yaralama suçu isnadıyladüzenlenen 6/6/2017 tarihli iddianame İstanbul 37. Asliye Ceza Mahkemesi(Mahkeme) tarafından 13/6/2017 tarihinde kabul edilmiştir.
14. Ceza yargılaması sürecinde Adli Tıp Kurumundan raportalep edilmiş olup raporun Başsavcılık tarafından alınan raporla (bkz. § 12)aynı içeriği haiz bulunduğu anlaşılmıştır. Kolluk görevlisi M.İ. savunmasında;görevini profesyonelce yaptığını, başvurucuyu kendisinin yakaladığını,başvurucunun direnç gösterdiğini, "Direne direne kazanacağız."şeklinde slogan attığını, kendisinin 117 kg ve 1,96 cm olduğunu ve başvurucuyutanımadığını beyan etmiştir.
15. Mahkeme yargılama sonunda 17/1/2018 tarihli kararlaM.İ.nin üzerine atılı suçu sabit kabul ederek 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanunu'nun 256. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 86.maddesininbirinci fıkrası uyarınca 1 yıl 12 ay 10 gün hapis cezasına hükmetmiştir. Karargerekçesinde özetle M.İ.nin çok kolay bir şekilde başvurucuyu yakaladığı,başvurucunun kaçmadığı, pasif hâle getirilmiş başvurucunun kolunun M.İ.tarafından aşırı derecede büküldüğü, şiddet kullanma yetkisinin mağdureninzayıf cüssesine rağmen acımasız bir şekilde, objektif ölçüler dışına çıkılarakyerine getirildiği, 3. derecede kemik kırığı oluşmasına kasten neden olunduğu,ayrıca M.İ.nin Mahkemeyi haricen etkilemeye çalıştığı belirtilmiştir.
16. Söz konusu hüküm, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10.Ceza Dairesinin 14/2/2019 tarihli kararıyla kaldırılmış; M.İ.nin taksirleyaralama suçundan 100 gün karşılığı 2.000 TL adli para cezasıylacezalandırılmasına kesin olarak hükmedilmiştir. Hükümde taksirin bilinçliolması 1/3, eylem sonucu kırık oluşması 1/2 oranında ceza artırım sebebi olarakdeğerlendirilirken görev gereği eylemin yapılması 1/3, cezanın sanık üzerindekiolası etkileri 1/6 oranında indirim sebebi olarak değerlendirilmiştir.Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:
"Somut olay, Kanunların hükümlerive öğretide açıklanan görüşler birlikte değerlendirildiğinde; suç tarihindepolis memuru olarak görev yapmakta olan sanık M.İ.nin, ... Kanununa aykırıbiçimde yapılan gösterinin dağıtılması amacıyla amirleri tarafından kendisineverilen ve ... yerine getirmekle zorunlu olduğu emir uyarınca gösteride bulunankatılan Fatmanur Cantürk'ü yakalama işlemi yaptığı sırada adı geçen katılanınsol kolunu bükerek kırılmasına neden olduğu anlaşıldığından, sanık M.İ.nin,katılan Fatmanur Cantürk'ü yaralama eyleminin, yetkili bir merciden verilip,yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uyguladığı sırada sınırıkasıt olmaksızın aşması nedeniyle TCK'nin 89/1. maddesine uyan taksirleyaralama olarak nitelendirilmiştir.
...
Katılan Fatmanur Cantürk vekiliaşamalarda özü değişmeyen anlatımlarında müvekkili katılanın kolunun sanıktarafından kasten kırıldığını ileri sürmüş ise de, adı geçen katılanıngözaltına alınmasına ilişkin görüntüleri içeren bilirkişi raporlarıgözetildiğinde, katılana tekme atan kişinin ise kimliğinin belirsiz olduğu,'kafasında şapka olan, kapüşonlu kürklü, uzun montlu' olarak tanımlanan sanıkM.İ.nin katılan Fatmanur Cantürk'ün sol kolunu çevirerek bükmek dışındafiilinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, fiili işlerken katılanınyaralanması biçimindeki neticeyi istediğine dair kanıt bulunmayan sanığınfiilinin dairemizce bilinçli taksirle yaralama suçunu oluşturduğu kabuledilmiştir.
Sanık M.İ.nin yetkili merci tarafındanverilen emri yerine getirmek amacıyla katılan Fatmanur Cantürk'ün sol kolunubükerken kırılabileceğini öngörmesine rağmen neticeyi istemediği, böyleceyüklenen yaralama suçunu bilinçli taksirle işlediği anlaşıldığından sanıkhakkında hükmolunan cezadan TCK'nin 22/6. maddesi uyarınca takdiren 1/3oranında artırım yapılması gerekmiştir.
Taksirle yaralama fiilinin katılanınvücudunda kemik kırılmasına neden olduğundan sanık hakkında hükmolunan cezadanTCK'nin 89/2-b maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılmıştır.
Sanık M.İ.nin, katılan FatmanurCantürk’ü kasten yaralama suçundan mahkûmiyetine ilişkin İstanbul 37. AsliyeCeza Mahkemesinin 17.01.2018 tarih, 2017/330 (E) ve 2018/14 (K) sayılı hükmü,sanığın eyleminin yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereğizorunlu olan bir emri uyguladığı sırada sınırı kasıt olmaksızın aşmaksuretiyle, taksirle yaralama suçunu oluşturmasına rağmen hukuki nitelendirmedeyanılgıya düşülerek, kasten yaralama suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasınedeniyle hukuka aykırı olduğundan CMK’nin 280/2. maddesi uyarınca kaldırılmasına,sanık M.İ. nin işlediği sabit olan yetkili bir merciden verilip, yerinegetirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uyguladığı sırada sınırı kasıtolmaksızın aşmak suretiyle, katılan Fatmanur Cantürk’ü taksirle yaralamasuçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği sonuç ve vicdani kanısınaulaşılarak ..."
17. Başvurucunun hizmet kusuruna dayalı olarak 40.000 TLmanevi, 500 TL maddi tazminat talebiyle açtığı tam yargı davası sonucundaİstanbul 6. İdare Mahkemesi, başvurucunun orantısız müdahaleyle kolununkırıldığı hususunun sabit olduğu gerekçesiyle 5.000 TL manevi tazminatahükmetmiş; hüküm 27/6/2019 tarihinde kesinleşmiştir.
18. Başvurucu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. CezaDairesinin kesin hükmünü 14/2/2019 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından15/3/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİHUKUK
19. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten yaralama"kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
(1) Kasten başkasının vücuduna acı verenveya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, biryıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) (Ek fıkra: 31/3/2005 – 5328/4 md.)Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleylegiderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dörtaydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. (Ekcümle:12/5/2022-7406/3 md.) Suçun kadına karşı işlenmesi hâlinde cezanın altsınırı altı aydan az olamaz.
(3) Kasten yaralama suçunun;
...
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevinedeniyle,
...
İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın,verilecek ceza yarı oranında, ... artırılır.
20. 5237 sayılı Kanun'un "Taksirle yaralama"kenar başlıklı 89. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" (1) Taksirle başkasının vücudunaacı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olankişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
...
b) Vücudunda kemik kırılmasına,
...
Neden olmuşsa, birinci fıkraya görebelirlenen ceza, yarısı oranında artırılır. "
21. 5237 sayılı Kanun'un "Zor kullanma yetkisineilişkin sınırın aşılması " kenar başlıklı 256. maddesi şöyledir:
" Zor kullanma yetkisine sahip kamugörevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiğiölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkinhükümler uygulanır. "
22. Ayrıca ilgili hukuk için bkz. Ceyda Sungur, B.No: 2015/14363, 3/4/2019, §§ 28-33; Memduh Yılmaz ve Naciye Yılmaz, B.No: 2018/36717, 7/10/2021, §§ 16-28; Doğukan Bilir, B. No: 2014/15736,29/5/2019, §§ 34-38; Necati Özdemir ve Nihal Özdemir, B. No: 2015/15994,9/1/2019, §§ 23-33.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
23. Anayasa Mahkemesinin 11/5/2023 tarihinde yapmışolduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü
24. Başvurucu; kolluk kuvvetinin müdahalesiyle kolununkırıldığının sabit olduğunu, kendisine yapılan fiziksel müdahale görüntükayıtları ve raporlarla net olarak ortaya konulmasına karşın ölçüsüz fiilî müdahaledebulunan kamu görevlisine sadece adli para cezası verilmesinin açık birorantısızlık oluşturduğunu belirterek kötü muamele yasağının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.
25. Bakanlık görüşünde, öncelikle somut sürece ilişkinsilsileye ve konuya ilişkin insan hakları yargısı içtihadına yer verilmiş;akabinde başvurucunun şikâyeti ile ilgili olarak gereken yargısal mekanizmanınişletildiği, sorumluların tespit edildiği vurgulanmış ve adli para cezasınahükmedilmesinin eylemin cezasız bırakıldığı anlamına gelmediği hususunun altıçizilerek yapılacak değerlendirmede bu hususların gözönünde tutulması gerektiğibeyan edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuruformundaki iddialarını yinelemiştir.
B. Değerlendirme
26. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Kişinin dokunulmazlığı, maddi vemanevi varlığı
Madde 17 - Herkes, yaşama, maddi vemanevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
...
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz;kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”
1. KabulEdilebilirlik Yönünden
27. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. EsasYönünden
a. Genelİlkeler
28. Anayasa’nın 17. maddesinde, herkesin maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncüfıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insanhaysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağıdüzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel olarak insan onurunun korunmasıamaçlanmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/393, 17/7/2014, §80). Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkınasaygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahaleetmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerdekişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir.Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğündenkaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).
29. Anayasa'nın 17. maddesi ve Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’nin (Sözleşme) 3. maddesi bir yakalamayı gerçekleştirmek için güçkullanımını yasaklamamaktadır ancak bu tür bir güç sadece kaçınılmaz ve aslaaşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir. Ayrıca kişinin kendi davranışındanveya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurulması kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçebu neviden fiiller, prensip olarak Sözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen yasağıihlal edecektir. Bu bağlamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, suçla mücadeleyeözgü inkâr edilemez zorlukların bireylerin vücut dokunulmazlığı açısındansağlanacak korumaya sınırlar koymasını haklı kılamayacağını belirtmektedir (AliRıza Özer ve diğerleri [GK], B.No: 2013/3924, 6/1/2015, §81). Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafındanfiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilebilmektedir. Bukapsamda, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlardave gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmakmümkündür ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde veorantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, §82).
30. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitifyükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü,her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasınısağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanıntemel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını vekamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiillerinedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, §110).Her olayın kendine özgü şartlarında değerlendirmesinin yapılması koşuluylayaşamı tehlikeye soktuğu açık olan eylemler ile maddi ve manevi varlığa yönelikağır saldırıların cezasız kalmaması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, §112).
31. Cezasızlık, işlenen bir suçun somut olarak cezasızkalmasını ifade etmektedir. Cezasızlık; işkence ve kötü muamele fiillerineyönelik olarak sorumluların adalet önüne çıkarılmaması, işledikleri suçlaorantılı bir biçimde cezalandırılmaması veya mahkûm edildikleri cezanıninfazının sağlanmaması şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Cezasızlığın önlenmesidurumunda bir yandan mağdurlar açısından gerekli giderim sağlanırken bir yandanyeni ihlallerin gerçekleşmesini engelleyecek caydırıcı bir etki ortaya çıkmasımümkün olacaktır (S.D. B. No: 2013/3017, 16/12/2015). İşlenen suç ileverilen cezalar arasında orantısızlık olması ya da hiç ceza verilmemesidurumunda bu tür eylemlerin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etkiortaya koymaktan oldukça uzak kalınmakta, kişilerin fiziksel ve ruhsalbütünlüklerinin idari ve yasal mevzuat aracılığıyla korunması hususundakipozitif yükümlülüğün yerine getirilememesi sonucu doğmaktadır (S.D. §102).
b. İlkelerinOlaya Uygulanması
32. Somut sürece bakıldığında başvurucunun kolluk kuvvetitarafından gözaltına alındığı sırada fiziksel müdahaleye maruz kaldığı ve bumüdahaleye bağlı olarak yaralandığı konusunda -yargı kararları dâhil diğerresmî belgeler aracılığıyla da tevsik edildiği üzere- duraksamabulunmamaktadır. Başvurucunun yere yatırıldığı sırada slogan attığı tespitedilmiş ise de kolluk kuvvetinin müdahalede bulunduğu eyleme/suça iştiraketmediği yargı kararı (bkz. § 10) ile sabittir. Başvurucunun söz konusu fizikimüdahale sonucu kolu kırılmış olup kırık basit bir müdahale ile giderilemeyecekve yaşamsal fonksiyona etkisi hafif/basit olmayan bir yaralanma niteliğindedir.Başvurucuda meydana gelen yaralanmanın ağırlığı, yeri ve olayın meydana geliş şeklineilişkin iddia bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde kötü muamele yasağıkapsamında incelenme yapılabilmesi için aranan asgari ağırlık eşiğinin olaydaaşılmadığı söylenemez. Bu bağlamda somut olayı çevreleyen koşullar ve vakanıngerçekleşme biçimine ilişkin yukarıda aktarılan hususlar dikkate alındığındaşikâyet konusu müdahalenin eziyet olarak nitelendirilmesi uygun görülmüştür.
33. İhlal iddiasına konu yargısal süreç sonunda taksirlede olsa sınırın aşıldığı bir fiziksel müdahale sonucu başvurucunun kolununkırıldığı kabul edilmiştir (bkz. § 16). Bununla beraber nihai hükümde kollukgörevlisinin "aldığı emri yerine getirmek adına hareket ettiği"belirtilerek müdahalenin zorunlu olduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle yukarıdaaktarılan ilkeler çerçevesinde ihlal iddiasının değerlendirilebilmesi adınamüdahalenin gerekliliği ve orantılılığı incelenmelidir.
34. Toplanma özgürlüğünün kullanımından kaynaklanan kamudüzenine yönelik tehditlerin gerçeklik değeri taşıması hâlinde yetkilimakamların bu tehditleri bertaraf edecek tedbirleri alabilecekleri açıktır. Butip vakalarda, kişinin müdahale edilmemesi gereken biri olması hâlinde dahimüdahale anındaki panik ve kargaşadan etkilenmesi mümkün olmakla berabermüdahale anında kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etmesi ve müdahaleyigerektiren durumu yaratan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi içingerekli dikkati göstermesi gerekir (benzer değerlendirme için bkz. Ali RızaÖzer ve diğerleri, § 94). Başvurucu, yargı kararıyla da (bkz. § 10) tespitedildiği üzere polisin müdahalede bulunduğu eyleme suç teşkil edecek şekildeiştirak etmemiştir. Bir başka ifadeyle başvurucu, kolluk görevlisinin yerinegetirmek zorunda olduğu emrin (zorunluluğun) konusu/muhatabı değildir. Ayrıcayine yargı kararında (bkz. § 15) yer verilen maddi tespit çerçevesindebaşvurucu kolluk görevlilerinden kaçmamıştır. Kaldı ki başvurucu, cüsseliolduğu anlaşılan kolluk görevlisi tarafından kontrol altına alınması için güçkullanılmayı gerektiren fiziksel bir yapıya da sahip değildir. Tüm bu hususlarbirlikte ele alındığında fiziksel açıdan başvurucuyla arasında kendisi lehineciddi bir yapı/güç farklılığı olan kolluk görevlisinin kaçmayan ve emir gereğimüdahale edilen olaya iştirak etmeyen başvurucuya kemik kırığı ile sonuçlananve gösterilmesi gereken dikkatten yoksun olan fiziksel müdahalesininzorunlu/gerekli olmadığı açıkça ortadadır. Anılan tespitler dikkate alındığındayargı makamı tarafından getirilen alınan emrin gereği hukuki argümanınında müdahalenin zorunluluğuna dair yeterli bir açıklama olarak nitelenemeyeceğiaçıktır.
35. Başvurucunun olaya iştirak etmemesi, kaçmaması vefiziken güç kullanımına gerek olmaması gibi yukarıda yer verilen tespitlermüdahalenin orantılılığının değerlendirilmesi için de ölçüttür.Kamerakayıtlarına ilişkin bilirkişi raporunda kolluğun müdahalesi ile başvurucununkolunun eklem yerlerinden normal bükülmenin ötesinde büküldüğü tespitedilmiştir. Fiziksel yapı farklılığı gereği kolayca gözaltına alındığıanlaşılan ve hâlihazırda bir suça iştirak etmeyen başvurucuya karşı kemikkırığı ile sonuçlanan ve hayati fonksiyonlara etkisi orta derecede olan eylemingerçekleşme koşulları ve sonuçları itibarıyla orantılı bir müdahale olmadığıortadadır. Kaldı ki yargısal süreçte verilen nihai kararda da kolluğun fizikseleyleminin sınırı aşan, bir başka ifadeyle orantısız bir müdahale olduğusaptanmıştır.
36. Bu bağlamda zorunlu/gerekli olmadığı belirlenenorantısız fiziksel müdahale için "alınan emrin gereği" nitelemesindebulunulan ve salt sınırın aşıldığı saptamasını ihtiva eden nihai cezayargılaması hükmünün, ihlali öz olarak tespit etmediği sonucuna ulaşılmıştır.
37. Diğer taraftan kötü muamele yasağına ilişkinihlallerle ortaya çıkan mağduriyetin giderildiğinden söz edilebilmesi içinyargı mercilerinin öncelikle ihlali açıkça ortaya koyması/hukuki sorumluluğutespit etmesi ve bu durumu etkili bir giderim -ve aynı zamanda eylemle orantılıbir ceza- ile karara bağlaması gerekir (benzer değerlendirmeler için bkz. ŞenolGürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015; Cezmi Demir ve diğerleri).
38. Etkili soruşturma yükümlülüğüneilişkin olarakorantısız ceza verilmesi dışında başkaca bir iddia bulunmamasının yanında hükümöncesi süreçte ihlale neden olabilecek bir eksiklik, özensizlik, müdahaletespit edilmediğinden incelemenin kapsamı adli para cezasının yeterli giderimsağlayıp sağlamadığı ve eylemle orantılı bir ceza teşkil edip etmediğihususlarına münhasır olarak yapılacaktır. Bu denetim, eziyet yasağının hemmaddi hem de usul boyutu için belirleyicidir.
39. Ceza yargılaması sürecinde olayı çevreleyenkoşulların gerek görüntü kayıtlarının incelenmesi, ifadelerin alınması gereksetıbbi görüşlere başvurulması ile büyük ölçüde aydınlatıldığı ve sonuç olarakeylemden sorumlu olduğu tespit edilen kolluk görevlisinin adli para cezasınamahkûm edildiğigörülmüştür. Her ne kadar şahsi cezai mesuliyete ilişkinkonulara değinmek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında değil ise de kamugörevlilerinin eylemlerinin ve eylemin sonuçlarının ağırlık derecesi ileverilen ceza arasında açık orantısızlığın bulunduğu durumlarda AnayasaMahkemesinin anayasal denetim yapma görevi vardır (benzer değerlendirme içinbkz. Cezmi Demir ve diğerleri, § 76). Bununla birlikte budeğerlendirmeler yapılırken suç türüne ilişkin belirlemenin derecemahkemelerinin takdirinde olduğunun altı çizilmelidir.
40. Orantılılık, mağdurun korunması ile failincezalandırılması arasında makul bir ilişki olmasını gerektirir. Diğer birifadeyle hak yoksunluğu getiren düzenlemelerde hukuka aykırı eylem ile yaptırımarasında adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygunluk bulunmalıdır. Kamugörevlisinin yargılanmasına neden olan fiil, yargı kararıyla da tespit edildiğiüzere polisin müdahalede bulunduğu eyleme suç teşkil edecek şekilde iştiraketmeyen genç bir bireyin kolunun taksirle de olsa fizikselgüç kullanılarak,gereksiz ve aynı zamanda orantısız bir müdahaleyle, yaşamsal fonksiyonuna hafifolmayan bir etki gösterecek şekilde kırılmasıdır. Kamera kayıtlarınınincelenmesine dair bilirkişi raporunda dahi başvurucunun kolunun müdahalesonucu eklem yerinden, normal bükülmenin ötesinde büküldüğü ifade edilmiştir.Ayrıca yine yargı sürecinde elde edilen veriler neticesinde başvurucu ile iriyapılı kolluk görevlisi arasında ciddi fiziksel fark olduğu, başvurucunun kolaycagözaltına alınabildiği anlaşılmıştır. Bu bağlamda eylemin gerçekleşme koşullarıve sonuçları itibarıyla hafif bir müdahale olmadığı ortadadır.
41. Taksirle yaralama suçu, hapis cezası ya da adli paracezasını gerektirmekte olup kemik kırılması, söz konusu suçu ağırlaştırannedenler arasındadır. Nihai hükümde, kolluk görevlisi hakkında seçenekyaptırımlardan olan hapis ve adli para cezaları arasında hangi nedenden adlipara cezasının tercih edildiği konusunda kararda açık bir gerekçebulunmamaktadır. Ayrıca takdiri hâkimlere ait olmakla birlikte ceza indirimideğerlendirilirken sanığın bir devlet görevlisi olduğu ve eylemininorantısızlığı/ağırlığı gözönünde tutularak bu husus karar gerekçesindetartışılmalı ve buna uygun bir takdir hakkı kullanıldığı karardagösterilmelidir. Hükümde, takdirî indirim için olayın niteliğini, yarattığısonucu ve kamu görevlisinin orantsız/gereksiz eylemini ele alan yeterli birdeğerlendirmenin bulunmadığı görülmüştür.
42. Suç işlemediği yargı kararı ile tespit edilen vefiziksel farklılığı itibarıyla kolaylıkla gözaltına alındığı video kayıtlarınınyargı makamları tarafından incelenmesi ile de anlaşılan başvurucunun kollukgörevlisinin gereksiz ve orantısız müdahalesi ile kolunun kırılması nedeniyleyapılan ceza yargılamasında, ilgili normdaki gerekçeler soyut biçimdetekrarlanarak adli para cezasına hükmedilmesinin eziyet yasağıyla orantısız birmüeyyide olduğu, benzer ihlallerin gerçekleşmemesi adına caydırıcı bir niteliktaşımadığı ve başvurucu açısından da yeterli giderim sağlamadığıdeğerlendirilmiştir.
43. Buna göre yargı makamlarının takdir yetkilerinieziyet teşkil eden bir eylemin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğini göstermekyerine bu eylemin sonuçlarını olabildiğince aza indirgemek yönündekullandıkları, bu nedenle eylemiyle orantılı bir ceza verilmeyen sanıkaçısından caydırıcılık, mağduriyet açısından etkili giderim sağlanmadığı,başvurucunun mağdur sıfatının devam ettiği sonucuna ulaşılmıştır.
44. Sonuç itibarıyla gereklilik/zorunluluk bağlamındayaptığı belirleme nedeniyle ihlali öz olarak tespit etmeyen, nihai hükümlemağdur açısından uygun ve yeterli bir giderim sağlamayan ceza yargılamasısürecinde eziyet yasağının ihlalin tespitinin/kabulünün yapıldığından sözedilemeyeceği, sürecin cezasızlık sonucunu doğurarak sanığın cezadan muaftutulduğu izlenimini yarattığı ve benzer ihlallerin önüne geçilebilmesi vecaydırıcılığın sağlanması için devletin sorumluların uygun ve yeterli cezalarlacezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir ceza soruşturması yürütmekonusundaki yükümlülüklerine açıkça aykırılık oluşturduğu kanaatineulaşıldığından eziyet yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiğine kararverilmesi gerekir.
45. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesindegüvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiğinekarar verilmesi gerekir.
3. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden
46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir.”
47. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama vemiktar belirtmeden maddi ve manevi zararların karşılanması talebindebulunmuştur.
48. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasılortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesidiğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerinegetirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamınageleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaretetmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
49. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
50. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadankaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruyaözgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesitarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğindeusul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemeninyeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdiryetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığımahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin AnayasaMahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam edenihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (MehmetDoğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).
51. İncelenen başvuruda eziyet yasağının maddi ve usul boyutlarınınihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin kamu görevlilerinineylemi ile bu eylemle ilgili ceza yargılaması kapsamında mahkemeninişlemlerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
52. Bu durumda eziyet yasağınınmaddi ve usul boyutlarınınihlaline bağlı sonuçların ortadan kaldırılması için 6216 sayılı Kanun'un 50.maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre yapılması gerekenlere hükmedilmelidir.Bu sebeple kararın bir örneğinin başvuruya konu yargılama sürecinde tespitedilen eksikliklerin giderilmesi için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbulBölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinegönderilmesine karar verilmesigerekmektedir. Eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin sonuçlarınınbütünüyle ortadan kaldırılabilmesi için başvurucuya manevi zararlarıkarşılığında net 90.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesigerekir.Diğer taraftan, başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zararıortaya koyacak nitelikte bilgi/belge sunulmadığından maddi tazminat talebininreddine karar verilmesi gerekir.
53. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvencealtına alınan eziyet yasağının maddi ve usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin eziyet yasağının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması amacıylaİstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesine (E.2018/664, K.2019/498)iletilmek üzere İstanbul 37. Asliye Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucuya net90.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
E. 364,60 TL harç ve 9.900 TL vekalet ücretinden oluşantoplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 11/5/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.