Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - FERİDUN ÇALIŞKAN VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 16/9/2020

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Burhan ÜSTÜN

Muammer TOPAL

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Kamber Ozan TUTAL

Başvurucular

:

1. Feridun ÇALIŞKAN

2. Muzafet ERCAN

3. Mükerrem ARABACILAR

4. Mehmet Kalender İnşaat Giyim İthalat İhracat Sanayi ve Turizm Ticaret Ltd. Şti.

Başvurucular Vekili

:

Av. Sezer AYYILDIZ

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, üzerinde aile konutu şerhi bulunan taşınmazlailgili olarak ortaklığın satış yoluyla giderilmesi talebinin reddedilmesinedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 11/8/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleilgili olaylar özetle şöyledir:

8. İzmir'in Karşıyaka ilçesi Şemikler Mahallesi 32300numaralı adada yer alan ve üzerilerinde ev bulunan, başvuruculara ait 11 parselile yine aynı adada yer alıp üzerinde ev bulunan, H.A.ya ait 8 parsel19/11/2015 tarihli parselasyon işlemi sonucu 25 parsel sayılı taşınmaz altındabirleştirilmiştir.

9. Tapu kaydında taşınmaz, iki adet iki katlı evniteliğinde olup 302,96 m2 yüz ölçümüne sahiptir. Taşınmazın 128,29 m2sibaşvuruculara, 174,67 m2si H.A.ya aittir. H.A.ya ait pay üzerinde 18/4/2013tarihinde tesis edilmiş aile konutu şerhi bulunmaktadır. Tapu kaydındakimuhdesat bilgilerinde ise 11 ve 8 parsel maliklerine ait iki ayrı evinbulunduğu belirtilmiştir.

10. Başvurucular 23/6/2016 tarihinde ortaklığın satışyoluyla giderilmesi davası açmıştır. Dava dilekçesinde paydaşların bir arayagelerek ortaklığı gidermelerinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

11. Davalı H.A. cevap dilekçesinde, parselasyon işlemininiptali için açılan davanın bekletici mesele yapılması gerektiğini vetaşınmazdaki pay üzerinde aile konutu şerhi bulunduğundan ortaklığıngiderilmesinin mümkün olmadığını savunmuştur.

12. Karşıyaka 3. Sulh Hukuk Mahkemesi (Mahkeme) 21/2/2017tarihinde, bilirkişi raporu doğrultusunda taşınmazın aynen taksiminin mümkünolmaması nedeniyle satış suretiyle ortaklığın giderilmesine karar vermiştir.Kararın gerekçesinde, parselasyon işleminin iptali için açılan dava 8 parselsayılı taşınmaza ilişkin olduğundan davanın bekletici mesele sayılmadığıbelirtilmiştir. Mahkeme ayrıca davanın konusu itibarıyla taşınmaz üzerinde ailekonutu şerhi bulunması hususunun araştırılmasına yer olmadığını ifade etmiştir.

13. Mahkeme kararına karşı davalı, istinaf yolunabaşvurmuştur. İstinaf dilekçesinde, aile konutu şerhi nedeniyle ortaklığıngiderilmesinin mümkün olmadığı ve parselasyon işleminin iptali davasınınbekletici mesele sayılması gerektiği ileri sürülmüştür.

14. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi (Daire)16/5/2017 tarihinde mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine kesinolarak karar vermiştir. Daire kararında, Yargıtay içtihadına göre dava konusutaşınmaza aile konutu şerhi konulmasının ortaklığın giderilmesine engel teşkiledeceği ve şerh terkin edilmedikçe ortaklığın giderilmesinin mümkün olmadığıbelirtilmiştir. Ayrıca Daire, parselasyon işleminin iptaline ilişkin olarakaçılan davanın sonucunun da beklenmesi gerektiğini ifade etmiştir.

15. Nihai karar 18/7/2017 tarihinde başvuruculara tebliğedilmiştir.

16. Başvurucular 11/8/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

17. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerindenyapılan incelemede parselasyon işleminin iptali için açılan davanın İzmir 5.İdare Mahkemesince işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 4/10/2017tarihinde reddedildiği ve dosyanın -bireysel başvurunun inceleme tarihiitibarıyla- istinaf aşamasında olduğu görülmüştür.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. MevzuatHükümleri

18. 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu'nun "Parselasyonplanlarının hazırlanması" kenar başlıklı 18. maddesinin birincifıkrası şöyledir:

"İmar hududu içinde bulunan binalıveya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatıaranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veyabelediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planınauygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyetiesaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemleriniyaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alandışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır."

19. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk MedeniKanunu'nun "Genel olarak" kenar başlıklı 193. maddesişöyledir:

"Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça,eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemiyapabilir."

20. 4721 sayılı Kanun'un "Aile konutu"kenar başlıklı 194. maddesi şöyledir:

"Eşlerden biri, diğer eşin açıkrızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, ailekonutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebepolmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hâkimin müdahalesini isteyebilir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmazmalın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhinverilmesini tapu müdürlüğünden isteyebilir.

Aile konutu eşlerden biri tarafındankira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağıbildirimle sözleşmenin tarafı hâline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ilemüteselsilen sorumlu olur."

21. 4721 sayılı Kanun'un "Paylaşma istemi"kenar başlıklı 698. maddesi şöyledir:

"Hukukî bir işlem gereğince veyapaylı malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması sebebiyle paylı mülkiyeti devamettirme yükümlülüğü bulunmadıkça, paydaşlardan her biri malın paylaşılmasınıisteyebilir.

Paylaşmayı isteme hakkı, hukukî birişlemle en çok on yıllık süre ile sınırlandırılabilir. Taşınmazlarda paylımülkiyetin devamına ilişkin sözleşmeler, resmî şekle bağlıdır ve tapu kütüğüneşerh verilebilir.

Uygun olmayan zamanda paylaşma istemindebulunulamaz."

22. 4721 sayılı Kanun'un "Paylaşma biçimi"kenar başlıklı 699. maddesi şöyledir:

"Paylaşma, malın aynen bölüşülmesiveya pazarlık ya da artırmayla satılarak bedelinin bölüşülmesi biçimindegerçekleştirilir.

Paylaşma biçiminde uyuşma sağlanamazsa,paydaşlardan birinin istemi üzerine hâkim, malın aynen bölünerekpaylaştırılmasına, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesihâlinde eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanmasına kararverir.

Bölme istemi durum ve koşullara uygungörülmezse ve özellikle paylı malın önemli bir değer kaybına uğramadanbölünmesine olanak yoksa, açık artırmayla satışa hükmolunur. Satışın paydaşlararasında artırmayla yapılmasına karar verilmesi, bütün paydaşların rızasınabağlıdır. "

2. Yargıtayİçtihadı

23. Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 5/7/2017 tarihli veE.2015/15195, K.2017/5681 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Paydaşlığın (ortaklığın)giderilmesi davaları, paylı mülkiyet veya elbirliği mülkiyetine konu taşınırveya taşınmaz mallarda paydaşlar (ortaklar) arasında mevcut birlikte mülkiyetilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan, iki taraflı,tarafları için benzer sonuçlar doğuran davalardır.

Hemen belirtilmelidir ki, ailekonutunun, hak sahibi eş tarafından devri ve konut üzerindeki haklarınsınırlandırılması, diğer eşin açık rızasına bağlıdır. Aile konutu olaraközgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgiligerekli şerhin verilmesini isteyebilir (TMK m.194). Bu rıza alınmadan konutlailgili yapılan tasarruf işlemi geçersizdir. Bu geçersizliği, rızası gereken eşkonutun bu vasfını devam ettirmesi koşuluyla evlilik birliği süresince ilerisürebilir. Evlilik, ölümle veya boşanma yahut da iptal kararıyla sona ermişise, Türk Medeni Kanununun 194. maddesinin 'aile konutuna' sağladığı koruma da sonaerer ve diğer eşin rızası alınmadan yapılan tasarruf işlemi yapıldığı andanitibaren geçerlilik kazanır.

Somut olayda; dava konusu taşınmazıntaraflar adına 1/2'şer pay ile kayıtlı olduğu, Antalya 4. Aile Mahkemesinin23.10.2015 tarih, 2015/442 Esas, 2015/895 Karar sayılı hükmü ile dava konusutaşınmaz üzerine 'aile konutu' şerhi konulduğu, hükmün 22.12.2015 tarihindekesinleştiği anlaşılmaktadır. Dava konusu taşınmaza aile konutu şerhikonulduğuna göre artık bu şerh, ortaklığın giderilmesine engel teşkil eder.Tapu kaydındaki aile konutu şerhi terkin edilmediği müddetçe ortaklığıngiderilmesine karar verilmesi mümkün olmadığından mahkemece, davanın reddinekarar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi doğrugörülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir."

24. Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 4/3/2019 tarihli veE.2016/15977, K.2019/1842 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...mahkemece, davaya konu taşınmazüzerinde aile konutu şerhi bulunması nedeniyle davanın reddine karar verilmişise de; davacı Ö.B., davalı ile dava dışı eşi M.U. dava konusu taşınmazdabirlikte paydaş iken, M.U.nun payını satın almış ve işbu davayı açmıştır. Diğereş A.U. tarafından taşınmazı satan aleyhine Türk Medeni Kanununun 194.maddesine dayalı tapunun iptali ve tescil davası açılmamıştır. Satıcı eş M.U.ile davacı Ö.B. arasında aile konutu şerhini bertaraf etmek amacıyla el veişbirliği olduğu da iddia edilip kanıtlanmadığından üçüncü kişi konumundakipaydaş davacının mülkiyet hakkı aile konutu şerhi nedeniyle kısıtlanamaz.

Bu durumda, mahkemece davanın esasıhakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğrugörülmemiştir."

25. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 16/7/2007 tarihli veE.2007/10018, K.2007/11375 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Davalı, 125 parsel sayılıtaşınmazda 219/1630 oranında paydaştır. Bu paya ilişkin tapu kaydı üzerine ailekonutu şerhi konulması gerekirken, diğer paydaşların tasarruflarınısınırlayacak şekilde 125 parsel nolu taşınmazın tapu kaydına şerh konulmasınabiçiminde hüküm kurulması doğru görülmemiştir."

26. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2/3/2016 tarihli veE.2015/20284, K.2016/3924 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Aile konutu olarak özgülenentaşınmaz malın maliki olmayan eş tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhinverilmesini isteyebilir. (TMK m. 194/3) Aile konutu şerhi konulmasının amacı,taşınmazın maliki olmayan eşin rızası olmaksızın, aile konutu olarak özgülenentaşınmaz üzerinde tasarrufta bulunulmasını engellemektir."

27. Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 9/1/2010 tarihli veE.2009/9010, K.2010/172 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dosya kapsamına, toplanandelillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına vetakdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına ve dava konusu edilen bağımsızbölümün tapu kaydında Medeni Kanun’un 194/3 maddesi hükmü gereğince aile konutuolduğuna dair şerh yer almamasına, paydaş sayısı ve pay oranları itibariyleaynen bölünmesine olanak bulunmayan taşınmazın satışı suretiyle ortaklığıngiderilmesine karar verilmesinde bir usulsüzlük olmamasına göre yerindegörülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmünonanmasına ..."

B. UluslararasıHukuk

28. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek1 No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı 1.maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal vemülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse,ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukungenel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin,mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerinya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekligördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halelgetirmez."

29. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göreSözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesinin temel amacı, devlet tarafındanmülkiyet hakkına yapılan haksız müdahalelere karşı kişinin korunmasınısağlamaktır. Bununla birlikte Sözleşme'nin 1. maddesi uyarınca taraf her devlet"kendi yetki alanı içinde bulunan herkesin Sözleşme'de tanımlananhakları ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlama" yükümlülüğüaltındadır. Bu genel nitelikli görevin yerine getirilmesi, Sözleşme ile güvencealtına alınan hakların etkili bir biçimde uygulanmasını sağlamak için bazıpozitif yükümlülükler ortaya koymaktadır (Ališić ve diğerleri/BosnaHersek, Hırvatistan, Sırbistan, Slovenya ve Makedonya Cumhuriyeti [BD], B.No: 60642/08, 16/7/2014, § 100; Sovtransavto Holding/Ukrayna, B. No:48553/99, 25/7/2002, § 96).

30. AİHM, Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesiile güvence altına alınan mülkiyet hakkının da bazı pozitif yükümlülükleriçerdiğini kabul etmektedir. AİHM'e göre mülkiyet hakkının gerçekten etkili birbiçimde korunabilmesi, devletin müdahale etmeme görevi yanında ayrıca bazıpozitif tedbirler almasını da gerektirmektedir (Öneryıldız/Türkiye [BD],B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 134; Broniowski/Polonya [BD], B. No:31443/96, 22/6/2004, § 143).

31. AİHM, Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1.maddesinin devletin doğrudan müdahalesinin söz konusu olmadığını, özel kişilerarasındaki uyuşmazlıklar yönünden de -belirli durumlarda- mülkiyet hakkınınkorunması için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünü içerdiğini kabuletmektedir. Devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde -özel kişiler arasımülkiyet ilişkileri bakımından olsa bile- kişilerin mülkiyet haklarınayapılacak keyfî müdahalelere karşı hukuksal bir koruma sağlaması gerekmektedir.Bu bağlamda devlet, özellikle tarafların mülkiyet hakkına ilişkin uyuşmazlıklaryönünden usule ilişkin gerekli güvenceleri sunan etkin bir yargısal mekanizmaoluşturma yükümlülüğü altındadır. Bu çerçevede oluşturulan yargı yollarındaulusal mahkemeler de iç hukukta yer alan ilgili kanunlar ışığında makul ve adilbir biçimde mülkiyet uyuşmazlıklarını çözmek durumundadır. AİHM, bugerekliliğin sağlanıp sağlanmadığını değerlendirirken uygulanan usulün bütününüincelemektedir (Sovtransavto Holding/Ukrayna, § 96; Fuklev/Ukrayna,B. No: 71186/01, 7/6/2005, §§ 90, 91; Kotov/Rusya [BD], B. No: 54522/00,3/4/2012, § 112; Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], B. No: 73049/01, 11/1/2007,§§ 82-87; Capital Bank AD/Bulgaristan, B. No: 49429/99, 24/11/2005, §134).

32. Bununla birlikte AİHM; iç hukukun yorumlanması veuygulanması konusundaki görevinin sınırlı olduğunu, ulusal mahkemelerin hukukkurallarının yorumlanması bakımından sahip oldukları takdir hakkına, açık birkeyfîlik veya bariz bir takdir hatası olmadıkça karışamayacağını belirtmektedir(Anheuser‑Busch Inc./Portekiz, § 83).

V. İNCELEME VEGEREKÇE

33. Mahkemenin 16/9/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucularınİddiaları

34. Başvurucular, bir paydaşa ait payda aile konutu şerhibulunması nedeniyle taşınmaz üzerindeki mülkiyet haklarının kısıtlanmışolmasından şikâyet etmektedir. Aile konutu şerhinin bulunduğu payın bağımsız birbölüm olarak tapuda yer almadığını belirten başvurucular, şerh nedeniyle diğerpaydaşların satışa ilişkin haklarının kısıtladığını iddia etmiştir.Başvurucular; hissesi üzerinde aile konutu şerhi olan, H.A. tarafından açılmışbir dava olmadığından 4721 sayılı Kanun'un 194. maddesinin uygulama alanıbulamayacağını ifade etmiştir.

35. Başvurucular, Daire kararında emsal olarak gösterilenYargıtay içtihadında bağımsız bölüm vasfındaki taşınmaz hakkındaki ortaklığıngiderilmesi davasının reddedildiğini ancak malik oldukları taşınmazın arsavasfında ve hisseli olduğunu belirtmiştir. Haksız bir kararla davanınreddedildiğini ifade eden başvurucular, aile konutu şerhi nedeniyle mağdurolduklarını iddia etmiştir.

36. Başvurucular sonuç olarak bu gerekçelerle mülkiyet veadil yargılanma hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

37. Anayasa’nın "Mülkiyet hakkı" kenarbaşlıklı 35. maddesi şöyledir:

 “Herkes, mülkiyet ve miras haklarınasahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla,kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplumyararına aykırı olamaz.”

38. Anayasa’nın "Devletin temel amaç vegörevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Devletin temel amaç ve görevleri, …Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletive adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucular adil yargılanma hakkı ve eşitlik ilkesinin de ihlaledildiğini ileri sürmekte ise de aile konutu şerhi nedeniyle ortaklığıngiderilemediği yönündeki şikâyetlerin esas itibarıyla mülkiyet hakkınıilgilendirdiği anlaşıldığından başvurucuların tüm şikâyetlerinin mülkiyethakkının ihlali iddiası kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. KabulEdilebilirlik Yönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.

2. EsasYönünden

41. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden birkimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenleöncelikle başvurucuların Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektirenmülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadıkları noktasındaki hukukidurumun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382,16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

42. Somut olayda başvurucuların taşınmazın paydaşlarıolduğu dikkate alındığında Anayasa'nın 35. maddesi anlamında mülkünmevcut olduğu kuşkusuzdur.

43. Başvuru konusu olayda başvurucuların mülkiyet hakkınayönelik olarak kamu makamlarınca doğrudan yapılan bir müdahale mevcut olmayıpözel kişiler arası bir uyuşmazlık söz konusudur. Dolayısıyla başvuruda devletinmülkiyet hakkına ilişkin pozitif yükümlülükleri yönünden inceleme yapılmasıgerekmektedir.

44. Somut olayda mülkiyet hakkına ilişkin pozitifyükümlülükler kapsamında değerlendirme yapılacaktır. Bu nedenle başvurununAnayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve mülkten barışçılyararlanma hakkını düzenleyen genel kural çerçevesinde incelenmesi gerekir.

a. Genelİlkeler

45. Mülkiyet hakkının korunmasının devlete birtakımpozitif yükümlülükler yüklediği hususu Anayasa'nın 35. maddesinin lafzında açıkbir biçimde düzenlenmemiş ise de bu güvencenin sadece devlete atfedilebilenmüdahalelere yönelik sınırlamalar getirdiği, bireyi üçüncü kişilerinmüdahalelerine karşı korumasız bıraktığı düşünülemez. Pozitif yükümlülüklerinortaya çıkmasının nedeni gerçek anlamda koruma sağlanmasıdır. Buna göreanılan maddede bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyethakkının gerçekten ve etkili bir şekilde korunabilmesi yalnızca devletinmüdahaleden kaçınmasına bağlı değildir. Gerçek anlamda koruma sağlanması içindevletin negatif yükümlülükleri dışında pozitif yükümlülüklerinin de olmasıgerekir. Dolayısıyla Anayasa'nın 5. ve 35. maddeleri uyarınca devletin mülkiyethakkının korunmasına ilişkin pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu bağlamdasöz konusu pozitif yükümlülükler, kimi durumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda dâhil olmak üzere mülkiyet hakkının korunması için belirli tedbirlerinalınmasını gerektirmektedir (Türkiye Emekliler Derneği, B. No:2012/1035, 17/7/2014, §§ 34-38; Eyyüp Boynukara, B. No: 2013/7842,17/2/2016, §§ 39-41; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri PetrolÜrünleri Sanayi Ticaret Limitet Şirketi, B. No: 2014/8649, 15/2/2017, §43).

46. Devletin pozitif yükümlülükleri, mülkiyet hakkınayapılan müdahalelere karşı usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal yolları daiçeren etkili hukuksal bir çerçeve oluşturma ve oluşturulan bu hukuksal çerçevekapsamında yargısal ve idari makamların bireylerin özel kişilerle olanuyuşmazlıklarında etkili ve adil bir karar vermesini temin etmeksorumluluklarını da içermektedir (Selahattin Turan, B. No: 2014/11410,22/6/2017, § 41).

47. Özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda taraflarınbirbirleriyle çatışan menfaatleri bulunmaktadır. Dolayısıyla tarafların karşıkarşıya gelen menfaatleri çerçevesinde mülkiyet hakkını korumakla yükümlübulunan devletin maddi ve usule ilişkin pozitif yükümlülüklerini yerine getiripgetirmediği dikkate alınarak sonuca varılmalıdır. Bu bağlamda ilk olarakbelirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıirdelenmelidir (Nobel İlaç Pazarlama ve Sanayii Ltd. Şti., B. No:2016/4887, 3/7/2019, § 61).

48. İkinci olarak başvuruculara mülkiyet haklarınayapılan müdahaleye etkin bir biçimde itiraz edebilme, savunma ve iddialarınıyetkili makamlar önünde ortaya koyabilme olanağının tanınıp tanınmadığıincelenmelidir. Anayasa'nın 35. maddesi usule ilişkin açık bir güvenceden sözetmemektedir. Bununla birlikte mülkiyet hakkının gerçek anlamda korunabilmesibakımından bu madde -Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da ifadeedildiği üzere- mülk sahibine müdahalenin kanun dışı veya keyfî ya da makulolmayan şekilde uygulandığına ilişkin savunma ve itirazlarını sorumlu makamlarönünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının tanınması güvencesinikapsamaktadır. Bu değerlendirme ise uygulanan sürecin bütününe bakılarakyapılmalıdır (Züliye Öztürk, B. No: 2014/1734, 14/9/2017, § 36; BekirYazıcı [GK], B. No: 2013/3044, 17/12/2015, § 71).

49. Mülkiyet hakkının usule ilişkin güvenceleri hem özelkişiler arasındaki mülkiyet uyuşmazlıklarında hem de taraflardan birinin kamugücü olduğu durumlarda geçerlidir. Bu bağlamda mülkiyet hakkının korunmasınınsöz konusu olduğu durumlarda usule ilişkin güvencelerin somut olayda yerinegetirildiğinden söz edilebilmesi için derece mahkemelerin kararlarında konu ileilgili ve yeterli gerekçe bulunmalıdır. Ayrıca belirtmek gerekir ki buzorunluluk davacının bütün iddialarına cevap verilmesi anlamına gelmemeklebirlikte mülkiyet hakkını ilgilendiren davanın sonucuna etkili esasa ilişkintemel iddia ve itirazların yargılama makamlarınca özenli bir şekildedeğerlendirilerek karşılanması gerekmektedir (Kamil Darbaz ve GMO Yapı GrupEnd. San. Tic. Ltd. Şti., B. No: 2014/12563, 24/5/2018, § 52).

50. Son olarak ise başvurucuların mülkiyet haklarınıkoruyacak ve yeterli güvenceler sağlayacak hukuksal mekanizmaların oluşturulupoluşturulmadığı incelenmelidir. Bununla birlikte her iki tarafın menfaatlerininmümkün olduğunca dengelenmesi ve sürecin taraflardan biri aleyhine ölçüsüz birsonuca da yol açmaması gerekir. Menfaatler dengesinin kurulmasında taraflardanbiri aleyhine bireysel olarak aşırı ve olağan dışı bir külfetin yüklenmesi,pozitif yükümlülüklerin ihlali sonucunu doğurabilir. Olayın bütün koşulları vetaraflara tanınan tüm imkânlar ile tarafların tutum ve davranışları gözönündebulundurularak menfaatlerin adil bir şekilde dengelenip dengelenmediğideğerlendirilmelidir (Faik Tari ve Sultan Tari, B. No: 2014/12321,20/7/2017, § 52).

51. Anayasanın tüm maddeleri aynı etki ve değerde oluparalarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birineöncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarakbirlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırınıoluşturabilir. Bir başka ifadeyle hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlamanedenine yer verilmemiş olsa da Anayasa’nın başka maddelerinde yer alankurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir (AYM,E.2013/57, K.2013/162, 26/12/2013).

52. Mülkiyet hakkının korunması ile aile konutubağlamında özel hayata saygı hakkının korunması arasında olması gereken adildengenin sağlanıp sağlanmadığı değerlendirilmelidir. Kamu makamları, temel hakve özgürlüklerin korunması çerçevesinde tarafların çatışan hakları arasındaadil bir denge kurmalıdır. Bu dengenin kurulmasında kamu makamlarının belliölçüde takdir yetkisine sahip olduğu kabul edilmekle birlikte her iki tarafınmenfaatinin korunması konusunda devletin eşit özen gösterdiği ve taraflardanbirine yüklenen külfetin kayda değer biçimde orantısız olmadığı ilgili veyeterli bir gerekçeyle ortaya konulmalıdır.

b. İlkelerinOlaya Uygulanması

53. Somut olayda başvuruculara ait taşınmaz, ilgilibelediyece yapılan parselasyon işlemi sonucu H.A.ya ait taşınmazlabirleştirilmiştir. Başvurucuların kamu makamlarının yaptığı parselasyon işlemisonucu oluşan ortaklığın giderilmesi için açtıkları ortaklığın giderilmesidavası, paydaşlardan birinin payı üzerinde aile konutu şerhi bulunduğugerekçesiyle reddedilmiştir.

54. Mülkiyet hakkının hak sahibine sağlamış olduğuyetkilerden biri de mülk üzerinde tasarrufta bulunma yetkisidir. Bir taşınmazınsatış yoluyla başkalarına devredilebilmesi mülkiyet hakkının kullanımının enkarakteristik görünümlerinden biridir. Mülkiyet hakkı üzerinde tasarruftabulunma yetkisi paylı mülkiyette paydaşların ortaklığı sona erdirebilmesini deiçermektedir. Nitekim 4721 sayılı Kanun'un 698. maddesi paydaşların malınpaylaşılmasını isteme hakkına sahip oldukları hükme bağlanmıştır.

55. Bununla beraber paylı mülkiyette birden fazla haksahibi söz konusu olduğundan bunların paydaşlığın sona erdirilmesi konusundakiiradelerinin uyuşmadığı ve paydaşlardan birinin paydaşlığın sona erdirilmesinerıza göstermediği durumlar da söz konusu olabilir. Bu gibi hâllerde müşterekmalikler arasındaki uyuşmazlığı, tarafların çatışan menfaatleri arasında adilbir denge kuracak şekilde çözüme bağlamak devletin pozitifyükümlülüklerindedir. 4721 sayılı Kanun'un 699. maddesinde paydaşların mahkemeyebaşvurarak ortaklığın sona erdirilmesini talep etme imkânı getirilmiştir.

56. Başvurucular, müşterek malikler arasında uzlaşmanınsağlanamaması üzerine ortaklığın giderilmesi davası açmıştır. Ancak yargılamasonucunda başvurucuların talebi, paydaşlardan birinin taşınmazı üzerinde ailekonutu şerhi bulunduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu durumda bireysel başvuruincelemesi kapsamında çözümlenmesi gereken temel mesele başvurucular ile diğerpaydaşın menfaatleri arasında adil bir denge kurulup kurulmadığıdır.

57. Ailenin sosyal ve ekonomik yaşamı açısından sonderece önemli bir yere sahip olan aile konutu; eşlerin mutluluğu ve çocuklarıngeleceği için bir güvence, evlilik kurumunun ve aile hayatının bir aradasürmesini sağlayan ve aileyi bir çatı altında toplayan en önemli unsurlardanbiri olarak görülmektedir (Melahat Karkin [GK], B. No:2014/17751, 13/10/2016, § 52). Eşlerin acı tatlı günlerini bu konutta yaşamaktaolduğu, sosyal ilişkilerini ve dış çevreyle olan münasebetlerini bu konutekseninde gerçekleştirdiği, kişisel ve sosyal gelişimlerini bu konutçerçevesinde sürdürdükleri dikkate alındığında yadsınamayacak ölçüdeki ekonomiköneminin yanı sıra aile konutunun eş ve çocuklar yönünden manevi ve duygusaldeğerinin de bulunduğu açıktır. Çoğu olayda kadın eşin çocukları ile barındığımekân konumunda olan aile konutunun -yukarıda belirtilen önemi de dikkatealındığında- birliğin devamı sırasında özensizce elden çıkarılması büyüksıkıntılara yol açabilmektedir (Melahat Karkin, § 53).

58. Anayasa Mahkemesi Melahat Karkin kararında,4721 sayılı Kanun'un 194. maddesi hükmündeki aile konutuna ilişkin güvencelerindevletin Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinden doğan aile hayatına saygıyı tesisetme konusundaki pozitif yükümlülüğünü gerçekleştirme vasıtalarından biriolduğunu ve aile hayatına saygı hakkı bakımından kamu makamlarının, her somutolayın kendi koşulları çerçevesinde aile konutunun korunmasına ilişkin pozitifyükümlülüklerinin söz konusu olabileceğini vurgulamıştır (Melahat Karkin,§ 57).

59. Yıldız Eker ([GK], B. No: 2015/18872,22/11/2018) kararında aile konutu güvencesinden kaynaklanan hakların yargımercileri nezdinde ileri sürebilmesi ve bunların yargı mercilerindetartıştırabilme imkânına sahip olunması gerektiğinin altı çizilmiştir (YıldızEker, § 39). Emine Göksel ([GK], B. No: 2016/10454,12/12/2019) kararında eşlerden birinin borcu nedeniyle üzerinde aile konutuşerhi bulunan taşınmazın haczedilemeyeceği şikâyetinin aktif dava ehliyetininbulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiş olmasının aile hayatına saygı hakkınınihlaline neden olduğu değerlendirilmiştir. Anılan kararda hâline münasip evinhaczedilemeyeceğine ilişkin düzenlemeyle barınma hakkı ile mülkiyet hakkıarasında bir dengeleme yapıldığı belirtilmiş ve mesken yönünden bir korunmasağlayarak kanun koyucunun borçlunun barınma hakkına üstünlük tanıdığıaçıklanmıştır (Emine Göksel, §§ 41-46).

60. Tüm aile fertlerinin bir arada barınabilecekleri ailekonutunun korunmasının önemi inkâr edilmemekle birlikte aile konutundankaynaklanan anayasal değerlere mutlak bir biçimde üstünlük tanınmasıdüşünülemez. Devletin diğer paydaşların mülkiyet hakkından kaynaklananmenfaatlerini koruma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Temel hak ve özgürlüklerinçatışması durumunda, haklar arasında makul bir denge kurularak her ikisinin degerektiği ölçüde korunduğu bir yolun benimsenmesi gerekmektedir. Bu bağlamdatüm paydaşların haklarının uygun düştüğü ölçüde korunması devletin bireylereeşit ilgi gösterme yükümlülüğünün bir gereğidir.

61. Somut olayda aile konutu iddiasının eşe karşı değilüçüncü kişiye karşı ileri sürüldüğü vurgulanmalıdır. Ayrıca aile konutu iddiasıeş ile üçüncü kişi arasında tesis edilen bir hukuki işlemin geçerlilik şartıolarak da dile getirilmemiştir. Esasen diğer eş ile başvurucular arasında bir hukukiişlem de söz konusu değildir. Başvurucular sadece kanun tarafından kendilerinetanınan ortaklığın sona erdirilmesi hakkını kullanmak istemişlerdir.

62. Öte yandan ortaklığın sona erdirilmesi paydaşlarınmülklerini kaybetmeleri sonucunu doğuran bir işlem değildir. Satış sonucu eldeedilen bedel paydaşlara tapu kaydındaki hisseleri oranında ödenecektir.Dolayısıyla üzerinde aile konutu şerhi bulunan taşınmazın maliki olan kişininde mülkünden mahrum kalması söz konusu olmayacaktır. Yine taşınmaz üzerindekipayı gözönüne alındığında bu kişi barınma ihtiyacını sağlayacak maddi imkânakavuşabilecektir. Ayrıca satış suretiyle ortaklığın giderilmesi hâlinde bu kişiihaleye katılabilecek ve taşınmazı satın alabilecektir.

63. Bunun yanında başvurucular ile H.A. arasındakimüşterek mülkiyet ilişkisinin tarafların kendi rızalarıyla kurulmadığına dikkatçekilmelidir. Taraflar arasındaki paylı mülkiyet ilişkisi bir kamu otoritesiolan belediyenin üstün kamu gücüne dayanarak tek taraflı bir biçimde yaptığıparselasyon işlemi sonucunda ortaya çıkmıştır. Son olarak ortaklığa devamedilmesini haklı kılan başkaca bir sebep de gösterilememiştir.

64. Diğer taraftan başvurucuların başka yollarlapaydaşlığı giderme imkânlarının da oldukça az olduğu görülmektedir. Olaydatarafların rızaen satış konusunda uzlaşamadıkları anlaşılmaktadır. Her ne kadarbaşvurucuların kendi paylarını üçüncü kişilere satmalarının önünde hukuki birengel bulunmasa da taşınmazın mevcut durumu karşısında paylarını gerçek bedeliüzerinden satma imkanlarının önemli ölçüde azaldığı söylenebilir. Ayrıcamuhtemel bir pay satışı halinde başvurucular diğer paydaşlar tarafındanaçılacak şufa davası gibi sonuçlarla da karşılaşabilecektir.

65. Tüm bu koşullar gözetildiğinde başvuruculartarafından açılan ortaklığın giderilmesi davasının paydaşlardan birinin eşininaile konutu itirazında bulunması nedeniyle reddedilmesinin başvuruculara -diğertarafın menfaatlerine nazaran- orantısız bir külfet yüklenmesine yol açtığıdeğerlendirilmiştir. Başvurucuların ortaklığın dava yoluyla giderilmesitalebinin reddedilmesi tasarruf yetkisini tamamen ortadan kaldırmasa da aşırıderece zorlaştırmıştır. Bu durumda kamu makamlarının her iki tarafınmenfaatleri arasında adil bir denge kurabildikleri ve eşit ilgi göstermeyükümlülüklerini ifa edebildikleri söylenemeyecektir.

66. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesindegüvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.

3. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden

67. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesininilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir.”

68. Başvurucular ihlalin tespitini istemiş veyargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuşlardır.

69. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasılortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesidiğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerinegetirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamınageleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaretetmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

70. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

71. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadankaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruyaözgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesitarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğindeusul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgilimahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi birtakdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisineulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin AnayasaMahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam edenihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (MehmetDoğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

72. İncelenen başvuruda, taşınmaz üzerinde aile konutuşerhi bulunduğu gerekçesiyle ortaklığın giderilmesi davasının reddedilmişolması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.Dolayısıyla ihlalin Daire kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

73. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgüdüzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamdayapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesiniihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelereuygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğininyeniden yargılama yapılmak üzere Karşıyaka 3. Sulh Hukuk Mahkemesinegönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

74. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderininbaşvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınanmülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzereKarşıyaka 3. Sulh Hukuk Mahkemesine (E.2016/748, K.2017/194) GÖNDERİLMESİNE,

D. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucularınHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 16/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy