Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - FERHAT ENCU Başvurusuna İlişkin Karar - 11/6/2018

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Hüseyin TURAN

Başvurucu

:

Ferhat ENCU

Vekili

:

Av. Özlem ZINGIL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, milletvekili olan başvurucu hakkında uygulananyakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması vesoruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve siyasifaaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniylemilletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle ifade özgürlüğüile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/1/2016tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

6. PKK'nın terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlartarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütüngerçekleştirdiği terörist şiddet, bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene,millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağırtehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprakbütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayatisorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170,16/11/2017, §§ 7-18).

7. Bununla birlikte kamuoyunda demokratikaçılım süreci, çözüm sürecive Millî Birlik ve Kardeşlik Projesigibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde, 2012 yılının son dönemindenitibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüdeazalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'ningüvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yenidenartmaya başlamıştır. Kamuoyunda 6-7 Ekimolayları ve hendek olaylarıolarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 21-30).

8. Türkiye 2015 yılı Haziran ayındanitibaren yeniden yoğun bir şekilde terör saldırılarına maruz kalmıştır. Bukapsamda PKK tarafından Şırnak il merkezi ile Cizre, Silopi ve İdililçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde, Diyarbakır'ın Silvan, Sur veBağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçelerinde, Muş'unVarto ilçesinde cadde ve sokaklara hendekler kazılıp barikatlar kurularak ve bubarikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirilerek teröristler tarafından buyerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetimadı altında hâkimiyet sağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıdaterörist, halkın bu yerlere giriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlikgüçleri, hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamınnormale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmış ve teröristlerleçatışmaya girmiştir. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasındayaklaşık iki yüz güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcıimha edilmiştir.

9. Terör saldırılarının gittikçe yoğunlaştığı ve ülkenin birçokbölgesine yayıldığı bu dönemde, hem güvenlik güçlerihem de siviller hedef alınmıştır. Bu bağlamda PKK tarafından başvurucunun seçimbölgesi olan Şırnak'ta ve konuşmalar yaptığı Silopi, Cizre, Beytüşşebap, İdilve Uludere'de çok sayıda terör saldırlarıgerçekleştirilmiştir. Bu terör saldırılarında, önemli bir bölümü sivillerdenoluşan çok sayıda kişi hayatını kaybetmiş ve yaralanmıştır.

B. BaşvurucununTutuklanmasına İlişkin Süreç

10. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde yapılanseçimlerde Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Şırnak milletvekili olarakseçilmiştir. Başvurucunun tutuklanmasına neden olan ceza soruşturması sürecisonunda 6/2/2018 tarihinde, kesinleşmiş mahkûmiyeti bulunması nedeniyle TürkiyeBüyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından milletvekilliği düşürülmüştür.

11. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığı dönemdeişlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyetbaşsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesininikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan"Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili,Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz veyargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahipolan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle beş ayrı fezlekedüzenlenmiş ve TBMM'ye sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri GenelMüdürlüğüne gönderilmiştir.

12. Bu fezlekelerde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkinolay ve olgular şöyle özetlenebilir:

i. 28/12/2011 tarihinde Şırnak ili Uludere ilçesinde meydanagelen olayın faillerinin yargılanması amacı ile 28/6/2015 tarihinde ŞırnakValiliğinin önünde yaklaşık kırk kişilik bir grup, basın açıklaması yapmaküzere toplanmıştır. Başvurucunun burada yaptığı konuşmada "...Hepiniz biliyorsunuz 2 yıl önce bugün karakolları protesto ettiği için askerlertarafından kurşunlanarak hayatını katleden [M.Y.nin] ölüm yılının ikinci, iki yılıdır. Bir kez daha butopraklarda bizlere bu acıları yaşatanlar Ortadoğuda,Rojavada, KürdistandaTürkiye'de her gün faili meçhuller yaşatan katliamlar yaşatan hukuksuzluklardabulunan zihniyetleri burada bir kez daha kınıyoruz." şeklindeaçıklama yaparak PKK terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

ii. 25/9/2015 tarihinde Beytüşşebap ilçesinde birçok farklınoktaya PKK mensubu teröristler tarafından saldırı düzenlenmiş, akabindegüvenlik güçleri ile PKK'lı teröristler arasında çatışma yaşanmıştır. Buolaydan bir gün sonra 26/9/2015 tarihinde başvurucunun kendi adına açmış olduğuFerhat ENCU adlı Twitterhesabından üç paylaşımda bulunduğu iddia edilmiştir.Bu paylaşımlarda başvurucunun;

- "Beytüşşebap'ın Hisar köynde evlerne askern attğı havan topunun isabt etmsi ile hayatnı kaybednleri bugün toprğa verdk. [Beytüşşebap'ın Hisar köyündeevlerine askerin attığı havan topunun isabet etmesi ile hayatını kaybedenleribugün toprağa verdik.]" şeklindetweet atarak kendisinin bulunduğu cenaze merasiminresmini paylaştığı, paylaşmış olduğu üç resimde ise PKK'nın bayrağına sarılıcenaze olduğu,

- "Beytüşşebap'ın Altın (Berçiya) dağlarına akın eden halk askeri barikatı aşıp cenazelern bulundğu bögleye doğru ilerldi. [Beytüşşebap'ın Altın (Berçiya) dağlarına akın eden halk askeri barikatı aşıp cenazelern bulunduğu bölgeye doğru ilerledi.]" şeklinde tweetatarak çatışmada öldürülen PKK'lı teröristlerin cenazelerini almaya gidenkalabalık bir grubun fotoğrafını paylaştığı,

- "Beytüşşebap halkı ile çatışmalarn yoğun yaşandğı bölgedeyz.Cenazelerni almak isteyn halk askeri müdahale ile karşıldı.[Beytüşşebaphalkı ile çatışmalarn yoğun yaşandığı bölgedeyiz.Cenazelerini almakisteyen halk askeri müdahale ile karşılaştı.]"şeklinde tweet atarak çatışmada öldürülen PKK'lıteröristlerin cenazelerini almaya giden bir grubun fotoğrafını paylaştığı, sözkonusu fotoğrafta ise kendisinin de bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle PKKterör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

iii. Şırnak Valiliğince Silopi ilçesinde PKK/KCK terör örgütümensuplarının yakalanması, vatandaşların can ve mal güvenliğinin sağlanmasıamacı ile 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 11. maddesinin(c) fıkrası gereğince 14/12/2015 tarihinde saat 23.00'ten itibaren Şırnak ileSilopi ilçe merkezinde sokağa çıkma yasağı ilan edilmiştir. Buna rağmen1/1/2016 tarihinde başvurucunun öncülüğünde yaklaşık yetmiş seksen kişininkatılımıyla mahalle arasında izinsiz gösteri ve yürüyüşü yapıldığı ve toplanangrubun ''Biji Serok Apo, Ey şehidxwine we li erde namine (Şehitler kanınızyerde kalmaz.).'' şeklinde terör örgütü propagandasını taşıyanslogan attığı tespit edilmiştir. Terör örgütüne müzahirliğiylebilinen bir haber ajansının internet sitesinde yayımlanan haberde bu gösteriyürüyüşü sonrasında başvurucunun kalabalığa hitaben "Devlet 40 yıldır bu uygulamalar ile Kürtleri türlü türlükatliamlardan geçirmiştir. Ama Kürt halkı bu katliamlara rağmen yine pes etmedive dahada güçlendi. Kırk yıldır bu halk direniyor.Kürtler artık kendi topraklarında özgür bir şekilde yaşamak istiyor. Halk artıkkendi topraklarında özgür bir şekilde yaşamak istiyor. Halk artık sizin bu zülümkar devletinizi kabul etmiyor ve tanımıyor. Şu an Kurdistanda devlet AKP ile katliamlar yapıyor. Malesef herkes kör ve sağır oluyor. Burada uygulananlar tambir vahşet, daha neyi bekliyorsunuz, Taybet ananıncenazesi yedi gündürvurulduğu sokaktan alınamadı.Burada katledilenlerin çoğu çocuk ve kadın, hepsi sivil, devlet biran önce kirli ellerini kurdistançekmelidir.'' şeklinde açıklama yaparak PKK terör örgütününpropagandasını yaptığı, 5442 sayılı Kanunu'nave6/10/1983 tarihli 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'namuhalefet ettiği ileri sürülmüştür.

iv. Cizre'de güvenlik güçlerince PKK'ya yönelik operasyonesnasında öldürülen M.K., A.P. ve A.T. adlı örgüt mensuplarının cenazelerinindefnedilmek üzere 22/1/2016 günü Şırnak'ta belediye mezarlığına götürülürkencenazelerin araçtan indirildiği ve tabutların üzerine terör örgütünü simgeleyenbezlerin örtüldüğü, cenaze merasimine katılan topluluğun "Ey şehit kanın yerde kalmayacak.","Yaşasın başkan apo." şeklindeKürtçe sloganlar attığı, başvurucunun da burada halka hitaben “...Cizre'de , Silopi' de bir vahşet var. Bu devlettanklarıyla, toplarıyla halkımızın üzerine gelmiş ve katlediyor. Bu vahşetiuygulayanlar bilsin ki bu gün kıştır ama yarınbahardır. Botan'ın evlatları vahşete karşı insanlığı savunuyor, insanlığındeğerlerini savunuyor. Bu direnişleri de devam edecektir." şeklindekonuşma yaptığı, cenaze merasimi esnasında PKK'nın olduğu ifade edilen marşıkalabalık grubun zafer işareti yaparak söylediği, başvurucunun da marşınokunduğu esnada saygı duruşunda bulunarak PKK terör örgütünün propagandasınıyaptığı ileri sürülmüştür.

v. Şırnak Valiliğince İdil ilçe merkezi ve Dirsekli köyünde16/2/2016 günü saat 23.00'ten geçerli olmak üzere ilan edilen sokağa çıkmayasağı doğrultusunda PKK/KCK terör örgütü mensupları tarafından ilçe genelindesokak girişlerine inşa edilmiş barikat ve mevzilerin bertaraf edilmesi, kazılanhendeklerin kapatılması, tuzaklanan mayınların temizlenmesi ve ilçede barınanterör örgütü mensuplarının yakalanması amacıyla kolluk kuvvetlerince yürütülençalışmalar sırasında başvurucunun kullanmakta olduğu Twitterhesabından yapılan paylaşım ve yorumların terör örgütü propagandası içerdiği vebu paylaşımların İdil ilçesinden yapıldığı tespit edilmiştir. Başvurucunun Twitter adlı sosyal paylaşım sitesi üzerinden yaptığıpaylaşımlar veya başkalarının paylaşımlarını yaygınlaştırması (retweetlemesi) dolayısıyla PKK terör örgütününpropagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

- Başvurucunun kullanmakta olduğu Twitterhesabından 16/2/2016-1/3/2016 tarihleri arasında tespiti yapılan paylaşım veyorumlar iddianamede şu şekilde ifade edilmiştir:

"16 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; 'Yasak başladığı dakikalarda saldırı da başladı. Yoğun silah seslerigelmeye başladı. #İdil #Hezex'

18 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan, başvurucu tarafındanRetweetlenen ve altında resim bulunan; "AyrıcaSüryani Mahallesindeki evler tahrip ediliyor. Açamadıkları kapıları fünye ilepatlatıyorlar #TwitterKurds"

18 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "İdil'de izin belgeleri olmadığı halde kaldığım eve aramaya gelenjandarma talebimizden sonra belgeyi almaya gittiler. Hukuk mukukhak getire"

18 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var. Saldırı daha çokTurgut Özal mahallesinde yoğunlaştı. #Hezex#İdil"

18 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan, başvurucu tarafındanRetweetlenen ve altında resim bulunan; "İdil'desokağa çıkma yasağı sürüyor: 'Güvenlik' engeli bir can aldıimctv.com.tr/idilde-sokaga-..."

18 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan, başvurucu tarafındanRetweetlenen ve altında video bulunan; "İZLEYİNBAKIN İDİL'DE EV BASKINLARI NASIL YAPILIYOR!!!"

19 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan fotoğrafa ek olarak;"Hezex (İdil) evler böyle aranıyor. Arama kararıyok. Talan var."

23 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Kendisi kalp hastası ve evde tek başına yaşıyordu. Hendeklerin vebarikatların olmadığı mahallede devlet güçleri tarafından katledildi."

23 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "4 gündür ambulans bekleyen kalp hastası M.S.B. (57) evinde infazedildi. Cenazesi Hastahane morguna kaldırıldı. #İdil#Hezex"

24 Şubat 2016 tarihinde, bir başka Twitter kullanıcısının paylaşımı olan fotoğrafa;"Cehennem Deresi Bombalanıyor" dedikleri yer İdil Yeni Mahalle! #Hezex" şeklinde yorum ekleyip paylaştığı,

24 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcınınpaylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen;"Encü: İdil'deki öz yönetim direnişinesaldırılar amacına ulaşamayacak bit.ly/1R0gu2p @ANFTTURKCE"

24 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Sabahtan beridir mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var. #Hezex #İdil"

24 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcınınpaylaşımı olan ve altında iki adet resim bulunan, başvurucu tarafından Retweetlenen; "Sokağa çıkma yasağı" kapsamındatutulan İdil'in Xerabşeref köyüne yapılan topatışında bir ahır yıkıldı. DIHA"

24 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Bu gün katledilen 12 kişi arasında birçocukta var. Çocuk katilleri..."

24 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Bu gün yapılan saldırıda 12 cenazeninİdil devlet hastanesi morguna kaldırıldığı bilgisi var. Yine katliamyaptılar."

27 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "İdil'in Turgut Özal mahallesine yönelik yoğun bir saldırı var.Çok büyük patlamalar yaşanıyor. #Hezex"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Olacak en küçük birşeyin sorumlusu buülkenin yöneticileridir. Burdan hepsine sesleniyorum;Çekin bu gözü dönmüş silahlarınızı kapımızdan"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Şu anda kaldığım evin etrafı sarılmış durumda. Silahla tehditediliyorum. Terbiyesizce bir tavır sergileniyor. Gözü dönmüş bir güruhbunlar"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Sayn Davutoğlu üzerime yolladğın bu askerlerini bir an önce geri çek Bu üslup ve bu tavırlar ile senindealtında kalacağın şeyler yaşanabilir"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuresimli yazıda; "Bulunduğum eve polisler zorla girerek ev sahibini ve benidarp ederek evde arama gerçekleştiriyorlar"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Kaldığm evin sahibini darp edipkardeşim Veli Encü'yü göz altına alıp şahsıma fiilisaldırıda bulunan güvenlik güçleri hükümetten emir alıyor"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu videoekli yazıda; "Misafir olduğumuz evin sahibi ile 3 basın çalışanı gözaltınaalındı. Her hangi bir gerekçe gösterilmeden"

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Bilsinler ki her birimiz gerçekleri yazan, kötülükleri vehukuksuzlukları deşifre eden birer gazeteci, muhabir olmaya devamedeceğiz."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Halkın haber alma özgürlüğünü kısıtlama çabası içinde olanlar.Yaptıkları barbarlığı, eşkıyalığı gizlemeye çalışanlar"

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda;""Güvenlik güçlerini izliyorlar bu evde" dedikleri şey evlerinkapılarını balyozla kırıp evleri talan etme görüntüleridir."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Misafir olduğum evi terör evi, gözaltına alınan 3 muhabiri ve evsahibini terörist olarak lanse eden alçak medya acizsiniz."

29 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcınınpaylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen;"HDP: Encü'ye dönük hukuksuzluğu kınıyoruz;boyun eğmeyeceğiz anfturkce.net/guncel/hdp-enc..."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "En son dün akşam TEM'e götürüldükleri bilgisi gelmişti. Ev sahibiserbest bırakıldı."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Dün gözaltına alınan Azadiyâ Welat muhabiri Kadri Esen, DİHA muhabirleri Mahmut Ruvanas ve Ferzan Çatak dünakşamdan beri haber alınamıyor"

28 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcınınpaylaşımı olan, başvurucu tarafından Retweetlenen;"in short: it was a day full of stateterrorism again in turkey. kendinizi çok iyi bakın, @Veliencu ve @FerhatEncu. sizi hiç unutmadım"

28 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Yılmayacağız, pes etmeyeceğiz. Boyun eğmeyeceğiz söz olsunhesabını soracağız."Şubat 2016 tarihinde birbaşka kullanıcının paylaşımı olan, içerisinde başka bir kullanıcınınpaylaşımının yer aldığı, "@FerhatEncu: İdil'desırtında bayrak, göğsünde padişah fotoğraflı polisler terör estiriyorevrn.sl/ne5ld" yazısının bulunduğu, başvurucu tarafından Retweetlenen; " Ferhat Encü'ylehem İdil'de olan biteni, hem de dünkü ev baskınınadair yandaş medyanın yalanlarını konuştuk."

29 Şubat 2016 tarihinde paylaşmış olduğuyazıda; "Çatışmaların olmadığı mahallerde evler ateşe veriliyor. Şehirmerkezindeki dükkanların kepenkleri kırılıp yağma yapılıyor. #Hezex"

29 Şubat 2016 tarihinde bir başka kullanıcınınpaylaşımı olan, içerisinde güvenlik güçlerinin gizliden çekilmiş fotoğrafınında bulunduğu, başvurucu tarafından Retweetlenen;"@FerhatEncu: İdil'de sırtında bayrak, göğsündepadişah fotoğraflı polisler terör estiriyor evrn.sl/ne5ld"

1 Mart 2016 tarihinde paylaşmış olduğu yazıda;"Çatışmaların olduğu bölgeye ambulanslar sevk edildi."

13. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük birbölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarınınartması dolayısıyla siyasi çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinindokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır.Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi12/4/2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulmuştur. Bu teklif hâlihazırdaBakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve AdaletKomisyonlarının üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasamadokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'ndeöngörülen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulünuygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilereiade edilmesini öngörmektedir.

14. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisindekabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma iznivermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden;Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınaveya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma KomisyonBaşkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalarıbulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncümaddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu maddeninyürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde;Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında,Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve AdaletBakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar,gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmügetirilmiştir.

15. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göremaddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddedesayılan mercilere intikal etmiş dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesininikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkinhüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiğitarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerindenkurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta veBakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalarıngereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.

16. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi(Ak Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi(CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi(MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekilineait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama donulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalargereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.

17. Bu kapsamdabaşvurucu hakkındaki beş ayrı fezlekeye konu olan soruşturma dosyaları daAdalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası için Şırnak,Midyat, Silopi ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmiştir.

18. Midyat, Silopi ve Cizre Cumhuriyet Başsavcılıkları başvurucuhakkındaki uhdesinde bulunan soruşturma dosyalarını, isnat edilen suçlarınŞırnak Cumhuriyet Başsavcılığının görevi kapsamında olduğu gerekçesiyleyetkisizlik kararı vererek Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. ŞırnakBaşsavcılığı, yetkisizlikle gelen ve/veya uhdesinde bulunan soruşturmadosyalarının "gerek tarafları gereksede yapılan soruşturmaların niteliği ve içeriği itibari ile hukuki ve fiiliirtibat bulunduğu ve usul ekonomisi açısından soruşturmanın birlikteyürütülmesinin gerektiği" gerekçesiyle birleştirilmesine kararvermiştir.

19. Böylece başvurucu hakkında farklı Cumhuriyetbaşsavcılıklarınca düzenlenen fezlekelerde suça konu edilen fiillerin birliktedeğerlendirilmesi söz konusu olmuştur.

20. Diğer taraftanbaşvurucu, ifadesi alınmak üzere soruşturma makamları tarafından 29/6/2016,15/7/2016, 3/10/2016 ve 4/10/2016 tarihlerinde talimat gönderilereksavcılıklara davet edilmiş ancak bu çağrılara uymamıştır. Başvurucu,tutuklamaya neden olan dosya kapsamında ifadesi alınmak üzere Şırnak CumhuriyetBaşsavcılığı tarafından 4/10/2016tarihinde UludureCumhuriyetBaşsavcılığına talimat gönderilerek Savcılığa davet edilmiş ancak başvurucu buçağrıya da uymamış ve ifade vermek üzere Savcılığa gitmemiştir. Bu sürecinöncesinde dokunulmazlıklara ilişkin kanun teklifinin TBMM Başkanlığınasunulmasından sonra HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş 19/4/2016tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında "Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle bir şey. Sunu da net olaraksöyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızı kaldırabilirler. Fakattek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeye gitmeyecek. Nasıl götürüyorlarsakendileri bilirler. Bu iş öyle kolay olmayacak. Zannediyorlar ki dokunulmazlığıkaldırırız, tereyağından kıl çeker gibi bunları mahkemenin önüne atarız, yoköyle yağma" şeklinde ifadeler kullanmıştır.

21. ŞırnakCumhuriyet Başsavcılığı, başvurucu hakkında yürütülen soruşturma dosyasındakısıtlama kararı verilmesi talebiyle Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvurudabulunmuştur. Anılan Hâkimlik 3/11/2016 tarihinde, başvurucu hakkındakisoruşturma dosyasına ilişkin olarak"soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesinin (2)numaralı fıkrasıuyarınca müdafiinindosya içeriğini incelemesinin ve belgelerden örnek almasının kısıtlanmasınakarar vermiştir.

22. Başsavcılık tarafından ayrıca, 28/6/2015 tarihinde işlediğiiddia edilen suç nedeniyle 3/11/2016 tarihinde başvurucu hakkında"yurtdışına çıkamamak" şeklinde adli kontrol tedbirinin uygulanması talebiyleŞırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunulmuştur. Hâkimlik aynı tarihtetalebin kabulüne karar vermiştir. Yurt dışına gitmek üzere saat 12.30'da havaalanınagelen başvurucunun pasaportuna, kontrol sırasında el konulmuştur.

23. Öte yandan Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca 3/11/2016tarihinde, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olmak suçlamasıyla gözaltınaalınmasına karar verildiği belirtilerek "yakalanarakgözaltına alınabilmesi amacıyla" evinde 3/11/2016 tarihindearama işlemi ve dijital meteryaller üzerinde incelemeyapılması talebiyle Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunulmuştur.Hâkimliğin 3/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yakalanarak gözaltına alınabilmesi amacıyla evinde aramayapılmasına ve dijital meteryaller üzerinde incelemeyapılmasına izin verilmiştir.

24. Başvurucu bu kapsamda 3/11/2016 tarihinde İstanbul'dabulunan evinde yakalanarak gözaltına alınmış, aynı gün hakkında soruşturmaişlemlerinin yürütüldüğü Şırnak Emniyet Müdürlüğüne getirilerek buradagözaltında tutulmuş ve akabinde Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına getirilmiştir.

25. Başvurucu 4/11/2016 günü ifadesi alınmak üzere ŞırnakCumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmiştir. İfade alma işlemi sırasındabaşvurucunun avukatları da hazır bulunmuştur. İfade tutanağında belirtildiğinegöre başvurucuya, ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlamalaraçıklanmıştır. Başvurucu iddialarla ilgili bir savunma yapmamış buna karşılıksiyasi nedenlerden dolayı suçlandığını ifade etmiştir. Başvurucununmüdafilerinin ise yapılan işlemlerin hukuka aykırı olduğunu iddia ederekbaşvurucunun serbest bırakılmasını talep ettikleri görülmüştür.

26. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı 4/11/2016 tarihinde "kuvvetlisuç şüphesinin bulunması, suçadair yasada yazılı cezanın üst haddi, kaçma şüphesinin bulunması ve katalogsuçlardan oluşu" gerekçesiyle tutuklanması istemiylebaşvurucuyu Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

27. Savcılığın talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde Şırnak SulhCeza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında,başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Busırada da başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, Hâkimliktekiifadesinde Savcılık aşamasında verdiği ifadesini tekrar ettiğini belirtmiş vedevamında " ... Partimiz HDPTürkiye'nin toplumsal yapısına uygun bir politika belirleyerek bütün renkleriiçinde barındırmaktadır. Bütün etnik gruplarla birlikte çoğulcu demokrasi,güçlü yerel demokrasi ve özerklik anlayışı uygulanarak şuankisorunların diyalogla çözüleceği inanıyoruz. Her türlü şiddete tümüyle karşıyız,her türlü sorunda diyalog ve müzakerenin gücüne inanıyoruz, bu nedenle HDP tekadam ve tek iktidar tarafından tehdit olarak algılanmaktadır. Bizlerindokunulmazlığını kaldıran AKP hükümeti vakit kaybettirmeden orduyadokunulmazlık zırhı giydirmiş ve askerin işledikleri suçu yargıdan kaçırmanınpeşine düşmüştür. Dokunulmazlık zırhına 14 Temmuz 2016'da kavuşan ordu, 15Temmuz'da darbe teşebbüsünde bulunmuştur. Meclisi bombalayacak kadar gözüdönmüş, darbecilerin elini güçlendirenler 7 Hazirandanbu yana çatışma siyaseti uygulamış ve bu AKP hükümetidir. AKP hükümeti OHAL veKHK ile yönetilmeye başlanmıştır. Seçilmiş belediyelere kayyum atanması,binlerce öğretmenin açığa alınması KHK ile alınan kararların en somutgöstergesidir, 7 Hazirandan önce ortaya konulan savaşpolitikasından sonra darbe zemini yaratan AKP hükümeti ve Recep Tayyip Erdoğan,15 Temmuz darbe girişimine varan sürecin zeminini oluşturmuştur. Bu kaostançıkışın tek yolu demokratik siyasetin güçlendirilmesi ve askeri rejimlere sonvermek olduğu görülmüşken, bizleri on yıllar geriye götürecek uygulamalarıgörmekteyiz. Bizler seçilmiş halk temsilcileriyiz, şahsımızı değil bizleriseçen Kürt halkını temsil ederiz, şu anda da yasamanın, meclisindokunulmazlığına sahip bir üyesi milletvekili sıfatıyla karşınızdayım, benim bukimliğime ve halkın iradesine saygısızlık yapılmasına izin vermem mümkündeğildir. Ben adil ve tarafsız bir yargı huzurunda savunma yapmaya her zamanhazırım, veremeyeceğim bir hesabım da bulunamaz. Şahsınıza ve kişiliğinizeyönelik hiçbir tereddütüm ve şüphem yoktur. AncakRecep Tayyip Erdoğan emretti diye başlatılan bu yargı tiyatrosunda figüranolmayı kabul etmiyorum, soracağınız hiçbir soruya cevap vermeyeceğim, yapılacakolan yargılamanın adil olacağına inanmıyorum, benim buraya getirilmem bilehukuk dışıdır, siyasetçilerin muhatapları siyasetçiler ve halktır. Ayrıcauluslararası hukuk anlaşmalarına da bağlı olan hukuk mensupları olarak siyasioyunların ve siyasi tezgahın bir parçası olmayı reddetmelisiniz, bizlerülkemizde çoğulcu demokratik bir yapı sağlanıncaya kadar siyasi mücadelemizekararlılıkla devam edeceğiz, toplumsal kutuplaşma ve kamplaşmaya karşı, eşit vebirlikte yaşamak, şiddete karşı demokratik mücadeleyi, tekçiliğe karşıçoğulculuğu, faşizme karşı demokrasiyi, ayrımcılığa karşı Kürt halkının halkolmaktan kaynaklı bütün haklarını, toplumun eşit yurttaşlık talebini, diniinanç özgürlüklerini, kadınların toplumsal siyasal yaşama eşit katılımını,kapitalist düzene karşı çevre ve ekolojinin korunmasını, kar hırsına karşıemeğin ve çalışanların hakkını korumaya devam edeceğiz. Parlementodada olsak cezaevinde de olsak bu düşüncelerimizi savunmaktan ve bunlar uğrundamücadele etmekten bizi asla alıkoyamayacaksınız ... Son olarak da sizden hiçbirbeklentim ve talebim yoktur, siyasi faaliyetlerim nedeniyle ancak beni, seçenhalkım sorgulayabilir." şeklinde beyanda bulunmuş ve kendisineisnat edilen suçlamalara ilişkin bir açıklama yapmamıştır. Başvurucununmüdafileri ise tutuklama işleminin hukuka aykırı olduğunu ve tutuklamanedenlerinin bulunmadığını belirterekbaşvurucununserbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

28. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2016 tarihli kararı ilebaşvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına kararverilmiştir.

29. Anılan kararda kuvvetli suç şüphesinin varlığı "Şüphelinin beyanlarının [Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesi] AİHS 10/2 ve T.C.Anayasası'nın 26/2 hükümlerine aykırı olduğu, [Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi] AİHM kararlarında belirtildiğiüzere şiddet çağrısı ve terör propagandasının ifade özgürlüğü kapsamındadeğerlendirilmediği, buna ilişkin kanuni düzenlemelerin bulunduğu, ulusalgüvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzenininsağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, milli güvenlik, kamu düzeni, kamugüvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin, ülkesi ve milleti ilebölünmez bütünlüğünün korunması, suçluların cezalandırılması gibi meşruamaçların olması, şüphelinin beyanlarının içeriği ve dosya kapsamında birleşendosyalar, bu dosyaların içeriği, ayrıca hakkında yazılan fezleke içerikleri gözönüne alındığında şüphelinin eylemlerinin propagandaboyutunu aştığı, silahlı terör örgütü PKK'nın hiyerarşik yapısına dahil olduğu,örgütün stratejisini ve eylemlerini benimsediği, dolayısıyla şüphelinineyleminin artık Türk Ceza Kanunu'nun 314/2 maddesinde belirtilen silahlı terörörgütüne üye olma suçunu oluşturduğu" şeklinde ifadeedilmiştir.

30. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin başvurucunun tutuklanmasınailişkin kararın tutuklama koşullarına ilişkin bölümü ise şöyledir:

" Suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delildurumu, suç için kanunda öngörülen cezanın üst sınırı ve atılı suç için yasadaöngörülen ceza miktarı, isnat edilen suçun CMK 100'de belirtilen katalogsuçlardan olması ve bu nedenle yasal olarak tutuklama nedeninin var olması,tutukluluğun bu aşamada ölçülülük ilkesine uygun olacağı, bu aşamada adlikontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz olacağı gerekçeleriyletutuklanmasına [karar verilmiştir.]"

31. Başvurucu 9/11/2016 tarihinde tutuklama kararına itirazetmiştir. Siirt Sulh Ceza Hâkimliğinin 14/11/2016 tarihli kararıyla itirazınkesin olarak reddine karar verilmiştir.

32. Anılan karar 21/11/2016 tarihinde başvurucu tarafındanöğrenilmiştir.

33. Başvurucu 29/11/2016 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

34. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 18/11/2016 tarihliiddianamesi ile başvurucunun "silahlıterör örgütüne üye olma, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleridüzenleme yönetme ve bunların hareketlerine katılma ve 5442 sayılı İl İdaresiKanunu'na muhalefet " suçlarındancezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davasıaçılmıştır.

35. İddianamede, PKK silahlı terör örgütüne ilişkin bazıdeğerlendirmeler yapıldıktan sonra başvurucu hakkında daha önce düzenlenen beşayrı fezlekedeki olaylar (bkz. § 12) suçlamaya konu edilmiştir. İddianamedeayrıca "6718 sayılı Kanun'un 1.maddesiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na eklenen geçici 20. madde uyarıncaatılı suçlar yönünden yasama dokunulmazlığının bulunmadığı ve bu nedenlesoruşturma ve kovuşturma işleminin yapılabileceği"değerlendirmesinde bulunulmuştur. Son olarak Savcılık, başvurucuya yöneltileneylemlere ilişkin hukuki değerlendirmelerini ortaya koymuştur. Budeğerlendirmeler özetle şöyledir:

"...

İzinsiz ve kanuna aykırı toplantı yürüyüşünedönüşen toplantıya katılarak 2911 sayılı yasanın 28/1 maddesinde belirtilensuçu da işlediği, ayrıca 5442 sayılı yasanın 66/1 fıkrasında da belirtilen suçuda işlediği;

...

Şüphelinin bölücü terör örgütünün cebir, şiddetveya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veyaövecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde konuştuğu, sözkonusu izinsiz ve kanuna aykırı toplantı yürüyüşüne dönüşen toplantıyakatılarak 2911 sayılı yasanın 28/1 maddesinde belirtilen suçu da işlediği;

...

Şüphelinin [fezlekelerde] anlatılan 5 olayın oluş şekli ve içeriklerinebakıldığında, terör örgütünün toplantısı haline gelen olaylara katılmış olması,örgütün siyasi kanadı içerisinde olması nedeniyle organik bağın gerçekleşmişolduğu, şüphelinin eylemlerinde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk bulunması,bazen de bu olmadan örgüt ile girdiği organik bağ çerçevesinde, yine geri cepheve kent çalışmalarına yönelik yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik gösteren kentfaaliyetlerinde bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde şüphelinineylemlerinin propaganda boyutunu aştığı silahlı terör örgütü PKK ile arasındaorganik bağın kurulduğu, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olması nedeni ilesilahlı terör örgütü PKK terörörgüte üye olmak suçunuişlediği anlaşıl [mıştır].

36. Başvurucu hakkındaki dava Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinetevzi edilmiş,21/11/2016 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verilmiş veE.2016/64 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Aynı tarihteyapılan inceleme sonucunda başvurucunun tutukluluğunun devamına kararverilmiştir.

37. Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 9/6/2017 tarihli kararıylabaşvurucunun kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme yönetme vebunların hareketlerine katılma suçundan beratine, terör örgütü propagandası yapmaksuçundan 3 yıl 9 ay hapiscezasıyla mahkûmiyetine ve tutukluluk hâlinin devamına, 5442 sayılı Kanunu’naaykırılık suçundan verilen 10 ayhapis cezasının ise ertelenmesine karar verilmiştir. Terör örgütü propagandasısuçundan verilen mahkumiyet hükmünün gerekçesi iseşöyledir:

"... [Başvurucunun] 26. Dönem HDP Şırnak milletvekili olduğu, 20/05/2016tarihli 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile Anayasaya eklenen geçici 20. maddeuyarınca ... suç fezlekelerine ilişkin yasama dokunulmazlığının kaldırılmasıüzerine açılan kamu davası sonucu yapılan yargılamada;... eylemlerinde ifadeözgürlüğünün sınırlarının aşılmış olduğu, zira örgütün sözde özyönetim ilanıile başlayan süreçte kamu düzenin bozulduğu, halkın ve güvenlik güçlerinincanına kast edildiği dönemde benimsenmiş öz yönetim ilanının gerçekleşmesi içinşiddete başvurmanın meşru görüldüğü, ve sanığın sosyal konumu itibariylemilletvekili olduğu siyasi partinin yoğun oy oranları alması sebebiyle sanığınetkileyebileceği kitle, bir kısım eylemlerin sosyal medya üzerinden yapılmışolması sebebiyle çok sayıda kişiyi etkileme ihtimali nazara alındığında söylemve paylaşımlarının ifade özgürlüğünden yararlanamayacağı ve bir bütün halindezincirleme şekilde örgüt propagandası suçuna vücut vereceği [sonucunavarılmıştır.]"

38. Başvurucunun istinaf talebinde bulunması üzerine GaziantepBölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 17/10/2017 tarihli kararıyla talebinesastan reddine karar verilmiş ve bu şekilde hüküm kesinleşmiştir. İstinafkararının ilgili bölümü şöyledir:

"... milletvekili olması sebebiylekitleleri etkileme gücü muhakkak olan sanığın, ... PKK/KCK silahlı terörörgütünün öz yönetim ilanı ile başlayan Şırnak ili Silopi ilçesinde meydanagelen hendek ve barikat terör olaylarında huzur ve güvenin tesisi içinyürütülen operasyonları vahşet ve katliam olarak nitelendirmesi, '... halkartık kendi topraklarında özgür bir şekilde yaşamak istiyor, halk artık sizinbu zulümkar devletinizi kabul etmiyor,... daha neyibekliyorsunuz ...' şeklindeki sözlerinin de; terör örgütünün cebir, şiddet,tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren, şiddeti teşvik eden, konuşmanınyapıldığı yer, zaman, ortam, koşullar, muhatapları birlikte değerlendirildiğindede;silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde,insanlarda saldırgan duygular oluşturacak şekilde anlamsız nefret yaratarakşiddetin doğmasına,daha doğrusu gerçekleşentehlikeyi, şiddeti iyice kışkırtır tarzda nefret söylemi niteliğinde olduğu ...

Yine sanığın 22/01/2016 tarihinde, '...Cizrede Silopi de bir vahşet var, bu devlet tankları ile topları ile halkımızınüzerine gelmiş ve katlediyor, bu vahşeti uygulayanlar bilsin ki bugün kıştırama yarın bahardır. Botanın evlatlarıvahşetekarşı insanlığı savunuyor. Bu direnişlerde devam edecektir' şeklindekikonuşmasının da; hendek ve barikat terör olaylarında huzur ve güvenin tesisiiçin yürütülen operasyonları vahşet ve katliam olarak nitelendirerek,konuşmanın yapıldığı yer, zaman, ortam, koşullar, muhatapları birliktedeğerlendirildiğinde de; terör örgütünün cebir, şiddet, tehdit içerenyöntemlerini meşru gösterir, şiddeti teşvik eder, silahlı direnişe ve isyanadavet şeklinde, insanlarda saldırgan duygular oluşturacak biçimde, oluşan tehlikeve şiddeti daha da kışkırtacak nefret söylemi niteliğinde olduğu,

Dosya içerisinde mevcut kullanmakta olduğu twiteer hesabından 16/02/2016 ile 01/03/2016 tarihleriarasında yapmış olduğu paylaşımlardan; 24/02/2016 tarihinde sanık tarafından retweetlenen 'İdil deki öz yönetim direnişine saldırılaramacına ulaşamayacak,' 28/02/2016 tarihinde paylaşmış olduğu'Yılmayacağız,pes etmeyeceğiz. Boyun eğmeyeceğiz söz olsun hesabını soracağız' şeklindekipaylaşımların, paylaşımın yapıldığı zaman, ortam, koşullar takipçi kitlesi birbütün olarak değerlendirildiğinde; terör örgütünün cebir, şiddet, tehdit içerenyöntemlerini meşru gösteren, şiddeti teşvik eden,silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde,oluşan şiddetin daha da artmasını etkileyecek biçimde nefret söyleminiteliğinde olduğu, dolayısıyla ifade özgürlüğü kapsamındadeğerlendirilemeyeceği [anlaşılmıştır.]"

IV. İLGİLİ HUKUK

39. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2),§§ 64-89.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

40. Mahkemenin 11/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti veGüvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Yakalama ve GözaltınaAlmanın Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

41. Başvurucu, milletvekili olması ve dokunulmazlığının devametmesi hususları dikkate alınmaksızın hakkında yakalama ve gözaltıtedbirlerinin uygulandığını ve bu tedbirlerin ölçülü olmadığını belirterekAnayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliğihakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

42.Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesişöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanunyollarının tüketilmiş olması şarttır."

43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

44. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortayaçıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireyselbaşvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesihâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve CennetYeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

45. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilirolması yanında telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiğinde başvurucununşikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıylamevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada daetkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamışolması gerekir (Ramazan Aras, B.No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).

46. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141.maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, kanunlarda belirtilen koşullardışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ilekanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzurunaçıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi vemanevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerinbu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. Bununla birlikteaynı Kanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1)numaralı fıkrasında, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisinetebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veyahükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat istemindebulunulabileceği belirtilmektedir (ZekiOrman, B. No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

47. Anayasa Mahkemesi, Kanun'da öngörülen gözaltı süresininaşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarınailişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl davasonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılıKanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesigereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; HidayetKaraca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No:2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahimSönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

48. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanankişinin, gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireyselbaşvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrûmkalmanın sona ermesi bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisininolması mümkün görünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsakişi, hâkim tarafından tutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğuyönündeki bir tespit ve ihlal kararı "tutuklu" kişinin serbestkalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvurukapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı, ancak -talep etmesi hâlinde-başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

49. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararınınhukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamındaaçılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. CezaDairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bukapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerekolmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltıkararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata dahükmedilebilecektir.

50. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilendava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili birhukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurununincelenmesinin bireysel başvurunun "ikincillik niteliği" ilebağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

51. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutuklamanın HukukiOlmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

52. Başvurucu; Anayasa ile öngörülen usulün dışındadokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, ayrıca isnat edilen eylemlerinifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasifaaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasınınhukuki olmadığını, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

53. Başvurucuya göre soruşturmaya ve isnada konu suçların tamamınındeğişik tarihlerde milletvekili sıfatıyla katıldığı miting, basın açıklamasıgibi etkinliklerde yaptığı konuşmalar ve sosyal medya paylaşımları olduğu, bufaaliyetler ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekirken suça konuedilmiştir.

54. Başvurucu; tutuklama kararının hukuka aykırıolarakverildiğini, tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının somut vehukuki gerekçeden yoksun olduğunu ve kuvvetli suçşüphesini ortaya koyan bir delilin bulunmadığını iddia etmiştir. Başvurucuayrıca milletvekili olması nedeniyle adli kontrol hükümlerinin uygulanmasıyerine ölçülük ilkesinin ihlal edilerek tutuklamakararı verildiğini ve kaçma şüphesini gösteren somut bir olgunun bulunmadığınıbelirtmiştir.

55. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasifaaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu, ayrıca Hükûmete ve onunuygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelikihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterektutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetleriniengelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacınıtaşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefetodağındaki herkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını, onlarca Kürtsiyasetçinin gözaltına alınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetinsusturulmasının hatta muhalif milletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsızhâle gelmesinin hedeflendiğini söyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklama tedbiri,Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerleuygulanmıştır. Başvurucu bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıylabağlantılı olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 18. maddesininde ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

56. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

57. Anayasa'nın "Kişihürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birincifıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesiniveya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlukılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıylatutuklanabilir."

58. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıkapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

59. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2),§§110-124.

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

60. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanunidayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, beş ayrıfezlekeye konu olan eylemler (bkz. § 14) nedeniyle PKK silahlı terör örgütüneüye olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

61. Diğer taraftan başvurucu; Anayasa ile öngörülenin dışındabir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasamadokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiriuygulanamayacağını iddia etmektedir.

62. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birincicümlesinde seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen birmilletvekilinin "Meclisin kararıolmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği,tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.

63. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyleAnayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle, bu maddenin TBMM tarafından kabuledildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, Türkiye BüyükMillet Meclisi Başkanlığına veya -Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerindenkurulu- Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkındaAnayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasamadokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. §§ 13,14).

64. Başvurucunun da aralarında bulunduğu yetmiş milletvekilitarafından dokunulmazlıkların kaldırılmasınadair TBMM kararı niteliğinde olduğu ileri sürülerek anılandüzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. AnayasaMahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesi kapsamında yasamadokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı, Anayasadeğişikliği niteliğinde olduğu sonucuna ulaşmış; Anayasa değişikliklerininiptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddine karar vermiştir (AYM,E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).

65. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkatealındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasınadair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardakidosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiğianlaşılmaktadır. Başvurucunun, hakkındaki tutuklama kararına konu suçların buistisna kapsamında olmadığı yönünde bir iddiası bulunmamaktadır.

66. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun yasamadokunulmazlığından yararlanması nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Buyönüyle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağıbulunmaktadır (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş [GK], B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §143).

67. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirininmeşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanınön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunupbulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

68. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği, başvurucunun tutuklanmasınakarar verirken fezeleklerdeki faaliyetlerinedeğinerek PKK silahlı terör örgütünün üyesi olma suçu yönünden kuvvetli suçşüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır (bkz. § 29).

69. Kamuoyunda hendekolayları olarak bilinen terör olaylarının yaşandığı dönemde PKK;aralarında Şırnak, Cizre, Silopi ve İdil'in de bulunduğu -PKK Doğu ve GüneydoğuAnadolu Bölgelerindeki- bazı yerleşim yerlerinde cadde ve sokaklara hendeklerkazıp barikatlar kurmak ve bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirmeksuretiyle şehirlerin bir kısmında hâkimiyet kurmaya çalışmıştır. Güvenlikgörevlileri bu hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması, böylelikleyaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmıştır. Bu kapsamdaCizre, Silopi ve İdil'de de operasyonlar gerçekleştirilmiş, bu operasyonlardaçok sayıda ağır silah ve patlayıcı madde ele geçirilmiş, hendekler kapatılmış,barikatlar kaldırılmış ve ayrıca çok sayıda terörist etkisiz hâle getirilmiştir(bkz. §§ 7-10).

70. Soruşturma mercilerinin yaptığı tespitlere göre başvurucu,bu olayların yaşandığı dönemde Silopi'de "Devlet40 yıldır bu uygulamalar ile Kürtleri türlü türlü katliamlardan geçirmiştir ...Kırk yıldır bu halk direniyor. Kürtler artık kendi topraklarında özgür birşekilde yaşamak istiyor ... Halk artık sizin bu zülümkardevletinizi kabul etmiyor ve tanımıyor. Şu an Kurdistandadevlet AKP ile katliamlar yapıyor ... Burada uygulananlar tam bir vahşet ...devlet biran önce kirli ellerini kurdistançekmelidir." şeklinde beyanlarda bulunmuştur.

71. Cizre'de PKK terör örgütüne yönelik operasyon sırasındahayatını kaybeden M.K., A.P. ve A.T. için yapılan cenaze programında başvurucunun "...Cizre'de , Silopi' de bir vahşet var.Bu devlet tanklarıyla, toplarıyla halkımızın üzerine gelmiş ve katlediyor. Buvahşeti uygulayanlar bilsin ki bu gün kıştır ama yarınbahardır. Botan'ın evlatları vahşete karşı insanlığı savunuyor, insanlığın değerlerinisavunuyor. Bu direnişleri de devam edecektir." şeklinde konuşmayaptığı ve cenaze sırasında PKK'nın -sözde- marşı okunurken saygı duruşundabulunduğu ifade edilmiştir.

72. Başvurucu, 2016 yılında hendek olayları devam ederken İdililçesinden yaptığı sosyal paylaşımlarında ise "Yasak başladığı dakikalarda saldırı da başladı.","Mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var." "İZLEYİN BAKINİDİL'DE EV BASKINLARI NASIL YAPILIYOR!!!", "Cehennem DeresiBombalanıyor" dedikleri yer İdil Yeni Mahalle!","İdil'dekiöz yönetim direnişine saldırılar amacına ulaşamayacak","Sabahtanberidir mahallelere yönelik yoğun bir saldırı var.", "Bu gün katledilen 12 kişi arasında bir çocukta var. Çocukkatilleri...","...Yine katliam yaptılar." şeklindeaçıklamalarda bulunduğu tespit edilmiştir.

73. Başvurucunun yaptığı konuşmalarda, PKK'nın mensuplarınınyaptığı eylemleri direniş ve savunmaolarak, bu kişilerin öldürülmesini ise katliamve vahşet olarak nitelendirerekPKK'nın silahlı mücadelesini övdüğü ve bunu meşrulaştıran sözler sarf ettiğisoruşturma mercilerince belirtilmiştir (bkz. § 35). Anılan bu konuşmalar, hendek olaylarının yoğunlaştığıyerlerdenbirinde Silopi, Cizre'de ve İdil'de yapılmıştır. Bu itibarla soruşturmamercilerinin başvurucunun siyasi konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığıdönemi ve yerleri, konuşmaların içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alıpyukarıda yer verilen ifadeleri içeren konuşmaları terörle bağlantılı bir suçişlendiğine dair belirti olarak kabul etmelerinin temelsiz olduğu söylenemez.

74. Başvurucu ayrıca 25/9/2015 tarihinde Beytüşşebap ilçesindePKK terör örgütü mensupları tarafından düzenlenen saldırı sonucu güvenlikgüçleriyle çıkan çatışma sonrasında çatışmada ölenler -PKK'nın bayrağına sarılıcenazeler- için düzenlenen cenaze merasime katılmış ve katıldığı cenazemerasimi resimlerinikendisine ait Twitterhesabından paylaşmıştır. PKK'yı sempatik gösteren söz ve konuşmaların,resimlerin terörle bağlantılı bir suç işlendiğine dair belirti olarak kabuledilmesinin de temelsiz olduğu söylenemez. Nitekim başvurucunun anılaneylemleri derece mahkemelerince terör propagandası yapma suçu olaraknitelendirilmiş ve başvurucu hakkında anılan eylemler dolayısıyla verilenmahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir (bkz. §§ 37, 38).

75. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayankuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.

76. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suçşüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirininmeşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

77. Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasınakarar verilirken işlediği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olma suçunailişkin Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına, suçun 5271 sayılı Kanun'un100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasındaolmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 30).

78. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasadeğişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarınınbaşvurucuyu ifadesini almak üzere farklı tarihlerde birçok kez çağrı kâğıdıyladavet ettiği ancak başvurucunun bu çağrılara uymadığı görülmektedir. Ayrıcamilletvekili dokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'yeverilmesi üzerine -başvurucunun mensubu olduğu- HDP'ninEş Genel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbirmilletvekilinin ifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 20). Ayrıcabaşvurucunun, hakkında yurt dışı yasağı şeklinde adli kontrol kararınınverildiği tarihte yurt dışına gitmek üzere havaalanına geldiği tespitedilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun bu tutumunun soruşturma ve kovuşturmasüreçlerini zorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavır olduğu, bu nedenledevamlılık arz edebileceği ve kaçma şüphesinin bulunduğu söylenebilir.

79. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararındaaçıklanan ve kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusaltemellerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

80. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülüğü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Birtutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olupolmadığının belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır(Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. AydınYavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 268; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158,26/7/2017, § 76).

81. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasifaaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle AnayasaMahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek tutuklanmasının ölçüsüz olduğunuileri sürmüştür.

82. Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgiliverdiği Mehmet Haberal (B. No:2012/849, 4/12/2013), Mustafa Ali Balbay (B.No: 2012/1272, 04/12/2013) Kemal Aktaş veSelma Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal Sarıyıldız (B. No: 2014/9, 3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No: 2013/9895, 2/1/2014), Gülser Yıldırım (B.No: 2013/9894, 2/1/2014) kararlarında seçilme ve siyasi faaliyette bulunmahaklarıyla bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkinşikâyetleri incelemiştir. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin-hiçbir durumda- tutuklu olarak yargılanamayacakları yönünde birdeğerlendirmede bulunmamıştır.

83. Öte yandan Anayasa Mahkemesi yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2), ve Selahattin Demirtaş kararlarındabaşvurucuların milletvekili olmaları dolayısıylatutuklamanın ölçüsüz olduğu yönündeki iddialarını -tutuklamanınhukukiliği bağlamında- incelerken yasama dokunulmazlığına istisna getirildiğiveya bu dokunulmazlığın kaldırıldığı durumlarda milletvekillerinintutuklanamayacağına ilişkin anayasal bir kural bulunmadığını vemilletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engel teşkil etmediğinibelirtmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kapsamda yaptığı inceleme sonucunda,milletvekili olan başvurucuların tutuklanmalarının ölçüsüz olmadığınıdeğerlendirmiştir (Gülser Yıldırım (2), § 163; Selahattin Demirtaş, § 176).

84. AİHM'in de milletvekilleri hakkında tutuklama tedbirininhiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle bir tutuklamanın -otomatikolarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusu değildir. Aksine AİHM,PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyla dokunulmazlıkları kaldırılan vesonrasında tutuklanan milletvekillerinin tutuklanmalarının hukuki olmadığıiddialarını kabul etmemiştir (Sakık vediğerleri/Türkiye, B. No: (23878/94...23883/94) 26/11/1997, § 40).

85. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların genelolarak 2015 yılı Haziran ayı ile 2016 yılı Mart ayıarasındaki eylemlere ilişkin olması, dolayısıyla iddia edilen suçlarınişlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulmasınedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanınölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekliolup olmadığının da incelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzerdurumdaki (suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman dilimininbulunduğu) bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dairincelemede bulunmuştur.

86. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikincifıkrasının birinci cümlesi uyarınca, yasama dokunulmazlığından yararlandığısürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığıgöz ardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirli aşamadaki dosyalariçin uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihinde yürürlüğegirmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları, ilgili Cumhuriyetbaşsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasa değişikliğininyürürlüğe girmesinden yaklaşık beş ay sonra tutuklanmıştır.

87. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasadeğişikliğinin yürürlüğe girmesini müteakip farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınagönderilen dosyalarla ilgili fezleke düzenlenmesi, dosyaların yetkiliCumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi, birleştirilmesi, başvurucununifadesinin alınması için talimat yazılması ve çağrı kâğıdı çıkarılması gibiusule ilişkin işlemlerin yapıldığı anlaşılmıştır (bkz. §§ 17-20). Dolayısıyla soruşturmasürecinde soruşturma mercileri başta olmak üzere kamu makamlarının hareketsizkaldığı söylenemez.

88. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarınıciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organizeolanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesiniaşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Aynıyöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756,16/11/2016, § 214; Devran Duran,§ 64).

89. Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilenözellikleri dikkate alındığında Şırnak Sulh Ceza Hâkimliğinin, isnat edilensuçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de gözönünde tutarak tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adlikontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsizolduğu söylenemez (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş, § 176).

90. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarakyukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkında uygulanantutuklama tedbirinin Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi bir amaçlagerçekleştirildiği iddiasının incelenmesini gerektiren bir durum söz konusudeğildir.

91. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundanbaşvurunun bu kısmının açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

3. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığınaİlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

92. Başvurucu; hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerindesuçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasınıinceleme talebinin kısıtlamakararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, kendisine yönelik suçlamalarıve bunların delillerini öğrenemediğini, bu nedenlerle silahların eşitliğiprensibi gereği gibi savunma yapma ve itirazda bulunma imkânından yoksunbırakıldığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesi ve Sözleşme'nin 5. maddesinin (3)ve (4) numaralı fıkralarında ifade edilen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

93. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyetikısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bukısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamakamacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

94. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesininsekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamındaincelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

95. Genel ilkeler için (bkz. Gülser Yıldırım (2),§§169-174).

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

96. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı, 5271 sayılı Kanun'un 153.maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurucu hakkındaki soruşturmadosyasına ilişkin olarak "soruşturmanınamacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle müdafiinin dosya içeriğini incelemesinin ve belgelerdenörnek almasının kısıtlanmasına karar verilmesi için Şırnak Sulh CezaHakimliğine başvuruda bulunmuş; bu talep anılan Mahkemece yerinde görülerek3/11/2016 tarihinde kısıtlılıkkararı verilmiştir. Başvurucu, kısıtlama kararının verildiği tarihten bir günsonra 4/11/2016 günü tutuklanmıştır.

97. Kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığıhususunda herhangi bir belge veya bilgi bulunmamakla birlikte Şırnak 2. AğırCeza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği 21/11/2016 tarihi itibarıylakısıtlılık, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarıncakendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır (bkz. § 34).

98. Başvurucuya yöneltilen suçlamalar, yasamadokunulmazlıklarıyla ilgili Anayasa değişikliği yapılmadan önce Cumhuriyetbaşsavcılıkları tarafından düzenlenen fezlekelerde belirtilen eylemlereilişkindir. Bu fezlekeler ile fezlekelere ekli soruşturma dosyalarınıniçeriğinin kısıtlama kararının öncesinde milletvekili olan başvurucunun veyamüdafilerinin erişimine açık olmadığı yönünde herhangi tespit ya da iddiabulunmamaktadır. Öte yandan başvurucu, Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığıncayapılan ifade alma işlemi sırasında üzerine atılı suçlamaları anladığınıbelirtmiş ancak soruşturmanın siyasi olduğuna inandığı içinsuçlamalarakarşı beyanda bulunmak istemediğini söylemiştir (bkz. § 25).

99. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 4/11/2016tarihli tutuklama talep yazısı incelendiğinde başvurucuya isnat edilensuçlamalara ilişkin açıklamada bulunulduğu görülmektedir. Anılan talep yazısısorgu işlemi öncesinde Şırnak Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuyaokunmuş, ayrıca sorgu tutanağında başvurucuya isnat edilen suçların okunupanlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucunun sorgu sırasında suçlama konusu olaylarlailgili anlatımda bulunmadığı, sorulan sorulara cevap vermeyeceğini ifadeettiği, sorgu sırasında hazır bulunan başvurucu müdafilerinin ise suçlamalarınesasıyla ilgili ayrıntılı savunma yaptıkları, fezlekelerden ve içeriklerindenhaberdar oldukları görülmektedir (bkz. § 27). Hâkimlik tutuklama kararında datutuklamaya konu edilen suçlamalarla (eylemlerle) ilgili değerlendirmelerdebulunulmuştur (bkz. § 29). Ayrıca başvurucununtutukluluğa itiraz dilekçesinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılıbir biçimde beyanda bulunulmuştur. Dolayısıyla başvurucunun ve müdafilerininisnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorguöncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

100. Dolayısıyla suç işlendiği şüphesine bağlı olaraközgürlükten yoksun bırakılmanın ilk aşamasında yapılan yargısal denetiminkapsamı ile suçlamalara dayanak olan temel unsurların başvurucuya veya müdafiine bildirildiği, başvurucuya bunlara itiraz etmeimkânı verildiği ve tutuklamaya temel oluşturan delillerin nitelikleri dikkatealındığında salt kısıtlılık kararı nedeniyle soruşturma dosyasına erişimimkânından yoksun bırakıldığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğusonucuna varılmıştır.

101. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğü ileSeçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Haklarının İhlal Edildiğine İlişkinİddialar

1. Başvurucunun İddiaları

102. Başvurucu; soruşturmaya ve tutuklamaya konu suçlarıntamamının değişik tarihlerde milletvekili sıfatıyla katıldığı miting, basınaçıklaması gibi etkinliklerde yaptığı konuşmalar ve sosyal paylaşımlardanibaret olduğunu, tutuklanması nedeniyle yasama faaliyetine katılma hakkınınengellendiğini belirterek ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyettebulunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

103. Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basınözgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunmahakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerkenöncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyiaşıp aşmadığını değerlendirmekte, sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya datutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarakdiğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No:2015/18567, 25/02/2016, §§ 92-100; HidayetKaraca, §§ 111-117; Mehmet Baransu(2), B. No: 2015/7231, 17/05/2016, §§ 157-164; GünayDağ ve diğerleri, §§191-203; Mehmet Haberal, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, §§120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak,§§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).

104. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığıiddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesiiçin inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerininmevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucunavarılmıştır (bkz. §§ 66-90). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkatealındığında başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasifaaliyette bulunma hakları kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmayamaruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasınıgerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

105. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifadeözgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiğiiddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurununbu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olmasınedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

3. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasifaaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA11/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy