TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
FERİHA ŞENCAN VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/28732)
Karar Tarihi: 29/1/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Hicabi DURSUN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör
:
Olcay ÖZCAN
Başvurucular
:
1. Feriha ŞENCAN
2. Mustafa Ahmet ŞENCAN
3. Mücella ŞENCAN ÇİĞDEM
Vekili
:
Av. Gürcan KAYAR
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, arkeolojik sit alanı olarak tescil edilen taşınmazınkamulaştırılmaması ve bedelinin ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlaledildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 30/6/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığınagönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirilmesine gerek olmadığını bildirmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
8. Başvurucuların murisi Y.Ş. Samsun'un İlkadım ilçesine bağlıKılıçdede mahallesinde bulunan 4134 ada 12 parsel sayılı 11.104 m2 yüz ölçümlü taşınmazın 1/16 payının malikidir. Muris dışındataşınmazda sekiz kişinin daha hissesi bulunmaktadır.
9. Muris Y.Ş. 2009 yılında vefat etmiş olup mirası başvurucularaintikal etmiştir.
10. Başvuruya konu taşınmazın beyanlar hanesine 20/6/1975tarihinde ''eski eserler sahası olduğundanmülkiyet hakkı takyitlidir satılmaz'' şerhi konulmuştur.
11. Trabzon Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun17/5/1991 tarihli kararı ile taşınmazın 1. ve 2. derece arkeolojik sit alanıilan edilen Dündartepe (Öksürüktepe) Höyüğü sınırlarında kaldığı tespitedilmiştir.
12. Söz konusu taşınmazın bulunduğu alanı kapsayacak şekildedüzenlenen koruma amaçlı imar planı 6/2/2001 tarihinde SamsunKültür ve TabiatVarlıklarını Koruma Bölge Kurulu (Koruma Bölge Kurulu) tarafındanonaylanmıştır.
13. 6/10/2010 tarihinde taşınmazın beyanlar hanesine ''korunması gerekli taşınmaz kültür varlığıdır''şerhi eklenmiştir.
14. Alana ilişkin koruma amaçlı 1/1000 ölçekli imar planıtadilatı Koruma Bölge Kurulunun 14/1/2011 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.
15. Başvurucular, taşınmazlarının 1975 yılından bu yanakamulaştırılmaması ve üzerindeki kısıtlamalar yüzünden uğradıkları maddizararlarının tazmini için 2.776.000 TL ödenmesi istemiyle 21/1/2016 tarihindeKültür ve Turizm Bakanlığına (Bakanlık) başvurmuşlardır.
16. Bakanlığın 2/2/2016 tarihli cevabında, taşınmazın diğer bazımaliklerince de benzer taleplerde bulunulduğu ancak ödeneğin yetersiz olmasınedeniyle kamulaştırma işleminin gerçekleştirilemediği bildirilmiştir.Bakanlık, kesin inşaat yasağı bulunan taşınmazda malikler tarafından trampaistenmesi hâlinde koruma amaçlı imar planında taşınmazın yolda kalan kısmınınifraz edilerek terkinin yapılması durumunda trampa programına alınabileceğinibelirtmiştir.
17. Başvurucular 22/2/2016 tarihinde Samsun 2. İdareMahkemesinde (Mahkeme) tazminat davası açmıştır. Başvurucular bu davada,hissedar oldukları taşınmazın 1/1000 ölçekli uygulama imar planında 1. ve 2. derece arkeolojik sit alanı olarakbelirlendiğini, taşınmaza inşaat yasağı getirildiğini ve uzun sürekamulaştırılmadığını ileri sürerek uğradıkları zararın giderilmesiniistemişlerdir.
18. Mahkeme 11/4/2017 tarihinde yasa yolu kapalı olarak davayıreddetmiştir. Kararın gerekçesi özetle şu şekildedir:
i. Mevzuat hükümleri uyarınca arkeolojik sit alanı ilan edilenalanda kalan taşınmazlarda koruma amaçlı imar planı yapılması ve planda kesinyapılaşma yasağı bulunması durumunda idarece kamulaştırılması zorunlu değildir.
ii. Bu statüde bulunan taşınmazlardan şartları taşıyanlar takasimkânından faydalanabilecektir. Uyuşmazlık konusu taşınmaz takasa konuedilebilecek nitelikte olduğundan başvurucuların takas talebinde bulunmadandoğrudan taşınmazın kamulaştırılmasını istemesi yasal olarak mümkün değildir.
19. Başvurucular ve taşınmazda hissedar olan E.G., H.K., D.Y.,tarafından 21/4/2016 tarihinde Bakanlığa yapılan başvuru 17/5/2016 tarihindecevaplanmıştır. Bakanlık, taşınmazın takasının yapılabilmesi için 22/5/2010tarihli ve 27588 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sit Alanlarında KalanTaşınmazların Hazine Taşınmazları ile Değiştirilmesi Hakkında Yönetmelik'in(Yönetmelik) 6. maddesi gereğince tüm parsel maliklerinin birlikte başvurmasıgerektiğini ve parselin kamulaştırılması için daha evvel taşınmazınmaliklerinden H.K.nın 8/3/2010 tarihinde kamulaştırma veya takas, 22/6/2011tarihinde de kamulaştırma talebinde bulunduğunu bildirmiştir.
20. Nihai karar 2/6/2017 tarihinde başvuruculara tebliğedilmiştir.
21. Başvurucular 30/6/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. Mevzuat Hükümleri
22. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun "Mülkiyet hakkının içeriği"kenar başlıklı 683. maddesi şöyledir:
"Bir şeye malik olan kimse, hukukdüzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanmave tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.
Malik, malını haksız olarak elinde bulundurankimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanınönlenmesini de dava edebilir."
23. 4721 sayılı Kanun'un"Paylı mülkiyet" kenar başlıklı 688. maddesi şöyledir:
"Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddîolarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir.
Başka türlü belirlenmedikçe, paylar eşitsayılır.
Paydaşlardan her biri kendi payı bakımındanmalik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir vealacaklılar tarafından haczettirilebilir.''
24. 4721 sayılı Kanun’un"Olağanüstü yönetim işleri ve tasarruflar" kenar başlıklı692. maddesi şöyledir:
"Paylı malın özgülendiği amacındeğiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığıölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarrufişlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütünpaydaşların kabulüne bağlıdır.
Paylar üzerinde taşınmaz rehni veya taşınmazyükü kurulmuşsa, paydaşlar malın tamamını benzer haklarla kayıtlayamazlar.''
25. 4721 sayılı Kanun’un"Paydaşın çıkarılması" kenar başlıklı 696. maddesişöyledir:
"Kendi tutum ve davranışlarıyla veyamalın kullanılmasını bıraktığı ya da fiillerinden sorumlu olduğu kişilerintutum ve davranışlarıyla diğer paydaşların tamamına veya bir kısmına karşı olanyükümlülüklerini ağır biçimde çiğneyen paydaş, bu yüzden onlar için paylımülkiyet ilişkisinin devamını çekilmez hâle getirmişse, mahkeme kararıylapaydaşlıktan çıkarılabilir.
Davanın açılması, aksi kararlaştırılmışolmadıkça, pay ve paydaş çoğunluğuyla karar verilmesine bağlıdır.
Hâkim, çıkarma istemini haklı gördüğütakdirde, çıkarılacak paydaşın payını karşılayacak kısmı maldan ayırmaya olanakvarsa, bu ayırmayı yaparak ayrılan parçanın paylı mülkiyetten çıkarılanaözgülenmesine karar verir.
Aynen ayrılmasına olanak bulunmayan maldakipayın dava tarihindeki değeriyle kendilerine devrini isteyen paydaş veyapaydaşlar bu istemlerini paydaşlıktan çıkarma istemi ile birlikte ileri sürmekzorundadırlar. Hâkim, hüküm vermeden önce re'sen belirleyeceği uygun bir süreiçinde pay değerinin ödenmesine veya tevdiine karar verir. Davanın kabulühâlinde payın istemde bulunan adına tesciline hükmolunur.
Payı karşılayacak kısım maldan aynen ayrılamazve bu payı isteyen paydaş da bulunmazsa hâkim, davalıya payını devretmesi içinbir süre belirler ve bu süre içinde devredilmeyen payın açık artırmaylasatışına karar verir. Satış kararı, cebrî icra yoluyla paraya çevirmeye ilişkinhükümler uyarınca yerine getirilir.''
26. 4721 sayılı Kanun’un"Paylaşma istemi" kenar başlıklı 698. maddesinin ilgilikısmı şöyledir:
"Hukukî bir işlem gereğince veya paylımalın sürekli bir amaca özgülenmiş olması sebebiyle paylı mülkiyeti devamettirme yükümlülüğü bulunmadıkça, paydaşlardan her biri malın paylaşılmasınıisteyebilir.
...''
27. 4721 sayılı Kanun'un"Paylaşma biçimi" kenar başlıklı 699. maddesi şöyledir:
"Paylaşma, malın aynen bölüşülmesi veyapazarlık ya da artırmayla satılarak bedelinin bölüşülmesi biçimindegerçekleştirilir.
Paylaşma biçiminde uyuşma sağlanamazsa,paydaşlardan birinin istemi üzerine hâkim, malın aynen bölünerekpaylaştırılmasına, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesihâlinde eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanmasına kararverir.
Bölme istemi durum ve koşullara uygungörülmezse ve özellikle paylı malın önemli bir değer kaybına uğramadanbölünmesine olanak yoksa, açık artırmayla satışa hükmolunur.
Satışın paydaşlar arasında artırmaylayapılmasına karar verilmesi, bütün paydaşların rızasına bağlıdır.''
28. 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve TabiatVarlıklarını Koruma Kanunu'nun ''Tanımlar vekısaltmalar'' kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"...
(1) (Değişik: 14/7/2004 – 5226/1 md.)'Kültürvarlıkları' tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzelsanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyalyaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde,yer altında veya su altındaki bütün taşınır ve taşınmaz varlıklardır.
...
(3) 'Sit'; tarih öncesinden günümüze kadargelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup, yaşadıkları devirlerin sosyal,ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları,kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veyaönemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiatözellikleri ile korunması gerekli alanlardır.
(4) 'Koruma'; ve 'Korunma'; taşınmaz kültürve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon, fonksiyondeğiştirme işlemleri; taşınır kültür varlıklarında ise muhafaza, bakım, onarımve restorasyon işleridir.
(5) 'Korunma alanı'; taşınmaz kültür vetabiat varlıklarının muhafazaları veya tarihi çevre içinde korunmalarındaetkinlik taşıyan korunması zorunlu olan alandır.
...
(7) (Ek:14/7/2004 – 5226/1 md.) 'Ören yeri';tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli uygarlıkların ürünü olup,topoğrafik olarak tanımlanabilecek derecede yeterince belirgin ve mütecanisözelliklere sahip, aynı zamanda tarihsel, arkeolojik, sanatsal, bilimsel,sosyal veya teknik bakımlardan dikkate değer, kısmen inşa edilmiş, insan emeğikültür varlıkları ile tabiat varlıklarının birleştiği alanlardır.
(8) (Ek:14/7/2004 – 5226/1 md.) 'Korumaamaçlı imar plânı'; bu Kanun uyarınca belirlenen sit alanlarında, alanınetkileşim-geçiş sahasını da göz önünde bulundurarak, kültür ve tabiatvarlıklarının sürdürülebilirlik ilkesi doğrultusunda korunması amacıylaarkeolojik, tarihi, doğal, mimarî, demografik, kültürel, sosyo-ekonomik,mülkiyet ve yapılaşma verilerini içeren alan araştırmasına dayalı olarak; halihazır haritalar üzerine, koruma alanı içinde yaşayan hane halkları ve faaliyetgösteren iş yerlerinin sosyal ve ekonomik yapılarını iyileştiren, istihdam vekatma değer yaratan stratejileri, koruma esasları ve kullanma şartları ileyapılaşma sınırlamalarını, sağlıklaştırma, yenileme alan ve projelerini,uygulama etap ve programlarını, açık alan sistemini, yaya dolaşımı ve taşıtulaşımını, alt yapı tesislerinin tasarım esasları, yoğunluklar ve parseltasarımlarını, yerel sahiplilik, uygulamanın finansmanı ilkeleri uyarıncakatılımcı alan yönetimi modellerini de içerecek şekilde hazırlanan, hedefler,araçlar, stratejiler ile plânlama kararları, tutumları, plân notları veaçıklama raporu ile bir bütün olan nazım ve uygulama imar plânlarınıngerektirdiği ölçekteki plânlardır.
(9) (Ek:14/7/2004 – 5226/1 md.) 'Çevredüzenleme projesi'; ören yerlerinin arkeolojik potansiyelini koruyacak şekilde,denetimli olarak ziyarete açmak, tanıtımını sağlamak, mevcut kullanım vedolaşımdan kaynaklanan sorunlarını çözmek, alanın ihtiyaçlarını çağdaş, teknolojikgelişmelerin gerektirdiği donatılarla gidermek amacıyla her ören yerinin kendiözellikleri göz önüne alınarak hazırlanacak 1/500, 1/200 ve 1/100 ölçeklidüzenleme projeleridir.
..."
29. 2863 sayılı Kanun'un 'Korunmasıgerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları'' kenar başlıklı 6.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
''...
a) Korunması gerekli tabiat varlıkları ile 19uncu yüzyıl sonuna kadar yapılmış taşınmazlar,
b) Belirlenen tarihten sonra yapılmış olupönem ve özellikleri bakımından Kültür ve Turizm Bakanlığınca korunmalarındagerek görülen taşınmazlar,
c) Sit alanı içinde bulunan taşınmaz kültürvarlıkları,
d) Milli tarihimizdeki önlemleri sebebiylezaman kavramı ve tescil söz konusu olmaksızın Milli Mücadele ve TürkiyeCumhuriyetinin kuruluşunda büyük tarihi olaylara sahne olmuş binalar ve tesbitedilecek alanlar ile Mustafa Kemal ATATÜRK tarafından kullanılmış evler.
...
Kaya mezarlıkları, yazılı, resimli vekabartmalı kayalar, resimli mağaralar, höyükler, tümülüsler, ören yerleri, akropolve nekropoller; kale, hisar, burç, sur, tarihi kışla, tabya ve isihkamlar ilebunlarda bulunan sabit silahlar; harabeler, kervansaraylar, han, hamam vemedreseler; kümbet, türbe ve kitabeler, köprüler, su kemerleri, su yolları,sarnıç ve kuyular; tarihi yol kalıntıları, mesafe taşları, eski sınırlarıbelirten delikli taşlar, dikili taşlar; sunaklar, tersaneler, rıhtımlar; tarihisaraylar, köşkler, evler, yalılar ve konaklar; camiler, mescitler, musallalar,namazgahlar; çeşme ve sebiller; imarethane, darphane, şifahane, muvakkithane,simkeşhane, tekke ve zaviyeler; mezarlıklar, hazireler, arastalar, bedestenler,kapalı çarşılar, sandukalar, siteller, sinagoklar, bazilikalar, kiliseler,manastırlar; külliyeler, eski anıt ve duvar kalıntıları; freskler, kabartmalar,mozaikler, peri bacaları ve benzeri taşınmazlar; taşınmaz kültür varlığıörneklerindendir."
30. 2863 sayılı Kanun'un ''İzinsizmüdahale ve kullanma yasağı'' kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:
''Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesindekoruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gereklitaşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarındainşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veyakullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmenveya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahalesayılır."
31. 2863 sayılı Kanun'un ''Hakve sorumluluk'' kenar başlıklı 11. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarınınmalikleri bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığının buKanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarakyerine getirdikleri sürece, bu Kanunun bu konuda maliklere tanıdığı hak vemuafiyetlerden yararlanırlar. (Değişik ikinci cümle: 22/5/2007-5663/1 md.)Ancak, kültür ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurullarınca birinci grupolarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ilebirinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazlar zilyetlikyoluyla iktisap edilemez.
Malikler bu varlıkların üzerindeki mülkiyethaklarının tabii icabı olan ve bu Kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütünyetkilerini kullanabilirler.
..."
32. 2863 sayılı Kanun'un 'Kamulaştırma''kenar başlıklı 15. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
"Taşınmaz kültür varlıkları ve bunlarınkorunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara göre kamulaştırılır:
a) Kısmen veya tamamen gerçek vetüzelkişilerle mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür vetabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığıncahazırlanacak proğramlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür veTurizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur.
(Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.;Değişik:14/7/2004 – 5226/7 md.) Kamu kurum ve kuruluşları, belediyeler, il özelidareleri ve mahallî idare birlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını,koruma bölge kurullarının belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.
...
c) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiatvarlıklarının korunma alanları, imar planında yola, otoparka, yeşil sahayarastlıyorsa bunların belediyelerce; sair kamu kurum ve kuruluşlarının bakım veonarım ile görevli oldukları veya kullandıkları bu gibi kültür varlıklarınınkorunma olanlarının ise, bu kurum ve kuruluşlarca, kamulaştırılması esastır.
d) Kamulaştırmalarda bedel takdirinde,taşınmaz kültür varlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değeri dikkatealınmaz.
e) (Değişik: 17/6/1987 - 3386/5 md.)Kamulaştırma işlemleri, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılı KamulaştırmaKanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerine göre yapılır.
f) (Ek: 17/6/1987 - 3386/5 md.; Değişik:25/6/2009-5917/24 md.) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı korumaamaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmazkültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, (…) başka Hazine arsa veyaarazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiğitapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflardışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlıkizniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde,maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. Bu parsellerinüzerinde bina veya tesis varsa malikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942sayılı Kanunun 11 inci maddesi hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentleilgili usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkçaçıkarılan yönetmelikle belirlenir.
Bu hükümle ilgili usul ve esaslar yönetmeliklebelirlenir."
33. 2863 sayılı Kanun'un ''Sitalanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları ile koruma amaçlıimar plânı'' kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"...
b) Koruma amaçlı imar plânlarıyla kesinyapılanma yasağı getirilen sit alanlarında bulunan gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetindeki taşınmazlar malikin başvurusu üzerine, belediye veil özel idaresine ait taşınmazlarla takas edilebilir.
...''
34. Yönetmelik'in ''Tanımlar''kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
" (1) Bu Yönetmelikte geçen;
a) Arkeolojik sit: Antik bir yerleşmenin veyaeski bir medeniyetin kalıntılarının bulunduğu yer veya su altında bulunan veyameydana çıkarılan korunması gerekli alanları,
...
d) Taşınmaz kültür varlıkları: Tarih öncesi vetarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan yerüstünde, yer altında veya su altındaki korunması gerekli taşınmaz varlıkları,
...
f) I. derece arkeolojik sit alanı: Korunmayayönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarını,
...
ğ) II. derece arkeolojik sit alanı: Korunmasıgereken, ancak kullanma şekil ve ölçüleri koruma kurulları tarafından tayinedilen sit alanlarını,
ifade eder.''
35. Yönetmelik'in ''Trampayakonu taşınmazlara ve başvuruya ilişkin usul ve esaslar'' kenarbaşlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Sit alanlarından, I. ve II. derecearkeolojik sit alanı ile I. derece doğal sit alanı olarak tescil edilen ve1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilenkorunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu yerlerdekalan ve Bakanlık tarafından her yıl belirlenecek trampa programlarına alınanyerlerde bulunan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait taşınmazlar Hazinetaşınmazları ile trampa edilebilir.
...
k) İmar planında yola, oto parka, yeşil sahayarastlayan veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının görevleri kapsamında sorumlubulundukları veya bakım ve onarım ile görevli oldukları,
taşınmazlar, Hazine taşınmazları ile trampayakonu edilemez.''
36. Yönetmelik'in ''Başvurununşekli ve inceleme'' kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
"(1) Bu Yönetmelik kapsamında kalantaşınmazın maliki, taşınmaz üzerinde paylı veya elbirliği mülkiyet varsapaydaşların veya ortakların hepsi birlikte veya bunlar adına hareket edenvekilleri noterden tasdikli vekâletname ile birlikte, taşınmazın Hazinetaşınmazları ile değiştirilmesi için aşağıdaki belgelerle birlikte bir dilekçeile Kültür ve Turizm İl Müdürlüklerine veya Bakanlığa başvuruda bulunurlar.
...''
37. Yönetmelik'in ''Trampa'' kenarbaşlıklı 11. maddesi şöyledir:
"(1) Bu Yönetmelik kapsamındakitaşınmazların trampası Maliye Bakanlığınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun51 inci maddesinin (g) bendi ile Hazine Taşınmazlarının İdaresi HakkındaYönetmelik hükümlerine göre pazarlık usulü ile yapılır. Hazine taşınmazınındeğerinin daha yüksek olması halinde aradaki fark istekli/isteklileritarafından peşin ve nakden ödenir.
(2) Maliye Bakanlığınca ihale usulü ile trampatalimatı verilen taşınmazlara ilişkin olarak, trampadan istekli/isteklilerinvazgeçmesi halinde, bu isteklilerce başka trampa talebinde bulunulamaz. AynıHazine taşınmazı/taşınmazları için birden fazla istekli olduğunda, aynı yeriisteyenler yazılı olarak çağrılırlar. Çağrıya uymayanların trampa isteme hakkıdüşer. Trampa yapmaya yetkili mahalli komisyon huzurunda çağrı üzerinegelenlerin arasında yapılacak açık artırmada an fazla fark bedeli vermeyiönerenin önerisi kabul edilir.''
38. Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Tabiat VarlıklarınıKoruma Yüksek Kurulunun 5/11/1999 tarihli ve 658 no.lu ilke kararının ilgilikısımları şöyledir:
"...
Arkeolojik Sit: İnsanlığın varoluşundangünümüze kadar ulaşan eski uygurlıkların yer altında, yer üstünde ve sualtındaki ürünlerini, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik ve kültürelözelliklerini yansıtan her türlü kültür varlığının yer aldığı yerleşmeler vealanlardır.
Arkeolojik Sitlerde Koruma ve KullanmaKoşulları: Bu bölümde yapılan derecelendirme arkeolojik sitlerin taşıdıklarıönem ve özelliklerinin yanısıra, alanda uygulanacak koruma ve kullanmakoşullarını kapsar.
1) I. Derece Arkeolojik Sit: Korumaya yönelikbilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarıdır.
Bu alanlada, kesinlikle hiçbir yapılaşmayaizin verilmemesine, imar planlarında aynen korunacak sit alanı olarakbelirlenmesine, bilimsel amaçlı kazıların dışında hiçbir kazı yapılamayacağına,ancak;
a) Resmi ve özel kuruluşlarca zorunludurumlarda yapılacak alt yapı uygulamaları için müze müdürlüğünün ve varsa kazıbaşkanının görüşüyle konunun koruma kurulunda değerlendirilmesine,
b) Yeni tarımsal alanların açılmamasına,yalnızca sınırlı mevsimlik tarımsal faaliyetlerin devam edebileceğine, korumakurullarınca uygun görülmesi halinde seracılığa devam edilebileceğine,
c) Höyük ve tümülüslerde toprağın sürülmesinedayanan tarımsal faaliyetlerin kesinlikle yasaklanmasına, ağaçlandırmayagidilmemesine, yalnızca mevcut ağaçlardan ürün alınabileceğine,
ç) Taş, toprak, kum vb. alınmamasına, kireç,taş, tuğla, mermer, kum, maden vb. ocakların açılmamasına, toprak, curuf, çöp,sanayi atığı ve benzeri malzeme dökülmemesine,
d) Bu alanlar içerisinde yer alan örenyerlerinde gezi yolu düzenlemesi, meydan tanzimi, açık otopark, WC, biletgişesi, bekçi kulübesi gibi ünitelerin koruma kurulundan izin alınarakyapılabileceğine,
e) Bu alanlar içerisinde bulunan ve günümüzdehalen kullanılan umuma açık mezarlıklarda sadece defin işlemlerininyapılabileceğine,
f) Taşınmaz kültür varlıklarının mahiyetinetesir etmeyecek şekilde ilgili koruma kurulundan izin almak koşuluylabirleştirme (tevhit) ve ayırma (ifraz) yapılabileceğine,
(Ek Bent: 27/4/2016 tarih ve 29696 sayılıResmi Gazete'de yayımlanan 7/4/2016 tarih ve 562 sayılı İlke Kararı) g) Kamudüzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacakşekilde bozulduğu ya da doğal afet yaşanan yerlerde, yapılmasında zorunlulukbulunan geçici uygulamalara ilişkin, zemine en az müdahale edilecek şekildehazırlanan ve süresi belirlenen projelerin ilgili koruma bölge kurulundadeğerlendirilebileceğine, projesi koruma bölge kurulunca uygun görülen geçiciuygulamaların Kültür ve Turizm Bakanlığınca oluşturulacak bilim kurulu denetimindeyapılabileceğine,
2) II. Derece Arkeolojik Sit: Korunmasıgereken, ancak koruma ve kullanma koşulları koruma kurulları tarafındanbelirlenecek, korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sitalanlarıdır. Bu alanlarda, yeni yapılaşmaya izin verilmemesine, ancak;
a) Günümüzde kullanılmakta olan tescilsizyapıların basit onarımlarının yürürlükteki ilke kararı doğrultusundayapılabileceğine,
b) (Değ: 27/4/2016 tarih ve 29696 sayılı ResmiGazete'de yayımlanan 07/4/2016 tarih ve 562 sayılı İlke Kararı)I. derecearkeolojik sit koruma ve kullanma koşullarının a,b,c,ç,d,e,f,g maddeleriningeçerli olduğuna,
...
karar verildi.''
2. Anayasa MahkemesiKararı
39. Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014 tarihli ve E.2014/50,K.2014/124 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
"...
A- Kuralın Anlam ve Kapsamı
2863 sayılı Kanun’un, kültür veya tabiatvarlığı niteliğindeki taşınmazlar ile bunların koruma alanlarında bulunantaşınmazlar üzerinde öngördüğü mülkiyet hakkı kısıtlamaları karşısındamaliklere, kamusal yarar ile bireysel yarar arasındaki dengeyi korumakamacıyla, 12. ve 21. maddelerinde çeşitli yardımlardan ve bazı muafiyetlerdenyararlanma hakkı tanınmış; 15. maddesinde de taşınmaz kültür ve tabiatvarlıkları ile bunların koruma alanlarının kamulaştırılmasında esas alınacakkurallara yer verilmiştir.
Kültür ve tabiat varlıkları, Anayasa’nın 63.maddesiyle Devlete yüklenen koruma yükümlülüğünün bir gereği olarakkamulaştırılmaktadır. Kamulaştırma süreci, zamana yayılı ve ödeneğe bağlışekilde yürütülmektedir. Kanun koyucu, bu süreç içerisinde, Kanun’dankaynaklanan mülkiyet hakkı kısıtlamaları nedeniyle doğabilecek mağduriyetlerinönlenebilmesi amacıyla, Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasına, 3386 sayılıKanun’un 5. maddesiyle(f) bendini eklemiştir. Bu bentte, sit alanı olmasınedeniyle kesin inşaat yasağı getirilmiş korunması gerekli taşınmaz kültür vetabiat varlıklarının bulunduğu parsel maliklerine, başvuruda bulunmalarıhâlinde taşınmazını bir başka Hazine arazisiyle takas etme imkânı tanınmış; buimkândan yararlanabilmek için parsel maliki ya da maliklerinin başvurusuyeterli görülmüştür. Ayrıca bu bendin uygulamasında, 4706 sayılı Kanun’un mülga6. maddesi de göz önünde bulundurulmakta ve takas işlemlerinde, taşınmazmaliklerinin kabul etmesi hâlinde Hazineye ait taşınmazların satış işlemlerindeödeme aracı olarak kabul edilmek üzere, taşınmazın bedelini gösteren bir belgede verilebilmekteydi.
Ancak uygulamada, sit alanı ilan edilen veonanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen alanlardakiparsellerin, kullanılabilir bütünlükte kamunun mülkiyetine geçirilememesi vemüstakil olarak tasarruf edilememesi üzerine 5838 sayılı Kanunla 4706 sayılıKanun’un anılan hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca 2863 sayılı Kanun’un15. maddesinin birinci fıkrasının sözü edilen (f) bendi de, 5917 sayılı Kanunile değiştirilerek yürürlükte bulunan hâlini almıştır.
Bu düzenlemeye göre, takasın konusunu, sitalanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesininşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiatvarlıklarının bulunduğu parsellerin, başka Hazine arsa veya arazileri ilemüstakil veya hisseli olarak değiştirilebilmesi oluşturmaktadır.
Kanun’un 17. maddesinin (a) fıkrasında, biralanın “sit alanı” ilan edilmesi ve bunun sonuçları ile koruma amaçlı imarplanının yapım aşamasına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Buna görebelediyeler, valilikler ve ilgili kurumlar “sit” ilan edilen alanda üç yıliçinde koruma amaçlı imar planı hazırlatıp incelemek ve sonuçlandırmak üzerekoruma bölge kuruluna vermek zorundadır. Fıkrada bu süre içinde zorunlunedenlerle plan yapılamadığı takdirde koruma bölge kurulunca gerekçeli olarakbu sürenin uzatılabileceği de öngörülmüştür. Dolayısıyla sit ilan edilen alandabulunan taşınmazın takasa konu edilebilmesi, söz konusu idari sürecin sonundaonanlı korunma amaçlı imar planının hazırlanmış olmasına ve bu planda taşınmazakesin inşaat yasağı getirilmiş olmasına bağlıdır.
İtiraz konusu kural, bu niteliktekitaşınmazların Hazineye ait arsa ve arazilerle müstakil veya hisseli olaraktakas edilmesi amacıyla yapılacak başvurunun, aynı ada içerisinde yer alan tümmaliklerce yapılmasını öngörmektedir. Kuralın devamında ise takasa konutaşınmaz karşılığında önerilen Hazineye ait parsellerin maliklerin tamamıtarafından kabul edilmesi gerektiği ayrıca hükme bağlanmıştır.
B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, üzerinde taşınmaz kültür vetabiat varlıkları bulunan parsellerin Hazineye ait başka arsa veya arazilerlemüstakil veya hisseli olarak değiştirilebilmesi için Kanun’un 15. maddesinin(f) bendi ile tanınan imkândan faydalanmanın, aynı ada içerisindeki bütün parselmaliklerinin başvurusu koşuluna bağlanmasının mülkiyet hakkını ölçüsüz şekildesınırlandırıcı nitelikte olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 35. maddesineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyleitiraz konusu kural Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkınazarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibiolduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağıveren bir haktır.
Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyethakkına sahip olduğu; bu hakkın kamu yararı amacıyla, kanunlasınırlanabileceği; mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırıolamayacağı hükme bağlanmıştır.
Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalarınAnayasa’ya uygun olabilmesi için Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen temelhakların sınırlandırılmasına ilişkin ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa’nın13. maddesinde her hakkın yalnızca ilgili maddedeki sebeplerlesınırlandırılması öngörülmüştür. Diğer taraftan sınırlamanın sınırı olarakdemokratik toplum düzenine aykırı olmama ilkesinin yanında, hakkın özünedokunmama, ölçülülük ilkesine ve laik Cumhuriyetin gereklerine aykırı olmamakoşulları da getirilmiştir.
Çağdaş demokrasiler, temel hak veözgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir.Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getirensınırlamalar hakkın özüne dokunur.
Anayasa’nın “Tarih kültür ve tabiatvarlıklarının korunması” başlıklı 63. maddesinde, Devletin, tarih kültür vetabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçladestekleyici ve teşvik edici tedbirleri alma ödevine yer verilmiş ve özelmülkiyet konusu olan varlık ve değerlere getirilecek sınırlamaların ve bunedenle hak sahiplerine yapılacak yardımların ve tanınacak muafiyetlerinkanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
2863 sayılı Kanun, Anayasa’nın 63. maddesiyleDevlete yüklenen ödevin bir gereği olarak kültür ve tabiat varlıklarınınkorunması amacıyla çıkarılmıştır. Anılan Kanun ve bu Kanun’a dayanılarakçıkarılan ikincil mevzuatta kültür veya tabiat varlığı niteliğindekitaşınmazlar ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazlar üzerinde,mülkiyet hakkının doğasından kaynaklanan kullanma ve yararlanma haklarındabelli kısıtlamalar öngörülmektedir. Malikin, kullanma ve yararlanma hakkındaçeşitli kısıtlamalara gidilmesinin mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığıaçıktır. Bu kısıtlamalarla, Anayasa’nın 63. maddesiyle Devlete bir ödev olarakyüklenen kültür ve tabiat varlıklarını koruma amacı güdüldüğünden, müdahaleninmeşru bir amaca dayandığı ve kamusal yarar amacıyla yapıldığı açıktır. Ancak, mülkiyethakkına getirilen sınırlamalarda meşru bir amaca dayanılsa ve kamusal yarargözetilse bile kamusal yarar ile malikin bireysel yararı arasında makul birdengenin gözetilmesi gerektiği açıktır.
Koruma bölge kurulunca bir alanın “sit” olarakilan edilmesi, imar planı uygulamalarının durması yanında, mevcut imar planınınyürürlükten kalkması ve yeni plan yapılması, eski plan doğrultusunda verileninşaat ruhsatlarının gözden geçirilmesi, geçiş dönemi koruma esasları vekullanma koşullarının belirlenmesi, koruma amaçlı imar planı yapılması gibibirtakım zorunluluklar yanında; yapılaşmanın yasaklanması veya kısıtlanması,izinsiz fiziki ve inşaî müdahalelerin yasaklanması, yapıların kullanım amacınındeğiştirilmesinin yasaklanması gibi birtakım mülkiyet hakkını kısıtlayıcısonuçlar doğurmaktadır.
Kanun koyucu, kamusal yarar ile bireysel yarararasındaki makul dengeyi sağlamak amacıyla kültür ve tabiat varlığıniteliğindeki veya bunların koruma alanlarındaki kullanma ve yararlanma haklarıkısıtlanmış taşınmazların idarece kamulaştırılmasını veya şartları oluşmuşsaHazine arazileriyle takas edilmesini öngörmüş ve maliklere bazı yardımlar vemuafiyetlerden yararlanma hakkı tanımıştır.
Kuralın itiraza konu kısmında, takasimkânından yararlanılabilmesi için, kültür ve tabiat varlığının bulunduğuparselin yer aldığı ada içerisindeki tüm parsel maliklerince birlikte başvurudabulunulması ve kuralın devamında da takasa konu parsel karşılığında önerilenHazineye ait parsellerin, maliklerin tamamı tarafından kabul edilmesi koşuluöngörülmektedir.
Takas imkânı, kamulaştırmanın ödeneğe bağlı vezamana yayılı olması nedeniyle doğabilecek mağduriyetleri gidermek amacıylaöngörülmüştür. Maliklerin mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların adil birkamulaştırma bedeli ödenmeden uzun süre devam etmesi, mülkiyet hakkını sonaerdirmemekle birlikte, hakkın kullanılamaz hâle gelmesine yol açabilecekniteliktedir. Bunu önlemek isteyen kanun koyucu takas yoluyla adil dengenindaha hızlı bir biçimde sağlanmasını amaçlamıştır.
İtiraz konusu kuralla takas için aynı adaiçerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusunun zorunlu tutulması,maliklere, aynı ada içerisindeki diğer maliklere ulaşma ve onları takas yapmahususunda ikna etme zorunluluğunu da dolaylı olarak yüklemektedir. Buyükümlülüğün yerine getirilmesi elbirliği ya da müşterek mülkiyet nedeniylebirden fazla hak sahibinin bulunması gibi durumlarda daha da zorlaşmaktadır.Oysa taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve bunların koruma alanlarınınbulunduğu parsellerin maliklerinin mülkiyet hakları, “sit alanı ilan edilmişolma” ve “koruma amaçlı imar planıyla kesin inşaat yasağı getirilme” şartlarınedeniyle hâlihazırda uzun süreli bir kısıtlamaya tabidir ve kamulaştırmanın nezaman gerçekleşeceği de belirsizdir. Bu şartlar altında kamulaştırma süreciiçinde doğabilecek mağduriyetlerin önlenebilmesi amacıyla öngörülen takasimkânının kullanımının “aynı ada içindeki bütün parsel maliklerininbaşvurusuna” bağlanarak güçleştirilmesinin, mülkiyet hakkı üzerindekikısıtlamaların öngörülemeyen bir süre boyunca devam etmesi sonucunu doğurduğuaçıktır. Bu niteliği ile itiraz konusu kural, bireysel yarar ile kamusal yarararasındaki makul dengeyi bozarak, mülkiyet hakkının ölçüsüz biçimdesınırlandırılmasına ve hakkın özüne dokunarak kullanılamaz hâle gelmesine yolaçacak niteliktedir.
..."
3. Danıştay İçtihatları
40. Danıştay Altıncı Dairesinin 13/11/2015 tarihli veE.2015/4974, K.2015/6691 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...Uyuşmazlıkta, davacının tazminatkonusu taşınmazları 05.08.1996 tarihinde satın aldığı, 01.12.1998 tarih ve 3311sayılı Trabzon Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu kararıyla 1. derecearkeolojik sit alanı ilan edildiği, 1815 ada, 6 parsel sayılı taşınmazıntamamının, 1816 ada 10 parsel sayılı taşınmazın yarıya yakın kısmının 1. derecearkeolojik sit alanı sınırları içerisinde kaldığı, Samsun Kültür ve TabiatVarlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 16.07.2010 tarihli, 2704 sayılı kararı ile1. ve 3.Derece Arkeolojik Sit alanlarına ilişkin 1/5000 ve 1/1000 ölçeklikoruma amaçlı imar planı ve plan notlarının düzeltilerek onandığı, 1. derecesit alanlarına kesin inşaat yasağı getirildiği, 1815 ada 6 parselintamamının,1816 ada 10 parselin yarıya yakın kısmının kesin inşaat yasağıgetirilen alan sınırları içerisinde kaldığı;
Davacının 5.11.2012 tarihli dilekçe ile davalıidareden trampa talebinde bulunduğu, bu talebe Kültür ve Turizm Bakanlığıtarafından verilen 26.11.2012 tarihli, 247574 sayılı cevabi yazıda, 1. derecearkeolojik sit alanında kalan taşınmazlar için trampa işlemininuygulanabileceği ve 'Sit Alanlarında Kalan Taşınmazların Hazine Taşınmazlarıile Değiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin'5. maddesinin 5. fıkrasına göreYönetmeliğin 4. maddesinde belirtilen koşulları taşıyan aynı ada içerisindekibütün parsel maliklerinin trampa talebinde bulunması halinde trampa işlemlerinedevam edilebileceğinin bildirildiği;
Davacının 11.01.2012 tarihli dilekçe ile bukez taşınmazların kamulaştırılması istemiyle davalı idareye başvurduğu,davalıidare tarafından 22.01.2013 tarihli cevapta,ödeneğin yetersiz olması nedeniylekamulaştırma işleminin yapılamayacağı, kamulaştırılması istenen taşınmazlardan1816 ada 10 parselin bir kısmının koruma amaçlı 1/1000 ölçekli imar planındapark alanında kaldığı kamulaştırma talebinin Atakum Belediyesineiletilebileceği bildirilmesi üzerine;
Taşınmazların 1. derece arkeolojik sit alanıilan edilmesi ve koruma amaçlı imar planları uyarınca inşaat yasağı getirilmesinedeniyle taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığı ve mülkiyet hakkınınkısıtlandığından bahisle kamulaştırmasız el atma bedelinin ödenmesi istemiyle18.04.2013 tarihinde açılan Samsun 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin E:2013/271esasına kayıtlı davanın,uyuşmazlık 2942 sayılı Kanunun Geçici 6. maddesiuyarınca imar kısıtlığından kaynaklandığından, idari yargının görev alanınagirdiği gerekçesiyle görev yönünden reddine karar verildiği, davacı tarafındangörev ret kararı üzerine taşınmazının arkeolojik sit alanı olarak ayrılmasınınüzerinden uzun bir süre geçmesine karşın kamulaştırılmadığından bahisletaşınmaz bedeli olan 417.129,00.-TL tazminatın adli yargıdaki dava açma tarihiolan 18.04.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikteödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Danıştay Altıncı Dairesinin 23.06.2015tarihli, E:2015/4974 sayılı ara kararı ile; davalı idareden uyuşmazlığa konutaşınmazlar için Mahkeme karar tarihi olan 20.01.2015 tarihinden sonradavacının trampa başvurusu olup olmadığı, trampa ile ilgili yapılan işlemlerinneler olduğunun sorulmasına karar verilmiş, davalı idare tarafından verilen4.08.2015 tarihlicevap ve ekli belgelerden uyuşmazlığa konu taşınmaz ile aynıadada bulunan 1815 ada 5 parsel sayılı ve 1816 ada 1 ve 12 parsel sayılıtaşınmazların trampa için başvuruda bulunduğu, 2015 yılı trampa proğramındadeğerlendirmeye alınacağı bildirilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014tarihli,E:2014/50, K:2014/124 sayılı kararıyla 2863 sayılı Kültür ve TabiatVarlıklarını Koruma Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının f bendi ilkcümlesinde yer alan, '…aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerininbaşvurusu ve karşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulü koşuluyla,…'ibaresi iptal edilmiş ise de; Davalı idarece trampa için; 2863 sayılı Kültür veTabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının f bendidayanak olarak alınan 'Sit Alanlarında Kalan Taşınmazların Hazine Taşınmazlarıile Değiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin'5. maddesinin 5. fıkrasında'Yönetmeliğin 4. maddesinde belirtilen koşulları taşıyan aynı ada içerisindekibütün parsel maliklerinin trampa talebinde bulunması' şartının gerçekleşmedurumunun halen hatalı bir şekildearandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuathükümleri uyarınca idarelerin sit alanlarında kamulaştırma yapma zorunluluğununbulunmadığı, ancak uyuşmazlığa konu olayda, trampa için gerekli olan korumaamaçlı imar planı kapsamında ve inşaat yasağı getirilen 1. derece arkeolojiksit alanında bulunmakoşullarına sahip davacı taşınmazları için davacıtarafından 5.11.2012 tarihinde trampa talebinde bulunularak sorumluluğunuyerine getirilmesinerağmen, bu güne kadar trampa işlemleriningerçekleştirilmemesi sonucu kamulaştırılma için yapılan başvurunun da ödenekyetersizliği nedeniyle reddedildiği, 1998 tarihinden itibaren davacınıntaşınmazlarının 1. derece arkeolojik sit alanında bulunması nedeniyle kesininşaat yasağı getirilmesinden dolayı mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekildekısıtlandığı anlaşıldığından; İdare Mahkemesince hükme esas alınan veKamulaştırma Kanunu’nun 11. maddesi hükümlerine göre ve dava konusu taşınmazıncinsi, nevi, emsal nitelikteki taşınmazların nitelik ve satış fiyatı, emlakvergisine esas değeri gibi kriterler doğrultusunda usulüne uygun olarakhazırlanan bilirkişi raporuna göre tespit edilen,arkeolojik sit alanına isabeteden taşınmazların bedelinin tazminat olarak ödenmesinde hukuka aykırılıkgörülmemiştir...''
41. Danıştay Altıncı Dairesinin 19/4/2016 tarihli ve E.2016/266,K.2016/1898 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
"..kısmen veya tamamen özel mülkiyetegeçmiş olan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarınınBakanlığın hazırlayacağı bir program dahilinde kamulaştırılacağı, uygulama imarplanına göre hazırlanacak projelerin gerçekleştirilmesi amacıyla kamulaştırmayapılacağı, ayrıca bu statüde bulunan taşınmazların kullanılmasındanyararlanmak hususunda yasal sınırlamalar yanında belli koşullar dahilindekullanıma izin verildiği, sit alanı ilan edilen ve koruma amaçlı imar planındakesin inşaat yasağı getirilen taşınmazlar için takas talebindebulunulabileceği, takas işlemine ilişkin usul ve esasların yönetmeliktedüzenleneceği, takas talebinin kabul edilebilmesi için taşınmazın sit alanındaolması ve 1/1000 ölçekli koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağıbulunmasının gerektiği, kanun hükmü gereği plan yapmaya yetkili idarelere sitalanı ilanından itibaren belirli bir sürede koruma amaçlı imar planını yapmazorunluluğu getirildiği görülmektedir.
Öncelikle, korunması gerekli taşınmaz kültürve tabiat varlıkları ile bunların korunma alanları, sit alanlarından farklılıkarz etmektedir. Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı örnekleri2863 sayılı Kanun'un ilgili maddesinde ayrı ayrı sayılarak (örneğin, kayamezarlıkları, höyükler, tümülüsler ) somutlaştırılmıştır. Sit alanları isekoruma statü ve dereceleri farklılık arz etmekle birlikte hazırlanacak bilimselraporlar doğrultusunda tarihi, kültürel veya tabiat güzelliklerinin alanınbütünselliğiyle beraber koruma altına alındığı alanı ifade etmektedir. Buayrımın bir sonucu olarak gerçek veya tüzel kişilerin mülkiyetine geçmiş olankorunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları için Kanun'un 15. maddesinina fıkrasında taşınmazların program dahilinde kamulaştırılması esasıgetirilmiş;ancak sit alanında bulunan ve gerçek veya tüzel kişilerinmülkiyetine geçmiş olan taşınmazlar için kamulaştırma esası benimsenmemiş,bunun yerine aynı maddenin (f) bendinde takas imkanı getirilmiştir.
Uyuşmazlığa konu olayda davacının taşınmazı 1.ve 3. derece arkeolojik sit alanında bulunmaktadır. 3. derece sit alaınındabulunan taşınmaz için ilke kararında belirlenen şartlar dahilinde mülkiyethakkından yararlanma imkanı bulunmaktadır. 1. derece sit alanında bulunantaşınmaz Terzi Höyüğünde olması nedeniyle 1. derece arkeolojik sit alanı içinealınmış ve 658 nolu ilke kararında yer alan 'Höyük ve tümülüslerde toprağınsürülmesine dayanan tarımsal faaliyetlerin kesinlikle yasaklanmasına,ağaçlandırmaya gidilmemesine, yalnızca mevcut ağaçlardan ürün alınabileceğine,'şeklindeki düzenleme gereği tarımsal faaliyet yapılamıyor ise de, yasa gereğikamulaştırma zorunluluğu bulunmadığından davacı taşınmaz bedelinin ödenmesi şeklindetazminat isteyemez. Ancak tarımsal faaliyet yapamamaktan dolayı oluşan zararınıisteyebilir...''
42. Danıştay Altıncı Dairesinin 1/6/2017 tarihli veE.2016/13368, K.2017/4419 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
"..taşınmazın 3/4 hissesinin davacıtarafından 25.02.1974 tarihinde edinildiği, taşınmazın arsa vasfında olduğu,İstanbul 2 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 01.03.1994tarihli, 3387 sayılı kararı ile 1. Derece Arkeolojik Sit Alanı olarakbelirlendiği, 01.10.2012 tasdik tarihli 1/5000 ölçekli Küçükçekmece RhegionAntik Kenti 1. ve 2. Derece Arkeolojik Sit Alanı Koruma Amaçlı Nazım İmarPlanında ve 20.11.2015 tarihli 1/1000 ölçekli Küçükçekmece Rhegion Antik Kenti1. ve 2. Derece Arkeolojik Sit Alanı Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planında A1.derece arkeolojik sit alanında kaldığı, taşınmazın bulunduğu alanda imaruygulaması yapılmadığı, taşınmaz çevresinin 1. derece tarihi sit alanındakaldığından yapılaşma olanağı bulunmadığı, taşınmazın yakın çevresinde daha çokgecekondu nitelikli yapıların bulunduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, kesin yapılaşma yasağı bulunan I.derece arkeolojik sit alanında kalan taşınmazın uzun müddetkamulaştırılmadığından bahisle kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminattalebinin reddine ilişkin işlemden kaynaklandığından, bu durumda, kesin inşaatyasağı bulunan ve I. derece arkeolojik sit alanı ilan edilen, özel mülkiyetekonu taşınmazların malikleri tarafından nasıl kullanılacağı, tarımsalfaaliyetler gibi gelir getirici faaliyetlerde bulunup bulunulmadığı, taşınmazınsatışı, kiraya verilmesi gibi özel hukuktan kaynaklanan hak ve menfaatlerinkullanılıp kullanılmadığı gibi hususların olayın özelliğine göre ortayakonulması, dava konusu olayın içeriğine göre kamulaştırmasız el atmanın şartlarınınoluşup oluşmadığının ve dava konusu taşınmazın statüsü de ortaya konulmaksuretiyle taşınmazın kamulaştırması zorunlu bir taşınmaz olup olmadığınınortaya konulması suretiyle tazminat istemi hakkında bir karar verilmesigerekmektedir.
Bu durumda, davacının taşınmazının 1.arkeolojik sit alanında kaldığı ve taşınmaz için ilke kararında belirlendiğiüzere mülkiyet hakkından yararlanma imkanı bulunmadığı, ancak bu statüdebulunan taşınmazlara yönelik olarak hazine taşınmazlarıyla takas imkanının sunulmasıiçin koruma amaçlı imar planı bulunması gerektiği, koruma amaçlı imar planıyapımı için idarelere sit alanı ilanından itibaren belli bir yasal süretanındığı, esasen uyuşmazlığa konu taşınmazın kamulaştırılması zorunlu birstatüde bulunmadığı ve bu nedenle kamulaştırmasız el atma nedeniyle oluşan birzarardan bahsedilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksiyönde verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararda isabet görülmemiştir...''
43. Danıştay Ondördüncü Dairesinin 7/5/2018 tarihli veE.2015/4139, K.2018/3292 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
"...Davacının,taşınmazının 2863 sayılıKültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 15. maddesi hükmü uyarıncakamulaştırılması istemiyle 11.01.2012 tarihinde idareye başvurduğu, Kültür veTurizm Bakanlığı Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğünün 21.03.2013günlü 15529 sayılı işlemi ile 2013 yılı mali ödeneğinin yetersiz olmasınedeniyle değerlendirmeye alınamadığı, önümüzdeki yıllarda ödenekler ölçüsündegündeme alınabileceği yönünde cevap verildikten sonra davacının bu işleme ve buişlem nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararların tazmini istemiyle, süresiiçerisinde idari yargıda dava açması gerekirken, Asliye Hukuk Mahkemesindeaçtığı 'Kamulaştırmasız El Koyma Nedeniyle Alacak Davası'nınMahkemesince,'taşınmaza idarece fiilen el atılmadığı, taşınmazın mevzuattan kaynaklı birtakım kısıtlamalara maruz kaldığı ve bu nedenle davanın idari yargıda görülmesigerektiği' gerekçesiyle görev yönünden reddedilmesinden sonra, davacınınkamulaştırmasız el atılan bedelin tahsili istemiyle idari yargıda dava açtığı,davasını da 11.01.2012 tarihli taşınmazının kamulaştırılması taleplibaşvurusuna karşı Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıkları ve Müzeler GenelMüdürlüğünce tesis edilen işleme dayandırdığı dava dilekçesindenanlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının taşınmazınınkamulaştırılması isteğinin, yargılama aşamasında tazminat istemine dönüştüğügörülmekte olup, insanlığın varoluşundan günümüze kadar ulaşan eskiuygarlıkların sosyal, ekonomik ve kültürel özelliklerini yansıttığı içinevrensel değeri olması nedeniyle korunması gerektiğinden ve uyuşmazlık konusutescil kaydı konulan taşınmazın, kamu hizmetine ayrılmadığı ve idarecetaşınmaza fiili bir el atma durumununun bulunmadığı dikkate alındığında,Mahkemece; yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesisuretiyle, taşınmazın kültür ve tabiat varlıklarının ve koruma alanlarınınBakanlığın hazırlayacağı bir program dahilinde kamulaştırılacağı, bu statüdebulunan taşınmazlardan yararlanma hususunda getirilen yasal sınırlamalaryanında belli koşullar dahilinde kullanımına izin verildiği, sit alanı ilanedilen ve koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen taşınmazlariçin takas talebinde bulunulabileceği gözetilerek bir karar verilmesi dolayısıile arkeolojik sit alanı ilan edilen taşınmazın kamulaştırılması istemiyleyapılan başvurunun reddi işleminden kaynaklandığı iddia edilen zararın tazminiistemine ilişkin yargılama yapılması gerekirken, taşınmaza idarece fiilen elatıldığı gerekçesiyle, asliye hukuk mahkemesinde yapılan yargılama sırasındayaptırılan, taşınmazın bedelinin tespit edildiği rapora göre tazminat talebininkabulü yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir...''
B. Uluslararası Hukuk
44. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.luProtokol'ün "Mülkiyetin korunması"kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülkdokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancakkamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukungenel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetinkamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya dabaşka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekligördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halelgetirmez."
45. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) taşınmazın arkeolojiksit alanı olarak ilan edilmesi şikâyetine ilişkin Sinan Yıldız ve diğerleri/Türkiye (B. No: 37959/04,12/1/2010) kararında, 2863 sayılı Kanun'da mutlak bir inşaat yasağınınöngörülmediğine ve bütünüyle bir satış yasağının söz konusu olmadığına dikkatiçekmiştir. AİHM bu bağlamda başvurucuların yalnızca mülklerinde yapacaklarıtadilatlar veya satış için ilgililerin iznini almak zorunda olduklarına işaretetmiştir. AİHM özellikle arkeolojik değeri bulunan bir alanın korunması amacınailişkin -müdahalenin kanundaki güvenceler de dikkate alındığında- ölçülü olduğusonucuna varmıştır.
46. Diğer taraftan Tiryakioğlu/Türkiye(B. No: 24404/02, 13/5/2008) kararındada ruhsata aykırı bir yapının yıkılması şikâyeti incelenmiştir. AİHM,başvurucunun inşa ettirdiği askerî bölge içindeki yapı yönünden inşaatyapılamayacağının başvurucu tarafından öngörülebilir olduğuna ve kamumakamlarının da yıkım kararı almış olduğuna dikkati çekerek mülkiyet hakkınayapılan müdahalenin ölçülü olduğu gerekçesiyle başvuruyu açıkça dayanaktanyoksun bulmuştur.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
47. Mahkemenin 29/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucularınİddiaları
48. Başvurucular; dava konusu taşınmaza ilişkin ilk kısıtlamanın1975 yılında konulan şerh ile başladığını, taşınmazın 1991 yılında I. ve II.derece arkeolojik sit alanı ilan edilmesi ve koruma amaçlı imar planlarınındüzenlenmesi sonucunda taşınmazdan hiçbir şekilde istifade edemez hâlegeldiklerini belirtmektedir. Taşınmaz üzerinde kesin inşaat yasağı bulunduğunuifade eden başvurucular, taşınmazın kamulaştırılmasına ilişkin taleplerininkabul edilmediğini ve parsel maliklerinin tamamının birlikte başvurudabulunmasına ilişkin zorunluluğun takas başvurusu yapılmasını imkânsız hâlegetirdiğini ileri sürmüştür. Başvurucular, takas başvurusu yapılmadığıgerekçesiyle davanın reddedildiğini ancak taşınmazda dokuz hissedarbulunduğunu, murislerinin ve dört malikin öldüğünü, bu kişilerin çok sayıdamirasçısının bulunduğunu ifade etmiştir. Başvurucular, tanımadıkları bukişilere ulaşma ve takas yapılması için ikna etme imkanları bulunmadığındantakas başvurusu yapmalarının mümkün olmadığını iddia etmektedir. Başvurucularsonuç olarak bu gerekçelerle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.
B. Değerlendirme
49. Anayasa’nın "Mülkiyethakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:
"Herkes,mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunlasınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararınaaykırı olamaz."
50. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukukinitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisitakdir eder (Tahir Canan, B. No:2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların hissedarı olduğu taşınmazın I. veII. derece arkeolojik sit alanı ilan edilmesi, taşınmaz hakkında takas yolunabaşvurulamaması ve kamulaştırılması isteminin kabul edilmemesi yönündekişikâyetlerinin mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında incelenmesigerektiği değerlendirilmiştir.
1. Kabul EdilebilirlikYönünden
51. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılanmülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Mülkün Varlığı
52. Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyethakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü malvarlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20).Somut olayda başvurucuların murislerinden intikal sonucunda taşınmazda malikolduğu anlaşıldığına göre mülkün varlığı hususunda herhangi bir tereddütbulunmamaktadır.
b. Müdahalenin Varlığı veTürü
53. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvencealtına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek veyasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediğigibi kullanma ve ondan tasarruf etme, onun ürünlerinden yararlanma olanağıverir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B.No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, mülkünsemerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerindenherhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No:2014/1546, 2/2/2017, § 53).
54. Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas edendiğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkınamüdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğubelirtilmek suretiyle mülkten barışçılyararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülktenbarışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddeninikinci fıkrasında, genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullardasınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülktenyoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir.Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararınaaykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımınıkontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazımaddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özelhükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakmave mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, §§ 55-58).
55. 2863 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümleri kapsamındataşınmazın kültür varlığı olarak tescil edilmesi mülkiyetin kullanımınabirtakım sınırlamalar getirmekle birlikte başvurucunun taşınmaz üzerindekimülkiyet hakları devam etmekte olduğundan mülkiyet hakkından yoksun kaldığısöylenemez. Öte yandan böyle bir durum mülkiyet hakkı kapsamında taşınmazüzerinde gerçekleştirilmesi mümkün olan bir kısım faaliyetlerin yerinegetirilmesinin belli şartlara bağlanması sonucunu da doğurmaktadır. Bu bakımdantaşınmazın kültür varlığı olarak tescili şeklinde gerçekleşen ve taşınmazınkullanım şekli, muhafazası, yapılabilecek inşai ve fiziki muameleler ve benzeryönlerden kısıtlamaları da beraberinde getiren müdahalenin mülkiyetinkullanımını kontrol/düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir (Ahmet Bölge, B. No: 2014/13133, 28/9/2016,§ 48).
56. Somut olayda taşınmaza 1975 yılında konulan şerh vesonrasında taşınmazın 1991 yılında I. ve II. arkeolojik sit alanı ilan edilmesiile koruma amaçlı imar planlarının düzenlenmesi sonucunda taşınmazda mülkiyetinkullanımına ilişkin kısıtlamaların meydana geldiği ve bu kısıtlamaların mülkiyethakkına müdahale teşkil ettiği kuşkusuzdur. Diğer taraftan tarihi ve kültürelmiras niteliğinde bulunduğu değerlendirilen taşınmazın korunması amacıtaşındığı dikkate alındığında müdahalenin mülkiyet hakkının kamu yararınakullanımının kontrolüne ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerekir.
c. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı
57. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
58. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hakolarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunlasınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temelhak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyenAnayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir.Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesiiçin müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıcaölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan,§ 62).
i.Kanunilik
59. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesigereken ölçüt, kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespitedildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkınınihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olmasımüdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir kanun hükümlerininbulunmasını gerektirmektedir (Türkiye İşBankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44; Ford Motor Company, B. No: 2014/13518,26/10/2017, § 49; Necmiye Çiftçi vediğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).
60. Somut olayda müdahalenin 2863 sayılı Kanun'un 6., 11., 15.ve 17. maddeleri ile Yönetmelik ve Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve TabiatVarlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 5/11/1999 tarihli ve 658 no.lu ilkekararının ilgili hükümlerine dayandığı görülmektedir. Dolayısıyla başvurucularınmülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ulaşılabilir, öngörülebilir ve belirli birkanuni dayanağının olduğu açıktır.
ii. Meşru Amaç
61. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkıancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı,mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılmasıimkânı vermekle bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkınınkamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda birsınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır.Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberindegetiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün hersomut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir (Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016,§§ 53, 56; Yunis Ağlar, B. No:2013/1239, 20/3/2014, §§ 28, 29).
62. Anayasa'nın 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli birçevrede yaşama hakkına sahip olduğu düzenlenmiş; çevreyi geliştirmenin, çevresağlığını korumanın ve çevre kirlenmesini önlemenin devlet ile vatandaşlarınödevi olduğu belirtilmiştir. Bu bakımdan yapılaşmanın fen, sağlık ve çevreşartlarına uygunluğunun sağlanması, buna ilişkin düzenlemelerde kamu yararı bulunduğukabul edilmelidir (Süleyman Günaydın,B. No: 2014/4870, 16/6/2016, § 71).
63. Yukarıda bahsedilen Yönetmelik hükümlerinden anlaşılacağıüzere arkeolojik sit alanı, ''Antik bir yerleşmenin veya eski bir medeniyetinkalıntılarının bulunduğu yer veya su altında bulunan veya meydana çıkarılankorunması gerekli alanları'' ifade eder. Bu nitelikte bulunduğutespit edilen taşınmazın sit alanı ilan edilerek taşınmaz üzerinde bir kısımkısıtlamaların öngörülmesinde tarihi ve kültürel mirası korumaya yönelik meşrubir amacın bulunduğu açıktır.
iii. Ölçülülük
(1) Genel İlkeler
64. Ölçülülük ilkesi elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahaleninulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaçbakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahaleile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılıkise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaçarasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM,E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13,K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğanve diğerleri, § 38).
65. Orantılılık ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkınınsınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin haklarıarasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucununşahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuşolacaktır. Müdahalenin orantılılığını değerlendirirken Anayasa Mahkemesi; birtaraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahaleninniteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını gözönündebulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017,§§ 58, 60; Osman Ukav, B. No:2014/12501, 6/7/2017, § 71).
66. Anayasa Mahkemesi, taşınmazın kültür varlığı olarak tesciliişleminin iptali için idari yargı merciinde açılan davanın reddedilmesinedeniyle yapılan Ahmet Bölge (B.No: 2014/13133, 28/9/2016, § 64) başvurusuna ilişkin kararında; Bakanlığıntaşınmazın bakım ve onarımına ilişkin 2863 sayılı Kanun kapsamında vereceğiemir ve talimatlara uygun hareket ettiği sürece, başvurucunun maliklere tanınanhak, muafiyet ve kolaylıklardan yararlanabileceği gibi kanun hükümlerine aykırıolmamak kaydıyla mülkiyet hakkının tanıdığı tüm yetkilerini de kullanabileceğidikkate alındığında sınırlamanın ortaya çıkardığı durumun, başvurucununmülkiyet hakkının korunması ile kamusal menfaatin gerekleri arasında sağlanmasıgereken dengeyi bozmadığı ve başvurucu açısından meşru sayılamayacak ferdi veaşırı nitelikte bir yük oluşturmadığı sonucuna varmıştır.
(2) İlkelerin OlayaUygulanması
67. Somut olayda elverişlilik ve gereklilik ilkeleri yönündentartışılmayı gerektirecek bir yön bulunmamaktadır. Asıl üzerinde durulmasıgereken müdahalenin orantılı olup olmadığıdır. Bu itibarla taşınmazın I. ve II.arkeolojik sit alanı ilan edilmiş olması nedeniyle başvuruculara aşırı veorantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespiti gerekmektedir.
68. Somut olayda, başvurucuların taşınmazının tapu kaydına 1975yılında eski eserler sahası olduğundanmülkiyet hakkı takyitlidir satılmaz şerhi konulmuştur. Taşınmaz 1991yılında I. ve II. arkeolojik sit alanı ilan edilmiş ve daha sonra taşınmazıkapsayacak şekilde koruma amaçlı imar planı düzenlenmiştir. Mevcut durumdataşınmazın büyük bölümü I. derecede arkeolojik sit alanı içerisinde bir kısmıda II. arkeolojik sit alanı içerisinde kalmaktadır. Arkeolojik sit alanı ilanedilmesi ve koruma amaçlı imar planı kapsamına alınması nedeniyle kesin inşaat yasağıgibi taşınmazın dilediği gibi kullanılamaması sonucuna yol açan birçokkısıtlamaya yer verilmiştir (bkz. §§ 30, 31).
69. Taşınmazın bu şekilde kullanımının ortaya çıkaracağıgüçlükler göz önüne alınarak 2863 sayılı Kanun'un 15. maddesinde bu niteliktekitaşınmazların Bakanlık tarafından hazırlanacak programa uygun olarakkamulaştırılması veya başka Hazine taşınmazları ile değiştirilmesi (takas) esasalınmıştır. Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014 tarihli kararının içeriğinde de yerverildiği üzere takas imkânı,kamulaştırmanın ödeneğe bağlı ve zamana yayılı olması nedeniyle doğabilecekmağduriyetleri gidermek amacıyla öngörülmüştür. Maliklerin mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamalarınadil bir kamulaştırma bedeli ödenmeden uzun süre devam etmesi, mülkiyet hakkınısona erdirmemekle birlikte, hakkın kullanılamaz hâle gelmesine yol açabilecekniteliktedir. Bunu önlemek isteyen kanun koyucu takas yoluyla adil dengenindaha hızlı bir biçimde sağlanmasını amaçlamıştır (bkz. § 39).
70. Somut olaydabaşvurucular ve taşınmazın diğer maliklerince taşınmazın kamulaştırılmasınayönelik taleplerin yeterli ödenek bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilmediği vetakas yolunun işaret edildiği anlaşılmaktadır. Takas yoluna başvurulması vetakasın gerçekleştirilmesi hâlinde başvurucuların taşınmazındaki kısıtlılıknedeniyle meydana gelen zararın giderilebileceği yani takas yolunun uygun birgiderim sağlama kapasitesinin bulunduğu açıktır. Ancak başvurucular, ödenekyokluğu gerekçesiyle kamulaştırılmayan taşınmazda maliklerce birlikte başvuruyapılamaması -malik sayısının fazlalığı sebebiyle- nedeniyle fiilen takasyolunun kullanılamadığından şikâyet etmektedir.
71. 2863 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının,25/6/2009 tarihli ve 5917 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle değiştirilen (f)bendinde “aynı ada içerisindeki bütün parselmaliklerinin başvurusu” gerektiğine yer verilmiştir. AnayasaMahkemesi anılan düzenlemeyi, kamulaştırma süreci içinde doğabilecekmağduriyetlerin önlenebilmesi amacıyla öngörülen takas imkânının kullanımının “aynı ada içindeki bütün parsel maliklerininbaşvurusuna” bağlanarak güçleştirilmesinin, mülkiyet hakkıüzerindeki kısıtlamaların öngörülemeyen bir süre boyunca devam etmesi sonucunudoğurduğuna işaret ederek iptal etmiştir (bkz.§ 39).
72. Somut olayda ise, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen “aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerininbaşvurusu” düzenlemesinden farklı olarak yalnızca tek bir parseleyönelik takas isteminin uyuşmazlık konusu olduğu görülmektedir. Aynı adaiçerisindeki bütün parsel maliklerinin birlikte başvurusunun sağlanamamasıhalinde takas yolunun kullanılmasını mümkün kılacak başka bir hukuki mekanizmada bulunmamaktadır. Oysa ki, birparsele ilişkin takas istemlerinde, Yönetmelik hükmü gereği parsel maliklerinintakas için birlikte başvurusunun aranmasına ilişkin düzenlemenin 4721 sayılıKanun'un 692. maddesinde paylı malıntamamıüzerinde tasarruf işlemlerinin yapılmasında oybirliği aranmasına ilişkindüzenlemeye uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca 4721 sayılı Kanun'un 696.maddesinde yükümlülüklerini ağır biçimde çiğneyen paydaşın paydaşlıktançıkarılmasına, 698. ve 699. maddelerinde ise paydaşlardan her birinin malınpaylaşılmasını isteyebileceğine ilişkin hükümler düzenlenmiştir (bkz. §§22-27). Dolayısıyla başvurucuların, takas yoluna başvuru yapmak istemeyen veyabu yöndeki yükümlülüğünü ihlal ederek zarara uğramalarına yol açan diğermaliklerin paydaşlıktan çıkarılmasını isteyebilecekleri veya bu paylı malüzerindeki paydaşlığın sonlandırılmasını sağladıktan sonra takas yolunabaşvurmalarının mümkün olabileceği görülmektedir. Başvurucular ve diğermaliklerce ayrı ayrı yapılan takas taleplerinin kabul edilmemesine ilişkinBakanlık işlemi aleyhinde dava açılmadığı gibi 4721 sayılı Kanun'un 696., 698.ve 699. maddelerinde belirlenen imkânları kullanarak takas yolunabaşvurulmasını sağlama yönünde irade ortaya koyulmadığı görülmektedir.
73. Sonuç olarak başvurucuların taşınmazının ödenek yokluğugerekçesiyle kamulaştırılmayarak takas yolunun işaret edildiği ve takas yolununtaşınmazda meydana geldiği belirtilen zararları karşılama yönünde yeterli birgiderim sağladığı anlaşılmaktadır. Ancak başvurucular tarafından takas yolunabaşvurulması yönünde yeterli ve etkili bir yöntem izlenmemesi nedeniylemevzuata uygun bir başvuru yapılamamış ve başvurucuların zararıgiderilememiştir. Dolayısıyla takas yapılması için taşınmaz maliklerinintamamının birlikte başvurmasının aranması nedeniyle başvurucuların mülkiyethakkının korunması ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengeninbaşvurucular aleyhine bozulduğundan ve müdahalenin ölçülü olmadığından sözedilemez.
74. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvencealtına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
VI.HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyethakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE29/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.