TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
FETULLAH ÖZBEK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/1581)
Karar Tarihi: 23/1/2019
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Recep KÖMÜRCÜ
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör
:
Murat ŞEN
Başvurucu
:
Fetullah ÖZBEK
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, zorunlu askerlik döneminde sağlık problemlerininvaktinde tespit edilememesi üzerine böbreklerin kaybedilmesi sonucunda açılantazminat davasının reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığının korunmasıhakkının; yüksek miktarda vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmesi nedeniylede mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 7/2/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına vebu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğinibelirtmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
8. 1984 doğumlu olan başvurucu, vatani hizmetini yapmak üzere2009 yılı Ekim ayı celp döneminde Yüksekova Askerlik Şubesine başvurmuştur.Başvurucu, askerliğe elverişli olup olmadığına dair muayenesinde böbreklerindenrahatsız olduğunu ve Yüksekova Devlet Hastanesinde tedavi gördüğünübelirtmesine rağmen askerlik şubesinin 15/10/2009 tarihli raporunda askerliğeelverişli olduğu tespit edilmiş ve 20/10/2009 tarihinde İzmir'deki eğitimbirliğine sevk edilmiştir.
9. Başvurucu 24/10/2009 tarihinde eğitim birliğine katıldıktansonra rahatsızlığının devam etmesi üzerine İzmir Askerî Hastanesine sevkedilmiştir. Hastanede yapılan üroloji muayenesinde başvurucuya kronik prostatittanısı konulmuş ve dört hafta süreyle antibiyotik tedavisine başlanmıştır.Başvurucunun iddiasına göre muayene sonrası doktor ilaçların bitiminden sonratekrar hastaneye gelmesi gerektiğini, aksi takdirde böbreklerinin geri dönülmezşekilde zarar göreceğini belirtmiştir. 2/11/2009 tarihli raporda, tedavisonrası şikâyetler devam ederse kontrol önerilmiştir.
10. Başvurucu, kullanması için verilen ilaçlar bitmeden eğitimibittiğinden Şanlıurfa Akçakale'de bulunan birliğine sevk edilmiş ve 4/12/2009tarihinde yeni birliğine katılmıştır.
11. 7/12/2009 tarihli katılış muayenesinde kronik prostatitolduğu gözetilerek başvurucu, Diyarbakır Asker Hastanesi Üroloji Polikliniğinesevk edilmiştir.
12. Öte yandan 21/12/2009 tarihindeki portör muayenesi içingittiği Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi İntaniye Polikliniğinde başvurucuyabazı testler yapılmış ancak böbrek rahatsızlığına ilişkin herhangi birdeğerlendirme yapılmamıştır.
13. Başvurucu devam eden rahatsızlıkları ile ilgili olarakaskerlik hizmetini sürdürdüğü birlikteki askerî poliklinikte iç hastalıklarıuzmanı tarafından 7/12/2009, 21/12/2009 ve 30/12/2009 tarihlerinde muayeneedilmiştir.
14. Başvurucunun gittiği Diyarbakır Asker Hastanesinin 21/1/2010tarihli muayene kaydında başvurucuya idrar yolu enfeksiyonu tanısıyla ilaçtedavisi verilmiştir. Daha sonra Bölük Komutanlığındaki 1/2/2010 ve 15/2/2010tarihlerindeki vizite muayenelerinde kronik prostatit tanısı konarak başvurucunun ilaçtedavisine devam edilmiştir.
15. Başvurucu, rahatsızlıkları ile ilgili olarak 10/3/2010 ve18/3/2010 tarihlerinde Akçakale Devlet Hastanesine götürülmüştür. 18/3/2010tarihindeki muayenesinden sonra acil olarak Diyarbakır Asker Hastanesine sevkedilen başvurucu 23/3/2010 tarihinde Ankara Gülhane Askerî Tıp Akademisi (GATA)Nefroloji Bölümüne yatırılmıştır.
16. Ankara GATA'da böbrek yetmezliği teşhisi konan başvurucuyababasının bağışladığı böbrek ile organ nakli yapılmıştır. Tedavi sonrası6/1/2011 tarihinde terhis edilen başvurucunun rahatsızlığı ile ilgili olarakVan Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nin 30/3/2011 tarihliraporunda başvurucunun %40 vücut fonksiyon kaybına uğradığı tespit edilmiştir.
17. Başvurucu 7/9/2011 tarihli dilekçesi ile zorunlu askerlikhizmeti sürecinde yaşadığı sağlık sorunları nedeniyle zararlarının tazmini için270.000 TL maddi ve 60.000 TL manevi tazminat istemiyle Askerî Yüksek İdareMahkemesinde (AYİM) tam yargı davası açmıştır. Başvurucu dava dilekçesindeaskere alınmadan önce idrar yollarındaki rahatsızlık nedeniyle tedavigördüğünü, son yoklamasında bu hususu dile getirdiğini, ancak revirde yapılanmuayene sonucunda askerliğe elverişli olduğu kabul edilerek birliğine sevkininyapıldığını belirtmiştir.
18. Davalı Millî Savunma Bakanlığı savunmasında, başvurucununrahatsızlığı ile ilgili olarak mutlak surette kontrollerinin yapılmasınailişkin herhangi bir doktor kaydına rastlanmadığını, eğitim birliği veAkçakale'deki bölüğünde başvurucunun sevk zincirine uyarak birlik doktorlarıncave çeşitli hastanelerde muayene edildiğini belirtmiştir. Ayrıca tüm bumuayenelere rağmen başvurucunun böbreklerinin geri dönülemez şekilderahatsızlanmasına kadar teşhisin konulamadığı, ancak gerekli tedavininuygulandığı ve idareye atfedilebilecek bir kusurun olmadığı ileri sürülmüştür.
19. Tarafların iddiaları üzerine AYİM, Gazi Üniversitesi TıpFakültesi öğretim üyelerinden oluşan bir heyete bilirkişi incelemesiyaptırmıştır. 22/10/2012 tarihli bilirkişi raporunda başvurucunun kronik böbrekyetmezliğinin bünyesel bir rahatsızlık olduğu ve böbrek taşına bağlı,tekrarlayan enfeksiyonlar neticesinde böbrek fonksiyonlarını zamanla kaybettiğibelirtilmiştir. Raporda bünyesel olan rahatsızlığın dış etkenlerdenkaynaklanmadığı ancak dış etkenlere bağlı olarak hastalığın ilerleme hızınındeğişkenlik gösterdiği ifade edilmiştir. Raporun ilgili diğer kısmı daşöyledir:
"4. Davacının askerliğe alındıktansonraki süreçte hekim kontrolleri gerektiği şekilde yapılmıştır. Davacıgerektiğinde asker hastanelerine gönderilerek muayene ettirilmiştir. Kronikböbrek yetmezliği evre 4 ve 5 (son dönem böbrek yetmezliği) olmadan genellikleklinik olarak belirgin bulgular vermez. Hasta bu evrelerden önce eğer kantahlili (üre ve kreatinin) ile değerlendirilmezsesadece klinik muayenesi ile böbrek yetmezliği hastası olduğuna karar verilemez.Dolayısıyla davacının muayeneleri yeterince yapılmış olmakla birlikte18.03.2010 tarihine kadar kan tahlili yapılmamıştır ve bu nedenle böbrekyetmezliği saptanamamıştır. Davacıda aynı zamanda prostatittanısının olması ve buna ait semptom ve bulguların ağırlıklı olarak önplanda olması kronik böbrek yetmezliği düşünülerek ileritetkik yapılmasını geciktirmiş görülmektedir. Davacının 7 Eylül 2009 tarihliYüksekova Devlet Hastanesinde yaptırmış olduğu kan tahlilinde böbrek fonksiyonuile ilgili ciddi bir bulgu olup hastaya o tarihte böbreklerinde yetmezlikbulguları olduğunun bildirilmesi ve ileri tetkik önerilmiş olması gerekirdi.Ancak davacıya bunun bildirilip bildirilmediği, davacının bu evrakı ibraz edipetmediği kesin olarak anlaşılamamıştır. Nitekim askerliğe ilk müracaatında ikiaskeri hekim tarafından yapılan muayenesinde bir sorun saptanmayarak 15 Ekim2009 tarihi itibariyle "Askerliğe elverişlidir" kararı verilmiş,ancak Yüksekova Devlet Hastanesinden alınan tahlil sonucuna ait kaydedilmiş birnot görülmemiştir.
5. Davacıda mevcut rahatsızlık, tekrarlayanhekim muayenelerine rağmen askerliğe müracaatının 5. ayında tespitedilebilmiştir. Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göre yorumyapılacak olursa, davacının askere ilk başladığı anda zaten yaklaşık %50 böbrekfonksiyon kaybı olduğu kabul edilebilir. Bu aşamada hastalık eğer teşhisedilebilmiş olsaydı kronik böbrek yetmezliğinin yine de kesin tedavi etme şansıolmayacaktı. Keza yukarıda da belirttiğimiz gibi bu hastalık başladıktan sonrailerleyici bir hastalıktır. Değişen sürelerde hastayı son dönem böbrekyetmezliği dediğimiz tabloya götürü ve diyaliz ya da böbrek nakli ihtiyacı arzedecek durumla sonlanır."
20. Anılan raporun tebliği üzerine başvurucunun verdiği cevapdilekçesinde; askerliğe başlarken %50 fonksiyon kaybı olduğunun belirlenmesininnet bir bilimsel tespit olmadığı, bilirkişi heyetinin böbrek yetmezliğiteşhisinin yapılamamasının ve doğru tedaviye başlanamamasının tespitini yapıphatalı olan tarafa kusur izafe etmesi gerekirken hiçbir kusur izafesi yapmadığıbelirtilmiştir. Bu nedenle başvurucu, idarenin kusurunun belirlenmesi için yenibir bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir.
21. AYİM İkinci Dairesi 13/2/2013 tarihli kararıyla anılanbilirkişi raporuna dayanarak davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde; askerealma işleminin değil askerlik hizmetinin etkisiyle vücut bütünlüğünde meydanagelen zararların uyuşmazlığın konusunu oluşturduğu, tıbbi bilirkişi raporunagöre gerekli teşhis ve tedavinin usulüne uygun şekilde yapıldığı, idareninihmali yahut kusurunun bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davayı reddeden AYİM,21.090 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine deoyçokluğuyla karar vermiştir.
22. Anılan kararın karşıoy gerekçesişöyledir:
"Davacının askerlik hizmetine sevkedilmeden önce böbreklerinden rahatsız olduğunu Askerlik Şubesi yetkililerineilettiği (son yoklama sırasında yapılan anketlerde de bu durumun anlaşıldığı),2 askeri hekim tarafından yapılan muayenesi sonrasında 'Askerliğe Elverişli'olduğuna karar verildiği ve askerlik hizmetine sevk edildiği, 24.10.2009tarihinde İzmir'deki İstihkam Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığındaki acemieğitimine katıldığı, eğitim merkezine katıldığının üçüncü günü penisten akıntıve sık idrara çıkma şikayetleri ile birlik komutanlığına müracaat ettiği, birdizi muayene ve tedavi sırasında 18.03.2010 tarihine kadar kan tahliliyapılmadığı ve bu nedenle börek yetmezliğinin saptanamadığı, davacıda mevcutrahatsızlığın tekrarlayan hekim muayenelerine rağmen askerliğe müracaatının5'inci ayında tespit edilebildiği, her ne kadar tıbbi bilirkişi raporunda'Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göre, yorum yapılacak olsa dahidavacının askere ilk başladığı anda yaklaşık %50 böbrek fonksiyon kaybı olduğununkabul edilebileceği, o aşamada hastalık eğer teşhis edilebilmiş olsaydı kronikböbrek yetmezliğinin yine de kesin tedavi edilme şansı olmayacaktı' şeklindemütalaada bulunmuş ise de, esasen hiçbir hastalığın kesin olarak tedavi edilmeihtimalinin söz konusu olmadığı, en basit olarak gözüken hastalıkların dahiinsanı ölüme götürebildiği, bu anlamda kesin bir tedaviden önce önemli olanınteşhisin doğru konması ve bilimsel tedavi metotlarına göre tedaviye başlanmasıolduğu, bilirkişiler tarafından teşhisin hatalı ve geç konulduğunun (kantahlili yapılması gerekirken yapılmadığı) beyan edildiğinin dolayısıyla'zamanında teşhis yapılması durumunda bir şey değişmeyecekti' şeklindekimütalaanın afaki olduğu, hakkaniyetle bağdaşmadığı, tüm bu hususlar birliktedeğerlendirildiğinde davacının askerlik hizmetinin başında rahatsızlığı tespitedilip, tedavisi sürdürülecekken (belki askerlik hizmetine hiç başlamayacaktı),5 aylık bir gecikme ile rahatsızlığının tespit edilip, kalıcı rahatsızlığasebebiyet verilmesinden dolayı davalı idarenin hizmet kusuru içerisinde olduğu,davacıya bünyesel rahatsızlığı göz önüne alınarak bir miktar maddi tazminat veçektiği acı ve ıstırap dolayısıyla da bir miktar manevi tazminat verilmesigerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık."
23. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 8/1/2014tarihli kararıyla reddedilmiştir. Karar 31/1/2014 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiştir.
24. Başvurucu 7/2/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
25. Başvurucu yukarıda belirtilen tam yargı davası dışındamağduriyetine neden olanlar hakkında 6/9/2011 tarihinde şikâyetçi olmuştur.Yüksekova Cumhuriyet Başsavcılığı, Yüksekova Askerlik Şubesi Başkanlığındabaşvurucunun rahatsızlığını beyan ettiğini iddia ettiği tarihten askerliğeelverişli olmadığına dair rapor aldığı tarihe kadar olan sürede uygulanantedavi ve muayenelerin tıp kurallarına uygun olup olmadığı konusunda Adli TıpKurumundan rapor istemiştir.
26. Adli Tıp Kurumunun 9/1/2015 tarihli raporunun ilgili kısmışöyledir:
"...kişinin askere gitmeden önce dekronik böbrek yetmezliğinin olduğunun anlaşıldığı, kronik böbrek yetmezliğiolmasına rağmen askerliğe elverişlidir raporu verilmesinin tıbben uygunolmadığı, askere gittikten sonra tanının gecikmesinin sistem kaynaklı olduğu,kronik böbrek yetersizliği olan hastalarda diyaliz ve böbrek naklininhastalığın seyrinde beklenen bir durum olduğu, kişinin askere alınmasının veyatanının geç farkedilmesinin hastalığın sebebiolmadığı, sadece olumsuz koşullarda böbrek yetersizliğinin hızlanmışolabileceği fakat ne kadar hızlanmış olduğunun bilinemeyeceği, kişi askerealınmasaydı dahi böbrek yetmezliğinin gelişeceğinin kabulü gerektiği oy birliğiile mütalaa olunur."
27. Ayrıca söz konusu davada karar altına alınan vekâletücretinin başvurucudan tahsil edilmesinden feragat edilmediği öğrenilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
28. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davasıaçılması” kenar başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:
“İdarieylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bueylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihtenitibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgiliidareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Buisteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğiniizleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediğitakdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde davaaçılabilir.”
29. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdareMahkemesi Kanunu’nun “Askeri Yüksek İdareMahkemesinin kararlarının sonuçları” kenar başlıklı 63. maddesişöyledir:
“Dairelerve Daireler Kurulu kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarınıhâsıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancak bu kanunda yazılı kanun yollarınabaşvurulabilir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa veyürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, altmışgün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.
Mahkeme ilamlarının icaplarına göre eylem veişlem tesis etmeyen idare aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargıdavası açılabilir.
Tam yargı davaları hakkındaki kararlar, genelhükümler dairesinde infaz ve icra olunur.”
30. 2/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeliİdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun HükmündeKararname’nin (KHK) “Adli uyuşmazlıklarınsulh yoluyla halli, uzlaşma ve vazgeçme yetkileri” kenar başlıklı11. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
“(1)İdarelerin;
a) Kendi aralarında ortaya çıkan her türlühukuki uyuşmazlığın sulh yoluyla hallinde, dava açılmasında, bunlardan yargıveya icra mercilerine intikal etmiş olanların takiplerinden veya davalardaverilen kararlara karşı kanun yollarına gidilmesinden vazgeçilmesinde,sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona erdirilmesinde,
b) Gerçek veya tüzel kişilerle aralarındakisözleşmelerde belirtilen sebeplerle yapılan her türlü sözleşmedeğişikliklerinin yapılmasında, bu hususlarla ilgili olarak çıkabilecekuyuşmazlıkların sözleşme hükümleri çerçevesinde sulh yoluyla hallinde, hukukbirimlerinin uyuşmazlığın bu şekilde sonlandırılmasında maddi ve hukukisebeplerle kamu menfaati bulunduğu yönündeki görüşü üzerine, buna dair onay veanlaşmaları imzalamaya bakanlıklarda bakan, diğer idarelerde üst yöneticiyetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemeksuretiyle alt kademelere devredebilir.
(2)Birinci fıkrada belirtilenler dışında, idarelerin, herhangi bir sözleşmeyedayanıp dayanmadığına, yargıya intikal edip etmediğine bakılmaksızın gerçekveya tüzel kişilerle aralarında çıkan her türlü hukuki uyuşmazlığın sulhyoluyla halline, her türlü dava açılmasından veya icra takibinebaşlanılmasından, bunlardan yargı veya icra mercilerine intikal etmiş olanlarıntakiplerinden veya verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesidışındaki kanun yollarına gidilmesinden vazgeçmeye, davaları kabule, cezauyuşmazlıklarında şikâyetten vazgeçmeye veya uzlaşmaya, davadan feragat etmeye,sözleşmede belirtilmeyen sebeplerle sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sonaerdirilmesinde maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati görülmesi halinde, bunadair onay veya anlaşmaları imzalamaya, vazgeçilen veya tanınan ya da terkinedilen hak ve menfaatin değeri dikkate alınmak suretiyle;
a) Tutara ilişkin olmayanlar ile 1.000.000Türk Lirasına kadar olanlarda (1.000.000 Türk Lirası dahil) hukuk biriminingörüşü alınarak, ilgili harcama yetkilisinin teklifi üzerine üst yönetici,
b) 1. 000.000 Türk Lirasından fazla olanlardan10.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (10.000.000 Türk Lirası dahil), hukukiuyuşmazlık değerlendirme komisyonunun görüşü alınarak, üst yöneticinin teklifiüzerine ilgili bakan, Milli Savunma Bakanlığında Müsteşarın teklifi üzerineBakan,
…
yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici buyetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere, münhasırantaşra birimlerinin iş ve işlemleriyle ilgili olup illerde valilik, ilçelerdekaymakamlık onayına bağlanan iş ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda valive kaymakamlara devredebilir.
…”
31. 659 sayılı KHK’nın “Davalardakitemsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı”kenar başlıklı 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1)Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerindeidarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakematmüdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip veduruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlartarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata görehükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdiredilir.”
B. Uluslararası Hukuk
32. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkıkapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerinsağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbibakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göreyetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma veölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B.No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
33. Mahkemenin 23/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi veManevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
34. Başvurucu; askere gitmeden önceki rahatsızlığına rağmenaskere alındığını ve hastalığının vaktinde tespit edilemediğini, bu nedenle veağır askerî eğitim, mutfak işleri ve sair işlerden dolayı iki böbreğinin alındığını,yaşamın ve sağlığın korunması hususunda devletin pozitif yükümlülüğününbulunduğunu belirterek Anayasa'nın "Sağlıkhizmetleri ve çalışmanın korunması" kenar başlıklı56.maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
2. Değerlendirme
35. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddîve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
36. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Devletin temel amaç vegörevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmaktır."
37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
38. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmeti sırasında böbreklerinikaybettiğine yönelik şikâyetlerinin Anayasa'nın 56. maddesi kapsamındakaldığını belirtmiştir. Zorunlu askerlik hizmetini yerine getiren başvurucunundava konusu ettiği olay sonucunda iş gücü kaybına uğramasının vücutbütünlüğünün yanı sıra mesleki yaşamı üzerinde de önemli sonuçlar doğuracağıaçıktır. Bu çerçevede başvurucunun tıbbi ihmal sonucu fiziksel bütünlüğünezarar verilmesiyle oluşan zararının karşılanması amacıyla idare aleyhine açtığıtam yargı davasının reddedilmesi neticesinde anayasal haklarının ihlaledildiğini ileri sürerek yaptığı başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkıkapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
a. Kabul EdilebilirlikYönünden
39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınkabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
40. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özelkişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, §40).
41. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolüaltında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme,önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma,failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkilibir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğübulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlarayönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin Anayasa’nın17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlardakişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; YasinÇıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 37).
42. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülenfaaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin “herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içindesürdürmesini sağlamak … amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıphizmet vermesini” düzenleyeceği, bu görevini kamu ve özelkesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerekyerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlkerBaşer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
43. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendiinisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarınınsadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen deetkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisinesahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasınıönleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hakihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesihâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; FilizAka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).
44. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuçyükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davadabaşarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan birsonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarakdava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğununkanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarınısağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner, B.No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).
45. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalarnedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan eylemlerden doğan sorumluluğu hiçbirdurumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun güvenini korumak vehukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla gereklidir. AnayasaMahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde oynaması gerekenrolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ileöngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğiniincelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş,B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; PerihanUçar ve diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, §51).
46. Öte yandan idari makamlar ve derece mahkemeleri tarafındanbaşvurucular lehine bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle ihlalin tespitedilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesihâlinde ilgili tarafın artık anayasal açıdan mağdur olduğu ilerisürülemeyecektir. Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde bireysel başvurumekanizmasının ikincil niteliği dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin incelemeyapmasına gerek kalmayacaktır. Bu kapsamda Anayasa’nın 17. maddesine ilişkinşikâyetler açısından gerektiğinde yürütülecek kapsamlı bir ceza soruşturmasınımüteakip yapılan ve makul bir tazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari davayolu, mağdur sıfatını ortadan kaldırabilecek etkili bir başvuru yoludur (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:2012/752, 17/9/2013, § 61 ve 74; Sadık Koçakve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 83).
47. Mağdur sıfatının ortadan kalkması, özellikle ihlal edildiğiileri sürülen hakkın niteliği ve ihlali tespit eden kararın gerekçesi ile bukararın ardından ilgili açısından uğradığı zararların varlığını devam ettiripettirmediğine bağlı bulunmaktadır. Başvuruculara sunulan telafi imkânının uygunve yeterli olup olmadığı kararı, söz konusu temel hak ve özgürlüğün ihlalininniteliği gözönünde bulundurularak dava koşullarınıntamamının değerlendirilmesi sonucunda verilebilecektir. Bu çerçevede birbaşvurucunun mağdur sıfatı, Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet ettiği durum içinaynı zamanda, idari veya yargısal bir kararla kendisine ödenmesine kararverilen tazminata da bağlı olabilecektir (SadıkKoçak ve diğerleri, § 84).
ii. İlkelerin OlayaUygulanması
48. Başvurucu 15/10/2009 tarihinde Yüksekova Askerlik Şubesi Başkanlığıncaaskerliğe elverişli olduğu tespit edildikten sonra 20/10/2009 tarihindebirliğine sevk edilmiş ve 24/10/2009 tarihinde zorunlu askerlik hizmetini ifaetmeye başlamıştır. Başvurucunun zorunlu askerlik hizmetine başlamadan önceböbreklerinden rahatsız olması nedeniyle Yüksekova Devlet Hastanesinde tedavigördüğü hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
49. Dolayısıyla başvurucunun iddiaları askerlik öncesinde varolan rahatsızlığına rağmen askerliğe kabulü ile askerlik sürecinde askerîyetkililerin buna ilişkin ihmallerinden kaynaklandığını ileri sürdüğü sağlıksorunları hakkındadır. Askerliğe elverişli kişilerin askere kabulü ve kabuledilen kişilerin askerlik sürecinde sağlık sorunlarının tedavisinin sağlanmasıdevletin pozitif yükümlülüğü kapsamındadır. Bu nedenle somut olayda devletinbaşvurucunun rahatsızlığı için acil ve uygun tıbbi tedavi almasını sağlama veaksi durumda mağduriyetinin giderilebilmesine yönelik olarak etkili yargısal sistem kurma konusundakipozitif yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği incelenmelidir. Devletinpozitif yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini tespit etmek için yargımakamları tarafından gerçekleştirilen yargılama ve ulaşılan sonuç dikkatealınmalıdır.
50. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmeti sırasında iki böbreğinikaybetmiş ve bunun askerlik hizmetine kabul ve sonrasında hizmeti yerinegetirirken gerçekleşen ihmallerden kaynaklandığını ileri sürmüştür. Bu nedenlebaşvurucu maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle AYİM'dedava açmıştır. Bu bağlamda başvurucunun zararının giderilmesine yönelik olarakbu hususun değerlendirilmesini sağlayacak ve sonucunda tazminatahükmedilebilecek bir hukuk yolu olduğu açıktır. Dolayısıyla başvuru konusuolayda, öngörülen yargılamaların yürütülüş biçimi incelenecektir.
51. Somut olayda başvurucunun böbrek yetmezliğine ilişkinşikâyetine yönelik olarak gerekli tedavilerin yapılması durumunda böbreklerinikaybetmesi bilirkişi raporu kapsamında kaçınılmaz bir sonuç olarakdeğerlendirilmiştir. Böylelikle AYİM, devletin bu durumda hizmet kusuruolmadığı için başvurucunun tazminat taleplerini reddetmiştir.
52. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumunailişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamlarınödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerdenhareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmekAnayasa Mahkemesinin görevi değildir (MehmetÇolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi vemanevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usulyükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel birşekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derecemahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edipetmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermekiçin öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047,7/5/2015,§ 44).
53. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflarınkanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacaksurette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verileredayandırılmalıdır (Murat Atılgan,§ 45).
54. Somut olayda başvurucunun askerliğe alınmadan öncerahatsızlığının gözetilmemesi, daha sonraki beş aylık sürede yaklaşık on iki defahastaneye ve/veya revire gitmek zorunda kalan başvurucuya gerekli teşhisinkonulamaması ve bu nedenle uygun tıbbi yardım sağlanamaması ihtilaf konusuolmuştur. Bu bağlamda AYİM tarafından alınan bilirkişi raporunda "Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göreyorum yapılacak olsa dahi davacının askere ilk başladığı anda yaklaşık %50böbrek fonksiyon kaybı olduğunun kabul edilebileceği, o aşamada hastalık eğerteşhis edilebilmiş olsaydı kronik böbrek yetmezliğinin yine de kesin tedaviedilme şansı olmayacaktı" şeklinde mütalaada bulunulmuştur.Raporda, başvurucunun rahatsızlığının klinik olarak belirgin bulgularvermediği, ancak kan tahlili ile böbrek yetmezliği hastası olduğuna kararverilebileceği belirtilmiştir. Bu tespitten sonra, başvurucunun YüksekovaDevlet Hastanesinde yaptırmış olduğu kan tahlilinde böbrek fonksiyonu ileilgili ciddi bir bulgu olmasına rağmen başvurucuya böbreklerinde yetmezlikolduğunun bildirilmemesinin ve ileri tetkik önerilmemiş olmasının bir ihmalolduğunun değerlendirildiği görülmüştür. Raporda ayrıca başvurucunun YüksekovaDevlet Hastanesinin tahlillerini Askerlik Şubesine bildirdiğine dair herhangibir veri olmadığı ifade edilmiştir (bkz. § 19).
55. Öte yandan karşıoy gerekçesindebelirtildiği üzere başvurucu, askerlik hizmetine başlamadan önce böbreklerindenrahatsız olduğunu Askerlik Şubesi yetkililerine son yoklama sırasında yapılananketlerde iletmiştir. Ancak bu husus dikkate alınmadan iki askerî hekimtarafından yapılan muayene sonrasında kendisine "Askerliğe elverişlidir" raporuverilmiştir. Askerlik hizmetindeki ilk beş aylık sürede başvurucu, on iki kezdoktora sevk edilmiştir. Buna rağmen başvurucunun rahatsızlığı bir türlü teşhisedilememiş; teşhis edildikten sonra ise böbrekleri alınmıştır.
56. AYİM kararındaki karşıoygerekçesinde belirtildiği üzere bir hastalığın kesin olarak tedavisi her zamaniçin söz konusu olmayabilir. Bu anlamda kesin bir tedaviden önce önemli olanınteşhisin doğru konulması ve bilimsel tedavi metotlarına göre tedaviye başlanmasıdır.Bilirkişi raporunda başvurucunun kaçınılmaz olarak böbreklerini yitireceğiyönündeki değerlendirme, teşhisin ve tedavinin önemini yitirmesine yolaçmaktadır. Başvurucunun bilirkişi raporundaki bu çelişkiye ilişkin olarakyaptığı itirazlar da AYİM tarafından kabul edilmemiş ve yeni bir bilirkişiraporu alınmamıştır. Bu bağlamda AYİM, başvurucunun iddialarını ele almamıştır.
57. Yüksekova Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmadaalınan adli tıp raporunda da yukarıda belirtilen hususa dikkat çekilmiş vebaşvurucunun kronik böbrek yetmezliği olmasına rağmen askerliğe elverişliolduğuna dair rapor verilmesinin tıbben uygun olmadığı, askere gittikten sonratanının gecikmesinin sistem kaynaklı olduğu belirtilmiştir.
58. Yukarıda açıklanan yargılama sürecindeki eksikliklerinbaşvurucunun rahatsızlığı için uygun tıbbi yardım almasını sağlama konusundakidevletin pozitif yükümlülüğünün yerine getirildiğinin kabul edilemeyeceğisonucuna ulaşılmıştır.
59. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 17.maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevivarlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
B. Mahkemeye ErişimHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
60. Başvurucu; dava açtığı tarihte askerî idari yargıda ıslahmüessesesi olmadığından ve zararın miktarını tespit imkânı bulunmadığındantazminat miktarını yüksek talep ettiğini, davanın reddedilmesi neticesindeidare lehine 21.090 TL gibi fahiş bir vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilerekmahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
61. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın36. maddesi şöyledir:
“Herkes,meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacıveya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindekidavaya bakmaktan kaçınamaz.”
a. Kabul EdilebilirlikYönünden
62. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılanmahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
63. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önünetaşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasınıisteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyenveya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkemekararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkınıihlal edebilir (Özkan Şen, § 52).
64. Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına görekazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkememasraflarının ödenmesine hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişimhakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksuntalepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir. Ancakbu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amacadayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararınıngerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacakşekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememiş olması gerekir (Özkan Şen, §§ 61, 62).
65. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlıkücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkınayönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesiiçin kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olmasıgerekir. Başvuru konusu olayda dava açıldıktan sonra 2/11/2011 tarihindeyayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile idarenin taraf olduğu davalarınidarenin bünyesinde görev yapan kadrolu hukuk müşavirleri ve avukatlartarafından takibi öngörülmüş olup davanın reddi hâlinde idare lehine avukatlıkücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Gereksiz başvurularınönlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin gereksiz yeremeşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıylabaşvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamınıbelirlemek, kamu otoritelerinin takdir yetkisindedir. Öngörülen yükümlülüklerdava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkçamahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayıkaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan avukatlık ücreti bu çerçevededeğerlendirilmelidir (Serkan Acar,B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38, 39).
66. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyanbaşvurucunun reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlıkücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmesi ihtimali veya olgusu, belirlidava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmasını engelleme ya da mahkemeyebaşvurmasını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda davanın özelkoşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişimhakkının asgari sınırını teşkil etmektedir (ÖzkanŞen, § 54).
67. Başvurucunun tam yargı (tazminat) davasını açtığı tarihteyürürlükte bulunan mevzuatta, dava dilekçesinde belirtilen talep konusumiktarın sonradan ıslah yoluyla değiştirilmesini öngören bir düzenlemebulunmamaktadır.
68. Tazminat alacağının miktarı, ancak bilirkişi incelemesi vebenzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesindebelirlenebilen bir olgudur. Tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hak kazanılantazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veya öngörülmesimümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bubelirsizliğin talep edilen miktarın sonradan düzeltilmesi (ıslah) yoluylaaşılması da 1602 sayılı Kanun gereği davanın açıldığı tarihte mümkünolmadığından hak kaybına uğramak istemeyen davacıların tazminat taleplerineilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçeneklerinin olmadığıgörülmektedir.
69. Başvurucunun da bu nedenle AYİM’eaçtığı davada uğradığı zarar için 270.000 TL maddi ve 60.000 TL manevi tazminattalebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. AYİM, davayı reddetmiş ve davalı idarelehine 21.090 TL avukatlık ücretine hükmetmiştir.
70. Buna göre başvurucunun dava açtığı sırada ıslah imkânınınolmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak amacıyla talebini yüksek tuttuğu,davanın reddedilmesi sonrasında 21.090 TL avukatlık ücreti ödeme yükümlülüğüaltına girdiği anlaşılmaktadır.
71. Başvurucu aleyhine avukatlık ücreti ödenmesini öngörendüzenlemenin tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği söylenemez. Budüzenleme sonucu gerçekleşen müdahalenin ölçülü olup olmadığının da incelenmesigerekir.
72. Somut olayın koşulları bir bütün hâlindedeğerlendirildiğinde başvurucunun dava açtığı sırada ıslah imkânının olmamasınedeniyle hak kaybına uğramamak için talebini yüksek tuttuğu görülmüştür.Böylece ıslah imkânı olmaması nedeniyle yüksek tazminat talebinde bulunularakaçılan davalara ilişkin yargılama sonucunda başvurucular aleyhine hükmedilenavukatlık ücretinin, Anayasa Mahkemesinin emsal kararlarında belirlediğikriterlere göre ölçülü olmadığı saptandığından mahkemeye erişim hakkının ihlaledildiği sonucuna varılmıştır (Galip Kocuk, B. No: 2014/5639, 24/6/2015; Metin Taşdemir, B. No: 2014/6991,26/2/2015; Murat Kara ve diğerleri,B. No: 2014/6042, 9/3/2017).
73. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36.maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğinekarar verilmesi gerekir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
74. 63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralıfıkrasının birinci cümlesi ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
75. Anayasa MahkemesininMehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlalsonucuna varıldığında ihlalin ortadan nasıl kaldırılacağının belirlenmesihususunda genel ilkeler belirlenmiştir.
76. Mehmet Doğankararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikleihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalinmahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlalive sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).
77. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesiamacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usulkanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarakyargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılmasıhususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Ziraihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliğihususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit edenAnayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gerekenişlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan,§ 59).
78. Başvurucu 10.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
79. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun rahatsızlığı için uyguntıbbi yardım almasını sağlama konusundaki pozitif yükümlülüğün yerinegetirilmemesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesihakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Tıbbi yardım sağlama ödevininidarenin bir yükümlülüğü olması sebebiyle ihlalin asıl kaynağının idarenineylemi olduğu söylenebilir. Bununla birlikte idarenin bu eyleminden kaynaklananihlalin tespiti ve tazminat ödenmek suretiyle giderilmesi amacıyla oluşturulmuşbir mekanizma olan tam yargı davasında, devletin pozitif yükümlülüklerine uygunnitelikte bir inceleme yapılmaması sebebiyle ihlalin aynı zamanda mahkemekararından da kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
80. Öte yandan Anayasa Mahkemesi başvurucu aleyhine hükmedilenvekalet ücretinin miktarının orantısız olması nedeniyle mahkemeye erişimhakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkemeye erişim hakkına ilişkinmüdahalenin mahkeme kararından kaynaklandığı açıktır.
81. Bu durumda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkı ile mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin(2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasınayöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikleihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlalsonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın geçici 21. maddesininbirinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi gereğince- yetkili idari yargımerciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
82. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıile mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu sonucuna varıldığından buhakkın ihlali sebebiyle uğranıldığı öne sürülen maddi ve manevi zarara yöneliktazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
83. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harçtan oluşanyargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvencealtına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLALEDİLDİĞİNE,
2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeyeerişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma ve mahkemeye erişim haklarının ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın geçici 21.maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİİDARİ YARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesiİkinci Dairesinin E.2011/1221, K.2013/260 sayılı dosyasıyla ilgilidir.),
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYAÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE23/1/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.