Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - FİGEN YÜKSEKDAĞ ŞENOĞLU Başvurusuna İlişkin Karar - 4/4/2018

 

 

 

 

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

FİGEN YÜKSEKDAĞ ŞENOĞLU BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/25187)

 

Karar Tarihi: 4/4/2018

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Recai AKYEL

Raportör

:

Hüseyin TURAN

Başvurucu

:

Figen YÜKSEKDAĞ ŞENOĞLU

Vekilleri

:

Av. Pınar AKDEMİR

 

 

Av. Reyhan YALÇINDAĞ BAYDEMİR

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; milletvekili olan başvurucu hakkında uygulananyakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması vesoruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ile siyasifaaliyet kapsamındaki eylemlere ilişkin olması ve tutukluluk nedeniylemilletvekilliği görevinin yerine getirilememesi nedenleriyle de ifade özgürlüğüile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/11/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

9. PKK'nın terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlartarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütüngerçekleştirdiği terörist şiddet, bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene,millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağırtehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKKkaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170,16/11/2017, §§ 7-18).

10. Bununla birlikte kamuoyunda "demokratik açılımsüreci", "çözüm süreci" ve "Milli Birlik ve KardeşlikProjesi" gibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde 2012 yılının sondöneminden itibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemliölçüde azalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'ningüvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yenidenartmaya başlamıştır. Kamuoyunda "6-7 Ekim olayları" ve "hendekolayları" olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 21-30).

1. 6-7 Ekim Olayları

11. Bu bağlamda Suriye'nin Türkiye sınırında bulunan Ayn el-Arap (Kobani) kentinde-PKK'nın Suriye kolu olduğu kabul edilen- PYD ile DAEŞ arasındaki çatışmalar,2014 yılının Eylül ayı sonunda ve Ekim ayı başında yoğunlaşmıştır. Bu sıradaPKK'nın üst düzey yöneticilerinden Murat Karayılan'ın sosyal medya hesabından5/10/2014 tarihinde saat 00.07'de "Gençlerikadınları 7 den 70 e herkesi Kobane'yesahip çıkmaya onurumuzu namusumuzu korumaya metropolleri işgal etmeyeçağırıyoruz." şeklinde bir açıklamada bulunulmuştur.

12. PKK güdümünde yayın yaptığı belirtilen bir internet habersitesinde 6/10/2014 tarihinde "Komalen Ciwan Koordinasyonu" (PKK'nın gençlik yapılanması)adına bir açıklama yayımlanmıştır. Açıklamada "Bilindiğiüzere 23 gündür Kobani merkezli DAİŞ (DAEŞ) faşizmi son barbarlığıyla devam etmektedir. ... tüm kürt gençliği şehit Jiyan, şehitGerilla ve şehit Militan yoldaşların ruhuyla zafere kadar Arin Mirkan (Kobani'dekiçatışmalar sırasında düzenlediği intihar saldırısında ölen YPG mensubu) çizgisinde yürümeye çağırıyoruz. Kobaniile başlayan devrim dalgası tüm Kürdistan'a yayılmalı ve bu temelde Kürdistangençliğini ayaklanması çağrısında bulunuyoruz." ifadelerine yerverilmiştir. Aynı sitede yer alan ve "Kürdistan Kurumlar" adınayapıldığı belirtilen bir açıklamada ise "Kobani'ye yönelik saldırılar bir katliam eşiğine gelmişbulunmaktadır. Bütün dünya ve insanlık bu katliama kulaklarını kapamışgözlerini yummuştur. Kürdistan halkı olarak bu durumu kabul etmemiz mümkündeğil. Bu nedenle bütün halkımız Suruç'a gidebilecekler hemen bir saniye zamankaybetmeden gitmeli ve Kürdistan'ın her karış toprağı Kobaniiçin ayağa kalkmalıdır. Kobani tüm dünyanın gözleriönünde bir katliam tehlikesi altında iken bizim yerimizde oturmamız, uyumamız,günlük yaşantımızı sürdürmemiz mümkün değildir. Tüm halkımızı yediden yetmişebulunduğu her yerde yaşamı IŞİD ve işbirlikçisiAKP'ye dar etmeye ve serhildanı en üst düzeydegenişleterek bu katliamcı çetelere karşı durmaya çağırıyoruz." denilmiştir.

13. 6/10/2014 tarihinde Halkların Demokratik Partisi (HDP)Merkez Yürütme Kurulu (MYK) da aynı olaylara ilişkin bir toplantı yapmıştır.Toplantı sırasında HDP'nin sosyal medya hesabından "HALKLARIMIZA ACİL ÇAĞRI! ŞUANDATOPLANTI HALİNDE OLAN HDP MYK’DAN HALKLARIMIZA ACİL ÇAĞRI! Kobané’dedurum son derece kritiktir. IŞİD (DAEŞ) saldırılarını ve AKP iktidarının Kobané’yeambargo tutumunu protesto etmek üzere halklarımızı sokağa çıkmaya ve sokağaçıkmış olanlara destek vermeye çağırıyoruz", "Kobané’de yaşanankatliam girişimine karşı 7 den 70 e bütün halklarımızısokağa, alan tutmaya ve harekete geçmeye çağırıyoruz" ve "Bundan böyle her yer Kobane'dir.Kobane'deki kuşatma ve vahşi saldırganlık son bulanakadar SÜRESİZ DİRENİŞE çağırıyoruz." şeklinde açıklama veçağrılar yapılmıştır.

14. Yukarıda belirtilen internet haber sitesinin 7/10/2014 tarihindekiyayınında "KCK (PKK'nın üstyapılanması) Yürütme Konseyi Eş Başkanlığı:DAİŞ vahşetine karşı milyonları sokağa çağırarak, 'Kuzey halkımız IŞİDçetelerine, uzantılarına hiçbir yerde yaşam şansı tanımamalıdır.' dedi. KCK,tüm sokakları Kobani sokaklarına dönüştürmeyeçağırdı. KCK Yürütme Konseyi Eş Başkanlığı yaptığı yazılı açıklamada; 'Çirkinve sinsi katliam' karşısında kürt halkındanmücadeleyi her yere, her zamana taşıyarak süreklileştirmesini isterken çetelereve uzantılarına hiçbir yerde yaşam şansı tanınma[ma]sı gerektiğini kaydetti. KCK, özellikle 'bu saattenitibaren milyonlar sokaklara akmalı, sınır insan seline dönüşmelidir. TürkDevletinin ve kanlı çete IŞİD'in ortaklığı sonucusınır hattı boşaltılarak Kobani direnişi desteksizbırakılmak istenmektedir. Halkımız bu çirkin ve sinsi katliam karşısındabaşlattığı mücadeleyi her yere, her zamana taşıyarak süreklileştirmelidir.Kuzey halkımız IŞİD çetelerine, uzantılarına ve destekçilerine hiçbir yerdeyaşam şansı tanımamalıdır. Tüm sokaklar Kobanisokaklarına dönüştürülmeli, tarihin bu eşsiz direnişine denk bir direniş gücüve örgütlülüğü geliştirilmelidir. Bu saatten itibaren milyonlar sokaklaraakmalı, sınır insan seline dönüşmelidir. Her Kürt ve onurlu her insan, dostlar,duyarlı kesimler bu andan itibaren eyleme geçmelidir. An direniş eyleminigeliştirme ve büyütme anıdır. Bu temelde tüm halkımızı, duyarlı kesimleri,dostlarımızı Kobani direnişini sahiplenerekyürütmeye, başta kürt gençleri olmak üzere tümgençlerin Kobani'de özgürlük saflarınakatılarak,direnişi yükseltmeye çağırıyoruz'.[dedi]"şeklinde açıklamalar yer almıştır.

15. Aynı sitenin 8/10/2014 tarihli yayınında ise "KCK: Milyonlar sokaklardan ve mücadelealanlarından çekilmemeli" başlıklı açıklamaya yer verilmiştir.Yazıda "Halkımız bulunduğu her yerdedireniş mücadelesini büyüterek süreklileştirmelidir. Halkımız haklı ve meşrumücadelesini zafere kadar yüksek bir kararlılıkla sürdürmelidir. Milyonlarsokaklardan ve mücadele alanından çekilmemelidir. Halkımız; mücadeleden atılacakher geri adımın önümüzdeki günler, aylar ve zamanlarda daha büyük bedellere malolacağı bilinciyle hareket ederek, mücadelesini kesintisiz yükseltmelidir. Vekendi öz savunmasını güçlendirerek 'her yer Kobani,her yer direniş-serhildan' anlayışı ile direnişinizafere taşımalıdır." şeklinde ifadeler bulunmaktadır. Ayrıcasitede yer alan "KomalenCiwan: Kürdistan'da devlet namına bir şeykalmamalı" başlıklı yazıda "Kürtgençlik hareketi Komalen Ciwandevrim halk savaşını her alanda güçlü yürütme çağrısında bulunarak, DevletinKürdistan'da hiçbir meşruiyeti kalmamıştır, kalmamalıdır da,yasaklarla Kürdistan'ı zindana çevirmeye çalışan kararlarına karşı Kürdistan'ıonlar için zindana çevirmeli, mezar etmeli. Kürdistan'da devlet namına bir şeykalmamalıdır."; "KürdistanHalk İnsiyatifi; sokağa çıkma yasağına uymayın" başlıklıyazıda ise "Kürdistan Halk İnsiyatifi yayınladığı bir açıklamayla Kürt halkı vedostlarına Türkiye'nin Kuzey Kürdistan'da ilan ettiği sokağa çıkma yasağınauymamaları ve Kobani'deki saldırılara karşı Rojava ile dayanışma eylemlerini ve serhildanlarınısürdürmesini istedi." şeklinde açıklamalar yer almaktadır.

16. Bu çağrılar üzerine Suriye'deki çatışmalar dolayısıylatepkilerini dile getirdiğini ileri süren gruplar 6/10/2014 tarihinden itibarenTürkiye'nin birçok yerinde günlerce devam eden ve kamuoyunda "6-7 Ekimolayları" olarak adlandırılan şiddet eylemlerini gerçekleştirmiştir. Bueylemler sırasında ülkenin pek çok yerinde kamu binalarına, banka şubelerine,işyerlerine, araçlara, güvenlik güçlerine ve sivillere taş, sopa, molotof kokteyli ve silahlarla saldırıda bulunulmuştur. Busırada kamu makamlarınca güvenliğin sağlanması için birçok şehirde eğitime araverilmiş ve sokağa çıkma yasağı ilan edilmiştir.

17. Kamu makamlarının ve soruşturma mercilerinin tespitlerinegöre -aralarında İstanbul, Ankara, İzmir, Adana, Mersin, Şanlıurfa, Van,Erzurum, Diyarbakır ve Gaziantep gibi büyük kentlerin de olduğu- otuz altı ayrıilde gerçekleştirilen şiddet eylemleri sonucunda (2'si güvenlik görevlisi) 45kişi hayatını kaybederken (331'i güvenlik görevlisi) 769 kişi yaralanmıştır.Ayrıca çatışmalar sırasında 5 örgüt mensubunun hayatını kaybettiği, 3 örgütmensubunun ise yaralandığı belirtilmiştir. Öte yandan ülke genelindegerçekleştirilen 2.389 şiddet eylemine 121.899 kişinin katıldığı, olaylarda(737'si güvenlik güçlerine ait olmak üzere) 1.881 aracın zarar gördüğü, (27'sikaymakamlık, 52'si emniyet, 283'ü okul, 73'ü siyasi parti, 12'si belediyebinası olmak üzere) 2.558 binaya saldırıda bulunulduğu ve zarar verildiğitespit edilmiştir. Olaylara ilişkin olarak 4.291 şüpheli gözaltına alınmış,bunlardan 1.105'i hakkında tutuklama tedbiri uygulanmıştır.

2. Hendek Olayları

18. Türkiye, 2015 yılı Haziran ayındanitibaren yeniden yoğun bir şekilde terör saldırılarına maruz kalmıştır. Bukapsamda PKK tarafından Şırnak il merkezi ile Cizre, Silopi ve İdililçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde, Diyarbakır'ın Silvan, Sur veBağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçelerinde, Muş'unVarto ilçesinde cadde ve sokaklara hendekler kazılıp barikatlar kurularak ve bubarikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirilerek teröristler tarafından buyerleşim yerlerinin bir kısmında "öz yönetim" adı altında hâkimiyetsağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda terörist, halkın bu yerleregiriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik güçleri, hendeklerinkapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın normale dönmesinisağlamak amacıyla operasyonlar yapmış ve teröristlerle çatışmaya girmiştir.Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında yaklaşık 200 güvenlikgörevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı imha edilmiştir.

B. BaşvurucununTutuklanmasına İlişkin Süreç

19. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde yapılanmilletvekili seçimlerinde HDP Van milletvekili olarak seçilmiştir. Aynı zamanda2014 yılından itibaren HDP'nin Eş Genel Başkanlığınıyürütmekte olan başvurucunun 21/2/2017 tarihinde, kesinleşmiş mahkûmiyetibulunması nedeniyle Türkiye Büyük Millet Meclisince (TBMM) milletvekilliğidüşürülmüş ve akabinde Yargıtay Başsavcılığınca parti üyeliği düşürüldüğündenpartideki görevi sona ermiştir.

20. Milletvekili olarak görev yaptığı dönemde işlediği iddiaolunan bazı suçlara ilişkin olarak başvurucu hakkında farklı Cumhuriyetbaşsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesininikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan"Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili,Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz veyargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahipolan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle sekiz ayrı fezlekedüzenlenmiş ve TBMM'ye sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri GenelMüdürlüğüne gönderilmiştir.

21. Bu fezlekelerde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkinolay ve olgular şöyle özetlenebilir:

i. Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) PKK terör örgütüne yönelikgerçekleştirmiş olduğu hava operasyonlarını protesto etmek amacıyla14-15/8/2015 tarihinde Almanya'nın Köln kentinde bir yürüyüş tertip edildiği,bu yürüyüşe başvurucunun da katılarak bir Alman televizyonuna röportaj verdiği,başvurucunun bu röportajda "...PKK birhalk özgürlük hareketidir. Aynı zamanda demokrasi ve eşitlik mücadelesi verenbir örgüttür. Bizler PKK'nın bu hedeflere ulaşma konusunda başvurduğuyöntemleri onaylamıyoruz. Ancak şunu da kabul etmeliyiz ki uyguladığı programterör değildir." şeklinde açıklama yaparak PKK terör örgütününpropagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

ii. Başvurucu, Türkiye'nin birçok yerinde PKK tarafından"öz yönetim" adı altında özerklik ilan edildiği ve hendek olaylarınınyaşandığı bir dönemde yaptığı bazı konuşmalar nedeniyle suçlanmıştır. Bukapsamda;

- Başvurucunun Demokratik Gençlik Dernekleri Federasyonu(DEM-GENÇ) tarafından 13/12/2015 tarihinde Kayapınar(Diyarbakır) Belediyesi kapalı spor salonunda gerçekleştirilen kongrede yaptığıkonuşmada "... Burası Amed [Diyarbakır] hem direnişin hem de zulmün başkenti. Halkımızın direnişinin geleceğeduyduğu özlemin, hayallerinin başkenti olmuştur. Amed.Nice büyük kavgalar verildi bu kentte, nice büyük direnişlere sahne oldu busokaklar, bu caddeler, bu topraklar. Halkın hayallerine geleceğe duyduğu özlemesaldıranlar da oldu daima tarih boyunca. Ve bu kent tarih boyunca direndi.Bugün yine bir tarihsel direniş daha yaşanıyor. Sur da kardeşlerimiz, analarımız, gençlerimiz kadınlarımız vehalkımız tarihsel bir direnişe imza atıyor. Selam olsun bu tarihi kentinsurlarında direnenlere, selam olsun bu direniş kalesinin surlarını koruyanlarave sadece surda değil dört bir yanda bu zulüm iktidarına karşı savaştan veÖlümden başka hiçbir şey bilmeyen bu siyasi iktidara karşı halkımız direnmehakkını kullanıyor ... Devrim şehitleri mücadelede yitirdiklerimiz bizimrehberimiz olmaya devam edecek." şeklinde sözler söylediğiileri sürülmüştür.

- Başvurucunun 13/12/2015 tarihinde Sur ilçesinde PKK/KCKterör örgütüne yönelik yapılan operasyonları ve Sur ilçesinin bazımahallelerinde uygulanan sokağa çıkma yasaklarını protesto etmek amacıylagerçekleştirilen yürüyüş sonrasında yaptığı açıklamada "... Bugün Sur halkı bundan önce öz yönetimtalebini ilan eden bütün halklarımızın yaptığı gibi barışın ve yeni bir yaşamıntemeli olabilecek demokratik taleplerini ortaya koyuyor ... Bugün Sur içinseferber olma zamanıdır, tüm halkın Sur halkının yaşamına ve demokratiktaleplerine sahip çıkma zamanıdır ... Bu ateş İstanbul'u İzmir'i Ankara'yıManisa'yı Muğla'yı Denizli'yi Antalya'yı yakar ... Direngen Sur halkınıselamlıyorum ..." şeklinde sözler söylediği ileri sürülmüştür.

- 26-27/12/2015 tarihlerinde Diyarbakır'da Demokratik ToplumKongresi'nin (DTK) olağanüstü kongresi yapıldığı, kongrenin ilk gününde birdeklarasyon hazırlandığı, bu deklarasyonda özetle demokratik özerkliğin ilanınave fiilî olarak işletilmesine yönelik sürecin başlatılacağı ifade edilmiştir.Başvurucunun 27/12/2015 tarihinde burada yaptığı konuşmada "... Bugün bu deklarasyonda ifade edilen söz vetalep uzun zaman süren mücadelemizin hem de bugün devam eden demokrasidirenişin, özyönetim direnişinin talebidir. Bugün yaşanan direnişler nedensizdeğildir ..." şeklinde sözler söylediği ileri sürülmüştür.

- 31/12/2015 tarihinde Diyarbakır Sur ilçesinde hendek kazanterör örgütü mensuplarına yönelik güvenlik güçlerinin yürütmüş olduğuoperasyonları protesto etmek amacıyla Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi önündebaşvurucunun eş genel başkanı olduğu HDP tarafından protesto eylemigerçekleştirildiği, bu protesto eyleminin gerçekleşmesi için DTK, HDK, HDP,DBT, KJA ve Amed Gençlik Örgütünün çağrılar yaptığı,yine 29/12/2015 tarihinde PKK/KCK terör örgütüne müzahir bir internet sitesinde"31 Aralık'ta Sur'a büyük yürüyüş var" çağrısıyapıldığı, bu protesto eylemlerinde"Her yer direniş, her yer suriçi","Faşist devlet kürdistanımdan defol","Kürdistan TC'ye mezar olacak", "Yaşasın Cizre direnişi" ve "PKK halktır, halk burada" şeklindesloganlar atıldığı, başvurucunun da bu eylemde yaptığı ve PKK terör örgütüylebağlantılı olduğu belirtilen bir televizyon kanalında canlı olarak yayımlanankonuşmasında "... Bütün Türkiyehalklarını her yerde Diyarbakır'a ses vermeye, Şırnak'a, Mardin'e, Nusaybin'e,Cizre'ye, Sur'a, Silopi'ye, Silvan'a ses vermeyedavet ediyoruz ... Halk sizin topyekün busaldırganlığınıza ve inkarcılığınıza karşı da direnmeyi bilir ... Tarihte herzaman direnenler kazanır, her hak her mevzi mücadele vermeden elde edilmez ...Halk demokrasi ve barışın direnişin saflarında bulunmalıdır ..." şeklindesözler söylediği ileri sürülmüştür.

- 6/1/2016 tarihinde Diyarbakır Demokratik Bölgeler Partisi(DBP) Kayapınar ilçe binasında Silopi ilçesindePKK/KCK terör örgütüne yönelik operasyonlar sırasında hayatını kaybeden S.D.,P.N. ve P.U. için anma programı yapıldığı, başvurucunun burada yaptığı ve PKKterör örgütüyle bağlantılı olduğu belirtilen bir televizyon kanalında canlıolarak yayımlanan konuşmasında "...Arkadaşlar ben de S., P. ve F. yoldaşlarımızın şahıslarında öz yönetimdirenişinde şehit düşen yaşamını kaybeden bütün kadınların kadın direnişlerinisaygı ve minnetle selamlıyorum ... Öz yönetim direnişi yaşam için birdireniştir ... Asla unutmayacağınız onların direndiği gibi direnmek onlarınyaşadığı gibi yaşamak ve onların işaret ettiği yere yürümek de bizim onlarardından verdiğimiz sözümüzdür ..." şeklinde sözler söylediğiileri sürülmüştür.

- 8/3/2016 tarihinde "8 Mart Dünya Emekçi KadınlarGünü" adı altında Diyarbakır İstasyon Meydanı'nda düzenlenen halka açıktoplantıda ve PKK terör örgütüyle bağlantılı olduğu belirtilen bir televizyonkanalında canlı olarak yayımlanan konuşmasında başvurucunun "... Baş eğmeyen kadının, teslim olmayan kadınınve teslimiyete inat direnişin bayrağı meşale olan kadının, sembolü olarakbirleştiniz buluştunuz ve bugün bu meydandan direnişin şehrinden amedin Sur'un bağrından direnereközgürleşen, özgürleşerek güzelleşen tüm kadınları saygıyla coşkuylaselamlıyoruz ... Kadınların yüreğinden, kadınların direnişinin tam ortayerinden Sur'a selam olsun, Cizre'ye, Silopi,Silvan'a, İdil'e ve baş eğmeyen özgürlük sevdalılarına selam olsun ... O yaşamve mücadele içerisinde kahramanca direnen o aydınlık yürekli, ak alınlışehitlerimize kadınlara verdiğimiz sözümüz var ... Ve evet bizler tarihi bugündirenenler yazacak ..." şeklinde sözler söylediği ilerisürülmüştür.

iii.Başvurucunun soruşturma mercilerince PKK/KCKterör örgütünün tabana yayılması için oluşturulduğu iddia edilen ve DTKtarafından organize edilen birçok etkinliğe katıldığı ve bu etkinliklerde -birkısmı yukarıda verilen- konuşmalar yaptığı ileri sürülmüştür.

iv.Başvurucunun ayrıca kamuoyunda "6-7 Ekimolayları" olarak adlandırılan şiddet eylemlerini tahrik ve teşvik ettiği ileri sürülmüştür. Bu bağlamda Kobani'de PKK terör örgütünün Suriye'deki uzantısı olduğuifade edilen PYD/YPG ile DAEŞ arasındaki çatışmaların yoğunlaştığı dönemdePKK'nın yayın organlarında yapılan açıklamalarla halkın ayaklanmaya çağrıldığı,-başvurucunun da üyesi olduğu- HDP MYK adına sosyal medya üzerinden yapılanaçıklamayla da halkın sokağa ve direnişe davet edildiği, bu çağrılar üzerineülkenin birçok yerinde binlerce kişi tarafından gerçekleştirilen büyük şiddetolaylarının yaşandığı belirtilmiştir (bkz. §§ 11-17). Bu kapsamda;

- 9/10/2014 tarihinde HDP Diyarbakır İl Başkanlığında partininEş GenelBaşkanı Selahattin Demirtaş'ın basınaçıklaması yaptığı ve birçok televizyon kanalından canlı olarak yayımlanankonuşmasında "... DAEŞ örgütünün Mürşitpınar sınır kapısına dayandığını öğrendiğimiz içinbahsi geçen çağrıları yaptık, insanlar sokağa çıktı hiçbir yerde şiddetkullanılmadı, şiddet kullanılsın demedik, siyasi mücadele amaçlı çağrı yaptık... şiddeti büyüten HDP nin çağrısı değil halkıngösterileri değil tahrik edenleri bulmak hükümetin görevidir, şiddet eylemleriolmamalı, kobané’yi sahiplenme eylemlerine müdahaleedilmemeli, kobané’yi sahiplenme eylemlerine müdahaleedilmemeli ... Provakatörler olayları kışkırttı veraydan çıkarttı, büst ve bayrak yakarak provakasyonuarttırdılar ..." şeklinde açıklamada bulunduğu, bu sıradabaşvurucunun da Selahattin Demirtaş'ın yanında bulunarak bu açıklamayısahiplendiği ileri sürülmüştür.

- 23/10/2015 tarihinde Özgür Gün TV isimli televizyon kanalında"Özel Program" isimli programa katılan başvurucunun daha öncesöylediği belirtilen "sırtımızı YPJ'ye dayadık" söyleminin hatırlatılmasıüzerine "... Tabii ki aynı noktadayım.Sırtımı yanlış yere yaslamam yani ben çok doğru yere yasladım sırtımı ve nekadar sırtımızı doğru yere yasladığımızı gördük geçen tüm zaman ne kadardoğrusu bir söz olduğunu söylediğimi kanıtladı ki sırtımızı PYD'ye,YPG'ye, YPJ'ye yaslanmışız..." şeklinde sözler söylediği ileri sürülmüştür.

22. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük birbölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarınınartması dolayısıyla siyasi çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinindokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır.Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi12/4/2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulmuştur. Bu teklif o tarih itibarıylaBakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve AdaletKomisyonlarının üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasamadokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'ndeöngörülen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulünuygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilereiade edilmesini öngörmektedir.

23. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisindekabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma iznivermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden;Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınaveya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma KomisyonBaşkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkindosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bumaddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeşgün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma KomisyonBaşkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta veAdalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkindosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmügetirilmiştir.

24. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göreanılan maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıylamaddede sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83.maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasamadokunulmazlığına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğininyürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve AdaletKomisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMMBaşkanlığında, Başbakanlıkta ve Bakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığınınkaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciineiade edileceği öngörülmüştür.

25. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi(AK Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi(CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi(MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgiliolarak yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalargereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.

26. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki çok sayıda fezlekeye konuolan soruşturma dosyaları da Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüaracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinintakdir ve ifası için Ankara ve Diyarbakır CumhuriyetBaşsavcılıklarına gönderilmiştir.

27. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, uhdesinde bulunan başvurucuhakkındaki soruşturma dosyalarını isnat edilen suçların Van CumhuriyetBaşsavcılığının görevi kapsamında olduğu; Van Cumhuriyet Başsavcılığı isesoruşturmanın Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının yetkisi kapsamında olduğugerekçeleriyle yetkisizlik kararı vererek Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınagöndermiştir. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, yetkisizlikle gelen ve/veyauhdesinde bulunan soruşturma dosyalarının "[farklı] soruşturma dosyaları üzerinden yürütülen soruşturmalarınbirlikte yürütülmesinde maddi gerçeğin ortaya çıkartılması bakımından hukukibir fayda olacağı" ve "suçunvasfının tayini konusundatüm dosyaların birliktedeğerlendirilmesinin önem arz ettiği" gerekçesiylebirleştirilmesine karar vermiştir.

28. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucu hakkındakifezlekelere konu tüm soruşturma dosyalarının "eylem bütünlüğü"açısından -2016/25124 sayılı soruşturma dosyasında- birleştirilmesine kararverilmiştir. Böylece başvurucu hakkında farklı Cumhuriyet Başsavcılıklarınca(Ankara, Van ve Diyarbakır) düzenlenen fezlekelerde suça konu edilen fiillerinbirlikte değerlendirilmesi söz konusu olmuştur.

29. Diğer taraftan başvurucu, ifadesi alınmak üzere soruşturmamakamları (Ankara ve Diyarbakır) tarafından 6/9/2016 ve 6/10/2016 tarihlerindeçağrı kâğıdı/talimat gönderilerek savcılıklara davet edilmiş ancak kendisi buçağrılara uymamıştır. Bu sürecin öncesinde dokunulmazlıklara ilişkin Kanunteklifinin TBMM Başkanlığına sunulmasından sonra HDP Eş Genel BaşkanıSelahattin Demirtaş 19/4/2016 tarihinde TBMM'de yaptığı grup konuşmasında "Biz mahkemelerde süründürüleceğiz, yok öyle birşey. Şunu da net olarak söyleyeyim: Bu hafta öbür hafta dokunulmazlıklarımızıkaldırabilirler. Fakat tek bir arkadaşım kendi ayağıyla ifade vermeyegitmeyecek. Nasıl götürüyorlarsa kendileri bilirler. Bu iş öyle kolayolmayacak. Zannediyorlar ki dokunulmazlığı kaldırırız, tereyağından kıl çekergibi bunları mahkemenin önüne atarız, yok öyle yağma" şeklindeifadeler kullanmıştır.

30. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucu hakkındayürütülen soruşturma dosyasında kısıtlama kararı verilmesi talebiyle Diyarbakır5. Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunmuştur. Anılan Hâkimlik 8/10/2016tarihinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyasına ilişkin olarak "soruşturmanın amacını tehlikeyedüşürebileceği" gerekçesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılıCeza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasıuyarıncamüdafinin dosya içeriğini incelemesinin ve belgelerden örnek almasınınkısıtlanmasına karar verilmiştir. Başvurucu tarafından bu karara9/12/2016tarihinde itiraz edilmiş, söz konusu itiraz Diyarbakır 1. Sulh CezaHâkimliğince benzergerekçeyle reddedilmiştir.

31. Öte yandan Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca 3/11/2016 tarihinde, başvurucunun "üzerine atılı suçların vasıf ve mahiyeti,mevcut delil durumu değerlendirilerek" gözaltına alınmasınakarar verildiği belirtilerek "yakalanarakgözaltına alınabilmesi amacıyla" evinde 4/11/2016 tarihindearama yapılması talebiyle Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğine başvurudabulunulmuştur. Hâkimliğin 3/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun "üzerine atılı suçlama nedeni ile kaçma ya dadelilleri yok etme riskinin yoğun bir şekilde bulunduğu, CMK [CezaMuhakemesi Kanunu] 118/2 maddede belirtilenşartların oluştuğu" gerekçesiyle -başvurucunun yakalanarakgözaltına alınabilmesi amacıyla- evinde arama yapılmasına izin verilmiştir.

32. Başvurucu, bu kapsamda 4/11/2016 tarihinde Ankara'da bulunanevindeyakalanarak gözaltına alınmış ve sonrasındahakkında soruşturma işlemlerinin yürütüldüğü Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünegetirilerek burada gözaltında tutulmuştur.

33. Başvurucu, aynı gün ifadesi alınmak üzere DiyarbakırCumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmiştir. İfade alma işlemi sırasındabaşvurucunun avukatları da hazır bulunmuştur. İfade tutanağında belirtildiğinegöre başvurucuya ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlamalaraçıklanmıştır. Başvurucu "... Ben halenmilletvekiliyim ve mecliste 3. büyük partinin eş genel başkanıyım. Yapılan buoperasyonların hukuk çerçevesinde yapılmadığını, siyasi iktidarın buoperasyonları ve gözaltıları kendi ikbali için hukukualet etmek suretiyle yaptırdığını, ayrıca hukuk ilkeleri çerçevesindeişlemlerin sağlıklı bir şekilde yürüyeceğini düşünmüyorum. Yargı erki toplumdadenge unsurudur ve düzenleyici bir rolü vardır. Bu şekilde hareket eden yargıtoplumun dengelerinin ve dinamiklerinin bozulmasında rol almaktadır. Bu durumson derece yanlıştır. Bizler seçilmiş halk temsilcileriyiz. Şahsınızı değilbizi seçen seçmen kitlelerini temsil ederiz. Şu anda da yasamanın, meclisindokunulmazlığına sahip bir üyesi, milletvekili sıfatıyla karşınızdayım. Benimtemsil ettiğim kimliğe ve halkımın iradesine saygısızlık yapılmasına izinvermem mümkün değildir. Ben adil ve tarafsız bir yargı huzurunda hesapvermekten asla çekinmiyorum. Veremeyeceğim hiçbir hesabım da yoktur. Ülkemizdeyargının saygınlığı ayaklar altındayken, düğmesiz olan cübbelerini iliklemeyeçalışan böylesi bir siyasi yargılamanın öznesi olmayı da asla kabuletmeyeceğim. Şahsınıza ve kişiliğinize yönelik hiçbir tereddütümve saygısızlığım yoktur ancak şaibeler ile dolu bir siyasi geçmişe sahip olanErdoğan emretti diye başlatılan bu yargı tiyatrosunda figuranolmayı kabul etmiyorum. Soracağınız hiçbir soruya cevap vermeyeceğim. Yapacağınız hiçbir yargılama faaliyetininadil olacağına inancım yoktur. Benim buraya getirilmem bile hukuk dışıdır.Siyasetçilerin siyaset arenasındaki muhatapları siyasetçilerdir, yargımensupları değildir. Bu anlamda sizler evrensel ve demokratik hukuk ilkelerineve Türkiyenin imzalamış olduğu, aynı zamanda birAnayasa hükmü de olan uluslararası anlaşmalara bağlı olması gereken yargımensupları olarak siyasi oyunların ve tezgahların parçası olmayıreddetmelisiniz. Bizler ülkemizde çoğulcu demokratik bir rejim inşa edilip,barış ve huzur sağlanıncaya kadar siyasi mücadelemize kararlılıkla devamedeceğiz. Toplumsal kutuplaşma ve kamplaşmaya karşı eşit ve birlikte yaşamın,şiddete karşı demokratik siyasi mücadeleyi, tekçiliğe karşı çoğulculuğu,faşizme karşı demokrasiyi, mezhepçi ırkçı politikalara karşı inanç ve vicdanözgürlüğünün, ayrımcılığa ve nefret söylemine karşı eşitliği ve elbette kürt halkının halk olmaktan kaynaklı bütün haklarını, alevitoplumunun eşit yurttaşlık talebini, dini azınlıkların inanç özgürlüklerini,kadınların toplumsal sosyal siyasal ekonomik yaşama eşit katılımını, kapitalisttahribata karşı çevre ve ekolojinin korunmasını, sermayenin kar hırsına karşıemeğin, çalışanların haklarını savunmaya, korumaya devam edeceğiz. Parlamentodada olsak cezaevinde de olsak bu düşüncelerimizi savunmaktan ve bunlar uğrunamücadele etmekten bizi alıkoyamayacaksınız. Başkanlık adı altında ülkemize vehalkımıza dayatılan bu faşist düzenden kurtulacağımıza şüphemiz yoktur. Er yada geç demokrasi mücadelemiz kazanacaktır. Erdoğan şahsında köhnemiş bu rejimdeğişecektir. Sizden hiçbir talebim ve beklentim yoktur. Siyasi faaliyetlerimnedeniyle ancak beni seçen halkım sorgulayabilir. Hakkımda isnat edilensuçlamalar ile ilgili olarak hiçbir soruya cevap vermeyeceğim. Bu aşamadansonra susma hakkımı kullanıyorum" şeklinde beyanda bulunmuş vekendisine isnat edilen suçlamalara ilişkin bir açıklama yapmamıştır.Başvurucunun müdafilerinin ise yapılan işlemlerin hukuka aykırı olduğunu iddiaederek müvekkillerinin serbest bırakılmasını talep ettikleri görülmüştür.

34. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 4/11/2016 tarihinde "üzerineatılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suça dair yasada yazılıcezanın üst haddi, adli kontrol hükümlerinin bu aşamada yetersiz kalacağı"gerekçesiyle başvurucuyu tutuklanması istemiyle Diyarbakır 2. Sulh CezaHâkimliğine sevk etmiştir. Tutuklama talep yazısında, başvurucuya isnat edilensuçlamalara ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiş; bu kapsamda "6-7Ekim olayları"na, "hendek olayları"na, başvurucunun bazı konuşmalarına ve DTKbünyesindeki faaliyetlerine değinildiği anlaşılmıştır.

35. Savcılığın talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde Diyarbakır 2.Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında,başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Busırada da başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, Hâkimliktekiifadesinde Savcılık aşamasında verdiği ifadesini tekrar ettiğini belirtmiş vedevamında "O savunma Partimizinhazırladığı ortak savunma metnidir. Hakimliğiniz huzurunda da aynı metnivereceğim. Böyle bir yargılama ile karşılacağımızıbiliyorduk. Savcılık makamında verdiğim ifademde ben bugün burada bağımsızyargının yapıldığını düşünmüyorum. Bugün çok açık siyasi bir yargı ile karşıkarşıyayız. Biz barış destekli bir parti olarak kalacağız. Biz bu ülkeningözümüzün önünde savaşa sürüklenmesine sessiz kalamayız. Bu ülkede siyaset sorunlarıçözseydi. Sizlere hiçbir şekilde iş düşmezdi. Ben siyasetçiyim. Sözler söylerimbu sözleri de savunurum. Bizler yargıya hesap vermekten çekinmiyoruz. Ama buyargılamaların hepsi merkezi iktidar tarafından tasarlanmıştır. Türkiye' yi düzenleyendüzenli bir sistemyoktur. Siyasetçiler için söz söyleme ve yasama dokunulmazlığı dışında bütünhaklar kaldırılabilir. Ben daha önce de siyasetçilik yapmış bir insanım.Hapishaneye de girmiş çıkmışlığım vardır. Bundan dolayı da korkum yoktur. Bizimkendimizden sakınacağımız hiçbir şey yoktur. Şuanyargılanması gerekenler bizler değiliz. O darbe girişiminin kimler tarafındantezgahlandığını planlandığını isim isim biliyoruz.Ama buna rağmen yargılanan bizleriz. Bizler tutuklanmadan önce bile sizin tarafınızdantutuklanacağımız biliniyor. Ben üzerime atılısuçlamaları kabul etmiyorum. Ben şiddet içeren direnişleri övmüyorum. Bizimpartimizin programında şiddetin her türlüsüne karşıyız. Bizler Türkiye'deşiddet ortamı, savaş ortamı kalksın diye uğraşıyoruz. Konulaşacakçok şey var ama adil bir şekilde yargılama olmadığı için gereksiz görüyoruz.Barış sevdalısı olduğumuz için insanlar bize oylarını verdiler. İktidarademokrasi yaramamıştır. Anayasayı tanımıyorum diyenler bizler değiliz.Başkanlık sevdasına düşenler bizler değiliz. Biz HDP olarak demokrasi veözgürlük mücadelesi veriyoruz. 2500'e yakın arkadaşımız tutuklu ya dahükümlüdür. Bu uğurda şehit olan bir çok arkadaşımızvardır. İsteğimiz Türkiye'deki bütün insanların huzur içinde yaşamasıdır. Tamdemokrasidir. Tutuklama talebinin reddini talep ediyorum"şeklinde beyanda bulunmuştur.Başvurucununmüdafileri de tutuklama işleminin hukuka aykırı olduğunu ve tutuklamanedenlerinin bulunmadığını belirterekmüvekkillerininserbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

36. Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 4/11/2016 tarihlikararı ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma ve halkı suç işlemeyealenen tahrik etme suçlarından tutuklanmasına karar verilmiştir. Hâkimliğintutuklama kararında öncelikle "6718sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na eklenen geçici20. madde uyarınca atılı suçlar yönünden yasama dokunulmazlığının bulunmadığıve bu nedenle soruşturma ve kovuşturma işlemi yapılabileceği"değerlendirmesinde bulunduğu görülmüştür.

37. Anılan kararda, başvurucuya isnat edilen eylemlere ilişkinolarak da bazı değerlendirmelere yer verilmiştir. Bunlar şöyle özetlenebilir:

i. HDP'nin sosyal medya hesabından Kobani'de yaşanan olaylar nedeniyle halkın sokağa çıkmasıyönünde çağrılar yapıldığı, bu açıklamaların HDP MYK toplantısından sonratoplantının sonucu olarak basında yapılan bir çağrı olduğu, başvurucunun da eşgenel başkanı ve HDP MYK üyesi olduğu, bu çağrı sonrasında sokağa çıkan terörörgütü sempatizanları tarafından gerçekleştirilen olaylarda ölenlerin olduğu,kamu binalarına, güvenlik güçlerine ve vatandaşların işyerlerine saldırılardüzenlendiği, işyerlerinin ve bankaların yağmalandığı, kamu güvenliğinin tesisedilmesinin uzun bir süre aldığı, böylece başvurucunun da içinde bulunduğu kişilercehalkın suç işlemeye alenen tahrik edildiği belirtilmiştir.

ii. Başvurucunun değişik tarihlerdeki miting, toplantı, gösteri,televizyon programları ve DTK kongresinde yaptığı konuşmalarda;özelliklede Sur, Cizre, Nusaybin, Silopi ve diğer bazı yerlerde sözde demokratiközerklik gerekçesi ile hendek kazarak terör eylemleri gerçekleştiren PKK terörörgütü mensuplarının eylemlerini destekleyici, meşrulaştırıcı, övücü veyüceltici şekilde beyan ve açıklamalarda bulunduğu, bu yerlerdeyapılanterör eylemlerinin haksızlığa karşı yapıldığını iddia ederek gerekirseeylemlerin Türkiye'nin her tarafına yayılabileceğini söylediği, çatışmalardaölen terör örgütü mensuplarını "şehitlerimiz" diyerek tanımladığı,bazı terör örgütleri ile işbirliği ve dayanışma içinde olduklarını dolaylıolarak beyan etttiği, PKK terör örgütünün uyguladığıprogramın terör olmadığını söylediği ve PKK/KCK terör örgütünün ilan ettiğidemokratik özerklik açıklamalarını destekleyici beyanda bulunduğu, böylecesilahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesininbulunduğu ifade edilmiştir.

38. Kararın tutuklama koşullarına ilişkin bölümü ise şöyledir:

"Şüphelinin üzerine atılı suçların vasıfve mahiyeti, mevcut delil durumu, suçlara ilişkin yasadayazılıcezaların üst hadleri dikkate alındığında CMK'nın100/1.maddesinde öngörülen kuvvetli suç şüphesini gösterir somut delillerinmevcut olması, müsnet suçun CMK'nın100/3-a maddesinde sayılan katalog suçlardan olması, müsnetsuçlar için kanunda öngörülen cezanın alt ve üst sınırları, verilmesi beklenencezaya göre tutuklama tedbirinin ölçülü olması bu nedenlerle adli kontroluygulamasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından tutuklanmasına ... [kararverildi.]"

39. Başvurucu 9/11/2016 tarihinde tutuklama kararına itirazetmiştir. Diyarbakır 4. Sulh Ceza Hâkimliği 11/11/2016 tarihinde itirazın kesinolarak reddine karar vermiştir.

40. Anılan karar 16/11/2016 tarihinde başvurucu tarafındanöğrenilmiştir.

41. Başvurucu 17/11/2016 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

42. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 15/1/2017 tarihliiddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, terörörgütü propagandası yapma,halkıkin ve düşmanlığa alenen tahrik etme, suç işlemeye alenen tahrik etme, kanunaaykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğindendağılmama, halkı kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne kışkırtma suçlarından cezalandırılması istemiyleaynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

43. İddianamede, başvurucu hakkında daha önce düzenlenen sekizayrı fezlekedeki olaylar (bkz. § 21) suçlamaya konu edilmiştir. Savcılık, suçlamaya konu olaylarla ilgilidosyaların "eylem bütünlüğü açısından birleştirildiğini ve bir bütünolarak suç nitelendirilmesi yapılması yoluna gidildiğini" belirttiktensonra başvurucuya yöneltilen eylemlere ilişkin hukuki değerlendirmeleriniortaya koymuştur. Bu değerlendirmeler özetle şöyledir:

 "...

 Katıldığı televizyon programında, Demokratik Toplum Kongresi OlağanüstüGenel Kurul Toplantısında, yaptığı konuşmalarda kazılan hendeklerinkapatılması, barikatların kaldırılması, bombalı/mayınlı tuzaklamaların imhaedilerek sokakların ve mahallelerin güvenli hale getirilmesi yönünde operasyonel çalışma yapan güvenlik güçlerini ve TürkiyeCumhuriyeti Devletini İŞGALCİ olarak nitelendirerek, bu eylemlerigerçekleştiren terör örgütü mensuplarının taleplerinin kendi talepleri olduğunuve onların sözcüleri olduklarını beyan ederek halkı direnişe çağırmaları yönündekieylemlerinin halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunu oluşturduğuanlaşılmıştır.

 ...

 Şüphelinin terör örgütü propagandası yapmak suçunu işlediğini gösteriryeterli delilin mevcut olduğu, .. üzerineatılı suçun yasal unsurlarının oluştuğu,

 ...

 Siyasi faaliyet görünümü altında gerçekleştirdiği ...anlatılaneylemlerinin salt siyasi faaliyet kapsamında görülemeyeceği, eylemlerin birbütün halinde silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil terör örgütüüyesi olma suçunu oluşturduğu,

 ...

Şüphelinin ... PKK/KCK üst düzeyyöneticilerinin talimatları doğrultusunda hareket eden örgüt mensuplarınayönelik güvenlik güçlerince yapılan operasyonları katliam, örgüt mensuplarıncakazılan hendekleri özgürlük mücadelesi ve direniş olarak nitelendirdiği,vatandaşları bu hususta örgüt mensuplarına destek olmaya ve direnmeyeçağırdığı, ölen örgüt mensuplarından şehit diye bahsettiği, PKK/KCK terörörgütü elebaşısı Abdullah ÖCALAN'ıKürt halk önderi olarak kabul ettiği, yine terör örgütü mensuplarının devletingüvenlik güçleri ile girdikleri silahlı çatışmaları haklı gösterdiği, bunedenle de konuşma; içeriği itibariyle bir bütün halinde terör yöntemlerinikullanmaya özendirici ve terörizmi yüceltici nitelikte olduğu, bu şekildeşüphelinin terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediği,

...

Bir siyasi partinin eş genel başkanı olanşüphelinin örgütçe önem atfedilen ve çağrı yapılan 31/12/2015 tarihli etkinliğekatılması yine örgüt çağrısı üzerine yapılan ve örgütçe atfedilen benzeretkinliklere de katılması bu etkinliklerde yapmış olduğu konuşmalar ve halkıdirenişe davet etmesi şüpheli hakkında daha önce düzenlenen fezleke içerikleribir arada değerlendirildiğinde şüphelinin eylemlerinin bir bütün halindesilahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil üyesi olma suçunu daoluşturduğu,

...

Şüpheli ...fezlekelerde yer alan konuşma veeylemlerinde özetle; terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içerenyöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekildekonuşmalar yapmıştır. Yani terör, cebir, şiddet veya tehdit olgusunu meşrugöstermiştir ...

 ...

HDP Merkez Yürütme Kurulu tarafından06/10/2014 tarihinde ... sosyal paylaşım sitesi üzerinden yayınlanan ...açıklama ile halk sokaklara çıkmaya davet edilmiş, bu açıklama ayrıca yazılı vegörsel yayın organlarına da gönderilerek alenileştirilmiştir. HDP Eş Başkanlarıve Merkez Yürütme Kurulu (MYK) üyeleri dahil tüm yöneticileri, IŞİD'in Kobaniye saldırılarınıbahane ederek halkı silahlı isyana tahrik ve teşvik etmiştir.

...

Şüpheli hakkında düzenlenen bazı fezlekelerdeher ne kadar nitelendirme "terör örgütü üyesi olmak", "örgüteüye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek", "örgüte yardım"şeklinde yapılmış ise de; şüphelinin örgüt yöneticisikonumunda bulunduğu bu nedenle ilgili fezlekelerde atılı suçların örgütyöneticiliği suçunun içerisinde [kaldığı anlaşılmaktadır].

44. Başvurucu hakkındaki dava Diyarbakır 8. Ağır CezaMahkemesine tevzi edilmiş,1/2/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne kararverilmiş ve E.2017/102 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

45. Aynı tarihte yapılan inceleme sonucunda Mahkeme, başvurucuyayüklenen örgüt yöneticiliğisuçunun Ankara'da işlendiği gerekçesi ile davanınAnkara Ağır Ceza Mahkemesinde görülmesi gerektiğinden bahisle yetkisizlikkararı vermiştir.

46. Yetkisizlik kararı ile Ankara 16. Ağır Ceza Mahkemesinetevzi edilen dosya hakkında Mahkeme, yetkili mahkemeninDiyarbakırAğır Ceza Mahkemesi olduğu gerekçesi ile karşı yetkisizlik kararı vererek yetkiuyaşmazlığının giderilmesi için dava dosyasınıYargıtay 5. Ceza Dairesine göndermiştir.

47. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 11/4/2017 tarihli ilamıyla ileyetkili mahkemenin Ankara Ağır Ceza Mahkemesi olduğuna kesin olarak karar verilmiştir.Bu karar sonrasında dava dosyası yeniden Ankara 16. Ağır Ağır Ceza Mahkemesinegelmiş, dosyanın E.2017/159 sayılı sırasına kaydı yapılmış vebudosya üzerinden yargılamaya devam edilmiştir.

48. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilkderece mahkemesinde derdesttir ve başvurucunun tutukluluk durumu devametmektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK

49. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2),§§ 64-89.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

50. Mahkemenin 4/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti veGüvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Yakalama ve GözaltınaAlmanın Hukuka Aykırı Olduğu İddiası

a. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

51. Başvurucu, milletvekili oluşu ve dokunulmazlığının devamettiği hususları dikkate alınmaksızın hakkında yakalama ve gözaltıtedbirlerinin uygulandığını ve bu tedbirlerin ölçülü olmadığını belirterekAnayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliğihakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

52. Bakanlık görüşünde; 5271 sayılı Kanun'da gözaltı kararınakarşı itiraz hakkının düzenlenmiş olduğu, ayrıca anılan Kanun gereğincetazminat yoluna da başvurulabileceği fakat bu usule ilişkin yollarabaşvurulmadan bireysel başvuru yapıldığı ifade edilmiştir.

53. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, yakalama vegözaltına alma tedbirlerinin hukuka aykırı olarak uygulandığına ilişkinbeyanını tekrar etmiş ve Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinde 5271 sayılı Kanun'un141. maddesine göre dava açtığını belirtmiştir.

b. Değerlendirme

54. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesişöyledir:

 "Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olmasışarttır."

55. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

56. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortayaçıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireyselbaşvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesihâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve CennetYeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

57. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilirolmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiklerinde başvurucununşikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıylamevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada daetkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarınınkanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras,B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).

58. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141.maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan; kanunlarda belirtilen koşullardışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ilekanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzurunaçıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin maddi ve maneviher türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin buhususta bir başvuru mekanizması öngördüğü açıktır. Bununla birlikte aynıKanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1)numaralı fıkrasında, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisinetebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veyahükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat istemindebulunulabileceği belirtilmektedir (ZekiOrman, B. No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

59. Anayasa Mahkemesi, Kanun'da öngörülen gözaltı süresininaşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarınailişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl davasonuçlanmamış da olsa (ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak) 5271 sayılıKanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesigereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; HidayetKaraca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No:2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahimSönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

60. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanankişinin gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireyselbaşvuruda ihlal sonucuna varılmasının -özgürlükten mahrum kalmanın sona ermesibağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin olması mümküngörünmemektedir. Zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa kişi, hâkimtarafından tutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu yönündekibir tespit ve ihlal kararı "tutuklu" kişinin serbest kalmasına tekbaşına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecekmuhtemel bir ihlal kararı, ancak (talep etmesi hâlinde) başvurucu lehinetazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

61. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararınınhukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamındaaçılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (bkz. Yargıtay 12.Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı)da bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerekolmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltıkararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata dahükmedilebilecektir.

62. Bu kapsamda başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanındahukuka aykırı olarak yakalandığı ve gözaltına alındığı iddiasıyla tazminatdavası açtığını ve bu davanın Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinde E.2017/584 no.ludosyada görülmeye devam ettiğini belirtmiştir. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un141. maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafikabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolutüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun"ikincillik niteliği" ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

63. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun hukuka aykırı olarakyakalandığı ve gözaltına alındığı iddiasıyla ilgili olarak yargısal başvuruyolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bukısmının başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutuklamanın HukukiOlmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

64. Başvurucu, Anayasa ile öngörülen usulün dışındadokunulmazlığı kaldırılarak tutuklandığını, ayrıca isnat edilen eylemlerinifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ve siyasifaaliyette bulunma hakkı kapsamında olduğu gerekçeleriyle tutuklanmasınınhukuki olmadığını, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

65. Başvurucuya göre soruşturmaya ve isnada konu suçlarıntamamı; değişik tarihlerde milletvekili ve bir siyasi parti eş genel başkanısıfatıyla katıldığı miting, basın açıklaması ve konferanslar gibi etkinliklerdeyaptığı konuşmalardır. Bu faaliyetler ifade özgürlüğü kapsamındadeğerlendirilmesi gerekirken suça konu edilmiştir.

66. Başvurucu, tutuklama kararının hukuka aykırı olarakverildiğini, tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının somut vehukuki gerekçeden yoksun olduğunu ve kuvvetli suç şüphesini ortaya koyan birdelilin bulunmadığını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca milletvekili ve birsiyasi partinin eş genel başkanı olması nedeniyle adli kontrol hükümlerininuygulanması yerine ölçülük ilkesinin ihlal edilerekhakkında tutuklama kararı verildiğini, suça konu edilen açıklamaların birkaçyıl öncesine dayandığını, tüm delillerin toplandığını vekaçmaşüphesini gösteren somut bir olgunun bulunmadığını belirtmiştir.

67. Tutuklama dolayısıyla milletvekili olarak siyasifaaliyetlerini yerine getiremediğine değinen başvurucu ayrıca Hükûmete ve onunuygulamalarına yönelik muhalefetini yükselttiği ve insan haklarına yönelikihlallerin en sert şekilde yaşandığı bir dönemde tutuklandığını belirterektutuklama kararının HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetleriniengelleme ve bu faaliyetleri nedeniyle kendisini cezalandırma amacınıtaşıdığını ileri sürmüştür. Son dönemde Kürt siyasetçilerin ve muhalefet odağındakiherkesin yargı ve Hükûmet tarafından hedef alındığını ve onlarcasının gözaltınaalınıp tutuklandığını, böylelikle muhalefetin susturulmasının hatta muhalifmilletvekillerinin siyaset yapmasının imkânsız hâle gelmesinin hedeflendiğinisöyleyen başvurucuya göre hakkındaki tutuklama tedbiri, Anayasa'da öngörülenindışında siyasi saiklerle uygulanmıştır.

68. Sonuç olarak başvurucu, Anayasa'nın 19. ve 36. maddelerindeve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 5. maddesinin (1) ve (3)numaralı fıkraları ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında belirtilen kişihürriyeti ve güvenliği ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ilerisürmüş ve tahliye talebinde bulunmuştur.

69. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsanHakları Mahkemesinin (AİHM) tutukluluğa ilişkin benzer kararları hatırlatılarakSulh CezaHâkimliğinin karar verirkenbireyselleştirmede bulunduğu, suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi içininandırıcı delilleri ortaya koyduğu, tutuklama nedenlerini açıkladığı ve somutdelillerle ilişkilendirmede bulunduğu ve tutuklamanın ölçülülüğü konusunda dabir değerlendirme yaptığı belirtilmiştir.

70. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında, tutuklamakararında belirtilen konuşmaların TBMM'de yapılan grup toplantıları ve benzeriyasama faaliyetlerinde ifade edildiği, bu açıklamaların ifade özgürlüğü iletoplantı ve siyasi faaliyet hakkı kapsamında kalan konuşmalardan ibaret olduğu,kaçma şüphesinin bulunmadığı ve tutuklama kararının gerekçeden yoksun olduğudikkate alındığında Bakanlık görüşünün kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir.

b. Değerlendirme

71. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

72. Anayasa'nın "Kişihürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birincifıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

 "Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

 ...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesiniveya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlukılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıylatutuklanabilir."

73. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla başvurucunun bu bölümdekiiddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişihürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

74. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 110-124.

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

75. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanunidayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, sekiz ayrıfezlekeye konu olan eylemler (bkz. §21) nedeniyle PKK silahlı terör örgütüneüye olma ve halkı suç işlemeye alenen tahrik etme suçlarından 5271 sayılı Kanun'un100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

76. Diğer taraftan başvurucu, Anayasa ile öngörülenin dışındabir usulle dokunulmazlığının kaldırıldığını, bu nedenle yasamadokunulmazlığından yararlandırılması gerektiğini ve hakkında tutuklama tedbiriuygulanamayacağını iddia etmektedir.

77. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birincicümlesinde, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen birmilletvekilinin "Meclisin kararıolmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağıve yargılanamayacağı belirtilmiştir.

78. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyleAnayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle, bu maddenin TBMM'ce kabul edildiği20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya -Anayasave Adalet komisyonları üyelerinden kurulu- Karma Komisyon Başkanlığına intikaletmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasınınbirinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hükmünuygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. §§ 23, 24).

79. Başvurucunun da aralarında bulunduğu 70 milletvekilitarafından "dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair TBMM kararı niteliğindeolduğu" ileri sürülerek anılan düzenlemenin iptali istemiyle AnayasaMahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85.maddesi kapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir kararolmadığı, Anayasa değişikliği niteliğinde olduğu sonucuna ulaşmış; Anayasadeğişikliklerinin iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddinekarar vermiştir (AYM, E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).

80. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkatealındığında somut olayda başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasınadair bir karar alınmadığı, yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardakidosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiğianlaşılmaktadır. Başvurucunun hakkındaki tutuklama kararına konu suçların buistisna kapsamında olmadığı yönünde bir iddiası bulunmamaktadır.

81. Nitekim Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğince de başvurucununtutuklanmasına karar verilirken 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle TürkiyeCumhuriyeti Anayasası'na eklenen geçici 20. madde uyarınca atılı suçlaryönünden yasama dokunulmazlığının bulunmadığı ve bu nedenle soruşturma vekovuşturma işlemi yapılabileceği değerlendirmesinde bulunulmuştur (bkz. § 36).

82. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun yasamadokunulmazlığından yararlanması nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Buyönüyle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağıbulunmaktadır (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş [GK], B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §143).

83. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirininmeşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanınön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunupbulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

84. Başvurucunun tutuklanmasına karar veren Diyarbakır 2. SulhCeza Hâkimliği "6-7 Ekim olayları", "hendek olayları",başvurucunun bazı konuşmaları ve DTK bünyesindeki faaliyetlerine değinerekPKK silahlı terör örgütünün üyesi olma ve halkısuç işlemeye alenen tahrik etme suçları yönünden kuvvetli suç şüphesininbulunduğu sonucuna varmıştır (bkz.§ 37).

85. Suriye'de yaşanan iç savaş sırasında Kobani'de-PKK'nın Suriye kolu olduğu kabul edilen- PYD ile DAEŞ arasında çıkançatışmaların yoğunlaştığı dönemde soruşturma mercilerinin tespitlerine göre ilkolarak PKK'nın üst düzey yöneticilerinden birinin sosyal medya hesabından5/10/2014 tarihinde yapılan açıklamada halk sokağa çıkmaya ve şehirleri işgaletmeye çağrılmıştır. Bu açıklamanın ertesi günü HDP'ninsosyal medya hesabından yapılan duyuruda başvurucunun da üyesi olduğu HDPMYK'nın Kobani olaylarına ilişkin gündemle toplandığıbelirtilerek MYK adına bir açıklamaya yer verilmiştir. Bu açıklamadadahalk acil olarak sokağa çıkmaya, sokağa çıkmış olanlara destek vermeye, alantutmaya ve harekete geçmeye çağrılmıştır. Açıklamada ayrıca "Bundan böyle her yer Kobane'dir.Kobane'deki kuşatma ve vahşi saldırganlık son bulanakadar SÜRESİZ DİRENİŞE çağırıyoruz." denilmiştir. Söz konusuaçıklamanın yapıldığı gün ve sonrasındaki günlerde PKK güdümünde yayın yaptığıbelirtilen bir internet sitesinde yer alan duyuru ve haberlerde halkayaklanmaya çağrılmış, tüm sokakların çatışma alanına dönüştürülmesiistenmiştir. Bu çağrılar üzerine 6/10/2014 tarihinde başlayıp günlerce devameden, ülkenin pek çok yerineyayılan, on binlercekişinin katıldığı, çok sayıda kişinin hayatını kaybettiği ve yaralandığı,kamunun ve çok sayıda kişinin malına zarar verildiği büyük şiddet olaylarıyaşanmıştır (bkz. §§ 16, 17).

86. Başvurucunun da hazır bulunduğu sırada partinin eş genelbaşkanlığını birlikte yürüttüğü Selahattin Demirtaş, HDP MYK tarafından yapılançağrıyı (PKK'nın Suriye'deki uzantısı olduğu kabul edilen PYD/YPG ile DAEŞarasında Suriye'nin Kobani kentinde yaşanançatışmalar bağlamında) DAEŞ'in Türkiye sınırına kadarilerlediğini öğrendiği için yaptıklarını, çağrının şiddete yönelik olmadığını,gösterilerin provokatörlerin kışkırtması sonucunda rayından çıktığını ve şiddetolaylarının yaşandığını, çağrının hâlen arkasında olduklarınıbasınyayın organlarına verdiği demeçte ifade etmiştir (Selahattin Demirtaş, § 37).

87. HDP'nin sosyal medya hesabındanhalkın sokağa çıkması ve direnişe katılması yönünde MYK adına çağrı yapıldığıve bu sırada başvurucunun partinin eş genel başkanı ve MYK üyesi olduğuhususlarında kuşku bulunmamaktadır. Başvurucu, söz konusu çağrının iradesidışında yapıldığını iddia etmemiş; aksine çağrıyı sahiplenecek şekilde beyandabulunmuştur. Başvurucu ayrıca basın yayın organlarından birine verdiği demeçtePKK'nın Suriye'deki uzantısı olduğu kabul edilen PYD/YPG'yikendileri için bir destek olarak gördüklerini beyan etmiştir (bkz. § 21).

88. HDP MYK adına yapılan çağrı, Suriye'de yaşanan iç savaşınTürkiye'nin ulusal güvenliği üzerinde tehdit oluşturacak boyuta geldiği birdönemde ve -PKK'nın Suriye'deki uzantısı olan- PYD ile DAEŞ arasında Kobani'de çıkan çatışmalar üzerine yapılmıştır. Ayrıca buçağrının çatışmaların tarafı olan PKK terör örgütünün liderlerinden birinin Kobani'de yaşanan olayları bahane ederek Türkiye'deki"metropolleri işgal etmeye" yönelik çağrısının hemen ertesi günündeyapıldığı vurgulanmalıdır. Söz konusu çağrının yapıldığı günde PKK güdümündeyayın yaptığı belirtilen bir internet haber sitesinde yer alan duyuruda daayrımcı ifadeler kullanılarak ve bir siyasi parti hedef gösterilerek"yaşam şansı tanımama" ifadesine yer verilmek suretiyle ayaklanmanınen üst düzeyde genişletilmesi çağrısında bulunulmuştur (Selahattin Demirtaş, § 27).

89. Başvurucu; Suriye'de yaşanan iç savaşın Türkiye'nin ulusalgüvenliği üzerinde tehdit oluşturduğunu, özellikle Kobani'de-iki terör örgütü arasında- yaşanan çatışmalar gerekçe gösterilerek buörgütlerden biri adına yapılan ayaklanma çağrısının Türkiye'de yaygın şiddeteylemlerine neden olabileceğini ve kamu düzenini bozabileceğini konumuitibarıyla öngörebilecek durumdadır. Ayrıca söz konusu çağrı, HDP'nin kurumsal sosyal medya hesabından partinin yürütmeorganı olan MYK adına yapılmış olup bu nitelikteki bir çağrının bölgedeki kitleüzerinde ciddi ölçüde etkili olacağı yadsınamaz. Nitekim şiddet eylemleri, buçağrıların yapıldığı gün başlamış ve giderek yaygınlaşmış, çok sayıda kişininhayatını kaybetmesi ve yaralanmasıyla sonuçlanacak şekilde ağırlaşmış, kamudüzeni bozulmuştur. Dolayısıyla soruşturma makamlarının HDP MYK adına yapılançağrı ile PKK tarafından yapılan çağrılar arasında, yine bu çağrılar ile sözkonusu şiddet olayları arasında illiyet bağı kurmasının olgusal ve hukukitemellerinin olduğu söylenebilir.

90. Öte yandan kamuoyunda "hendek olayları" olarakbilinen terör olaylarının yaşandığı dönemde PKK, aralarında Sur'unda bulunduğu -PKK Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgelerindeki- bazı yerleşimyerlerinde cadde ve sokaklara hendekler kazıp barikatlar kurmak, bu barikatlarabomba ve patlayıcılar yerleştirmek suretiyle şehirlerin bir kısmında hâkimiyetkurmaya çalışmıştır. Güvenlik görevlileri bu hendeklerin kapatılması vebarikatların kaldırılması, böylelikle yaşamın normale dönmesini sağlamakamacıyla operasyonlar yapmıştır. Bu kapsamda Sur, Cizre, Silopi, Silvan ve İdil'dede operasyonlar gerçekleştirilmiş, bu operasyonlardaçok sayıda ağır silah ve patlayıcı madde ele geçirilmiş, hendekler kapatılmış,barikatlar kaldırılmış ve ayrıca çok sayıda terörist etkisiz hâle getirilmiştir(bkz. § 18).

91. Soruşturma mercilerinin yaptığı tespitlere göre başvurucununbu olayların yaşandığı dönemdeDiyarbakır'da DEM-GEÇ'in kongresinde yaptığı konuşmada "... Bugün yine bir tarihsel direniş dahayaşanıyor. Sur'da kardeşlerimiz, analarımız,gençlerimiz kadınlarımız ve halkımız tarihsel bir direnişe imza atıyor. Selamolsun bu tarihi kentin surlarında direnenlere ... Devrim şehitleri mücadeledeyitirdiklerimiz bizim rehberimiz olmaya devam edecek ...", Diyarbakırİstasyon Meydanı'nda yaptığı konuşmada"Sur'a selam olsun, CizreyeSilopi Silvana İdile ve baş eğmeyen özgürlüksevdalılarına selam olsun. ...O yaşam ve mücadele içerisinde kahramanca direneno aydınlık yürekli, ak alınlı şehitlerimize ...", Sur ilçesindesokağa çıkma yasaklarını protesto etmek amacıyla yapılan yürüyüş sonrasındayaptığı açıklamada "... Bugün Sur içinseferber olma zamanıdır, tüm halkın Sur halkının yaşamına ve demokratiktaleplerine sahip çıkma zamanıdır. ...Bu ateş İstanbul'u İzmir'i Ankara'yıManisa'yı Muğla'yı Denizli'yi Antalya'yı yakar ... Direngen Sur halkınıselamlıyorum ..." şeklinde beyanlarda bulunduğu iddia edilmiştir.

92. Silopi ilçesinde PKK/KCK terör örgütüne yönelik operasyonsırasında hayatını kaybeden S.D., P.N. ve P.U. için DBP'ninKayapınar ilçe binasında yapılan anma programındabaşvurucunun "... Arkadaşlar ben de S.,P. ve F. yoldaşlarımızın şahıslarında öz yönetim direnişinde şehit düşen ...bütün kadınların ... direnişlerini saygı ve minnetle selamlıyorum. ... Özyönetim direnişi yaşam için bir direniştir. ...Asla unutmayacağınız onlarındirendiği gibi direnmek onların yaşadığı gibi yaşamak ve onların işaret ettiğiyere yürümek de bizim onlar ardından verdiğimiz sözümüzdür ..."şeklinde ifadeler kullandığı belirtilmiştir.

93. Başvurucunun hendek olayları devam ederken -2015 yılında-Diyarbakır'da yapılan DTK olağanüstü kongresindeki konuşmasında ise "... deklarasyonda ifade edilen söz ve talepuzun zaman süren mücadelemizin hem de bugün devam eden ... özyönetimdirenişinin talebidir ..." şeklinde sözler söylediği ilerisürülmüştür.

94. Başvurucunun aynı tarihlerde PKK terör örgütüne müzahir birinternet sitesinde yapılan çağrılar üzerine Diyarbakır Sur ilçesinde hendekkazan terör örgütü mensuplarına yönelik güvenlik güçlerinin yürütmüş olduğuoperasyonları protesto etmek amacıyla yapılan bir toplantıdaki konuşmasında "...Bütün Türkiye halklarını her yerdeDiyarbakır'a ses vermeye, Şırnak’a, Mardin'e, Nusaybin’e, Cizre’ye, Sur’a, Silopi’ye, Silvan’a ses vermeye davet ediyoruz....Halk sizin topyekün busaldırganlığınıza ve inkarcılığınıza karşı da direnmeyi bilir ..."şeklinde beyanda bulunduğu ifade edilmiştir.

95. Anılan konuşmalar "Hendek olayları"nınen yoğun şekilde yaşandığı yerlerden biri olan Diyarbakır'da yapılmıştır. Buitibarla soruşturma mercilerinin başvurucunun siyasi konumunu, söz konusukonuşmaların yapıldığı dönemi ve yerleri, konuşmaların içeriğini ve bağlamınıbirlikte dikkate alıp yukarıda yer verilen ifadeleri içeren konuşmaları terörlebağlantılı bir suç işlendiğine dair belirti olarak kabul etmelerinin temelsizolduğu söylenemez.

96. Başvurucu, 2015 tarihinde yaptığı bir konuşma nedeniyle desuçlanmaktadır. Bu bağlamda soruşturma mercilerinin tespitlerine göre TSK'nınPKK terör örgütüne yönelik gerçekleştirmiş olduğu hava operasyonlarını protestoetmek amacıyla Almanya'nın Köln kentinde bir yürüyüş tertip edilmiş,başvurucunun katıldığı bu yürüyüş sırasında bir Almantelevizyonunaverdiği demeçte "...bir halk özgürlükhareketidir. Aynı zamanda demokrasi ve eşitlik mücadelesi veren bir örgüttür.Bizler PKK'nın bu hedeflere ulaşma konusunda başvurduğu yöntemlerionaylamıyoruz. Ancak şunu da kabul etmeliyiz ki uyguladığı program terördeğildir." şeklinde sözler sarf ettiği ileri sürülmüştür.PKK'yı ve uyguladığı terör eylemlerini olumlayan vemeşrulaştıran ifadeler içeren söz konusu konuşmaların terörle bağlantılı birsuç işlendiğine dair belirti olarak kabul edilmesinin de temelsiz olduğusöylenemez.

97. Sonuç olarak başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayankuvvetli belirtilerin bulunmadığının kabulü mümkün değildir.

98. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suçşüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklamatedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

99. Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucununtutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüneüye olma suçuna ilişkin Kanun'da öngörülen yaptırımın ağırlığına, suçun 5271sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlararasında olmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 38).

100. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terörörgütü üyesi olma ve suç işlemeye tahrik suçları, Türk hukuk sisteminde ağırcezai yaptırımlar öngörülen suç tipleridir. İsnat edilen suça ilişkin kanundaöngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir(Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. HüseyinBurçak, B. No:2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran[GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan silahlı terör örgütüüyesi olma suçu, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasındayer alan ve Kanun gereği "tutuklama nedeni varsayılabilen" suçlararasındadır (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş, § 161).

101. Bunların yanı sıra yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasadeğişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarınınbaşvurucuyu ifadesini almak üzere farklı tarihlerde çağrı kâğıdıyla davetettikleri ancak başvurucunun bu çağrılara uymadığı görülmektedir. Ayrıcamilletvekili dokunulmazlıklarına ilişkin Anayasa değişikliği teklifinin TBMM'yeverilmesi üzerine -başvurucunun mensubu olduğu- HDP'ninEş Genel Başkanı, yaptığı bir konuşmada kesin bir tavırla hiçbirmilletvekilinin ifade vermeye gitmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 29).Dolayısıyla başvurucunun bu tutumunun kişisel bir yaklaşımın ötesindesoruşturma ve kovuşturma süreçlerini zorlaştırmaya yönelik siyasi bir tavırolduğu, bu nedenle devamlılık arz edebileceği söylenebilir.

102. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen tutuklama kararındaaçıklanan ve kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusaltemellerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

103. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülüolup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13.ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde somutolayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (Benzer yöndeki değerlendirmeleriçin bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri[GK], B. No: 2016/22169, 20/06/2017, § 268; SelçukÖzdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/07/2017, § 76).

104. Somut olayda başvurucu, tutuklanmasının siyasifaaliyetlerini yerine getirmesine engel olacağını belirtmiş; bu nedenle AnayasaMahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek tutuklanmasının ölçüsüz olduğunuileri sürmüştür.

105. Anayasa Mahkemesi, milletvekillerinin tutukluluğuyla ilgiliverdiği Mehmet Haberal (B. No:2012/849, 4/12/2013), Mustafa Ali Balbay (B.No: 2012/1272, 04/12/2013) Kemal Aktaş veSelma Irmak (B. No: 2014/85, 3/1/2014), Faysal Sarıyıldız (B. No: 2014/9, 3/1/2014), İbrahim Ayhan (B. No: 2013/9895,2/1/2014), GülserYıldırım (B. No: 2013/9894, 2/1/2014) kararlarında seçilme ve siyasifaaliyette bulunma haklarıyla bağlantılı olarak sadece tutukluluğun makulsüreyi aştığı şikâyetlerini incelemiştir. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesi,milletvekillerinin -hiçbir durumda- tutuklu olarak yargılanamayacakları yönündebir değerlendirmede bulunmamıştır.

106. Öte yandan Anayasa Mahkemesi; yakın tarihte verdiği Gülser Yıldırım (2), ve Selahattin Demirtaş kararlarında,başvurucuların "milletvekili olmaları dolayısıyla tutuklamanın ölçüsüzolduğu" yönündeki iddialarını -tutuklamanın hukukiliği bağlamında-incelerken yasama dokunulmazlığına istisna getirildiği veya bu dokunulmazlığınkaldırıldığı durumlarda milletvekillerinin tutuklanamayacağına ilişkin anayasalbir kural bulunmadığını ve milletvekilliğinin başlı başına tutuklamaya engelteşkil etmediğini belirtmiştir. AnayasaMahkemesi bukapsamda yaptığı inceleme sonucunda, milletvekili olan başvurucularıntutuklanmalarının ölçüsüz olmadığını değerlendirmiştir (Gülser Yıldırım (2), § 163;Selahattin Demirtaş, § 176).

107. AİHM'in de milletvekillerihakkında tutuklama tedbirinin hiçbir koşulda uygulanamayacağına ya da böyle birtutuklamanın -otomatik olarak- ölçüsüz olduğuna dair bir yaklaşımı söz konusudeğildir. Aksine AİHM, PKK ile bağlantılı suçlamalar dolayısıyladokunulmazlıkları kaldırılan ve sonrasında tutuklanan milletvekillerinintutuklanmalarının hukuki olmadığı iddialarını kabul etmemiştir (Sakık ve diğerleri/Türkiye, B. No:(23878/94...) 26/11/1997, § 40).

108. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların genelolarak 2014 yılı Ekim ayı ile 2016 yılı Mart ayıarasındaki eylemlere ilişkin olması, dolayısıyla iddia edilen suçlarınişlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulmasınedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanınölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak "gerekli" olup olmadığının daincelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer durumdaki (suç tarihi iletutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin bulunduğu) bazı olaylarailişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair incelemede bulunmuştur.

109. Somut olayda öncelikle Anayasa'nın 83. maddesinin ikincifıkrasının birinci cümlesi uyarınca, yasama dokunulmazlığından yararlandığısürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığı gözardı edilmemelidir. Yasama dokunulmazlığının belirliaşamadaki dosyalar için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliği 8/6/2016tarihinde yürürlüğe girmiş; akabinde başvurucu hakkındaki soruşturma dosyaları,ilgili Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilmiştir. Başvurucu, anılan Anayasadeğişikliğinin yürürlüğe girmesinden yaklaşık beş ay sonra tutuklanmıştır.

110. Bu süreç içinde yapılan işlemler incelendiğinde Anayasadeğişikliğinin yürürlüğe girmesine müteakip farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınagönderilen dosyalarla ilgili fezleke düzenlenmesi, dosyaların yetkiliCumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi, birleştirilmesi ve başvurucununifadesinin alınması için talimat yazılması ve çağrı kâğıdı çıkarılması gibiusule ilişkin işlemlerin yapıldığı anlaşılmıştır (bkz. §§ 26-29). Dolayısıylasoruşturma süreci içinde soruşturma mercileri başta olmak üzere kamumakamlarının hareketsiz kalmaları söz konusu değildir.

111. Öte yandan terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarınıciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organizeolanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesiniaşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Aynıyöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756,16/11/2016, § 214; Devran Duran,§ 64).

112. Ölçülülüğe ilişkin somut olayın yukarıda belirtilenözellikleri dikkate alındığında Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnatedilen suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını ve işin niteliğini de gözönünde tutarak tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu veadli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî vetemelsiz olduğu söylenemez (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Selahattin Demirtaş, § 176).

113. Ayrıca tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkinolarak yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında başvurucu hakkındauygulanan tutuklama tedbirinin Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi bir amaçlagerçekleştirildiği iddiasının incelenmesini gerektiren bir durum söz konusudeğildir.

114. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundanbaşvurunun bu kısmının açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

3. Soruşturma DosyasınaErişimin Kısıtlandığı İddiası

a. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

115. Başvurucu, hakkındaki gözaltı ve ifade süreçlerindesuçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasınıinceleme talebinin "kısıtlama" kararı gerekçe gösterilerek kabuledilmediğini, kendisine yönelik suçlamaları ve bunların delilleriniöğrenemediğini, böylelikle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılamailkelerine riayet edilmediğini, bu nedenle savunma yapma ve tutukluluğa etkilibir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını belirterekAnayasa'nın 19. ve 36. maddelerinin ve Sözleşme'nin 5. maddesinin (2) ve (4)numaralı fıkraları ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ifade edilen kişihürriyeti ve güvenliği ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

116. Bakanlık görüşünde, tutuklamaya neden olan hususların gerekmedyada gerekse dokunulmazlıkların kaldırılması sürecinde kamuoyu gündeminegeldiği, başvurucunun silahlı terör örgütünün üyesi ve yönetici olduğuiddialarının ve özellikle 6-7-8 Ekim olaylarının soruşturma konusu yapıldığıdikkate alındığında bu eylemleri bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırıolduğu, ayrıca Savcılık ifadesinde, sorguya sevk yazısında ve Sulh CezaHâkimliği sorgusunda suçlamaların ayrıntılı olarak açıklandığı ve bu iddiaları çürütmeimkânının başvurucuya sağlandığı ifade edilmiştir.

117. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuruformunda ileri sürdüğü iddiaları aynen tekrar etmiş; kısıtlılık kararınınsoruşturma mercilerinin işlemlerine karşı etkili bir şekilde savunma yapmahakkını engellediğini belirtmiştir.

b. Değerlendirme

118. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyetikısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bukısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamakamacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

119. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıkapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

120. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§169-174.

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

121. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, 5271 sayılı Kanun'un153. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurucu hakkındaki soruşturmadosyasına ilişkin olarak "soruşturmanınamacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle müdafinin dosyaiçeriğini incelemesinin ve belgelerden örnek almasının kısıtlanmasına kararverilmesi için Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunmuş; bu talepanılan Mahkemece yerinde görülerek 8/10/2017 tarihinde "kısıtlılık"kararı verilmiştir. Başvurucu, kısıtlama kararının verildiği tarihten sonra4/11/2016 günü tutuklanmıştır. Başvurucu, kısıtlılık kararının kaldırılmasıiçin 9/12/2016 günü itirazda bulunmuş; söz konusu itiraz Diyarbakır 1. SulhCeza Hâkimliğince reddedilmiştir.

122. Kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığıhususunda herhangi bir belge veya bilgi bulunmamakla birlikte Diyarbakır 8.Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği 1/2/2017 tarihi itibarıylakısıtlılık, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarıncakendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır.

123. Başvurucuya yöneltilen suçlamalar, yasamadokunulmazlıklarıyla ilgili Anayasa değişikliği yapılmadan önce Cumhuriyetbaşsavcılıkları tarafından düzenlenen fezlekelerde belirtilen eylemlereilişkindir. Bu fezlekeler ile fezlekelere ekli soruşturma dosyalarınıniçeriğinin kısıtlama kararının öncesinde milletvekili olan başvurucunun veyamüdafilerinin erişimine açık olmadığı yönünde herhangi tespit ya da iddia bulunmamaktadır.Öte yandanbaşvurucu, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemisırasında üzerine atılı suçlamaları anladığını belirtmiş ancak soruşturmanınsiyasi olduğuna inandığı için ifade vermek istemediğini söylemiştir (bkz. § 33).

124. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 4/11/2016tarihli tutuklama talep yazısı incelendiğinde, başvurucuya isnat edilensuçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamada bulunulduğu görülmektedir. Bubağlamda suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verilmiş, bueylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulmuştur(bkz. § 34). Anılan talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde Diyarbakır 2. SulhCeza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuş; ayrıca sorgu tutanağındabaşvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı belirtilmiştir.Başvurucunun sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımdabulunmadığı, sorulan sorulara cevap vermeyeceğini ifade ettiği, sorgu sırasındahazır bulunan başvurucu müdafilerinin ise suçlamaların esasıyla ilgiliayrıntılı savunma yaptıkları görülmektedir (bkz.§ 35). Hâkimlik tutuklama kararında da tutuklamaya konu edilen suçlamalarla(eylemlerle) ilgili ayrıntılı değerlendirmelerde bulunmuştur (bkz. § 37).Ayrıca başvurucunun on beş sayfadan ibaret tutukluluğa itiraz dilekçesinde deusul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunulmuştur. Dolayısıylabaşvurucunun ve müdafilerinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temelteşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasındaerişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

125. Dolayısıyla suç işlendiği şüphesine bağlı olaraközgürlükten yoksun bırakılmanın ilk aşamasında yapılan yargısal denetiminkapsamı ile suçlamalara dayanak olan temel unsurların başvurucuya veya müdafiine bildirildiği, başvurucuya bunlara itiraz etmeimkânı verildiği ve tutuklamaya temel oluşturan delillerin nitelikleri dikkatealındığında salt kısıtlılık kararı nedeniyle soruşturma dosyasına erişim imkânındanyoksun bırakıldığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucunavarılmıştır.

126. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun kısıtlama kararınedeniyle soruşturma dosyasına erişim imkânı verilmediği iddiasına ilişkinolarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğü ileSeçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Haklarının İhlal Edildiğine İlişkinİddialar

1. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

127. Başvurucu, soruşturmaya ve tutuklamaya konu suçların tamamınınmilletvekili ve bir siyasi parti olan HDP eş genelbaşkanı sıfatıyla değişik tarihlerde katıldığı miting, basın açıklaması,konferanslar gibi etkinliklerde yaptığı konuşmalar olduğunu, tutuklanmasınedeniyle yasama faaliyetine katılma hakkının engellendiğini belirterekAnayasa'nın 19., 26. ve 67. maddeleri, Sözleşme'nin 5. ve 10. maddeleri ile Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 3. maddesinde düzenlenenifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

128. Bakanlık görüşünde, milletvekili olan başvurucununkendisini destekleyen belirli bir halk kesimi üzerinde etkinliğinin bulunmasıve tutuklamaya konu olan eylemleri devamlı şekilde sürdürmesi dikkatealındığında uygulanan tedbirin toplumun korunması, huzur içinde yaşamın devamıve şiddetin önlenmesi için demokratik toplum bakımından gerekli ve orantılıolduğu belirtilmiştir.

129. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında,tutuklanmasına neden olan açıklamaların çoğunun yasama faaliyetleri kapsamındaTBBM çatısı altında dile getirildiğini, bu açıklamaların muhalif bir partinineş genel başkanı olarak seçmenlerini temsil ederken katıldığı eylemlerde tekraredildiğini, tutuklanması nedeniyle yasama faaliyetlerine katılamadığını vekendisine oy veren seçmenlerin de bu şekilde serbest seçim haklarının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

130. Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basınözgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunmahakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerkenöncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyiaşıp aşmadığını değerlendirmekte; sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya datutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarakdiğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567,25/02/2016, §§ 92-100; Hidayet Karaca, §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No:2015/7231, 17/05/2016, §§ 157-164; Günay Dağve diğerleri, §§191-203; Mehmet Haberal, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, §§120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak,§§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, §§ 60-74).

131. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığıiddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesiiçin inandırıcı delillerin bulunduğu, ayrıca olayda tutuklama nedenlerininmevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucunavarılmıştır (bkz. §§ 82-113). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkatealındığında başvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasifaaliyette bulunma hakları kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmayamaruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasınıgerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

132. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifadeözgürlüğü ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarını ihlal ettiğiiddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurununbu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

C. Diğer İddialar

133. Başvurucu, ayrıca 28/3/2017 tarihli dilekçe ile ek beyandabulunmuştur.

134. Başvurucu, anılan dilekçesinde, Adana 7. Ağır CezaMahkemesinin 27/11/2013 tarihli kararıyla hakkında örgüt propagandası suçundanverilen 10 ay hapis cezasının Yargıtay 16. Ceza Dairesince 22/9/2016 tarihindeonanması gerekçe gösterilerek TBMM'ce 21/2/2017 tarihinde milletvekilliğinindüşürüldüğünü, akabinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kararıyla siyasipartisindeki görevinden çıkarıldığını oysa milletvekilliğinin düşürülmesineneden olan kesin hükmün Anaysa Mahkemesi önünde bulunan bu dosya kapsamındaolduğunu da belirterek milletvekilliğinin düşürülmesi kararının Sözleşme'nin18. maddesinde güvence altına alınan haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

135. Yapılan incelemede, başvurucunun tutuklanmasına neden olanve yukarıda (bkz. § 21) özet olarak anlatılan fezleke içeriklerindebaşvurucunun milletvekilliğinin düşürülmesine neden olan hükme esas Adana'daişlendiği iddia edilen bir eylem ve olaydan bahsedilmediği, söz konusu suçların2014 Ekim-2016 Kasım (yakalanma tarihi) arasında Van ve Diyarbakır'da işlendiğibelirtilen eylemlerden ibaret olduğu anlaşıldığından bu bakımdan başvurucununek beyan dilekçesinde ileri sürdüğü iddiasının bu başvuruyla ilgili olmadığıanlaşılmıştır.

136. Başvurucu; bu şikâyetlerini ek beyan dilekçeleriyle ve yenibir başvuru yapmaksızın, harç ödemeksizin öne sürmüştür. Başvurucunun bu şikâyetlerininbu aşamada değerlendirilmesi mümkün değildir. Aksinin kabulü hâlinde bir kezbireysel başvuru yapıldıktan sonra başvuru sonuçlandırılıncaya kadar başvurudosyasına her türlü hak taleplerinin sunulması kaçınılamaz bir hâl alır vebireysel başvuru için öngörülen usul kuralları da anlamsız hâle gelir (Ümüt Demir, B. No: 2012/1000, 18/9/2014, §31). Şüphesiz bireylerin koşulları bulunduğu takdirde ayrı bir başvuru yapmaimkânı her zaman mümkündür.

137. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun sonradan ileri sürdüğübu şikâyetler yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olmasınedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA Engin YILDIRIM'ın karşıoyuve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

4. Tutuklanma dolayısıyla ifade özgürlüğü ile seçilme ve siyasifaaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA4/4/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

2016/25189 numaralı bireysel başvuruyla ilgili karşıoyumda belirttiğim gerekçelerle, başvurucununAnayasa’nın 13. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde 19. maddesinde güvencealtına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile 67. maddesindeki seçme,seçilme ve siyasî faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği düşüncesiyleçoğunluk kararına katılmadım.

 

 

 

 

 

Engin YILDIRIM

Başkan

 

 

Full & Egal Universal Law Academy