Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - F.K. VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 17/2/2016

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Erdal TERCAN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Recep ÜNAL

Başvurucular

:

1. F. K.

2. M.S.

3. I. S.

Vekilleri

:

Av. Abdulhalim YILMAZ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, geri gönderme merkezinde (GGM) sağlıksız, aşırıkalabalık, temiz olmayan bir ortamda, uzun süre özgürlükten yoksun bırakılmanıngayri insani ve aşağılayıcı nitelikte olduğu, bu nedenle Anayasa'nın 17.maddesinin ihlal edildiği; belirtilen koşullara karşı iç hukukta etkili birbaşvuru yolu bulunmadığı, bu nedenle Anayasa'nın 17. maddesi ile bağlantılıolarak 40. maddesinin ihlal edildiği; özgürlükten mahrum bırakılmanın yasaldayanaktan yoksun olduğu, yargısal denetiminin bulunmadığı ve bu çerçevede içhukukta tazminat sağlama imkanı tanınmadığı, bu nedenlerle Anayasa’nın 19.maddesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 3/12/2013 tarihinde Bakırköy 6. Ceza Mahkemesivasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 28/2/2014 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 17/4/2014 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.

5. Başvuru formu ve ekleri, görüş için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 20/6/2014 tarihinde AnayasaMahkemesine sunmuştur. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş,10/7/2014 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlığıngörüşüne karşı beyanlarını 25/7/2014 tarihinde ibraz etmişlerdir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veBakanlık görüşünde bildirilen hususlar çerçevesinde ilgili olaylar özetleşöyledir:

7. Birinci başvurucu F.K., ikinci başvurucu M.S. ve üçüncübaşvurucu I.S.’nin annesidir. Başvurucular ÖzbekistanCumhuriyeti vatandaşı olup, başvuru tarihi itibarıyla Türkiye’de ikametetmektedirler.

8. Birinci başvurucu, Özbekistan’da yaşamaktayken devlet başkanıtarafından uygulandığını iddia ettiği "baskıve zulümden dolayı" çocukları olan ikinci ve üçüncü başvurucularıda yanına alarak ülkesini terk etmiştir.

9. Birinci başvurucunun eşi İsveç’te sığınmacı olarakyaşamaktadır. Anılan başvurucu, Türkiye’ye geldikten sonra eşinin yanına gitmekistemiş, bu nedenle kendi iddiasına göre vize işlemlerini yaptırmak için buişlerde aracılık eden bir kişiye para verip vize almıştır. Birinci başvurucu,vize işlemlerini tamamladıktan sonra uçak biletlerini alarak, çocuklarıylabirlikte, 28/9/2013 tarihinde İstanbul Sabiha Gökçen Havalimanına gitmiştir.Ancak kontrol sırasında, pasaportunda bulunan vizenin usulsüz (sahte) olduğugerekçe gösterilerek gözaltına alınmıştır. Başvurucunun ifadesi 28/9/2013 günüsaat 14:07’de tamamlanmıştır. Ancak başvurucu ve çocukları, Türkiye’de ikametizinleri bulunmasına rağmen, yabancı uyruklu olmaları nedeniyle serbestbırakılmamışlardır. Başvurucu ve çocukları 30/9/2013 tarihine kadar, anılanhavalimanı nezarethanesinde tutulmuşlardır.

10. Başvurucular 30/9/2013 günü Kumkapı (İstanbul) GGM’ye götürülmüşlerdir.

11. Başvurucular, Özbekistan’a sınır dışı edilme işlemleriyürütülürken sığınma talebinde bulunmuşlardır. Başvurucular, ayrıca sığınmabaşvurusu için Birleşmiş Milletler (BM) Mülteciler Yüksek Komiserliğine demüracaat etmişlerdir.

12. Tutuldukları dönemde, kendi iddialarına göre, birincibaşvurucu hamile, kızı olan ikinci başvurucu beş, oğlu olan üçüncü başvurucuise dokuz yaşlarındadır.

13. Başvurucular, sığınma müracaatına ilişkin işlemleritamamlandıktan sonra 4/11/2013 günü serbest bırakılmışlardır.

14. Başvurucular, 3/12/2013 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.

B. Kumkapı GGM’ninDurumu

15. Başvuru formu ve Bakanlık görüş yazısında sunulan bilgilerkarşılaştırıldığında başvurucuların,30/9/2013 ilâ 4/11/2013 tarihleri arasındaise Kumkapı GGM’de tutuldukları konusunda tereddütbulunmamaktadır.

16. Avrupa İşkencenin ve İnsanlıkdışıCeza veya Muamelenin Önlenmesi Komitesi (CPT) tarafından 2009 yılının Haziran ayında aralarında başvurucuların tutulduklarıKumkapı GGM’nin de bulunduğu Türkiye’nin farklıillerindeki altı GGM’ye yönelik bir dizi ziyaretgerçekleştirilmiştir. Anılan ziyaretler sonucunda hazırlanan 16/12/2009 tarihliRapor'un (2009 tarihli CPT Raporu) ilgili kısımlarışöyledir:

“…

2007 yılının Martayında açılan İstanbul-Kumkapı Gözaltı Merkezi, 560 kişilik (tutulan 360 erkekve 200 kadın için) resmi kapasiteye sahip olan, Türkiye’de tutulu bulunangöçmenlere yönelik en geniş tutuklu yerleşkesidir. Ziyaret tarihinde merkezde124 yabancı uyruklu kişi barındırılmaktaydı.

...

44. Ziyaret edilen gözaltı merkezlerindekimaddi koşullara ilişkin olarak heyet, önceki iki hafta boyunca ziyaret edilenbirkaç gözaltı merkezinde (özellikle İstanbul-Kumkapı ve Edirne-Tunca) tutulankişi sayısında keskin bir düşüş olduğunu, söz konusu merkezlerde tutulan tümkişilerin neredeyse %50’sinin serbest bırakıldığının anlaşıldığınıbelirtmiştir. Bunun ziyaret tarihinde, kuruluşlardaki yaşam koşulları üzerindefaydalı bir etkisi olduğu aşikârdır.

...

45. İstanbul-Kumkapı’da, yeni tutukluyerleşkesindeki maddi koşullar, İstanbul’daki eski tutuklu yerleşkelerindekikoşullara kıyasla genel olarak çok daha iyiydi [dipnot: Ancak bazıiyileştirmeler ziyaretten çok kısa bir süre öncesinde yapılmıştır (örneğin;duvarların boyanması, dışarıdan temizlikçi görevlileriyle sözleşme imzalanması,v.b.)]. Özellikle, tutulma odalarının çoğu geniş, iyiışıklandırılmış (gün ışığına iyi erişim ile) ve çok temizdi.

Bununla birlikte, mevcut yer ve olanaklar gözönünde bulundurulduğunda, merkezin 560 kişilik mevcut resmi kapasitesinin çokyüksek olduğu açıktır. Özellikle, tutulma odalarındaki yaşam alanı yetersizdir(örneğin; 30 yatak için 58 m²) ve ortak kullanılan odalar boyut ve ekipmanbakımından noksandır (örneğin; zemin katında 120 yatak bulunurken, ortakkullanılan odalarda sekiz masa ve 23 sandalye bulunmaktadır). CPTİstanbul-Kumkapı Gözaltı Merkezinin resmi kapasitesinin önemli ölçüdeazaltılması ve ilerideki doluluk düzeyinin daima yeni kapasitenin sınırlarıiçerisinde tutulmasını sağlamak üzere tedbirler alınmasını tavsiye etmektedir.

...

47. Kırklareli ve çocuklar ile kadınlaraçısından İstanbul-Kumkapı istisna olmak üzere [dipnot: Kumkapı’da mevcut avluöncelikle polis araçları için park alanı olarak kullanılmıştır. Kısıtlı alanbulunmasından dolayı, sadece tutulan kadınlar ve çocuklar günlük açık havaegzersizi imkânından faydalanabilmekteyken, tutulan erkekler genelliklehaftalar hatta aylar boyunca mütemadiyen açık hava egzersizi imkânından yoksunbırakılmışlardır.], ziyaret edilen gözaltı merkezlerinde tutulan yabancıuyruklu kişilere hiçbir açık hava egzersizi imkânı sunulmamıştır.

Ziyaret sonu konuşmaları esnasında heyetderhal bir tespitte bulunmuş ve Türk makamlarını Ağrı, Edirne-Tunca,İstanbul-Kumkapı, Konya ve Van’daki gözaltı merkezlerinde tutulan tüm göçmenleringünde en az bir saat boyunca açık hava egzersizi imkânındanfaydalanabilmelerini sağlamaya yönelik gerekli tedbirleri almaya çağırmıştır.

Türk makamları 23 Eylül 2009 tarihli bir yazıile İstanbul-Kumkapı Gözaltı Merkezinde tutulan yabancı uyruklu kişilerin‘günde ortalama bir saat boyunca açık havaya çıkmalarına ve açık havafaaliyetlerinden faydalanmalarına izin verildiği’ hususunda Komiteyibilgilendirmiştir. ...

CPT bu zamana kadar atılan adımlarımemnuniyetle karşılamakta ve Ağrı ve İstanbul-Kumkapı Gözaltı Merkezlerindetutulan tüm yabancı uyruklu kişilerin günde en az bir saat boyunca açık havaegzersizi imkânından faydalandığına ilişkin teyidin kendisine ulaştırılmasınıistemektedir.

...

51. Ziyaret edilen birtakım gözaltımerkezlerinde, verilen yemeğin kalitesi ve/veya miktarına ilişkin çok sayıdaşikâyet alınmıştır. Söz konusu merkezlerden birinin müdürü, kendi deneyimlerinegöre günlük kişi başına tahsis edilen bütçe olan 4.60 TL’nin açık bir şekildeyetersiz olduğunu heyete beyan etmiştir. CPT, yabancılara yönelik tüm gözaltımerkezlerinde tutulan göçmenlere temin edilen yemek hizmetinin,hem miktar hem de kalite bakımından yeterli olmasını sağlamak üzere tekrargözden geçirilmesini tavsiye etmektedir.

…”

17. Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) İnsan Haklarını İncelemeKomisyonu,11/5/2012 tarihinde Kumkapı GGM’ye birziyaret gerçekleştirmiştir. Bu ziyarete ilişkin olarak anılan Komisyontarafından 10/10/2012 tarihinde kabul edilen “Edirne,İstanbul ve Kırklareli İllerinde Bulunan Geri Gönderme Merkezleri Hakkındaİnceleme Raporu” başlıklı raporun (2012 tarihli TBMM Raporu) ilgilikısımları şöyledir:

“…

III. İNCELEMEDE UYGULANAN YÖNTEM

…

Alt Komisyon, geri gönderme merkezlerindeyerinde inceleme yapma yöntemini benimsemiştir. Bu amaçla, … 11 Mayıs 2012tarihinde … İstanbul İli Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde incelemegerçekleştirmiştir.

…

İncelemeler sırasında illerin valileri,emniyet müdürleri, diğer idari yetkilileri ve geri gönderme merkezlerindebarınan yasa dışı göçmenlerle görüşmeler gerçekleştirilmiş, barınma mekânlarıincelenmiş, çeşitli bilgi ve belgeler edinilmiştir. İncelemelerde mülteciler,sığınmacılar ve yasa dışı göçmenlerle ilgili çalışmalarda bulunan sivil toplumörgütlerinden İnsan Hakları Araştırma Derneği, Mülteciler Dayanışma Derneği,Sığınmacılar ve Göçmenlerle Dayanışma Derneği, İnsan Hakları Derneği, HelsinkiYurttaşlar Derneği, İnsan Hakları ve Mazlumlar İçin Dayanışma Derneği, İnsanHak ve Hürriyetleri İnsani Yardım Vakfı ve Uluslararası Af Örgütü temsilcileride incelemelere bilfiil katılarak görüş ve önerileriyle Alt Komisyonçalışmalarına katkı sağlamışlardır.

…

V. İNCELEMELER

1. Genel Bilgi

Hududumuzda yakalanan yasadışı göçmenlerin sınırdışı edilene kadar barınma iaşe ve sağlık ihtiyaçlarınınkarşılandığı yerlere geri gönderme merkezi denilmektedir. Ülke genelinde gerigönderme merkezlerinin kapasitesi 35 ilde toplam 2945 kişiden oluşmaktadır;ancak faal olarak bu illerden sadece 20’sinde bulunan merkezlerde hizmetverilmektedir. Ülkemizdeki yasa dışı göçmen sayısının ise geri göndermemerkezlerinin kapasitesinin oldukça üzerinde olduğu tahmin edilmektedir.

2. Geri Gönderme Merkezlerinde Yapılanİncelemeler

…

c) İstanbul İli Kumkapı Geri Gönderme Merkezi

ca) Geri GöndermeMerkezi Hakkında Bilgilendirme

Komisyonumuz İstanbul İli Kumkapı GeriGönderme Merkezindeki incelemesinden önce İl Emniyet Müdür yardımcısı H… P… veKomiser E… Y…’dan bilgi almıştır. Edinilen bilgilere göre;

- Yabancılar Şube Müdürlüğü bünyesinde;ikamet, vatandaşlık, sığınma, iltica ve sınır dışı işlemleri ile geri göndermemerkezindeki barınma hizmetleri yürütülmektedir.

- Geri gönderme merkezinin profilinebakıldığında daha çok yasa dışı göçmenlerden oluştuğu görülmektedir.

- Misafirhanenin barındırabileceği kişi sayısı100’ü kadın, 200’ü erkek olmak üzere toplam 300’dür. Burada ülkemizdebulundukları esnada suça karışan, ülkemize illegal yollardan giriş-çıkışyapan/yapmaya çalışan, vize ve ikamet süresi ihlalinde bulunan, izinsiz çalışanyabancı uyruklu şahıslar sınır dışı işlemleri için bekletilmektedir.

- Bina, 2007 yılından itibaren geri göndermemerkezi olarak kullanılmaktadır.

- Geri gönderme merkezine yaklaşık 40 farklıülkeden günlük ortalama 30 ila 40 yabancı teslim edilmekte ve yine günde 30 ila40 yabancının sınır dışı işlemleri yapılmaktadır.

- Yakalanan yasa dışı göçmenlerden üzerlerindepasaportu olmayanların konsoloslukları ile irtibata geçilerek belge temin etmeksuretiyle ülkelerine çıkışları sağlanmaktadır. Kişinin maddi imkânı varsa kendiimkânları ile uçak bileti alınmakta; ancak yoksa uçak biletleri İkmal ŞubeMüdürlüğü ve Genel Müdürlük ile yapılan yazışmalar neticesinde devletimizcekarşılanmaktadır.

- Gün içerisinde sabah ve akşam devletbütçesinden, öğlen ise Zeytinburnu Belediyesi Aşevinden karşılanmak üzere 3öğün yemek verilmekte olup, haftanın her günü 24 saat sıcak su imkanı sunulmaktadır.

- İl sağlık müdürlüğü tarafından Merkezegönderilen doktor, haftada bir gün gelip sağlık sorunları olanları muayeneetmektedir. Doktorun gelmediği günlerde hastalananlar ise Haseki Hastanesinegötürülmekte, acil hastalar için ambulans hizmeti sunulmaktadır. İnsanKaynağını Geliştirme Vakfı aracılığıyla haftanın bir günü Merkeze gelenpsikolog, sadece kadınlara psikolojik yardımda bulunmaktadır. Merkezdekadınlara yönelik kişisel hijyen malzemeleri ile tüm kalanlara yönelik temizlikmalzemeleri ücretsiz verilmektedir. Ayrıca kıyafeti bulunmayanlara kıyafetyardımı yapılmaktadır. Özellikle Pakistan, Afganistan ve Bangladeş’ten gelenlerinyıpranan giysileri yenileriyle değiştirilmektedir. Merkezde kalan çocuklaraoyuncak ve günlük süt verilmektedir.

- Merkezin konumunun kaçmaya müsait olmasınedeniyle sadece haftada 1 gün (özellikle Pazar günü)havanın müsait olduğu zamanlarda, barınanlar bahçede havalandırmayaçıkarılmaktadır. Çocuklar ise istedikleri zaman havalandırmaya çıkabilmektedir.

- Merkezde bulunan yasa dışı göçmenlerin boşzamanlarını değerlendirmeleri ve bir meslek öğrenebilmeleri için bir takımsosyal faaliyetler sunulmaktadır. Bu kapsamda; geri gönderme merkezindeki sporaletleriyle spor yapma imkanının sağlanmasının yanı sıra İstanbul BüyükşehirBelediyesi Sanat ve Meslek Eğitimi Kurslarınca (İSMEK) Merkeze gönderilen hocatarafından verilen takı kurslarına da katılım sağlanmaktadır. Merkezdeibadethane de bulunmaktadır.

…

- 2010 yılı içerisinde İçişleri Bakanlığıncayayımlanan Genelgeye paralel olarak, geri gönderme merkezine gelenlerekendisinin anladığı dilde buraya neden alındığı, hangi haklara sahip olduğu,burada neleri yapmasının yasak olduğu gibi konularda bilgilerin yer aldığı birbilgilendirme formu verilmektedir. Bu bilgilendirme formu yaklaşık 40 ila 50dilde hazırlanmıştır.

- Ayrıca Merkezde herhangi bir suç nedeniyleyakalanıp sınır dışı işlemleri yapılana kadar tutulanlar da yer almaktadır.Ancak bu kişiler suç türüne göre bir ayrım yapılmadan koğuşlardabarındırılmaktadır.

- Yakalananların işlemlerinin yapılacağısüreçte Merkezde barındırılmaları için 3’er aylık olurlar alınmakta; ancakortalama 10 günde işlemlerin gerçekleştirilip kişilerin sınır dışı edilmesisağlanmaya çalışılmaktadır. …

- Merkeze ilk defa gelen 3 Pakistanlının el veayak parmaklarının soğuktan kangren olduğunun teşhis edildiği, doktorunkesilmesi gerektiğini söylediği, ancak tedaviyi kabul etmedikleri, bunun sebebiolarak da buraya çalışmak için geldiklerini elleri ve ayaklarının kesilmesihalinde çocuklarına yük olacaklarını söyledikleri, ülkelerine geri gönderilmeyiistemeleri üzerine geri gönderildikleri belirtildi ve Merkezde duygu yüklüolaylarla karşılaşıldığının, yapılan işin bu yönden kolay olmadığının üzerindeduruldu.

cb) Geri GöndermeMerkezinde Yapılan Gözlemler

İnceleme sırasında Merkezde 291’i erkek, 97’sikadın, 7’si çocuk olmak üzere toplam 3[9]5 kişinin bulunduğu bilgisi edinildi.Geri gönderme merkezinin inceleme yapılan diğer iki merkezin aksine şehirmerkezinde olduğu görüldü.

Merkezde erkek ve kadınların koğuşlarının ayrıbloklarda olduğu, koğuşların ayrı ayrı odaları içerdiği ve odalardaki ranzasayılarının değiştiği gözlemlendi. Koğuşlarda bulunan tuvalet ve banyolarınhijyen açısından yetersiz durumda olduğu kanaatine varıldı.

Merkezde sığınmacıların hemen hemen heristediklerini bulabilecekleri büyük bir kantin olduğu, kantinde masa vesandalyelerin yer aldığı, ayrıca koğuşların önünde yiyecek ve temelihtiyaçların satıldığı stantlar olduğu görüldü.

Merkezde her zaman bulunan bir sağlıkgörevlisinin olmadığı, sağlık hizmetlerinin sadece haftada bir kez gelen doktoreliyle yürütüldüğü bilgisi verildi.

İhtiyacı olanlara bedava verilecekkıyafetlerin toplandığı bir oda bulunduğu ve bu kıyafetlerin Merkeze yapılanbağışlar sayesinde toplandığı bilgisi edinildi. Yine Merkezde yasa dışıgöçmenlerin özel eşyalarını emanete bırakabilecekleri emanet odalarınınbulunduğu görüldü.

Merkezde barınanların boş zamanlarınıgeçirebilecekleri faaliyet odasında İSMEK’ten gelenhocalarca haftada 3 gün çeşitli kurslar verildiği belirtildi.

Merkezde çocukların günün her anındaistedikleri zaman gelip oynayabilecekleri oyun odaları bulunmakta olup odalardaçeşitli oyuncaklar ile aktivite imkanları bulunduğu görüldü.

Merkezde hem televizyon odası hem de yemekodası şeklinde kullanılmak üzere ayrılmış odalarda kişilerin sohbet etmekteoldukları ve iyi vakit geçirdikleri görüldü. Burada bulunan televizyonların sonteknoloji ve büyük ekranlı oluşu dikkat çekti.

Koğuşların birbirinden demir parmaklıklarlaayrıldıkları; ancak demir parmaklıkların kişilerin hareket imkanınıengellemediği görüldü. Merkezde bulunan yasa dışı göçmenlerin serbestçe Merkeziçinde dolaşabildikleri ve koğuşların koridorunda bulunan spor aletlerinde sporyapabildikleri gözlemlendi.

Merkezde kalanların dışarı ile bağlantıkurabilecekleri telefonların olduğu ve bunların koğuş koridorlarındakonuşlandırıldığına şahit olundu.

…

VI. DEĞERLENDİRME ve SONUÇ

…

- İstanbul İli Kumkapı Geri Gönderme Merkeziile ilgili olarak;

1- Merkezin şehir merkezinde, Kumkapı’nın arasokaklarında oldukça dar bir alanda yer aldığı görülmüştür. Merkezde herhangibir suç şüphesiyle yakalanıp sınır dışı edilene kadar tutulan kişilerbarındırıldığından ve bu kişilerin havalandırmaya çıkarılması halinde kaçmaşüphesi olacağından dolayı yasa dışı göçmenlerin havalandırılma imkanı sunulmayan bir yerde barındırılması uygungörülmemiştir. Bu itibarla Merkezin şehir dışında daha sakin ve geniş bir alanataşınmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

2- Merkezde bulunan suç şüphelisi yasa dışıgöçmenlerin şüphe altında oldukları suçun türüne bakılmadan ve bir farklılaştırmayagidilmeden aynı koğuşlara yerleştirildikleri görülmüştür; ancak suçlarınkategorize edilerek kişilerin koğuşlara yerleştirilmesi ceza hukukunun temelgereklerindendir. Böylece çalışma izni olmadığı gerekçesiyle yakalanan kişi ileuyuşturucu kaçakçılığı veya adam öldürme şüphesiyle yakalanan kişi aynı yerdebarınmamış olacak ve suç türü itibarıyla Merkezde bir sınıflandırma yapılmışolacaktır.

3- Merkezde yer alan yasa dışı göçmenleringerek Merkezin konumu gerek personel eksikliği nedeniyle sadece haftanın birgünü kısa sürelerle havalandırmaya çıkarıldığı bilgisi edinilmiştir. Gerigönderme merkezinin yasa dışı göçmenler için hapishaneden farksız halegelmemesi için en temel hakları olan yaşama hakkının bir uzantısı niteliğindekibu haktan haftanın her günü diledikleri zaman yararlanmaları sağlanmalıdır.Bunun için Merkezde bulunan personel sayısının artırılması ve yasa dışıgöçmenlerin kaçmalarını önleyici mekanizmaların geliştirilmesi, gerekirseMerkezin şehir dışında daha sakin ve geniş bir alana taşınması uygun olacaktır.

4- Merkezin sağlık biriminde haftada bir günhizmet veren doktor aracılığıyla sağlık hizmetleri verildiği bilgisiedinilmiştir. Bunun yasa dışı göçmenlerin sağlık sorunlarını çözmede yetersizolduğu düşünülmekte olup, en azından Kırklareli ve İstanbul’da yer alan gerigönderme merkezlerindeki gibi haftanın her günü acil durumlarda müdahale edecekbir sağlık görevlisinin görevlendirilmesinin gerektiği düşünülmektedir.

5- Merkez içerisinde bulunan yasa dışıgöçmenlerin belli sınırlar içerisinde serbestçe dolaşabildikleri görülmüştür.Yasa dışı göçmenlerin boş zamanlarını geçirebilecekleri faaliyet odalarındaçeşitli kursların verilmesi, kadınlara psikolog aracılığıyla psikolojik yardımısağlanması, Merkezde barınanların egzersiz yapmalarını sağlayacak sporaletlerinin olması, çocuklara yönelik olarak oyun odalarının bulunması,çocuklara süt ve oyuncak temin edilmesi, kıyafeti olmayanlara kıyafet yardımıyapılması, yasa dışı göçmenlere haklarının ve Merkez kurallarının yer aldığıkendi dillerinde bilgilendirme broşürlerinin verilmesi gibi imkânlarHeyetimizce memnuniyet verici bulunmuştur.

- Genel olarak;

1- Yasa dışı göçmenlerin sınır dışı edilenekadar barındırıldığı geri gönderme merkezlerinin yönetim ve kontrolü, EmniyetGenel Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. AncakEmniyet Genel Müdürlüğünün asıl uğraş alanı ve görevi, önleyici ve koruyucuniteliği ağır basan suç ve suçlularla mücadeledir. Bu nedenle geri göndermemerkezlerinin yönetim ve kontrolünün İçişleri Bakanlığı bünyesinde kurulacakolan Göç ve İltica Genel Müdürlüğü tarafından yapılması uygun olacaktır. Bukapsamda sınır dışı işlemlerinin iltica, sığınma ve göç konusunda eğitim almışpersonel tarafından yürütülmesi bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır.TBMM Genel Kurulunda bulunan Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Tasarısıile de geri gönderme merkezlerinin İçişleri Bakanlığı tarafından işletileceğibelirtilmektedir.

2- Geri gönderme merkezlerinde bulunan yasadışı göçmenlere ne tür muameleler uygulanacağı ve geri gönderme merkezlerininişleyişi hakkında tüm geri gönderme merkezlerinde yeknesaklığı sağlayacak birdüzenleme bulunmamaktadır. Bu durum geri gönderme merkezlerinde farklıuygulamalara neden olduğundan bu konuda bir düzenleyici işlem niteliğindehukuki metin hazırlanması gerekmektedir. Nitekim Yabancılar ve UluslararasıKoruma Kanunu Tasarısında da ‘Geri gönderme merkezlerinin kurulması,işletilmesi, devri, denetimi ve sınır dışı edilmek amacıyla idari gözetimde bulunanyabancıların geri gönderme merkezlerine nakil işlemleriyle ilgili usul veesaslar yönetmelikle düzenlenir.’ hükmü yer almaktadır.

…

4- Geri gönderme merkezlerinde bulunan yasadışı göçmenlerin sayısı, uyrukları ve haklarında yapılan işlemlere (sınır dışı,iltica başvurusu vb.) ilişkin oransal verilerin düzenli olarak tutulması veherkesin erişimine açık bir şekilde belli periyotlarla yayınlanmasıgerekmektedir.

5- Sivil toplum örgütleri temsilcilerine,avukatlara geri gönderme merkezlerine giriş ve bilgi talebi hususunda yardımcıolunması gerektiği düşünülmektedir. Sivil toplum örgütlerinin geri göndermemerkezi idaresi ile koordineli bir şekilde çalışmalarına imkân tanınmalıdır.

…

6- Geri gönderme merkezine gelen yasa dışıgöçmenlerin uyruklarının tespitinde beyanları esas olduğundan, doğru beyandabulunup bulunmadıklarının yapılacak mülakatlarda tercümanlar aracılığıyladenetlenmesi gerekmektedir. Bunun yanı sıra yasa dışı göçmenlerle iletişiminsağlanmasında da tercümanların önemi büyüktür. Bu nedenle geri göndermemerkezlerinde farklı dillerden tercümanlar görevlendirilmesi büyük önem arzetmektedir.

7- Ülkemizde uluslararası koruma veyabancılarla ilgili hususlarda bir kanun bulunmamakta; insan haklarını, milligüvenliği ve uluslararası ilişkileri doğrudan etkileyen bu son derece önemlikonu, idari düzenlemeler aracılığıyla yürütülmeye çalışılmaktadır. Bu itibarlakanunla düzenlenmesi gerekirken daha çok ikincil düzenlemelerle yürütülenuluslararası koruma ve yabancılar konusu, kanun ve kanun temelinde hazırlanacakdüzenlemelerle yürütülmeli, uluslararası insan hakları standartlarına uyumlubir uluslar arası koruma sistemi hayatageçirilmelidir. Bu bakımdan TBMM Genel Kurulu gündeminde bulunan ‘Yabancılar veUluslararası Koruma Kanunu Tasarısı’nın bir an önce kanunlaşmasında faydabulunmaktadır.

…”

18. Türkiye İnsan Hakları Kurumu (İHK) tarafından Kumkapı GGMhakkında Kasım 2014 tarihli “İstanbul GeriGönderme Merkezi Raporu” (İHK Raporu) yayımlanmıştır. Rapora esasteşkil eden ziyaret tarihi 2/5/2014’tür. Rapor'da,Kumkapı GGM’nin özellikleri ve bu Merkezdetutulanlara sunulan hizmetlere ilişkin ayrıntılı bilgiler yer almaktadır.Anılan Rapor'da yer alan bazı bilgiler şöyledir:

“A. MERKEZ YETKİLİLERİNDEN ALINAN BİLGİLER:

13. İstanbul Geri Gönderme Merkezinde,02.05.2014 tarihi itibarıyla 350 kişi kalmaktadır. 28.04.2014 tarihinde,merkezde tutulan kişi sayısı 228 erkek, 149 kadın ve 7 çocuk olmak üzere toplam384’tür.

- Merkeze günde ortalama 30-40 kişi gelmekte,aynı miktarda kişi de çıkmaktadır.

- Kişi ülkesine dönmek istemiyorsa ve başvuruyapmışsa iltica prosedürü ortalama 3-4 ay sürmektedir.

- Büyükşehir Belediyesine bağlı Sağlık A.Ş.tarafından iki ayda bir genel temizlik yapılmaktadır. Koğuş temizliğialıkonanlarca yapılmaktadır.

- Haftada bir perşembe günleri doktorgelmektedir. Hastaların ilaçları temin edilmektedir.

- Merkezde 08.00-17.00 saatleri arasındaçalışan hemşire mevcuttur. Acil durumlarda 24 saat ambulans gelmektedir.

- Yemek için günlük iaşe bedeli 9 TL olup,yemek, ihaleyi kazanan firma tarafından verilmektedir. Bu bedel İstanbulşartlarında yetersiz kalmaktadır. Öğlen ve akşam yemeğinde sıcak yemekverilmekte ve aylık kalori hesabı dikkate alınmaktadır.

- Havaların iyi olduğu mevsimlerde, saat17.00’den sonra kişiler havalandırmaya çıkmaktadırlar, ancak kış mevsimindehasta olmamaları için havalandırmaya çıkartılmamaktadırlar. Bahçe, emniyettengelen kişiler ve giriş çıkış yapan araçlar için kullanılmaktadır.

…

B. MERKEZDE TUTULAN KİŞİLERDEN ALINAN BİLGİLER

14. İdarenin kullandığı birimlerden demirkapılarla ayrılan mekânda, koğuşlar(üniteler) bulunmaktadır. Koğuş kapılarıaçıktır. Genel olarak koğuşların bulunduğu mekânın çok pis, bakımsız vekalabalık olduğu, kadınların kendi çamaşırlarını ellerinde yıkadıkları,yataklarda nevresim ve yastık olmadığı gözlemlenmiştir. Koridor ve yemekhaneolarak kullanılan büyük bir salon bulunmaktadır. Koridorda üç adet spor aletimevcuttur.

C. YAPILAN GÖZLEM VE DEĞERLENDİRMELER

1. Merkezde Tutulanların Açık Havaya Çıkartılmaması

…

16. Merkez Müdürü, yapılan görüşme sırasında,gözetim altındakilerin binanın bahçesinde hava alma imkânını hafta içinde saat17.00’den sonra günde 45 dakika, hafta sonlarında ise günde 2-3 saat sağlamayaçalıştıklarını, kış aylarında ise soğuktan hastalanabilecekleri endişesiyleaçık havaya çıkış izni vermediklerini, zaten gözetim altındakilerin de soğuknedeniyle çıkmak istemediklerini ifade etmiştir. Ayrıca, Müdür, binadatutulanların güvenli bir şekilde hava alabilecekleri bir mekânın da bulunmadığınıifade etmiştir.

17. İnceleme esnasında görüşülenler ise,belirtilen şekilde hava alma imkânı verilmediğini beyan etmişlerdir. Ziyaret, Mayıs ayında gerçekleşmiştir. Kadın koğuşunda görüşülenleren son iki hafta önce bahçeye çıkartılmıştır. Üç ya da dört aydan beriMerkez’de olduğunu ancak bütün bu süre boyunca sadece iki defa dışarı çıktığınıbeyan eden ve bir yaşında bebeği bulunan kişiler bulunmaktadır.

…

21. TBMM İnsan Haklarını İnceleme Komisyonunun2012 tarihli raporuna göre de, ‘… havalandırmayaçıkarılması halinde kaçma şüphesi olacağından dolayı yasadışı göçmenlerinhavalandırılma imkanı sunulmayan bir yerde barındırılması uygun görülmemiştir.’Raporda, ‘personel yetersizliği nedeniyle haftanın sadece bir günü kısa süre’yle çıkarılmanın yetersiz olduğu, havalandırmayaçıkmanın yaşam hakkının bir uzantısı olduğu ve haftanın her günü dilediklerizaman yararlanmalarının sağlanması gerektiği’ ifade edilmiştir...

23. Buna karşın Merkezde tutulanların bahçeyeçıkartılmamalarının ana gerekçesi, yetkililerin ‘bahçede araç çıkışı olduğu vegüvenlik sağlanamayacağı’ ve ‘kış aylarında çıkartırlarsa hasta olacakları’iddiasıdır. … Merkezin bulunduğu yer itibarıyla mesai saatleri içinde araçlarındurmasına izin verilmediği ve bu nedenle de park yeri olarak bahçeye ihtiyaçduyulduğu dile getirilmiştir.

24. Merkez yetkilileri bahçeye çıkarılmamakonusunda, bahçede güvenlik sorunu olmasını gerekçe göstermektedir. Bahçenin,merkeze gelen araçların giriş çıkışı ve araçların park etmesi için ayrıldığı,bu nedenle kişilerin bahçeye çıkartılmadığı, aksi durumda kaçışlar olabileceğiifade edilmektedir.

…

2. Merkezde Kapasitenin Çok Üstünde KişininBarınması

…

29. İstanbul Geri Gönderme Merkezinin normalkapasitesi, 200 erkek, 100 kadın olmak üzere toplam 300 kişidir. Merkezde,incelemenin yapıldığı haftanın ilk günü, 384 kişinin kaldığı tespit edilmiştir.Sivil toplum kuruluşları da, genel olarak 400 ile 500arasında kişinin tutulduğunu beyan etmişlerdir.

30. 64 metrekarelik bir alanda 40 kişi kalmaktadır. Koğuşlarda yapılanincelemede, ranzaların bitişik nizam şeklinde dizildiği ve mekânın tahammülsınırlarını zorlayacak derece kalabalık olduğu görülmüştür. Ranzalarda yerkalmaması nedeniyle, bazı kişilerin yere battaniye sererek yattığı görülmüştür.

…

31. … karşılamamaktadır.5 [Dipnot 5: GeriGönderme Merkezinde 300 kişilik kapasitede bile bir kişiye yaklaşık 3 m2 alandüşmektedir. Bu sonuç CPT standartlarının yarısından daha azına denkgelmektedir. Kaldı ki, ortalama 400-500 kişi civarında kişi kalmaktadır.Dolayısıyla CPT tarafından öngörülen (her bir tutuklu veya hükümlü için asgari7 m2’lik alan) standardının çok altında olduğu konusunda kuşku yoktur. (CPTstandartları, Bkz. CPT/Inf (92)3 §43http://www.cpt.coe.int/turkish.htm) Nitekim bu konu AİHM’nin Yarashonen Kararında değerlendirilmiş olup ‘Meclisraporunda tespit edilen 297 erkek tutulan olduğu dikkate alındığında, ayrılanyerin 2.27 m2 olup sadece bu durumun tek başına 3. maddenin ihlali niteliğindeolduğu’ ifade edilmiştir. (Paragraf 8)]

…

77. Merkezlerin erişimi zor olup, etkili birdenetlemesi de bulunmamaktadır. Avukata erişim imkânı olmayan ve daha sonraülkeden sınır dışı edilen yabancıların geri gönderme merkezinde maruzkaldıkları insan hakları ihlallerini pratikte şikâyet etmeleri mümkün değildir.Başvurucuların yabancı olması, dil bilmemesi, avukata erişimin zor olmasınedeniyle Merkezin yargısal denetimi ve memurlar hakkında yapılan şikâyetlerçok az sayıdadır. Merkezde tutulanlar genellikle sınır dışı edildiği için birdaha Türkiye’ye dönmesi oldukça zordur. Bu nedenle, şikâyet konusu olaylar,adli mercilere intikal etmemektedir.

…”

19. Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti tarafından, Kumkapı GGM’nin tutma koşullarına ilişkin verilen bilgiler, AİHM’in Yarashonen/Türkiye kararında (B. No: 72710/11,24/6/2014, §§ 18-19) şöyle özetlenmiştir:

“18. Hükümet, başvuranın tutulduğu KumkapıGeri Gönderme Merkezinin 300 kişilik kapasiteye sahip olduğunu ileri sürmüştür.Tutulan kişiler üç katta barındırılmaktır. İlk iki kat tutulan erkeklere,üçüncü kat ise kadınlara ayrılmıştır. Her katta sırasıyla 50, 58, 69, 76 ve 84metrekare büyüklüğünde beş yatakhane bulunmaktadır. Tutulan erkeklere ayrılanon odanın her birinde on beş ile yirmi arasında yatak bulunmaktadır ve tümodalar yeterince havalandırılmaktadır. Ayrıca her katta beş duş ve altıtuvaletin yanı sıra kahvaltı, öğle ve akşam yemeğinin her gün tüm katlardaservis edildiği 69 metrekarelik bir kafeterya bulunmaktadır. Tutulan kişilerinuygun hava koşulları mevcut olduğunda açık hava egzersizi yapma hakkıbulunmaktadır. Her perşembe günü bir doktor müessesede hazır olmakta ve tutulankişilerin ayrıca acil durumlarda tıbbi tedaviye erişimi mümkün bulunmaktadır.Tesisteki hijyene gelince, geri gönderme merkezinde tam zamanlı çalışan altıtemizlik görevlisi bulunmakta ve bina gerekli olduğu zaman dezenfekteedilmektedir.

19. Hükümet iddialarını desteklemek üzere,diğerlerinin yanı sıra (inter alia)her ikisi de iyi aydınlatılmış ve oldukça temiz olan iki yatakhanenin vetutulan erkekler için ayrılmış katlardan birindeki koridor ve kafeteryanınfotoğraflarını ibraz etmiştir. Toplam yatak sayısının fotoğraflardanbelirlenmesinin mümkün olmamasına rağmen, her iki odanın duvarlarına karşı konumlandırılmışve odanın ortasında dar bir koridor bırakan iki sıra ranza bulunduğugözlemlenmiştir. Bazı ranzalar birbiriyle temas halindeyken, diğerleri isebüyük metal dolaplarla ayrılmıştır. Masa ve sandalye gibi başka hiçbir mobilyaodalarda mevcut değildir; odalardan sadece bir tanesinde yatakların üstündebattaniyeler vardır ve diğer odada hiçbir yatak takımı bulunmamaktadır.Kafeteryanın her katında bir televizyon mevcuttur. Ayrıca, tutulan erkeklereayrılmış katlardan birine ait koridorun fotoğrafında metal bir mekik aleti vebir egzersiz bisikleti görünmektedir.”

20. Yarashonen/Türkiye kararında ayrıca, BM Göçmenlerinİnsan Hakları Özel Raportörü tarafından Kumkapı GGM hakkında hazırlanan Rapor’dan alıntılar yapılmıştır. Anılan kararda yer verilenBM Raporu’un ilgili kısımları şöyledir:

“30. ... (“BM”) Göçmenlerin İnsan Hakları ÖzelRaportörü François Crépeau, Türk Hükümeti’nin davetiüzerine 25-29 Haziran 2012 tarihleri arasında Türkiye’ye resmi bir ziyarettebulunmuştur. François Crépeau diğerlerinin yanı sıra(inter alia) Kumkapı veEdirne’deki geri gönderme merkezlerini ziyaret etmiş ve 17 Nisan 2013 tarihindeBM Genel Kurulu’na bir rapor (A/HRC/23/46/Add.2) sunmuştur. Söz konusu raporunilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

42. Özel Raportör ziyareti esnasındagöçmenlerin idari gözetim altına alınma nedenleri, bu gözetimin süresi, tutulmakoşulları ve idari gözetim altına alınan göçmenlere yönelik güvencelere erişimkonularında yetersiz bir düzenleme olduğunu kaydetmiştir.

...

52. Her ne kadar 2010 yılının Eylül ayındaTürkiye emniyet makamları tarafından yayınlanan bir genelge ile geri göndermemerkezlerinde tutulan düzensiz göçmenlerin tutulma nedenleri, tutulma süresi,avukata erişim hakkı ve geri gönderme merkezinde tutulma kararına veya sınır dışıkararına karşı itiraz hakkı konularında sistematik bir biçimdebilgilendirilmeleri talimatı verilmiş olsa da, Özel Raportör’ünEdirne ve Kumkapı geri gönderme merkezlerinde tutulan kişilerle yaptığıgörüşmeler, söz konusu genelgenin uygulamada sistematik bir biçimde hayatageçirilmediğini ortaya koymaktadır.

…

54. Özel Raportör ayrıca yukarıda anılan gerigönderme merkezlerindeki koşullardan da rahatsızlık duymuştur. Çocukların daaralarında bulunduğu idari gözetim altında tutulan kişiler çoğunlukla odalardaveya koğuşlarda kilitli tutulmakta ve dış alanlara erişimleri ya oldukçakısıtlıdır veya hiç bulunmamaktadır. Aşırı kalabalıklık,sağlığa elverişsiz koşullar ve yetersiz gıda diğer önemli endişekaynaklarıdır.’

…”

21. Bakanlık görüşünde nakledilen, Emniyet Genel Müdürlüğünün14/5/2014 tarihli ve 61243/479/70197 sayılı yazısının ilgili kısımlarışöyledir:

“…

Başvuranların 30.09.2013-04.11.2013 tarihleriarasında Kumkapı GGM'de tutulduğu koşullar hususunda:Söz konusu merkezin insani yaşam koşullarına uygun bir merkez olduğu,başvuranın da içinde yer aldığı yabancı şahıslara karşı herhangi bir kötümuameleye, onur kırıcı ceza ve işleme tabi tutulmadıkları, bu merkeze zamanzaman Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesi (AİÖK), İnsan Hakları İzleme Örgütü(HRW) gibi uluslararası kuruluşlarca ziyaretlerin yapıldığı, eksiklik tespitedilmesi durumunda belirlenen eksikliğin giderilmeye çalışıldığı ve budoğrultuda personele eğitimlerin verildiği,

Kumkapı GGM'nin 1 ve2. katının erkeklerin kullanımına açık olmak üzere 3 kattan oluştuğu vetoplamda 300 kişiyi barındırabildiği, 1 . kat misafirhanede; 69 metrekarelik bir yemekhanenin, 76, 50,58 ve 84 metrekarelik 4 yatak odasının, 5 duş ve 6 tuvaletin bulunduğu, 2. katmisafirhanede; 69 metrekarelik bir yemekhanenin, 69, 76, 50, 58 ve 84metrekarelik 5 yatak odasının, 5 duş ve 6 tuvaletin bulunduğu, 3. kat bayanlarmisafirhanesinde ise; 69 metrekarelik bir yemekhanenin, 69, 76, 50, 58 ve 84metrekarelik 5 yatak odasının, 5 duş ve 6 tuvaletin bulunduğu,

Bahse konu tarihler arasında misafirhanemevcudunun 300 kişiyi aşmadığı, göçmenlerin kendi vatandaşları veya kendilerineyakın buldukları kişilerle aynı odalarda kalmak istedikleri ve bu durumagörevlilerce müdahale edilmediği, bundan dolayı şahısların hangi odada ve kaç kişikaldıkları hususlarının tam olarak bilinmediği,

Ayrıca, Geri Gönderme Merkezinde havaşartlarına göre sığınmacıların merkezin bahçesine çıkartılarak temiz havadanfaydalanmalarının sağlandığı, başvuranın da tutulduğu süre içerisindehavalandırmanın yaptırıldığı, çocukların ise oyun parkında oynadıkları, aynızamanda kapalı bir çocuk oyun bölümünün bulunduğu, merkezin içerisinde birkantinin yer aldığı ve kantin görevlilerinin sabah, öğlen ve akşamları katlaraçıkarak talepler doğrultusunda hizmet verdikleri, şahısların özel ihtiyaçlarınıburadan sağladıkları, misafirhanede kalanlara üç öğün yemek verildiği, çocuklariçin günlük 500 ml sütün dağıtıldığı, temizliğin özel bir temizlik firmasıaracılığı ile 6 görevli tarafından yapıldığı ve katların ilaçlandığı, katlarasıvı sabun, banyo sabunu vb. temizlik malzemelerinin kesintisiz verildiği,katlarda 24 saat kesintisiz sıcak ve soğuk suyun bulunduğu, TV izleme, sporyapma, dinlenme odaları ve mescit gibi ihtiyaçlarının karşılandığı, gerigönderme merkezinde kalan şahısların hastalanmaları ve acil durumlarda 112 acilservis yardımı ve günlük şikâyet durumuna göre oluşturulan hastane ekibincetedavilerinin zaman kaybedilmeden yapıldığı,

Ayrıca haftada bir gün İstanbul İl SağlıkMüdürlüğü'nden gelen 1 doktor vasıtasıyla şahısların muayene ve tedavilerininyapıldığı

…”

22. Emniyet Genel Müdürlüğünün 7/1/2016 tarihli ve 12062 sayılıyazısı ekinde sunulan, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 3/12/2015 tarihliyazısında, başvurucuların tutuldukları tarih aralığındaki defter kayıtlarınagöre Kumkapı GGM'nin mevcudunun 310 ilâ 350 kişiarasında olduğu bilgisine yer verilmiştir.

C. İlgili Hukuk

1. Ulusal Hukuk

23. 15/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun mülga 4. maddesi şöyledir:

“Pasaportsuz, vesikasız veya usulüne uygunveya muteber olmıyan pasaport veya vesikalarlaTürkiye sınırlarına gelen yabancılar geri çevrilirler.

Bunlardan, pasaport veya vesikalarını yoldakaybettiklerini iddia edenlerin, İçişleri Bakanlığınca yapılacak soruşturmasonuna kadar, icabederse, en yakın idare merkezinegönderilerek haklarında verilecek kararlara göre işlem yapılmak üzere mahallimülkiye amirinin göstereceği yerde oturtulabilmek kaydiylekabulleri caizdir.

Hükümetin müsaadesiyle gelen göçmenler ellerindeTürk konsolosluklarının veya göçmen sevkı için yabancı memleketlere Hükümetçegönderilen memur veya heyetler tarafından verilmiş bir vesika bulunmak şartiyle pasaportsuz da olsalar Türkiye’ye kabul olunurlar.

Umumiyetle mültecilerin ve iskanhakkındaki mevzuat dışında olarak yurt tutmak maksadiylegelen yabancıların, pasaportları olsun olmasın Türkiye’ye kabulleri İçişleriBakanlığının kararına bağlıdır.”

24. 5682 sayılı Kanun’un “Türkiye’yegirmeleri memnu kimseler” kenar başlıklı mülga 8. maddesi şöyledir:

“1. Serseriler ve dilenciler;

2. Delilikle veya bulaşık hastalıkla malül olanlar (Bu gibilerden umumi sıhhati ve asayişitehlikeye sokmıyacak halde olup kendi vasıtalariyle veya kanuni veli veya vasilerinin maddihimayeleri altında olarak tedavi veya hava değiştirme için gelenler bu hükümdenistisna edilebilirler);

3. Türkiye Cumhuriyetinintaraf bulunduğu, mücrimlerin iadesine mütaallikanlaşma veya andlaşmalarla iadeye esas olarak kabuledilen suçlardan birinden sanık veya hükümlü bulunanlar;

4. Türkiye’den sınır dışı edilmiş olupta avdetine müsaade edilmemiş bulunanlar;

5. Türkiye Cumhuriyetininemniyetini ve umumi nizamını bozmak niyetiyle veya bozmak istiyenlereve bozanlara iştirak veya yardım etmek maksadiylegeldikleri sezilenler;

6. Fahişeler ve kadınları fuhuşasevkederek geçinmeyi meslek edinenlerle beyaz kadınticareti yapanlar ve her nevi kaçakçılar;

7. Türkiye’de kalacaklarını beyan ettiklerimüddetçe yaşamalarına ve tekrar gitmelerine yetişecek paraları bulunmayıpTürkiye’de kendilerini himaye edecek kimseleri bulunduğunu veya Türkiye’deyabancılara kanunla menedilmemiş işlerden birini tutacaklarını ispat edemiyenler.”

25. 15/7/1950 tarihli ve 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’deİkamet ve Seyahatleri Hakkında (mülga)Kanun’un 17. maddesi şöyledir:

“Siyasi sebeplerle Türkiye’ye sığınanyabancılar ancak İçişleri Bakanlığınca müsaade olunacak yerlerde ikametedebilirler.”

26. 5683 sayılı mülgaKanun’un 23. maddesi şöyledir:

“Memleket dışına çıkartılmalarına karar verilipte pasaport tedarik edemediklerinden veya başkasebeplerden dolayı Türkiye’yi terkedemiyenlerİçişleri Bakanlığının göstereceği yerde oturmağa mecburdurlar.”

27. 14/9/1994 tarihli ve 94/6169 sayılı Bakanlar Kurulu kararıile kabul edilip, 30/11/1994 tarihli ve 22127 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek ÜzereTürkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca SığınmaAmacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus HareketlerineUygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Karar makamı” kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“(Değişik madde 16/01/2006-2006/9938 S.B.K.Yön/3.mad)

Türkiye’ye iltica eden veya başka bir ülkeyeiltica etmek üzere Türkiye’den ikamet izni talep eden münferit yabancılarıntalepleri, 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Cenevre Sözleşmesiile Mültecilerin Hukuki Statüsüne ilişkin 31 Ocak 1967 tarihli Protokol ve buYönetmelik gereğince İçişleri Bakanlığı’nca karara bağlanır.

 İçişleriBakanlığı, karar verme yetkisini uygun göreceği hallerde valilikleredevredebilir.

 Valilikçeveya İçişleri Bakanlığı’nca alınan karar valilikler aracılığıyla yabancıyatebliğ edilir.

Talebi kabul edilen yabancı, İçişleriBakanlığı’nca uygun görülecek bir misafirhanede barındırılır veya İçişleriBakanlığı’nca gösterilecekbir yerde serbest ikametedebilir.

Talebi kabul edilmeyen yabancı bu karara karşı15 gün içerisinde isterse ilgili valiliğe itiraz edebilir.

İtiraz süresi kararın daha hızlı verilebilmesiiçin gerekli görülen durumlarda İçişleri Bakanlığı’nca daha kısa olarakbelirlenebilir.

Karara itiraz eden yabancının bu konudakiifadesi ve ifadesini destekleyen diğer bilgi ve belgeler valilikçe İçişleriBakanlığı’na gönderilir. İtiraz, İçişleri Bakanlığınca sonuçlandırılır ve nihaikarar yabancıya tebliğ edilir.

İtirazları nihai olarak reddedilenlerindurumu, yabancılarla ilgili genel hükümler çerçevesinde değerlendirilir.Yabancılarla ilgili genel hükümler çerçevesinde deikametizni verilmesi uygun görülmeyen yabancılara idarece belirlenen süre içerisindeTürkiye’yi terk etmeleri gerektiği bildirilir. Ülkeyi terk etmeyen yabancılar,İçişleri Bakanlığının talimatı üzerine valiliklerce veya doğrudan karar vermeyetkisinin valiliklere devredildiği hallerde, valilikler tarafından re’sen Türkiye’den çıkartılırlar.”

2. Uluslararası Hukuk

28. CPT tarafından kabul edilen Yabancı Uyruklu KişilerinTutulma Koşullarına İlişkin Standartlar’ın (CPT/Inf/E (2002) 1- Rev. 2010) ilgilikısımları şöyledir:

“48. Açık havada egzersiz yapma konusununüzerinde özellikle durulmalıdır. Mahkumların (tercihen genel bir faaliyetprogramının bir parçası olarak) her gün açık havada en az bir saat egzersizyapabilmesi şartı, temel bir önlem olarak genel kabul görmüştür. CPT,istisnasız bütün mahkumlara (ceza olarak hücre hapsinde olanlar dahil) her günaçık havada egzersiz yapma imkanı verilmesigerektiğine dikkat çekmektedir. Açık havada egzersiz yapılacak yerlerin makulbüyüklükte ve mümkün olduğunca kötü hava şartlarında koruma sağlayacak biçimdeolması gerektiği barizdir.

…

29. CPT’nin bakışaçısına göre, kişileri yabancılar mevzuatına göre uzun süreli olaraközgürlüklerinden mahrum bırakmanın gerekli görüldüğü hallerde, bu kişilerözellikle bu amaç için hazırlanmış, hukuki durumlarına uygun bir programa,fiziki koşullara ve uygun nitelikli personele sahip merkezlerde tutulmalıdır. …

Bu tür merkezlerin yeterli donanıma sahip,temiz ve bakımlı olması ve orada kalan kişilere yeterli yaşama alanı sağlamasıönemlidir. Ayrıca cezaevi ortamı olduğu izleniminin mümkün olduğu kadarönlenmesi için, mekan düzenlemesine özengösterilmelidir. Program faaliyetlerine gelince, açık havada egzersiz, güniçinde zaman geçirilebilecek bir odaya, radyo/televizyona, gazete/dergilere vediğer uygun dinlenme yollarına (örn. kutu oyunlarına,pinpon masalarına) erişimi içermelidir. Bu kişilerin tutuldukları süre ne kadaruzun olursa, onlara sunulan faaliyetler de o kadar kapsamlı olmalıdır.

…

79. Yasa dışı göçmenlere uygulanacaktutukluluk durumu, onların özgürlüklerinin kısıtlanmasının doğasını yansıtıcı,sınırlı kısıtlamalar içeren ve çeşitlendirilmiş etkinlik rejimindenoluşmalıdır. Örneğin, özgürlükten yoksun kılınmış yasa dışı sığınmacılar …tutuldukları kurum içindeki hareket sebestliklerimümkün olduğunca az sınırlandırılmalıdır.”

29. BM Genel Kurulu’nun 9 Aralık 1988 tarihli ve 43/173 sayılıkararıyla kabul edilen Herhangi Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen KişilerinKorunması İçin Prensipler’in “İnsani tarzda muamele yükümlülüğü” kenarbaşlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Her hangi birbiçimde tutulan veya hapsedilen bir kimse, insaniyetin ve insanın doğuştansahip olduğu insanlık onuruna saygının gerektirdiği bir biçimde muamele görür.”

30. Anılan Prensipler’in “Tutmanın ve diğer tedbirlerin yargısal denetimi”kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“Her türlü tutma veya hapsetme kararı vetutulan veya hapsedilen bir kimsenin insan haklarını herhangi bir biçimde etkileyen bütün tedbirlere yargısal veya diğer birmakam tarafından karar verilir veya bu tedbirler bu makamların etkilidenetimine tabi tutulur.”

31. BM Mülteciler Yüksek Komiserliği Yürütme Komitesinin (UNCHREXCOM) “Mültecilerin ve SığınmacılarınAlıkonulması” konulu 44 numaralı kararının dördüncü fıkrasının (f)bendi şöyledir:

“Yürütme Komisyonu, Mültecilerin Statüsüneilişkin 1951 Sözleşmesi’nin 31. maddesi’nihatırlatarak

...

(f) Mültecilerin ve sığınmacıların alıkonmakoşullarının insani olması gerektiğini vurgulamıştır. Özellikle, mülteciler ve sığınmacılarmümkünse, adi suçlu olarak tutulmakta olan kişilerin yanında tutulmayacak vefiziksel güvenliklerinin tehlike altında olduğu yerlerde bulundurulmayacaktır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 17/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuruincelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucularınİddiaları

33. Başvurucular, vatandaşı oldukları ve baskıya dayalı birrejimle yönetildiğini iddia ettikleri Özbekistan’dan Türkiye’ye geldiktensonra, İsveç’te bulunan (F.K.'nin) eşinin yanınagidebilmek için bulundukları Sabiha Gökçen Havalimanında, sahtecilik nedeniylegözaltına alındıktan sonra ilk olarak tutuldukları havalimanı nezarethanesinindar, kalabalık ve gün ışığından yoksun bir yer olduğunu, 30/9/2013 ilâ4/11/2013 tarihleri arasında, yaşam ve özgürlüklerinin tehlike altında olduğuÖzbekistan’a sınır dışı edilme riski altında ve herhangi bir yargısal merciinkararı olmadan 36 gün boyunca Kumkapı GGM’degözaltında tutulduklarını, söz konusu merkezin dış dünyadan tecrit edilmiş,giriş çıkışları sürekli kontrol edilen yüksek güvenlikli bir merkez olduğunu veaynı zamanda yaşam koşullarının cezaevinden daha ağır, sağlıksız, gayriinsanive onur kırıcı olduğunu, bu nedenle ruhsal ve fizyolojik olarak sağlıkdurumlarının bozulduğunu belirterek, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaledildiğini ileri sürmüşlerdir.

34. Başvurucular ayrıca, Türkiye’de yabancı kişilerin gerigönderme merkezlerinde gayriinsanî ve onur kırıcı muamele oluşturacak biçimdeuzun süre tutulmaları nedeniyle yapılan şikâyet ve başvuruların sonuçsuzkaldığını, bu nedenle kanun yollarının kullanılmasının etkili olmadığınıbelirterek, Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğini ifadeetmişlerdir.

35. Başvurucular, keyfi ve hukuk dışı gerekçelerle 36 günboyunca GGM’de tutulmalarının yabancı olmalarındankaynaklandığını ve Türk hukukunda bu tür yabancılara ilişkin belirtilen tutmaişlemlerinin yasal denetiminin bulunmadığını, ayrıca kendilerine uygulananözgürlük kısıtlamasının “gözaltı”ve “tutuklama” sayılmamasınedeniyle tazminat talep edilmesinin de mümkün olmadığını, niçin tutulduklarıkonusunda bilgilendirilmedikle- rinive yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş bir tutma kararı olmadanözgürlüklerinin kısıtlanmış olduğunu belirterek, Anayasa’nın 19. maddesininihlal edildiğini belirtmişlerdir.

36. Nihayet başvurucular, kimliklerinin gizli tutulmasını, adliyardımdan yararlandırılmalarını ve maruz kaldıklarını iddia ettikleri hakihlalleri sonucunda uğradıkları zararlar nedeniyle kendilerine maddi ve manevitazminat ödenmesini talep etmişlerdir.

B. Değerlendirme

37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

38. Başvurucuların, sınır dışı tehdidi altında GGM’de tutulduklarına, GGM’nintutma koşullarının elverişsizliğine ve burada sağlık yardımı taleplerininzamanında karşılanmamış olmasına ilişkin şikayetlerinin, Anayasa’nın 17.maddesinin üçüncü fıkrası; yabancı kişilerin geri gönderme merkezlerindegayriinsanî koşullarda, uzun süre tutulmaları nedeniyle yapılan şikâyet vebaşvuruların sonuçsuz kaldığı, bu nedenle kanun yollarının etkili olmadığışikayetlerinin Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesi; gerigönderme merkezinde tutulmalarının kanuniliği, yargısal denetimi, tutmanedenleri hakkında bilgilendirilmeleri ve tutma nedeniyle tazminat ödenmesikonularına ilişkin şikayetlerinin ise Anayasa’nın 19. maddesi kapsamındaincelenmesi uygun görülmüştür.

1. Adli Yardım TalepleriYönünden

39. Çocuk yaşta olan ikinci ve üçüncü başvurucular ile anneleriolan birinci başvurucunun, ülkelerini terk etmek zorunda kaldıkları, herhangibir gelirlerinin bulunmadığı, birinci başvurucunun çalışma izninin olmadığı veeşinin başka bir ülkede yaşadığı, bu nedenlerle geçimlerini önemli ölçüde zorduruma düşürmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun oldukları,başvuru formunda sunulan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. AnayasaMahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B.No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen adli yardım talebinindeğerlendirilmesine ilişkin ilkeler temelinde başvurucuların, açıkça dayanaktanyoksun olmayan adli yardım taleplerinin kabulü gerekir.

2. Sınır Dışı EdilmekÜzere İdari Gözetim Altında Tutuldukları Yerin Koşullarının ElverişsizliğiNedeniyle Anayasa’nın 17. Maddesi ile Bağlantılı Olarak 40. Maddesinin İhlalEdildiği İddiaları

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvurunun bukısmının, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

41. Başvurucular, Türkiye’de yabancı kişilerin gayriinsanî, onurkırıcı muamele oluşturacak biçimde ve uzun süre GGM’detutulmaları nedeniyle yapılan şikâyet ve başvuruların sonuçsuz kaldığını, idaremahkemesinde açtıkları davaların reddedildiğini, bu nedenle kanun yollarınınetkili olmadığını belirterek, Anayasa’nın 40. maddesinin ihlal edildiğini ilerisürmüşlerdir.

42. Bakanlık görüşünde, iç hukuktaki başvuru yollarının AİHM’in aradığı standartları taşımaması nedeniyle 4/4/2013tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun kabuledildiği, ancak bu Kanun’un sınır dışı işlemlerine karşı yargı yolunudüzenleyen ilgili maddesinin başvuru yapıldığı tarihte yürürlükte olmadığıbildirilmiştir.

43. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, Bakanlıkgörüş yazısında AİHM’in Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye kararınaatıf yapıldığını, anılan kararda, Türk iç hukukundaki düzenlemelerinSözleşme’nin 13. maddesindeki şartları taşımadığı gerekçesiyle ihlal kararıverildiğini, Bakanlık görüşünde belirtildiği gibi, 6458 sayılı Kanun’un başvurutarihinden sonra, 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe girdiğini, tutuldukları GGM’nin koşulları ile ilgili idareye yapılan başvurularınpratikte hiçbir fayda sağlamadığını ifade etmişlerdir.

44. Anayasa’nın “Temel hak vehürriyetlerin korunması” kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleriihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanınınsağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangikanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.”

45. Sözleşme’nin “Etkilibaşvuru hakkı” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme’detanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmibir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsadahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.”

46. Anayasa’nın 40. maddesi, Anayasa ile tanınmış hak vehürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurmahakkını güvence altına almaktadır.

47. İhlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem içinöngörülen ve Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için detamamının tüketilmiş olması gereken idari ve yargısal başvuru yollarınınulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz olmaları ve tüketildiklerindebaşvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir.Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıpuygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkiliolmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir (RamazanAras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, §§ 28-29).

48. Kişilerin etkili başvuru hakkı açısından sahip olduklarıgüvencenin kapsamı, ihlal iddiasına konu edilen hakkın niteliğine göredeğişmektedir. Fakat genel olarak ifade edilmelidir ki, Anayasa’nın 40. maddesiuyarınca sağlanması gereken başvuru yolunun, hemteoride hem de uygulamada, ileri sürülen ihlali önleme, ihlal devam etmekte isesonlandırma veya gerçekleşip sona ermiş ihlallere yönelik olarak da makul birtazmin imkanı sunma açısından etkili olması gerekmektedir (K.A. [GK], B. No: 2014/13044, 11/11/2015, §71).

49. Ancak, ihlal iddiasına konu edilen hak Anayasa’nın 17.maddesinde güvence altına alınan, “işkence”,“eziyet” veya “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleyetabi tutmama yasağı olduğunda, Anayasa’nın öngördüğü mutlak yasak gereği, buhaklar açısından sağlanması gereken başvuru yolunun etkili olmasından sözedebilmek için bu yolun ihlali önleyici ve bazı durumlarda cezalandırıcı,ayrıca gerektiğinde tamamlayıcı bir unsur olarak makul bir tazmin imkânı sunanbir yol olması zorunludur. Aksi takdirde, bu tür ihlaller açısından sadecetazmin yollarının öngörülmüş olması, bu tür muamelelere maruz kalan kişilereyapılanları (kısmen/zımnen) meşrulaştırmış ve devletin tutma koşullarınıAnayasa’nın güvence altına aldığı standartlara yükseltme yükümlülüğünü kabuledilemez bir şekilde azaltmış olacaktır. Bu nedenle, somut başvuruda olduğugibi, “insan haysiyetiyle bağdaşmayan”koşullarda tutulma şikâyetleri açısından, ancak tutulma koşullarınıniyileştirilmesi/düzeltilmesi ve ayrıca bu koşullardan kaynaklanan zararlarıntazmin edilmesini sağlayacak bir başvuru yolunun etkililiğinden söz edilebilir.Elbette, ihlal iddialarına konu yerden ayrılmış olunması durumunda yapılacakbaşvurular açısından hâlihazırda gerçekleşmiş olan maddi ve manevi zararlarakarşılık gelecek nitelikte tazmin yollarının bulunması gerekmektedir (K.A. [GK], § 72).

50. AİHM de, Sözleşme tarafından sözkonusu hükme atfedilen özel önemin, Devlet tarafından tazmin edici bir hukukyoluna ilaveten, bu tür muamelelerin tamamını süratle sona erdirecek etkili birmekanizma kurulmasını gerektirdiğini kabul etmektedir (Yarashonen/Türkiye, B. No: 72710/11, 24/6/2014, §61).

51. Başvurucuların, 28/9/2013 ilâ 30/9/2013 tarihleri arasındahavalimanı nezarethanesinde, 30/9/2013 ilâ 4/11/2013 tarihleri arasında iseKumkapı GGM’de tutuldukları konusunda tereddütbulunmamaktadır.

52. Bakanlık görüşünde, başvurucuların tutuldukları dönemdeanılan Merkezlerindeki elverişsiz yaşam koşullarını önleme ve doğan zararlarıtazmin etmek üzere belirlenmiş, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ilegüvence altına alınan hukuksal değerlerin korunması noktasında, çözüm üretmekabiliyetini haiz ve makul bir başarı şansı sunan bir hak arama yolusağladığına dair yargısal pratiği ortaya koyan bir açıklama veya somut herhangibir karar sunulmamıştır. Kaldı ki, yabancıların GGM’detutulma koşullarının incelemeye tabi olduğu varsayılsa dahi, bu tür koşullarınhangi standartlara göre değerlendirileceğine dair başvurucuların tutulduklarıdönemde yürürlükte olan açık bir düzenleme de bulunmamaktadır.

53. AİHM’in konuya ilişkin Yarashonen/Türkiye kararında; tutulan bir göçmenin,önerilen hukuk yollarından faydalanarak haklarını savunabildiğini, yani idaremahkemesine veya idari makama yapılan başvurunun tutulma koşullarınıniyileşmesiyle ve/veya olumsuz maddi koşullar nedeniyle yaşanan ıstırap içintazminata hükmedilmesiyle sonuçlandığını gösteren herhangi bir adli veya idarikararın, davalı Devlet tarafından ibraz edilmediği, niçin ibraz edilmediğineilişkin bir açıklamada da bulunulmadığı tespitlerine yer verilmiştir. (Yarashonen/Türkiye, § 63; ayrıca bkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye,B. No: 30471/08, 22/9/2009, § 25).

54. 2/5/2014 tarihli ziyarete istinaden düzenlenen İHK raporundada “Merkezlerin erişimi zor olup, etkili birdenetlemesi de bulunmamaktadır. Avukata erişim imkânı olmayan ve daha sonraülkeden sınır dışı edilen yabancıların geri gönderme merkezinde maruz kaldıklarıinsan hakları ihlallerini pratikte şikâyet etmeleri mümkün değildir.Başvurucuların yabancı olması, dil bilmemesi, avukata erişimin zor olmasınedeniyle Merkezin yargısal denetimi ve memurlar hakkında yapılan şikâyetlerçok az sayıdadır. Merkezde tutulanlar genellikle sınır dışı edildiği için birdaha Türkiye’ye dönmesi oldukça zordur. Bu nedenle, şikâyet konusu olaylar,adli mercilere intikal etmemektedir.” şeklinde tespitlere yerverilmiş olması, başvurucuların iddialarını güçlendirmektedir (bkz. § 18).

55. Nitekim, 2012 tarihli TBMM Raporu’nda da benzer şekilde,tutulan düzensiz göçmenlere ne tür muameleler uygulanacağı ve işleyişlerininnasıl olacağı konularında tüm geri gönderme merkezlerinde yeknesaklığısağlayacak bir düzenlemenin bulunmadığı, bu durumun farklı uygulamalara nedenolduğu, bu konuda düzenleyici işlem niteliğinde bir hukuki metin hazırlanmasıgerektiği ifade edilmiştir.

56. Başvurucuların tutulma tarihlerinden sonra, 11/4/2014tarihinde yürürlüğe giren 6458 sayılı Kanun’da dahi tutulma koşullarınınAnayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasına uygunluğu açısından denetleme veherhangi bir aykırılık tespiti durumunda koşulların düzeltilmesi veyatutulmanın sonlandırmasına imkân sağlayacak, tutulma koşullarınınstandartlarını belirleyen, bu koşulların kontrolünü, gözden geçirilmesiniiçeren özel nitelikte bir idari veya yargısal başvuru mekanizmasınınöngörülmediği, Anayasa Mahkemesince daha önce karara bağlanmıştır (K.A. [GK], § 80).

57. Bu tespitler ışığında, GGM’deidari gözetim altında tutulmuş olan başvurucular açısından, Anayasa’nın 17.maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan hukuksal değerlerinkorunması noktasında, teoride ve pratikte çözüm üretme kabiliyetini haiz vemakul bir başarı şansı sunan etkili idari ve yargısal bir başvuru yolununbulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

58. Açıklanan nedenlerle, somut başvurunun özel koşullarıçerçevesinde, tutulma koşullarından kaynaklanan Anayasa’nın 17. maddesininihlal edildiği iddiaları açısından Anayasa’nın 40. maddesinin zorunlu kıldığıetkili bir başvuru yolunun bulunmadığı ve dolayısıyla başvurucuların etkilibaşvuru haklarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. Kumkapı GGM’nin Koşullarının Anayasa’nın 17. Maddesini İhlal Ettiğiİddiaları

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

59. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvurunun bukısmının, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

60. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddeninbirinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında dakimseye “işkence” ve “eziyet” yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veyamuameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

61. Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin buhakka müdahale etmemelerini, yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilenşekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarınıgerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı göstermeyükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (CezmiDemir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 81).

62. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasınınkapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olmasıgerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup, her olayda asgari eşiğin aşılıpaşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bubağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti,yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, §23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ileardındaki saik de eklenebilir (Cezmi Demirve diğerleri, § 83).

63. Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindekietkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir.Dolayısıyla, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadelerarasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin “işkence” olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğinibelirleyebilmek için, anılan fıkrada geçen “eziyet”ve “insan haysiyetiyle bağdaşmayan”muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

64. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekildekendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veyamağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeyesürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muameleveya ceza olarak tanımlanması mümkündür (TahirCanan, § 22). Burada “eziyet”ten faklı olarak, kişi üzerinde uygulananmuamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı biretki oluşturmaktadır (Cezmi Demir vediğerleri, § 89).

65. Yukarıda değinildiği üzere, bir muamelenin bu kavramlardanhangisini oluşturduğunu belirleyebilmek için her somut olayın kendi özelkoşulları içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Muamelenin kamuya açık olarakyapılması onun aşağılayıcı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olupolmamasında rol oynasa da bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmeside bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilmektedir. Ayrıcamuamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkatealınsa da böyle bir amacın belirlenememesi, kötü muamele ihlali olmadığıanlamına gelmeyecektir. Tutulma koşulları, tutulanlara yapılan uygulamalar,ayrımcı davranışlar, devlet görevlileri tarafından sarf edilen hakaretamizifadeler, kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme içirme gibi aşağılayıcımuameleler “insan haysiyetiyle bağdaşmayan”muamele olarak ortaya çıkabilir (Cezmi Demirve diğerleri, § 90).

66. Bir kişinin sınır dışı etme işleminin yürütülmekte olmasınedeniyle yakalanması veya tutulması mümkündür (Rıda Boudraa, B. No: 2013/9673,21/1/2015, § 73). Bu amaçla idari gözetim altına alınan yabancının tutulduğuyerdeki maddi koşulların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamınagirebilmesi için asgari bir eşiğe ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşikdeğerlendirmesi ise, koşullarla ilgili tüm verilere, özellikle de muameleninsüresine, fiziksel ya da ruhsal etkilerine ve bazen de mağdurun cinsiyeti, yaşıve sağlık durumuna bağlı olarak yapılmalıdır (Rıda Boudraa, § 60, benzer yöndekiAİHM kararları için bkz. Kafkaris/Kıbrıs, B. No: 21906/04, 12/2/2008, § 95,Yarashonen/Türkiye, § 71)

67. Bir muamelenin “insanlıkdışı” olarak nitelendirilebilmesi için, bunun tasarlanarakuygulanmış olmasının yanısıra bedensel yaralanma yada fiziksel veya ruhsal acıya sebebiyet vermesi; diğer taraftan bir muamelenin“aşağılayıcı” olaraknitelendirilebilmesi için mağdurlarını rencide edecek ve küçültecek ölçüde,onlara, korku, endişe, aşağılanma gibi duyguları hissettirmesi gerekir (Rıda Boudraa, § 61).

68. Bir ceza veya muamelenin, Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında“aşağılayıcı” olup olmadığınıtespit ederken, bunların amacının ilgiliyi rencide etme ve aşağılık durumadüşürme olup olmadığının ve etkilerine bakıldığında, söz konusu tedbirin, Anayasa’nın17. ve Sözleşme’nin 3. maddelerine aykırı şekilde, ilgilinin kişiliğinietkileyip etkilemediğinin araştırılması gerekmektedir. Bununla birlikte, böylebir amacın olmaması, kesin olarak, bu hükmün ihlal edilmiş olması ihtimalinidevre dışı bırakmamakla birlikte, bir ceza veya muamelenin, “insanlık dışı” ya da “aşağılayıcı” olabilmesi için rencideedilme veya ıstırabın, meşru bir muamele ya da cezanın barındırdığı rencideolma duygusu ve ıstırabın ötesine geçmiş olması gerekmektedir (Rıda Boudraa, § 62).

69. Tutulma koşullarının Anayasa’nın 17. maddesi anlamında “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muameleoluşturup oluşturmadığı incelemesinde bir sonuca ulaşırken bu tür merkezlerdetutulan her bir kişiye düşen yaşam alanı, ağırlıklı olarak dikkate alınmasıgereken bir kriterdir (K.A. [GK],§ 96).

70. AİHM, bu konuda yaptığı incelemelerde kişi başına düşen dörtmetrekare alanın bu konuda asgari standardı oluşturduğuna, kişi başına üçmetrekareden daha az bir alanın düşmesinin de tek başına, tutulma koşullarınınSözleşme’nin 3. maddesinin ihlali sonucu doğurmasına neden olacağına kararvermiştir (Hagyó/Macaristan, B. No: 52624/10, 23/4/2013, §45; Yarashonen/Türkiye, § 72). Öte yandan, AİHM tutulubulunan kişilere her gün en az bir saat açık havada egzersiz yapma imkânıverilmesinin bu kişilerin refahı açısından temel bir güvence olduğunu kabuletmektedir (Ananyev ve diğerleri/Rusya, § 150).

71. Geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının Anayasa’nın17. maddesine uygunluğunun değerlendirilmesinde, kişi başına düşen alanhesabının yanı sıra, tutulan kişilerin günlük açık havadan yararlanmaları,kapalı mekânların gün ışığı alma ve havalandırılma durumları, kalınan mekânıntemizliği ve tutulan kişilere sunulan sağlık hizmetleri gibi hususların dadikkate alınması gerekmektedir (K.A.[GK], § 98). CPT’nin “gözetim altında tutulan göçmenler” hakkında kabul ettiğistandartlarda (bkz. § 28), kişileri yabancılar mevzuatına göre uzun süreliolarak özgürlüklerinden mahrum bırakmanın gerekli görüldüğü hallerde, bukişilerin özellikle bu amaç için hazırlanmış, hukuki durumlarına uygun birprograma, fiziki koşullara ve uygun nitelikli personele sahip merkezlerdetutulmaları gerektiği, bu tür merkezlerin yeterli donanıma sahip, temiz vebakımlı olması ve orada kalan kişilere yeterli yaşam alanı sağlamasının önemliolduğu, cezaevi ortamı olduğu izleniminin mümkün olduğu kadar önlenmesigerektiği, programlı faaliyetlerin açık havada egzersiz, gün içinde zamangeçirilebilecek bir odaya, radyo/televizyona, gazete/dergilere ve diğer uygundinlenme yollarına erişimi içermesi gerektiği, bu kişilerin tutuldukları sürene kadar uzun olursa, onlara sunulan faaliyetlerin de o kadar kapsamlı olmasıgerektiği kabul edilmektedir. Bu kapsamda CPT, istisnasız bütün mahkûmlara(ceza olarak hücre hapsinde olanlar dâhil) her gün açık havada egzersiz yapmaimkânı verilmesi ve açık havada egzersiz yapılacak yerlerin makul büyüklükte vemümkün olduğunca kötü hava şartlarında koruma sağlayacak biçimde olmasıgerektiğini kabul etmektedir. Mahkûmlar açısından kabul edilen bu standardın “gözetim altında tutulan göçmenler”açısından evleviyetle geçerli olduğu açıktır.

72. Anayasa Mahkemesi açısından yukarıda yer verilen standartlar(bkz. §§ 69-71) kural olarak bu konuda yapacağı incelemelerde asgaristandartları oluşturmakla birlikte, burada yer verilen standartların her birsomut olayın kendi özel koşulları açısından incelenmesi gerekmektedir.

ii. İlkelerin Somut OlayaUygulanması

73. Başvurucular, sırf yabancı olmaları nedeniyle 30/9/2013 ilâ4/11/2013 tarihleri arasında Kumkapı GGM’de 36 günözgürlüklerinden mahrum bırakıldıklarını, yaşamlarının ve özgürlüklerinintehlike altında bulunduğu Özbekistan'a sınır dışı edilme riski ve korkusu iletüm pencereleri ve kapıları hapishane gibi demir parmaklıklarla çevrili, dışdünyadan tecrit edilmiş yüksek güvenlikli özel bir binada tutulduklarını, uzunsüre boyunca cezaevinden daha kötü ve ağır fiziksel koşullar altındatutulduklarını, kaldıkları odanın çok kalabalık olduğunu, geç saatlere yoğungürültü ve sigara dumanına maruz kaldıklarını, verilen yemeklerin yetersizolduğunu, hamile (birinci başvurucu) ve çocuklara (ikinci ve üçüncübaşvurucular) uygun yemek verilmediğini, kaldıkları koğuşun temiz olmadığını,böcek ısırıkları nedeniyle vücutlarında kızarıklıklar ve şişlikler oluştuğunu,özellikle çocukların böceklerden ötürü sürekli bir korku içinde kaldıklarını,tutuldukları süre içinde sadece iki defa ve kısa süreyle temiz hava almayaçıkartıldıklarını, geceleri uyumakta zorluk çektiklerini, başvurucularıntutulduğu odada on yedi ranza (34 yatak) bulunduğunu, yataklar dışında oyun,oturma ya da sosyal faaliyet için kullanılabilecek bir boşluk bulunmadığını,kaldıkları odada beşi hamile ve bir veya daha fazla çocuklu en az on sekizyetişkin kadın olduğunu, odada kalan kişi sayısının genellikle 35’ten fazlaolduğunu, kaldıkları odanın 24 saat kamera ile izlendiğini, birincibaşvurucunun hamile ve hasta olmasına rağmen doktor muayenesinin yapılmadığını,avukatının müracaatından yaklaşık üç hafta sonra doktor muayenesinegötürüldüğünü, ikinci ve üçüncü başvurucuların 24 saat boyunca yetişkininsanların bulunduğu, sürekli sigara içilen ve aşırı kalabalık ortamdabulunmalarının ve oyun oynayacak veya yaşıtlarıyla zaman geçirebilecek bir yertahsis edilmemesinin ruh ve beden sağlıkları yönünden katlanılmaz bir halolduğunu, yaklaşık yirmi günde bir, açık havaya çıkarılmalarının gayriinsani veonur kırıcı muamele olduğunu, ikinci başvurucunun hasta olmasına rağmen ancakkustuktan sonra hastaneye götürüldüğünü, belirtilen nedenlerle Anayasa’nın 17.maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muameleyasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

74. Bakanlık görüşünde, AİHM’in Dougoz/Yunanistan kararına atıf yapılarak,Devlet tarafından tutulan kişilerin tutuldukları ortamda aşırı kalabalık,ısınma, sağlık, uyku, yemek, dinlenme ve dış dünyayla iletişime yönelikhizmetlerin yetersizliğinin insanlık dışı ya da onur kırıcı muameleye nedenolabileceği, tutma koşulları değerlendirilirken, söz konusu koşullarınkümülatif etkileri ve başvurucunun iddialarının göz önünden bulundurulmasıgerektiği ifade edilmiştir. Somut başvuruya ilişkin olarak Bakanlık görüşünde,başvurucuların Kumkapı GGM’de tutuldukları koşullarhakkında Emniyet Genel Müdürlüğünden alınan bilgilere atıfta bulunulmuştur(bkz. § 21).

75. Başvurucular Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, GGM’nin fiziki koşullarına ilişkin verilen bilgilere itirazetmişlerdir. Başvurucular, kadınların tutulduğu üçüncü katta 100 kişiden fazlakişi tutulduğunu ve kendi kaldığı odada yatak sayısından fazla kişi kaldığını,Bakanlık tarafından sunulan bilgiler doğru kabul edilse dahi kişi başına düşenalanın 3,37 metrekare olduğunu, bu miktarın CPT standartlarının (7 metrekare)yarısından az olduğunu, çocukların sürekli sigara içilen, kirli ve ışıklarısürekli açık olduğu ortamda yetişkinlerle birlikte yaşadıklarını, çocuk oyunodası ve bahçedeki oyun parkından yararlandırılmadıklarını, Bakanlık tarafındanbiri hamile ve ikisi çocuk olan başvurucuların, belirtilen özel durumlarınauygun koşullarda tutulmaları ve sağlık hizmeti almaları konusunda özel önlemleralındığına dair herhangi bir bilgi veya belge sunulmadığını, Bakanlık görüşündeifade edildiği şekilde haftada bir gün gelen doktorun, 300 kişi kapasiteliMerkezde ne kadar sağlık hizmeti verebileceğinin tartışmalı olduğunu, Merkezdebulunduğu iddia edilen kantin ve dinlenme odalarını hiç görmediklerini ifadeetmişlerdir.

76. Başvuru dosyasında, başvurucuların Kumkapı GGM’de tutuldukları dönemde, Merkezin yaşam koşullarına veözellikle de her bir tutulan kişiye düşen yaşam alanına ilişkin net ve kesinbir bilgi yer almamaktadır. Başvurucuların hangi odayı kaç kişi ilepaylaştıklarına ilişkin de net bir bilgi ne başvurucular,ne de bu konuda görüşleri sorulan İçişleri ve Adalet Bakanlıkları tarafındanAnayasa Mahkemesine sunulmuştur. Anayasa Mahkemesinin elinde bulunan sınırlıbilgi nedeniyle, kişi başına düşen yaşam alanının hesaplamasının, Merkezdetutulan kişilere tahsis edilen alanın, burada kalan kişi sayısına bölünmesisonucu elde edilecek yaklaşık bir değerin kabul edilmesi suretiyle yapılmasıbir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

77. Başvuru formu ve Bakanlık görüş yazısında sunulan bilgilerkarşılaştırıldığında başvurucuların, 28/9/2013 ilâ 30/9/2013 tarihleri arasındahavalimanı nezarethanesinde, 30/9/2013 ilâ 4/11/2013 tarihleri arasında iseKumkapı GGM’de tutuldukları konusunda tereddütbulunmamaktadır.

78. Bu kapsamda Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından sunulanbilgiler, 2012 tarihli TBMM Raporu, BM Göçmenlerin İnsan Hakları ÖzelRaportörünün tespitleri, AİHM’in 24/6/2014 tarihli Yarashonen/Türkiye kararı ve bu kararda atıf yapılan2009 tarihli CPT Raporu ile Anayasa Mahkemesinin K.A. başvurusuna ilişkin kararı (bkz. K.A. [GK], B. No: 2014/13044, 11/11/2015)ve bu karara önemli ölçüde esas teşkil eden İHK’nınRaporu, eldeki en önemli verileri oluşturmaktadır.

79. Anılan belgelerdeki tespitler, başvurucuların tutulduklarıdönemden yaklaşık bir yıl önce düzenlenmiş olan 2012 tarihli TBMM Raporu ve BMGöçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörünün tespitleri ile başvurucularıntutuldukları dönemden bir yıl sonra düzenlenmiş olan İHK Raporu arasındabelirgin bir çelişkiye rastlanmamıştır. Bu çerçevede, düzenlendikleri zamanperiyotları farklılık arz etse de başvurucuların tutuldukları dönemden önceveya sonra düzenlenen rapor vb. belgelerin hiçbirinde, Kumkapı GGM’nin tutma koşullarında belirgin bir değişiklik olduğunugösteren herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır. Bu durum, tutuldukları zamandiliminin öncesinde veya sonrasındaki saptamaların, başvurucuların tutmakoşulları yönünden de önemli ölçüde geçerli olduğu kanaatini oluşturmuştur. Bunedenle, başvurucuların tutuldukları dönem haricindeki zaman dilimlerinikapsayan bir kısım tespitlerin, başvurucuların tutulma koşullarınındeğerlendirilmesi kapsamında dikkate alınması mümkün görülmüştür.

80. Bakanlık görüş yazısında nakledilen, Emniyet GenelMüdürlüğünün 14/5/2014 tarihli yazısında, Kumkapı GGM’ninfiziki koşulları ve tutulan kişilere sağlanan hizmetlerle ilgili genel bilgilerverilmiştir. Anılan Genel Müdürlüğün 7/1/2016 tarihli yazısında da aynıbilgiler tekrar edilmiş olup, ayrıca yazı ekinde sunulan, İstanbul İl EmniyetMüdürlüğünün 3/12/2015 tarihli yazısında, başvurucuların tutuldukları tariharalığındaki defter kayıtlarına göre Kumkapı GGM'ninortama mevcudunun 310 ilâ 350 kişi arasında olduğu bilgisine yer verilmiştir.

81. 2012 tarihli TBMM Raporu’nda, Merkezin kapasitesinin 100’ükadın ve 200’ü erkek olmak üzere toplam 300 olduğu, yaklaşık 40 farklı ülkedengünlük ortalama 30 ilâ 40 yabancının teslim alındığı ve yine günlük aynı sayıdayabancının sınır dışı işleminin yapıldığı, 11/5/2012 tarihi itibarıyla Merkezde291’i erkek, 97’si kadın, 7’si çocuk olmak üzere toplam 395 kişi bulunduğubilgilerine yer verilmiştir.

82. İHK Raporu'nda Merkez yetkililerinin verdiği bilgiye göreMerkezin toplam kapasitesi 300 kişi olup, 28/4/2014 tarihi itibarıyla toplam384 ve 2/5/2014 tarihi itibarıyla toplam 350 kişi Merkezde kalmaktadır. YineMerkez yetkililerinin ifade ettiği üzere her gün 30-40 kişi Merkezdenayrılmakta ve yaklaşık aynı sayıda kişi Merkeze gelmektedir. Başvurucu ve İHKRaporu'nda görüşleri kayda geçilen STK mensuplarına göre Merkezde 400 ilâ 500arasında kişi kalmaktadır. Merkez yetkililerinin vermiş olduğu sayılar ve hergün giriş yapan ve ayrılan kişi sayısının birbirine yakın olduğu dikkatealındığında, başvurucuların tutuldukları dönem boyunca Merkezde asgari 350 civarındakişi bulunduğunun, yaklaşık bir değer olarak kabul edilmesi mümkün görülmüştür.

83. Merkezde tutulan kişilere tahsis edilen alanın genişliğinintespitine geçildiğinde, Kumkapı GGM’ye ilişkinhazırlanan rapor ve görüşler (bkz. § 15 vd.) incelendiğinde, başvurucularıntutuldukları dönem dâhil olmak üzere Merkezin resmi kapasitesinin 300 kişiolduğunun kabul edildiği, tutulan kişilere tahsis edilen alanda kayda değer birdeğişiklik bulunmadığı görülmektedir. İHK’nınraporunda görüşleri alınan Merkez yetkililerinin de belirttiği üzere, şehirmerkezinde, yapıların sıkışık olduğu bir alanda bulunan Merkezde tutulukişilere tahsis edilen alanda esaslı bir değişiklik yapılması da mümküngörünmemektedir. Merkeze ilişkin yukarıdaki veriler birlikte değerlendirildiğinde,kadın-erkek tüm sakinlere tahsis edilen alanın yaklaşık 1.000 metrekare olduğuve bu alanın genişliğinin son dönemde değişmediği anlaşılmaktadır.

84. Bu durumda, Merkezde kişi başına düşen alanın yaklaşıkolarak azami üç (3) metrekare olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

85. Bu tür merkezlerde kalan kişilere tahsis edilen alanındarlığı nedeniyle maruz kaldıkları sıkıntılar, yatakhaneler dışında zamangeçirebilecekleri alanların bulunması suretiyle kısmen azaltılabilecek olup,yaşam koşullarının Anayasa’nın 17. maddesi açısından incelenmesinde bir unsurolarak dikkate alınabilir (K.A.[BD], § 104).

86. Bu çerçevede başvurucuların içinde yaşadıkları koşullarincelendiğinde, İHK Raporu’nda ifade edildiğine göre, Merkezde idareninkullandığı birimlerden demir kapılarla ayrılan mekânda, koğuşlar (üniteler)dışında koridor ve yemekhane olarak kullanılan büyük bir salon bulunmaktadır.Koridorda üç adet spor aleti mevcuttur. Yatakhanelerde yer olmaması nedeniylebazı göçmenlerin, bu mekânlardan biri olan televizyon odasında yattıklarıbilgisi yer almaktadır. Bu durumda, Merkezde kalanların ortak kullanım alanıolarak yararlanabilecekleri mekânların oldukça sınırlı olduğu ve bu mekânlarında yatakhanelerdeki sıkışıklık nedeniyle kalma yeri olarak kullanıldığıanlaşılmaktadır. Buna bağlı olarak, sadece bitişik nizam ranzaların vedolapların bulunduğu kalabalık yatakhanelerde kalan göçmenlere, Merkez içindenispeten rahatlayabilecekleri bir ortamın sunulamadığı anlaşılmaktadır.

87. BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü tarafından 25-29Haziran 2012 tarihlerinde Kumkapı ve Edirne Geri Gönderme Merkezlerinegerçekleştirilen resmi ziyaret kapsamında yapılan incelemelerin yansıtıldığı Rapor’da geri gönderme merkezlerindeki koşullardanrahatsızlık duyulduğu, çocukların da aralarında bulunduğu idari gözetim altındatutulan kişilerin çoğunlukla odalarda veya koğuşlarda kilitli tutuldukları vedış alanlara erişimlerinin oldukça kısıtlı olduğu veya hiç olmadığı, “aşırı kalabalıklık”,“sağlığa elverişsiz koşullar” ve“yetersiz gıda” hususlarınındiğer önemli endişe kaynakları olduğu ifade edilmiştir (bkz§ 28).

88. Yukarıdaki değerlendirme unsurlarına ilave olarak, CPT’nin bu konuda ortaya koyduğu standartlar esasalındığında, tutulan kişilerin tahammül edilemez koşullarda günlük yaşamlarınısürdürmelerine engel olabilecek bir tedbir olarak her gün açık havada en az birsaat egzersiz yapabilme imkânının Merkezde kalan kişilere sağlanmasıgerekmektedir.

89. 11/5/2012 tarihli ziyarete istinaden düzenlenen TBMM Raporu’nda, gerek Merkezin konumu ve gerekse personeleksikliği nedeniyle, tutulan düzensiz göçmenlerin, haftanın sadece bir günükısa sürelerle havalandırmaya çıkarıldıkları tespitine yer verilmiştir. Ancakyetkililerce sunulan teorik bilgilere dayalı bu tespitin, fiili uygulama ileuyumlu olup olmadığı, Rapor’dan anlaşılamamaktadır.Kaldı ki, anılan Rapor’da dolaylı olarak, bu tespitindahi, GGM’yi düzensiz göçmenler için bir hapishanehaline getirdiği belirtilmek suretiyle, haftada bir defa havalandırmanınyetersiz olduğuna vurgu yapılmıştır.

90. İHK Raporu’nda, Merkez Müdürünün, gözetim altındakilerinbinanın bahçesinde hava alma imkânını hafta içinde günde 45 dakika, haftasonlarında ise günde 2-3 saat sağlamaya çalıştıklarını beyan ettiğianlaşılmaktadır (bkz. § 18). Bu konuda başvurucular, tutuldukları 36 günboyunca sadece iki defa ve kısa süreli olarak açık havaya çıkarıldıklarınıiddia etmektedirler (bkz. § 73). Raporda görüşlerine yer verilen göçmenlerin,belirtilen şekilde hava alma imkânı verilmediği, hatta içlerinden bazılarınınhaftalarca bu imkândan yararlanamadıkları dönemler olduğu, bazılarının ise 3-4ay boyunca sadece iki defa kendilerine bu imkanınverildiği yönündeki ifadeleri, başvurucuların iddialarını doğrulamaktadır.

91. Merkez yetkililerince “sağlanmayaçalışıldığı” ifade edilen açık havaya çıkma imkânının dahi CPTstandartlarını taşımaktan uzak olduğu açıktır. Dahası, yetkililer de Merkezinbahçesinin araç otoparkı olarak kullanılması, güvenlik açısından riskli olmasıve elverişsiz hava şartları gibi nedenlerle, tutulan kişileri açık havaya çıkmaimkânından yararlandıramadıklarını kabul etmektedirler (bkz. § 18). Görüldüğüüzere, Merkezde tutulan düzensiz göçmenlere fiilen sağlanan açık havadanyararlanma imkânı, eldeki en iyimser veriler esas alınsa dahi, CPT tarafındanortaya konulan ve olması gereken asgari standardın oldukça altındadır. Tutukluveya mahkûm olmayan düzensiz göçmenlerin açık havadan yararlanma koşullarının,CPT standartlarının altında olması kabul edilebilir bir durum değildir.

92. Bu kısımda yapılan tespitler değerlendirildiğinde, Merkezin,kişi başına üç metrekareden daha az bir yaşam alanına karşılık gelebilecekşekilde aşırı kalabalık olmasının, başlı başına başvurucuların Merkezde tutulduklarıdönemde maruz bırakıldıkları koşulların Anayasa’nın 17. maddesinde yasaklanan “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muameledüzeyinin aşılmasına yol açabilecek nitelikte olduğu, Merkez içindeki barınmamekânları dışında rahatlamaya imkân sağlayacak ortak kullanım alanlarınınyetersiz ve daha da önemlisi, sağlanan açık havadan yararlanma imkânınınoldukça sınırlı olmasının, başvurucuların Merkezde sahip oldukları koşullarıdaha da tahammül edilemez hale getirdiği ve tüm bu koşullar altında biri hamileve ikisi çocuk olan başvurucuların 36 gün boyunca tutulmalarının, Anayasa’nın17. maddesinin üçüncü fıkrası açısından açık bir ihlal oluşturduğu sonucunaulaşılmıştır.

93. Bu noktaya kadar yapılan incelemede ortaya konulan koşullar,başvurucuların Kumkapı GGM’de maruz kaldıklarımuamelenin, bir kişinin sınır dışı etme işleminin yürütülmekte olması nedeniyleşekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutuludurumda bulundurulmasının barındırdığı rencide olma duygusu ve ıstırabınötesine geçmiş olduğunun kabul edilmesi açısından yeterli olduğundan,başvurucuların bu bölümde değerlendirilebilecek şekilde ileri sürdükleri diğeriddialar yönünden Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında ayrıcainceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

94. Açıklanan nedenlerle, somut başvurunun özel koşullarıçerçevesinde, Kumkapı GGM’de tutulma koşullarının “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muameledüzeyinde olduğu ve bu suretle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır.

4. Kişi Hürriyeti veGüvenliği Hakkının İhlal Edildiği İddiaları

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

i. Anayasa’nın 19.Maddesinin Beşinci Fıkrasının İhlal Edildiği İddiası

95. Başvurucular, “Sözleşme’nin5/1(c) fıkrasıyla bağlantılı olarak, derhal bir yargıç veya adli görev yapmayayasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne”çıkarılmadıklarını, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasınınihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

96. Bakanlık görüş yazısında, Sözleşme’nin 5. maddesinin (3)numaralı fıkrasının, aynı maddenin (1) numaralı fırkasının (c) bendine göretutulan kişilerin hakim önüne çıkarılma hakkınıiçerdiği, somut olayda başvurucular anılan bent kapsamında tutulmadıklarındanSözleşme’nin “5/3 hükmünün”uygulanma imkanı bulunmadığı, başvurucuların bu şikayetlerinin Anayasa’nın 19.maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerektiğibildirilmiştir.

97. Başvurucular, belirtilen Bakanlık görüşü yönünden herhangibir beyanda bulunmamışlardır.

98. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü ve 6216 sayılı Kanun’un45. maddesinin (1) numaralı fıkralarına göre, Anayasa Mahkemesine yapılan birbireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafındanmüdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmışolmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve Türkiye’nintaraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başkaifadeyle, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hakihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesimümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §18).

99. Anayasa’nın “Kişihürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. maddesinin ikinci vebeşinci fıkraları şöyledir:

“Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcıcezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararınınveya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanmasıveya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüneçıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehliketeşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseriveya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahıiçin kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerinegetirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya dahakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanmasıveya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

…

Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerineen yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dörtgün içinde hâkim önüne çıkarılır.Kimse,bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksunbırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim vesavaş hallerinde uzatılabilir.”

100. Sözleşme’nin “Özgürlükve güvenlik hakkı” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğinehakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiçkimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

…

c. Suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunanveya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmakzorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, birkimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;

…

3. Bu maddenin 1.c fıkrasında öngörülenkoşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkes hemen bir yargıç veya adligörev yapmaya yasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne çıkarılmalıdır;kişinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasındaserbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazırbulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir.

…”

101. Görüldüğü üzere Sözleşme’nin 5. maddesinin (3) numaralıfıkrasındaki yakalandıktan sonra en kısa zamanda bir yargıç önüne çıkarılma vemakul bir süre içerisinde yargılanma veya serbest bırakılma güvenceleri, ancaksuç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçuişledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makulnedenler bulunan kişiler açısından öngörülmüştür. Yani söz konusu güvence,hakkında bir ceza soruşturması açılan ve devam eden kişiler bakımındangeçerlidir. Dolayısıyla Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanının,Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci ve Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralıfıkralarında öngörülen diğer tutma nedenleri bakımından, yukarıda belirtilengüvenceleri kapsamadığının kabulü gerekir.

102. Bu çerçevede, başvurucularca yapılan nitelendirme esasalındığında, Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ihlal edildiğiiddialarının, Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetkisi kapsamında yeraldığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

103. 6216 sayılı Kanun’un, “Bireyselbaşvuru usulü” kenar başlıklı 47. maddesinin (3) numaralı fıkrasışöyledir:

“Başvuru dilekçesinde … işlem, eylem ya daihmal nedeniyle ihlal edildiği ileri sürülen hak ve özgürlüğün ve dayanılanAnayasa hükümlerinin, ihlal gerekçelerinin, … belirtilmesi gerekir. Başvurudilekçesine, dayanılan deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlemveya kararların aslı ya da örneğinin ve harcın ödendiğine dair belgenineklenmesi şarttır.”

104. 6216 sayılı Kanun’un, “Bireyselbaşvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenarbaşlıklı 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Bireysel başvuru hakkında kabuledilebilirlik kararı verilebilmesi için 45 ila 47 nci maddelerde öngörülen şartların taşınmasıgerekir.

(2) Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksunbaşvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

105. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nünbireysel başvuruların içeriğini düzenleyen “Bireyselbaşvuru formu ve ekleri” başlıklı 59. maddesinin ilgili bölümüşöyledir:

“…

(2) Başvuru formunda aşağıdaki hususlar yeralır:

…

d) Bireysel başvuru kapsamındaki haklardanhangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillereait özlü açıklamalar.

e) Başvurucunun güncel ve kişisel bir temelhakkının doğrudan zedelendiği iddiasının dayanakları.

…”

106. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3) numaralı, 48.maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile İçtüzüğün 59. maddesinin ilgilifıkraları uyarınca başvurucunun, başvuru konusu olaylara ilişkin iddialarınıaçıklama, dayanılan Anayasa hükmünün ihlal edildiğine dair hukuki iddialarınıkanıtlama, bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenleihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeleri ve delilleri sunma yükümlülüğübulunmaktadır (S.S.A., B. No:2013/2355, 7/11/2013, § 38; Veli Özdemir,B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19-20).

107. Belirtilen koşullar yerine getirilmediği takdirde AnayasaMahkemesince başvurunun, açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabuledilemez olduğuna karar verilebilir.

108. Başvurucular, “Sözleşme’nin5/1(c) fıkrasıyla bağlantılı olarak, derhal bir yargıç veya adli görev yapmayayasayla yetkili kılınmış diğer bir görevli önüne” çıkarılmadıklarıiddialarını ortaya koyarken, kendi öznel durumlarının “Sözleşme’nin 5/1(c) fıkrası” kapsamındaolduğunu, bir başka ifadeyle GGM’de tutulmalarının,suç işledikleri şüphesine veya suç işlemelerinin ya da suç işledikten sonrakaçmalarının önlenmesine dayalı olduğunu ortaya koyan herhangi bir açıklamaveya kanıt sunmamışlardır.

109. Açıklanan nedenlerle, başvurucuların ihlal iddialarınıkanıtlayamadıkları anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Anayasa’nın 19.Maddesi Kapsamındaki Diğer İhlal İddiaları

110. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvurunun bukısmının, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. İdari Gözetim AltındaTutulmanın Hukuki Olmadığı İddiası

111. Başvurucular, keyfi ve hukuk dışı gerekçelerle 30/9/2013ilâ 4/11/2013 tarihleri arasında GGM’detutulduklarını, anılan 36 gün boyunca gözaltında tutulmalarının gerekçesininsadece yabancı olmaları olduğunu, özgürlüklerinin kısıtlanması için yasal birdayanak bulunmadığını, herhangi bir yargı merciinin gözaltı emri veya tutuklamakararı bulunmadığını, AİHM'in Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye kararındaulusal sistemin başvurucuları keyfi tutuklamaya karşı koruyamadığına karar verdiğini,özgürlük kısıtlamasının mahkemeye veya yetkili bir merci önüne çıkarılmaamacını taşımadığını, 36 gün boyunca gözaltında tutulmalarının kanuni birdayanağı bulunmadığını ileri sürerek Anayasa'nın 19. maddesi ikinci fıkrasınınihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

112. Bakanlık görüş yazısında, benzer olaylara ilişkin AİHMkararlarındaki ilkelere atıfta bulunularak, konuya ilişkin kanun boşluğunundoldurulması amacıyla kabul edilen 6458 sayılı Kanun’un 11/4/2014 tarihindeResmî Gazete’de yayımlandığı, anılan Kanun’dayabancıların sınır dışı işlemleri öncesi tutulmalarına ilişkin ayrıntılıdüzenleme bulunmakla birlikte, başvurunun yapıldığı tarihte bu hükümlerin henüzyürürlüğe girmediği, başvuruya konu olayda, başvurucuların tutuldukları tarihtemevzuatta sınır dışı işlemleri esnasında ilgililerin tutulmalarını düzenleyenkanun bulunmadığı bildirilmiştir.

113. Başvurucular, Bakanlığın konuya ilişkin görüşlerinin, bukapsamdaki iddialarını teyit ettiğini ifade etmişlerdir.

114. Başvurucuların 30/9/2013 ilâ 4/11/2013 tarihleri arasındaKumkapı GGM’de tutuldukları ve bunun Anayasa’nın 19.maddesi anlamında bir tutma işlemi niteliğinde olduğu konusunda tereddütbulunmamaktadır (Niteleme yönünden benzer tespitler içeren AİHM kararı içinbkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye,§ 125).

115. Anayasa’nın “Kişihürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. maddesinin birinci veikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

… usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyenveya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen birkişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetindenyoksun bırakılamaz.”

116. Sözleşme’nin “Özgürlükve güvenlik hakkı” kenar başlıklı 5. maddesinin (1)numaralı fıkrasışöyledir:

“Herkes kişi özgürlüğü ve güvenlik hakkınasahiptir. Aşağıda belirtilen hallerdışında ve yasanınöngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

…

f) Bir kimsenin ülkeye usulüne uygun olmayarakgirmekten alıkonulması veya hakkında sınır dışı etme ya da geri verme işlemininyürütülmekte olması nedeniyle usulüne uygun olarak gözaltına alınması veyatutulması.”

117. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişiözgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konulduktan sonra,ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıylakişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olaraksayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanmasıancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangibirinin varlığı halinde söz konusu olabilir (RamazanAras, § 43).

118. İdari gözetim altına alma yetkisi Anayasa’nın 19. maddesive Sözleşme’nin 5. maddesi ile kabul edilmiş istisnai bir yetkidir. Buna görebir yabancının sınır dışı edilmesi veya geri verilmesi kararının yürütülmesisürecinde, şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanmasıveya tutulması mümkündür (Rıza Boudraa, § 73). Bu gibi durumlarda, bir kişininsuç işlemesinin veya kaçmasının önlenmesi gibi gerekçelere ihtiyaçbulunmaksızın sadece bu işlemlerin yürütülmesi sürecine dayanılarak idarigözetim tedbiri uygulanmasına karar verilebilir. Ancak Anayasa’nın 19. maddesiuyarınca, sınır dışı etme veya iade işlemleri “gerekliözen” (due diligence)içerisinde yürütülmez ise artık kişi özgürlüğünden mahrumiyetin meşruiyetindensöz edilemez (K.A. [GK], § 123).

119. İdari gözetim istisnai bir yol olduğu ve kişiyi özgürlüğündenyoksun bırakma sonucunu doğurduğu için, hukuka uygun olması ve keyfi muameleteşkil etmemesi gerekmektedir. Bu tedbirin, demokratik hukuk devletinin gereklive makul kıldığı ölçüde denetlenebilmesi; koşullarının genel kabul görmüşstandartlara uygun olması; küçültücü, aşağılayıcı ve insanlık dışı muameleteşkil etmemesi, idari gözetim altında tutulanlara temel usulîhakların ve güvencelerin sağlanması gerekir. Anılan Anayasa ve Sözleşmehükümleri, esas olarak, kişinin özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuracakbazı hallerde bu sınırlamanın şekil ve şartlarının kanunla gösterilmesiniisteyerek kişi özgürlüğü açısından daha güvenceli bir hukuki durum ortayakoymayı amaçlamaktadır (Rıza Boudra, § 74; benzer yöndeki AİHM kararları içinbkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye,§ 129; A. ve diğerleri/Birleşik Krallık,§ 164).

120. Anayasa’nın 19. maddesinin gereklerini karşılamak adınayapılacak yasal düzenlemenin; sınır dışı amacıyla tutma kararı verme işlemininkoşulları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetimkararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukataerişimi, tercüman yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık birşekilde ortaya koyması gerekmektedir. Aksi takdirde kişilerin maruz kaldığıözgürlükten yoksunluğun keyfiliğe karşı yeterince korunduğundan ve hukukiolduğundan söz edilemez (K.A.[GK], § 125).

121. Belirtilen nitelikleri haiz yasal düzenleme olan 6458sayılı Kanun, 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, Bakanlık görüş yazısındada belirtildiği üzere bu tarihten önce ve dolayısıyla başvurucuların GGM’de tutuldukları 30/9/2013 ilâ 4/11/2013 tarihleriarasında, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan istisnalararasında yer verilen usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren,ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişininyakalanması veya tutuklanması uygulamasında, tutma kararı verme işlemininkoşulları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetimkararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukataerişimi, tercüman yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık birşekilde ortaya koyan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

122. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 19. maddesinin ikincifıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. İdari Gözetim AltındaTutulma Nedeninin Usulüne Uygun Olarak Bildirilmediği İddiası

123. Başvurucular, idari gözetim sürecinde havalimanında ve GGM'de gözaltı nedenleri ve kendilerine yöneltilensuçlamalar hakkında derhal veya daha sonra bilgi verilmediğini, uzun süretutuldukları halde hangi sebeple ve niçin tutuldukları, kendileri hakkındanasıl bir işlem yapılacağı konusunda bilgi verilmediğini, kendileri hakkındaverilecek idari kararın beklenmesi nedeniyle "belirsizlik" içinde tutulduklarını, bu nedenlerleAnayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlal edildiğini ilerisürmüşlerdir.

124. Bakanlık görüş yazısında, başvurucuların belirtileniddialarına ilişkin bilgi bulunmadığı, bu hususa ilişkin olarak İçişleriBakanlığının görüşünün dikkate alınması gerektiği bildirilmiştir.

125. Başvurucular Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, EmniyetGenel Müdürlüğünün yazısında yer verilen “tarafımaisnat edilen suç anlatıldı” ifadesinin yalnızca ceza soruşturmakapsamında yapılan gözaltı işlemi için geçerli olduğunu, ceza soruşturmasıişlemlerini müteakiben tutulmalarına devam edilmesinin nedenleri, ne kadar süretutulacakları ve yasal hakları konularında bilgilendirme yapılmadığını ifadeetmişlerdir.

126. Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalamaveya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bununhemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal,toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.”

127. Sözleşme’nin 5. maddesinin (2)numaralı fıkrası şöyledir:

“Yakalanan her kişiye, yakalanma nedenlerininve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa sürede ve anladığı birdilde bildirilmesi zorunludur.”

128. Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasında, yakalananveya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındakiiddiaların herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak “derhal” bildirileceği kurala bağlanmıştır.

129. Sözleşme’nin 5. maddesinin (2) numaralı fırkasında iseyakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlüsuçlama en kısa zamanda ve anladığı bir dille bildirileceği hükme bağlanmıştır.

130. Kişinin yakalanmasına ve tutuklanmasına esas hukuki vemaddi gerekçelerin teknik olmayan, basit ve kolaylıkla anlaşılır bir dildeaçıklanması, hürriyeti kısıtlanan kişinin, uygun gördüğü takdirde Anayasa’nın19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca kısa sürede durumu hakkında kararverilmesini ve bu kısıtlamanın hukuka aykırılığı halinde hemen serbestbırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurabilmesineimkân sağlayacaktır. Bu yönüyle Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasındakibilgilendirilme hakkı, bu madde kapsamında sağlanan diğer güvencelerin bir nevitaşıyıcısı mahiyetindedir. İletilen bilginin içeriğinin ve bilgilendirmeninderhal yapılıp yapılmadığının her somut olayın özel koşullarına göredeğerlendirilmesi gerekir (K. A.[GK], § 138; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye,§ 136).

131. BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü tarafındanhazırlanan Rapor’da, bu konuya ilişkin Kumkapı GGM’de başvurucuların tutuldukları dönemdeki uygulama ileilgili olarak dikkate alınması gerekenifadelere yerverilmiştir. Rapor’da, 2010 yılının Eylül ayındaTürkiye emniyet makamları tarafından yayımlanan bir genelge ile geri göndermemerkezlerinde tutulan düzensiz göçmenlerin tutulma nedenleri, tutulma süresi,avukata erişim hakkı ve geri gönderme merkezinde tutulma kararına veya sınırdışı kararına karşı itiraz hakkı konularında sistematik bir biçimdebilgilendirilmeleri talimatı verildiği, buna rağmen, Özel Raportör’ünEdirne ve Kumkapı geri gönderme merkezlerinde tutulan kişilerle yaptığıgörüşmelerin, söz konusu genelgenin uygulamada sistematik bir biçimde hayatageçirilmediğini ortaya koyduğu ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere belirtilentespitler, başvurucuların iddialarını destekler mahiyettedir.

132. Konuya ilişkin olarak Bakanlık görüş yazısında atıftabulunulan Emniyet Genel Müdürlüğü yazısında, 28/9/2013 tarihinde saat 02:30sıralarında İsveç’e gitmek üzere geldikleri Sabiha Gökçen Havalimanı pasaportkontrol noktasında, başvurucuların Avusturya oturum belgelerinin ve Avusturyasürücü belgesinin sahte olabileceğinden şüphelenildiği, birinci başvurucuhakkında nöbetçi Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda resmi belgedesahtecilik suçundan adli soruşturma açıldığı ve adli hizmetler büro amirliğindeifadesinin alındığı, kendisine isnat edilen suçun belirtildiği ve kendisinin de“tarafıma isnat edilen suç anlatıldı”şeklinde beyanda bulunduğu, soruşturma evrakının ilgili CumhuriyetBaşsavcılığına intikalinin sağlandığı, soruşturmaya konu belgeler üzerineyapılan kriminal incelemesi sonucunda sahte olduklarıyönünde uzman raporu düzenlendiği bilgilerinin sunulduğu anlaşılmaktadır. AncakAnayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında sunulan bu bilgilendirmeceza soruşturması kapsamında yapılan işlemlere dönük olup, anılan işlemlerimüteakiben başvurucuların GGM’de tutulmalarına nedenolan prosedüre ilişkin bir bilgilendirme yapıldığına dair herhangi bir bilgiveya belge sunulmamıştır.

133. Bu çerçevede, bireysel başvuru dosyası kapsamındaki bilgive belgelerden, başvuruculara Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasıanlamında, tutma sebepleri ve haklarındaki iddialar konusunda bir bildirimyapıldığı sonucuna ulaşılamamıştır.

134. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncüfıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

iii. İdari Gözetim AltındaTutulma İşlemine Karşı Başvurulabilecek Etkili Bir Yol Bulunmadığı İddiası

135. Başvurucular, özgürlüklerinin kısıtlanmasının yasayauygunluğu hakkında denetim yapacak, kısa süre içinde bir karar verebilecek veyasaya aykırı görmesi halinde serbest bırakılmalarını sağlayacak bir yargımerciine başvurma hakkından yoksun olduklarını, bu nedenle Anayasa’nın 19.maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

136. Bakanlık görüş yazısında, 6458 sayılı Kanun ile bu konudaayrıntılı düzenleme yapılmakla birlikte bu hükümlerin başvuru tarihi itibarıylayürürlükte olmadığı bildirilmiştir.

137. Başvurucular, belirtilen Bakanlık görüşü ile aynı yönde beyandabulunmuşlardır.

138. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

“Her ne sebeple olursa olsun, hürriyetikısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bukısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamakamacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.”

139. Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

“Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğündenyoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa birsüre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbestbırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.”

140. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci ve Sözleşme’nin 5.maddesinin (4) numaralı fıkraları, her ne sebeple olursa olsun hürriyetikısıtlanan kişiye, tutuklanmasının veya idari gözetim altına alınmasınınhukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve tutuklanması veya tutulmasıhukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkıtanımaktadır. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri esas olarak, tutukluluğunveya idari gözetim altına almanın hukukiliğine ilişkin itiraz başvurusuüzerine, tahliye taleplerinin veya idari gözetim tedbirlerinin uygulanmasınındevamına ilişkin kararların bir mahkeme nezdinde incelenmesi açısından güvenceoluşturmaktadır.

141. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası, başvurukonusu olay açısından bakıldığında, tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksunbırakılan kişiye, özgürlüğünden yoksun bırakılmasının yasaya uygunluğunun özünüoluşturan usule ve esasa ilişkin koşullar ile ilgili olarak yetkili bir yargımerciine başvurma hakkı tanımaktadır. Hürriyeti kısıtlanan kişinin şikâyetleriile ilgili olarak yetkili yargı merciince yapılacak değerlendirmenin, adlinitelik taşıması ve özgürlükten mahrum bırakılan kişilerin itirazlarıbakımından uygun olan teminatları sağlaması gerekmektedir (Firas Aslan ve Hebat Aslan, § 64).

142. Söz konusu yargısal denetim, yeri geldiğinde başvurudabulunan kişinin serbest bırakılmasını temin edebilmelidir. Bu şekilde öngörülenhukuk yolunun, sadece teoride değil uygulamada da yeterince sonuç alınabilirbir yol olması gerekir. Aksi halde, söz konusu hükmün amaçları açısındangerekli olan erişilebilirlik ve etkili olma özelliğinden söz edilemez (K.A. [GK], § 152).

143. Başvurucular hakkında uygulanan idari gözetim altında tutmaişleminin Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasına uygunluğunun incelendiğibölümde ayrıntılı bir şekilde ortaya konulduğu üzere, başvurucularıntutuldukları dönem (30/9/2013 ilâ 4/11/2013) itibarıyla yürürlükte olanmevzuattaki boşluk, tutulan kişinin kısa sürede karar verilmesini ve tutmanınkanuna aykırılığının tespiti halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamakamacıyla yetkili bir yargı merciine başvurulmasını da kapsamaktadır. Bir başkaifadeyle, başvurucuların tutuldukları dönem itibarıyla yürürlükte olanmevzuatta, Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasındaki güvenceyi sağlayanbir başvuru yolu öngörülmemiştir.

144. Nitekim AİHM de Türk hukuk sisteminin başvurucularla benzerşekilde tutulan kişilere, tutulmalarının kanuna uygunluğu konusunda bir yargımerciine başvurma hakkı tanıyan bir yol sunmadığı sonucuna ulaşmıştır (Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye,§ 142).

145. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 19. maddesinin sekizincifıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

iv. Haksız TutulmaNedeniyle Tazminat Sağlama Haklarının İhlal Edildiği İddiası

146. Başvurucular, Sözleşme’nin 5. maddesinin (5) numaralı fıkrasındaöngörülmüş olan, aynı madde kapsamındaki ihlaller nedeniyle iç hukuktabaşvurulabilecek ve tazminat talep edilebilecek bir merci bulunmadığını, idariyargı veya adli yargıya başvurmaları halinde bir netice elde etmelerinin mümkünolmadığını, şikayet edilen işlemlerin uygulamada idari işlem olarakdeğerlendirildiğini ve gözetim altındaki kişilerin, misafir olarakdeğerlendirilerek durumlarının özgürlük kısıtlaması olaraknitelendirilmediğini, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasınınihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

147. Bakanlık görüş yazısında, başvuru tarihinde başvurucularıntutulmalarının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek tazminat talep etmelerine imkan sağlayan iç hukuk yolu bulunmadığı bildirilmiştir.

148. Başvurucular, Bakanlık görüşü ile aynı yönde beyandabulunmuşlardır.

149. Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası şöyledir:

“Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulankişilerin uğradıkları zararlar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre,Devletçe ödenir.”

150. Sözleşme’nin 5. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bu madde hükümlerine aykırı olarak yapılmışbir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkesin tazminat istemeye hakkıvardır.”

151. Görüldüğü üzere, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu veSözleşme’nin 5. maddesinin (5) numaralı fıkralarında, her iki maddenin öncekifıkralarına aykırı olarak tutulan kişilerin uğradıkları zararların, Devletçetazmin edileceği hükme bağlanmıştır.

152. Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince,aynı maddenin iki ilâ sekizinci fıkralarından herhangi birinin ihlali halindetazminat talep etme imkanı sağlayan bir mekanizmaoluşturulması zorunludur. Dolayısıyla, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncufıkrasından önce gelen fıkralarından bir veya daha fazlasının ihlal edildiğisonucuna ulaşılan hallerde, iç hukukta herhangi bir tazmin mekanizmasıbulunmaması, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının da ihlali sonucunudoğuracaktır.

153. Somut başvuruda, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci, dördüncüve sekizinci fıkralarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Buna karşılık,başvurucuların beyanları ve Bakanlık görüş yazısında da belirtildiği üzere,başvurucuların bireysel başvuruda bulundukları tarih itibarıyla Türk hukuksisteminde, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasındaki “usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veyagiren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen birkişinin yakalanması veya tutuklanması” işlemleri nedeniyle oluşanzararların tazminine yönelik özel bir mekanizma öngörülmemiştir.

154. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncufıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

5. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

155. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

156. Başvurucular, maruz kaldıkları hak ihlalleri nedeniylemaddi tazminat olarak (birinci başvurucuya) 4.000 TL ödenmesini; yaşadıklarısıkıntılar, uğradıkları hak ihlalleri ve olay tarihinde hamile olan birincibaşvurucu ile çocuk olan ikinci ve üçüncü başvurucuların çektikleri ıstırap vemanevi zararlara karşılık birinci başvurucuya 40.000 TL, ikinci ve üçüncübaşvuruculara ayrı ayrı 20.000 TL manevi tazminat ödenmesini talep etmişlerdir.

157. Başvuruda, başvurucuların idari gözetim altında tutulmalarıişleminin yürütülmesi ve idari gözetim altında tutulma koşulları sonucuAnayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının, Anayasa’nın 17. maddesi ilebağlantılı olarak 40. maddesinin ve 19. maddesinin ikinci, dördüncü, sekizincive dokuzuncu fıkralarının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

158. Başvurunun özel koşulları dikkate alınarak, yalnızca ihlaltespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında, başvurucularanet 25.000 TL manevi tazminatın müştereken ödenmesi gerekir.

159. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi içinbaşvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlalarasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucuların sunmuş oldukları belgeler,iç hukuktaki hak arama süreci kapsamında yapılan masraflara ilişkin olup,tespit edilen ihlaller nedeniyle maddi zarara uğradıklarını ortaya koyanherhangi bir belge sunmamışlardır. Bu nedenle, başvurucuların maddi tazminattaleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

160. Dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 1.800 TL vekâletücretinden oluşan yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine kararverilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucuların adli yardım taleplerinin KABULÜNE,

B. Başvurucuların kamuya açık belgelerde kimliklerinin gizlitutulması taleplerinin KABULÜNE,

C. 1. Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ihlaledildiği iddialarının “açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle” KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 19. maddesi kapsamındaki diğer ihlal iddialarınınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

3. Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesininihlal edildiği iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

4. Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddialarının KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

D. 1. Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak Anayasa’nın40. maddesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının İHLALEDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci, dördüncü, sekizinci vedokuzuncu fıkralarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. Başvuruculara net 25.000 TL manevi tazminatın MÜŞTEREKENÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 1.800 TL vekalet ücretinden oluşan yargılama giderininBAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

17/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy