Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - FINDIK KILIÇASLAN Başvurusuna İlişkin Karar - 11/10/2018

Başkan y.

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

Fındık KILIÇASLAN

Vekili

:

Av. Emre Baturay ALTINOK

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu gözde kalıcı görme kaybınauğranılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması hakkının; yargılamanınuzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/1/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş sunulmayacağınıbildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

7. Başvurucu 8/6/2005 tarihinde yazlıktaki evinin bahçesindeodun kırarken gözüne odun parçası batması üzerine İzmir'de Sosyal SigortalarKurumu (SSK) Hastanesine kaldırılmıştır. Başvurucu dört gün süreyle aynıHastanede kalmış ve doktorların kataraktınoluşması için bir iki ay beklenmesi gerektiğini belirtmeleri üzerine taburcuedilmiştir.

8. Bundan sonra başvurucu İstanbul'da bir özel hastaneyemüracaat etmiştir. Başvurucu bu hastanede 1/7/2005 tarihinde katarakt tanısıyla sol gözünden ameliyatedilmiştir. Söz konusu ameliyata muvafakatnamebelgesi başvurucunun yakını tarafından imzalanmıştır.

9. Ameliyat sonrasında göz içinde oluşan iltihabıngiderilememesi üzerine başvurucu aynı hastanede farklı doktorlar tarafından beşkez daha ameliyat edilmiş ancak başvurucunun sol gözünde tamamen görme kaybımeydana gelmiştir.

A. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç

10. Başvurucunun ameliyatları gerçekleştiren doktorlar K.K.D. veC.A.Y.den şikâyetçi olması üzerine 22/5/2007tarihinde İstanbul 3. Sulh Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

11. Yargılama sırasında olayda tıbbi ihmal olup olmadığıylailgili olarak Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesinden ve Yüksek Sağlık Şûrasındanbilirkişi raporları alınmıştır.

12. Adli Tıp Kurumunun 26/2/2007 tarihli raporunda; başvurucuyauygulanan cerrahinin zor olduğu, doktor tarafından başarılı bir şekilde gözmerceğinin çıkarılarak yerine yapay göz içi merceği konulduğu, ertesi günü göziçi iltihabı ortaya çıktığı ve bu iltihabın giderilmesi ve yeni gelişen retina dekolmantedavisi için beş defa ameliyat yapıldığının anlaşıldığı belirtilmiştir.Raporda ayrıca sol gözdeki tüm görme kaybının uzuv tatili niteliği taşıdığı,doktorun yaptığı ilk ameliyatın ve daha sonra ortaya çıkan iltihabıngiderilmesi ve retina dekolmantedavisinin tıbben usul ve fenne uygun olduğu ifade edilmiştir.

13. Yüksek Sağlık Şûrasının 26-29/5/2009 tarihli kararındatıbben usul ve fenne uygun olan ameliyatları yapan doktorların kusurlarınınbulunmadığı açıklanmıştır.

14. İstanbul 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 23/12/2009 tarihlikararıyla doktorların beraatlerine hükmedilmiştir.Karar gerekçesinde, bilirkişi raporları uyarınca sanıkların bir kusurununbulunmadığı belirtilmiştir. Söz konusu karar Yargıtay 12. Ceza Dairesinin28/5/2012 tarihli kararıyla onanmıştır.

B. Tazminat Davasına İlişkin Süreç

15. Başvurucu 2/6/2006 tarihinde özel hastane ile ameliyatlarıgerçekleştiren doktorlar K.K.D. ve C.A.Y. aleyhine İstanbul 2. Asliye HukukMahkemesinde (Mahkeme) maddi ve manevi tazminat davası açmıştır.

16. Mahkeme 26/3/2013 tarihinde davayı reddetmiştir. Karargerekçesinde davalı doktorlar aleyhine Sulh Ceza Mahkemesinde açılan davadaalınan bilirkişi raporlarında doktorların cerrahi müdahalede kusurlarınınbulunmadığının tespit edilmiş olduğu, bu durumda başvurucunun özel hastanedenve doktorlardan tazminat talep etmesinin hukuki dayanağının bulunmadığı ifadeedilmiştir.

17. Bu karar Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 10/11/2014 tarihlikararıyla onanmıştır. Nihai karar başvurucu vekiline 5/12/2014 tarihinde tebliğedilmiştir.

18. Başvurucu 5/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzıİcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Tabipler,diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hastaküçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyeicerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisiolmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeyemuktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlereikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.”

20. 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın26. maddesi şöyledir:

 “Hekimhastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminintürü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığıriskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilentedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedaviseçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanınkültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır.Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanındışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili hertürlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınanonam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysageçersizdir.

Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veyabilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasaltemsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyetedayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adlimercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekimbaşka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmayayönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimintakdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığınıtehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasada gerekli tedavi yapılır.

Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamıdilediği zaman geri alabilir.”

21. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 8/5/2014 tarihlideğişiklikten önceki hâliyle 15. maddesi şöyledir:

 “Hasta;sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları vemuhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usûlleri,tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları vehastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemekhakkına sahiptir.

Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi,bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olmasıhalinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgialmak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkininbelgelendirilmesi istenilebilir.”

22. Yönetmelik’in “Rızanınkapsamı” kenar başlıklı, 8/5/2014 tarihli değişiklikten öncekihâliyle 31. maddesi şöyledir:

 “Rızaalınırken hastanın veya kanunî temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu vesonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın,uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sairtıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbî işlemlerin uygulanmasında, buYönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlâl edilmemesi içinazamî ihtimam gösterilir.”

B. Uluslararası Hukuk

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenarbaşlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1)Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesihakkına sahiptir."

24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); kişilerin fiziksel veruhsal bütünlüklerinin korunmasının, kendilerine uygulanan tedaviye dâhilolmaları, bu hususta rıza göstermelerinin ve maruz kaldıkları sağlık risklerinideğerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.maddesi kapsamı içinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v./Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye(k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

25. AİHM kararlarına göre devletler, sağlık hizmetlerini isterkamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin hastalarınyaşamları ilefiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasınayönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemekzorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51).

26. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanantıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara öncedenbilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadanöngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumundailgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir(Şerif Gecekuşu/Türkiye(k.k.),B. No: 28870/05, 25/5/2010; Trocellier v./Fransa).

27. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerinsorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesiiçin yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarındave hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalinihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veyasahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçlarındoğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasındaolmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 11/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını KorumaHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu; ameliyatlar öncesinde kendisininaydınlatılmadığını, bu konuda rızasının alınmadığını, kendisi dururken kızınagenel bir onam belgesi imzalatılmış olduğunu belirtmiştir. Doktorların kusurunedeniyle birkaç kez ameliyat edilmek zorunda kaldığını ve bu ameliyatlarsonucunda bir gözünde görme duyusunu tamamen kaybettiğini, bu nedenle maddi vemanevi olarak zarara uğradığını ifade etmiştir. Tazminat davasının reddine dairkararda sadece doktorların ceza davasından beraat etmeleri hususu dikkatealınarak hüküm verildiğini, doktorların şahsi kusuru dışında ilgili özelhastanenin hangi sebeplerle hukuki sorumluluğunun bulunmadığı konusunda gerekçegösterilmediğini, hastanenin sorumluluğu bakımından bilirkişi raporualınmadığını beyan etmiştir. Başvurucu bu nedenlerle adil yargılanma hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

30. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevivarlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

"Herkes,yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

31. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlıkkuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

33. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinselbütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

34. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusuolmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindekitıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B.No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

35. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucununtıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddive manevi varlığın koruması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

37. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığınınbütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerinmüdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

38. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerinmaddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfîmüdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahalelernedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma, maddi vemanevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzerepozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No:2013/1943, 9/9/2015, § 44).

39. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşlarıtarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddive manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesinisağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (AhmetAcartürk,§51).

40. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

41. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukukisorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminatdavalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesigerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleriyargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik veözenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının daAnayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derecemahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargısisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hakihlallerininönlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,§ 57; Tevfik Gayretli, B. No:2014/18266, 25/1/2018, § 32).

42. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumunailişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamlarınödevidir (Murat Atılgan, B. No:2013/9047, 7/5/2015, § 43). Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerinvardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yervererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönündenirdeleme görevi de bulunmamaktadır (YasinÇıldır, § 65). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkıkapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olaydayerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi içinilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmıştakdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir.Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili veyeterli olup olmadığı incelenmelidir (MuratAtılgan, § 44).

43. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflarınkanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacaksurette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verileredayandırılmalıdır (Murat Atılgan,§ 45).

44. Tıbbi müdahaleden önce gerektiği şekilde bilgilendirilerekrızasının alınmaması kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlalinesebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancakbilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumunfarkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülentedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmişolmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasındahastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zamanaralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk,§ 56).

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

45. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın yukarıda değinilen17. maddesikapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerinegetirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkinpozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarak incelenmiştir.

46. Belirtmek gerekir ki başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgive belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkındafikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, 47).

47. Somut olayda tazminat davasının reddine ilişkin hükme esasalınan bilirkişi raporlarında, tarafların iddialarına ve düzenlenen tıbbibelgelerdeki bulgulara yer verilmiş ve sonuç olarak tıbben usul ve fenne uygunolan ameliyatları yapan doktorların kusurlarının bulunmadığı değerlendirildiğiyönünde görüş bildirilmiştir. Mahkeme tarafından da özel hastanenin vedoktorların kusurlarının bulunmadığı yönünde görüş bildiren bilirkişiraporlarına dayanarak davanın reddine karar verildiği görülmektedir.

48. Bununla birlikte başvurucunun söz konusu tıbbi müdahaledenönce kendisinin yeterince aydınlatılmadığı ve gerektiği şekilde rızasınınalınmadığı yönünde bir şikâyeti de bulunmaktadır.

49. Hukuken rızayı açıklaması gereken kişinin kural olarak tıbbiuygulamaya maruz kalacak kişi olması gerektiği kuşkusuzdur. Bu bakımdan reşitve ayırt etme gücüne sahip hastanın kendisinin rıza açıklama ehliyetine sahipolduğu açıktır. Ancak yaş küçüklüğü veya ayırt etme gücüne sahip olmayanlarbakımından bu kişilerin veli veya vasilerinin rıza açıklama yetkileribulunmaktadır. Bunun yanı sıra İlgili Hukuk kısmında yer verilen mevzuattabelirtildiği üzere zorunlu durumlarda hastanın bilincinin kapalı olduğu ya dakarar veremeyeceği durumlarda ve acil müdahale gerektiren hâllerde yasaltemsilcisinin izninin alınacağı kabul edilmektedir (bkz. §§ 19-22).

50. Ayrıca hukuka uygun rızanın varlığından söz edilebilmesiiçin kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemelsakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesihâlinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları, hastalığın seyri ve neticelerikonusunda hastanın bilgilendirilmiş olması gerekir. Bunun yanı sırayapılan bilgilendirme ile tıbbi uygulama arasındahastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zamanaralığı bırakılmış olmalıdır.

51. Bireysel başvuru dosyasına yansıyan bilgilerden başvurucununameliyat olmadan önce birçok kez ilgili doktorlar tarafından muayene edildiğive hastanın bilgilendirildiğine dair aydınlatma ve onay formlarınınbaşvurucunun eşi ve kızı tarafından imzalanmış olduğu anlaşılmaktadır. Bunakarşılık ameliyatlara girmeden önce bilincinin kapalı veya karar veremeyecekbir durumda olması yahut ameliyatının acilen yapılması gerektiği gibi birdurumdan da söz edilmediği görülmektedir. Dolayısıyla neden başvurucu yerineyakınlarının bu formları imzaladığı hususu ilgili doktorlar ve hastane tarafındanaçıklanmamıştır.

52. Öte yandan başvurucunun yargı sürecinde dava dilekçesinde vediğer dilekçelerinde defalarca açıkça belirtmesine karşın ameliyat öncesindeyeterli bir biçimde aydınlatılıp aydınlatılmadığı ve yöntemince rızasınınalınıp alınmadığı hususlarının derece mahkemelerinin kararlarındatartışılmadığı, bu iddianın karşılanmamış olduğu anlaşılmaktadır.

53. Belirtilen hususlar gözetildiğinde başvurucunun vücutbütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale öncesinde rızasının alınmadığı ve risklerkonusunda aydınlatılmadığı iddiası yönünden derece mahkemelerince konuylailgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı sonucuna varılmıştır. Üstelikbaşvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudanetki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca budeğerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığınınkorunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitifyükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.

54. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvencealtına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğinekarar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

B. Makul SüredeYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

55. Başvurucu, tazminat davasında yargılamanın çok uzun sürmesinedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

56. 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış BazıBaşvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'ageçicimadde eklenmiştir.

57. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göreyargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesiya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddeninyürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olanbireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabuledilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaatüzerine Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığı (TazminatKomisyonu) tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

58. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018) kararında;yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geçveya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak TazminatKomisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma,başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığıyönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

59. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuruyolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlamasınedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarınamakul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı vetazminatödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafiolanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlamaimkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçelerdoğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlaliddialarıyla ilgilibaşarı şansı sunma ve yeterligiderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolutüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağısonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabuledilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel,§§ 35, 36).

60. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardanayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

61. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

62. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

"(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

63. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve 30.000 TL maddive 70.000 TL manevi tazminat verilmesine hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

64.Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığındaihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

65. Başvuruda, başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbimüdahale öncesinde rızasının alınmadığı ve riskler konusunda aydınlatılmadığıiddiası yönünden derece mahkemelerince konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçeortaya konulmadığından maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlaledildiği sonucuna varılmıştır.

66. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin Mahkeme kararındankaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda maddi ve manevi varlığın korunmasıhakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılamaise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derecemahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkemekararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir kararverilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılamayapılmak üzere İstanbul 2. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine kararverilmesi gerekir.

67. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargımerciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlal açısından yeterli bir tazmin oluşturduğuanlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesigerekir.

68. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi vemanevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunmasıhakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapılmak üzere İstanbul 2.Asliye Hukuk Mahkemesine (26/3/2013 tarihli veE.2006/152, K.2013/119) GÖNDERİLMESİNE,

D. Tazminata ilişkin taleplerin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE11/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

ÖZEL HAYAT HAKKI VE KAPSAMI KONUSUNDA FARKLIGEREKÇE

1. Başvuru, sol gözüne kıymık batması sonucu özel hastanede beşkez ameliyat edilmesine karşın görme yeteneğini yitiren başvurucunun açtığı tazminatdavasının reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddiasına ilişkindir. Mahkememiz iddianın Sözleşmenin özel hayata saygıhakkıyla ilgili 8. maddesi çerçevesinde fakat Anayasanın 17/1. maddesikapsamında incelenmesi gerektiği görüşüyle inceleme yaparak ihlal kararıvermiştir. İhlal sonucuna katılmakla birlikte konunun Anayasanın 20. maddesiçerçevesinde incelenmesi gerektiği görüşüyle aşağıdaki farklı gerekçeyazılmıştır.

2. Başvuruya konu hakla ilgili incelemenin özel hayata saygıhakkıyla ilgili özel düzenleme olan Anayasanın 20. maddesi kapsamında yapılmasıgerektiğine ilişkin farklı gerekçelerimi daha önceki kimi başvurularda (B. No:2014/13327 ; RG. 20.3.2018 – 30376 ve B. No:2014/18891; RG. 8.6.2018-30445 ve B. No : 2015/10945,RG. 5 Ekim 2018-30556) değişik boyutlarıyla açıklamıştım. Bu nedenleSözleşmenin 8 ve Anayasanın 17 ve 20. maddelerinin kapsamı ile Anayasadakitemel haklar sistemindeki yerleriyle ilgili açıklamalar bakımından sözü edilenkarşı oylara atıf yapmakla yetinmekteyim. Burada ise mahkememiz çoğunluğununkabulüne karşı dosya özelindeki farklı düşüncemin temeline kısaca değineceğim.

3. Mahkememiz kararında müdahaleye konu hakkın özel hayata saygıhakkı kapsamına girdiği, fakat bu hakkın Anayasadaki karşılığının 17. maddenin1. ve 2. fıkraları olduğu kabul edilmiştir (par.41). Konunun 17. maddekapsamında incelenmesi gerektiğine ilişkin bu yaklaşım, Anayasanın 20.maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkının kapsamını daralttığı gibi,temel kişilik haklarının tümünün kendinden doğduğu “varlığını koruma vegeliştirme hakkını” içeren 17/1. maddedeki genel ve temel nitelikli kişilikhakkını özel hayatın spesifik bir alanına hapsetmektedir.

4. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu bu değerlendirmesiyle, Anayasanın17. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası hükümlerinin 20. maddenin bir parçasıolduğu, başka bir ifadeyle özel hayata saygı hakkının 17. maddede düzenlenenözel biçimi olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Buna karşın maddede ayrıca yaşamhakkı (1 ve 4. fıkralar) ve işkence ve diğer kötü muamelelere maruz kalmamahakkı (3. fıkra) da düzenlenmiştir. Hatta, aslında 17. madde Sözleşmenin 2. ve3. maddelerindeki yaşama hakkı ve işkence-kötü muamele yasağını karşılamaküzere düzenlenmiş ve iki hak arasındaki bağlantıyı kurmak adına oldukça yerindebir ifadeyle birey, maddi ve manevi varlığı ve bütünlüğü içerisinde elealınmıştır. Bu anlamda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkının ve vücut bütünlüğü hakkının düzenlenmesinin elbette Anayasanın temelhaklar sistemi içerisinde bir yeri bulunmaktadır. Fakat Anayasada özel yaşamailişkin özel düzenlemeler (m. 20, 21, 22, 22) bulunduğu sürece, 17. maddeninilk iki fıkrasındaki hükümlerin özel hayata özgülenmesi, Anayasanın amaçsal yorumuna uygun düşmediği gibi, sistematik yorumuylada çelişmektedir.

5. Diğer taraftan kişinin maddi manevi varlığı ve bütünlüğüüzerindeki hakların özel hayatla ilgili olduğunu söylemek, diğer haklarla olanilgisini yok saymak anlamına gelmeyecek midir? Kişinin maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkının, örneğin din ve vicdan hürriyetiyle,ifade hürriyetiyle, bilim ve sanat hürriyetiyle, mülkiyet hakkıyla, hak aramahürriyetiyle, vb. ilgisi yok mudur. Hangi temel hakkınkişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla ilgisi yoktur?Belirtilen özel hak türlerinden yapılan bireysel başvurularda da başvurukonusunun manevi varlık üzerinde yoğunlaştığı hallerde, Anayasanın 24 ila 36.maddelerindeki haklar yerine 17. maddenin 1. fıkrası üzerinden mi incelemeyapılmalıdır? Gerçekten, karara hakim olan gerekçeninmantıksal sonucu, çoğu durumda başvuruların 17. madde kapsamında incelemeyapılması fikrine götürmektedir. Bu fikir, Anayasadaki temel haklarsistematiğini bozup, karmaşık bir değerlendirmeye yol açabilecek mahiyettedir.Nitekim Mahkememizinsan haysiyetiyle bağdaşmayan birmuamele ağırlığında görmediği psikolojik tacize ilişkin bir başvuruyu da 20.madde yerine 17/1. madde üzerinden incelemiştir (bkz. B. No : 2014/ 7998).

6. Önceki farklı gerekçelerde ayrıntılı olarak belirtildiğiüzere, özel olarak düzenlenen temel haklar karşısında Anayasanın 17/1,2.maddesi genel ve ideal bir normniteliğindedir. Buna karşın, bireysel başvurunun içeriğinin vücut bütünlüğü vemaddi ve manevi varlığa ilişkin bulunduğu hallerde dahi, konu Anayasadakiilgili ve özel temel hak üzerinden incelenmelidir. Anayasanın 17. maddesininilk iki fıkrası ise bu incelemede ancak yardımcı norm olarakdeğerlendirilebilir. Aksi düşüncenin savunulması, özel olarak düzenlenen temelhakların kapsamını daraltmakta ve Anayasal sistematiğe aykırı düşmektedir. Bubaşvuruda da konunun Anayasanın 20/1. maddesinde düzenlenen özel hayata saygıhakkı kapsamında incelenmesi gerektiği düşüncesindeyim.

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Full & Egal Universal Law Academy