TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
F.U. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/37052)
Karar Tarihi: 15/9/2020
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan
:
Kadir ÖZKAYA
Üyeler
:
Celal Mümtaz AKINCI
M. Emin KUZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Basri BAĞCI
Raportör
:
Fatih ALKAN
Başvurucu
:
F.U.
Vekili
:
Av. Cemal ŞEKER
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçununbaro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesinedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 21/12/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyandabulunmamıştır.
III. OLAY VEOLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
A. OlağanüstüHâl Sürecinde Uygulanan Tedbirler
9. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbeteşebbüsüyle karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasındauzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı TerörÖrgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilenterör örgütüne ilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbeteşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelindeilan edilen olağanüstü hâl (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirlerAnayasa Mahkemesinin önceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır (AydınYavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; SelçukÖzdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan[GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza GenelKurulu'nun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).
10. OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerininuygulanmasına da karar verilmiş ve bu konuda genel ve soyut normlar ihdasedilerek alınan tedbirlerin yanı sıra kişiler hakkında doğrudan etki doğurucunitelikte işlemler tesis edilmiştir. Örneğin 1/9/2016 tarihli ve 29818(mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü HalKapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (672 sayılıOHAL KHK'sı) 2. maddesiyle, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilenFETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan kimi kamu görevlilerininbaşka hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevlerinden çıkarılmalarına kararverilmiştir. Ayrıca aynı maddede; bu kapsamdaki kişilerin mahkûmiyet kararıaranmaksızın memuriyetlerinin alınacağı, bir daha kamu hizmetinde istihdamedilmeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilmeyecekleri de hükümaltına alınmıştır (Kamu görevinden çıkarma tedbirlerine ilişkin detaylı bilgiiçin bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 56-61).
11. Yine 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı ResmîGazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlereİlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) 3. ve 4.maddeleri kapsamında kamu görevinden çıkarılanların, uhdelerinde taşımışoldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği,müsteşar, hâkim, savcı, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarınıkullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlananhaklardan yararlanamayacakları düzenlenmiştir.
12. Türkiye Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, AvrupaKonseyi Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS,Sözleşme); Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve SiyasiHaklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıyaalma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasınailişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş MilletlerGenel Sekreterliğine bildirilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 50).
B. BaşvurucununBaro Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç
13. Başvurucu, hukuk fakültesini bitirmiş ve20/9/1995-27/9/1996 tarihleri arasında Mersin Barosunda avukatlık stajınıtamamlamıştır. Başvurucu akabinde Ankara Defterdarlığı Muhakemat Müdürlüğübünyesinde hazine avukatı olarak kamu görevine başlamıştır.
14. 672 sayılı OHAL KHK'sının 2. maddesiyle, millîgüvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY ile aidiyeti, iltisakı veyairtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerine ilişkin açıklanan listedebaşvurucunun ismine de yer verilmiş ve bu suretle başvurucu 1/9/2016 tarihindekamu görevinden ihraç edilmiştir.
15. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Ankara Barosuna (Baro)başvurmuştur.
16. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Baroyagönderilen 21/9/2016 tarihli yazıda başvurucu hakkında yürütülen herhangi birsoruşturmanın bulunmadığı belirtilmiştir.
17. Başvurucunun talebi Baro Yönetim Kurulunun 2/11/2016tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; avukatlığa engel olanhâlleri düzenleyen 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5.maddesi gereğince her ne kadar kesinleşmiş mahkeme kararı veya disiplin kuruluaranmakta ise de kamu görevinden ihraç kavramının OHAL süresince disiplinhukukunu da kapsayacağı ve başvurucunun talebinin OHAL'in sona ermesinden sonrayeniden değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
18. Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığınıileri sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itirazetmiş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasınıtalep etmiştir.
19. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığıve başvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olaraknitelendirilemeyeceği gerekçeleriyle 15/12/2016 tarihinde itirazın kabulüne veBaro Yönetim Kurulunun 2/11/2016 tarihli kararının kaldırılmasına kararvermiştir.
20. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygunbulunmayarak bir daha görüşülmek üzere 24/2/2017 tarihinde TBB'ye geri gönderilmiştir.Geri gönderme kararının gerekçesinde;
i. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlıkmesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2., 38. ve57. maddelerinin de bu kapsamda hükümler içerdiği, 26/9/2004 tarihli ve 5237sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinde de avukatların yargı görevi yapankişilerden sayıldığı vurgulanmıştır.
ii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göreçalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasınınzorunlu olmadığı, kamu hizmetinin bir kısmının kamu görevlisi olaraknitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa edenserbest meslek grubundaki kişilerce de yerine getirildiği ifade edilmiştir.
iii. Avukatların verdikleri hizmetlerin de bu kapsamdadeğerlendirilmesi gerektiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin enyoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanlarından olduğubelirtilmiştir. Kararda; 672 sayılı OHAL KHK'sı ile başvurucu hakkında alınantedbirin, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği veavukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiğihususlarının gözardı edilmemesi ve idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisiolarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır.Böylesi dar bir yorumun OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmadığı ve terörlemücadeleyi sekteye uğratacağı ileri sürülmüş ve söz konusu tedbirin ilgilininbir daha kamu hizmetinde çalışamamasını da içerdiği ifade edilmiştir.
iv. Ayrıca OHAL KHK'sı ile alınan tedbirin yalnızca idarehukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasınınmemur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağıve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması açısından yaşamsal bir öneme sahipyargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceğibelirtilmiştir.
21. TBB Yönetim Kurulu, 24/3/2017 tarihli kararıyla,önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına kararvermiştir. Israr kararının gerekçesinde;
i. Kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunan veya işlemyapanlarla bu işlemlerin yapılmasına kamu hukuku usulü çerçevesinde katkısunan, bu kişilere faaliyetlerinde yardımda bulunanların kamu görevini ifaettikleri, kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunmayan veya işlem yapmayanve bu faaliyetlere kamu hukuku usulü çerçevesinde yardımda bulunmayanların isekamu hizmeti gördükleri belirtilmiştir.
ii. Kamu görevi kavramı, yasama ve yargı faaliyetlerininyanı sıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi içindevlete özgü, devletçe yapılması zorunlu, egemen gücün, yetkinin ve kamu hukukukurallarına göre oluşturulan idarenin kullanılmasını ve örgütlenmesini yansıtanetkinlikler bütünlüğü olarak tanımlanmıştır. Kamu hizmeti kavramı ise devletinikincil amaçlarını gerçekleştirmek için başkalarına da bırakabileceği etkinliklerşeklinde açıklanmıştır.
iii. İster dar isterse geniş anlamda kullanılsın kamugörevlilerinin mutlaka kamu kesimindeki bir örgüte (kamu kurum ya da kuruluşa)bağlı olarak çalıştıkları vurgulanmıştır. Bu durumda taksiciler, dolmuşçular yada fırıncılar gibi kamuya yararlı bir hizmeti yerine getirenlerin veya serbestavukatlar gibi yaptıkları hizmetin kamu hizmeti olduğu yasalarca kabuledilenlerin kamu kesimindeki bir kuruluşta çalışmadıkları sürece kamu görevlisiolarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.
iv. Anayasa'ya göre kamu görevlilerinin ayırt ediciözelliğinin bu kişilerin genel idare esaslarına göre yürütülen kamuhizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri görmelerindenkaynaklandığı ve Anayasa'nın 128. maddesinde memurlar kavramının yanında yerverilen diğer kamu görevlileri deyiminin ise kamu kuruluşlarında kamu hukukukurallarına tabi olarak çalışanları ifade ettiği belirtilmiştir.
v. 31/12/1960 ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'ndaserbest meslek faaliyetlerinin tanımlandığı ve 1136 sayılı Kanun'da belirtilenkamu hizmeti kavramı ile kamu görevi kavramının karıştırılmaması gerektiğivurgulanmıştır. Ayrıca Sağlık Bakanlığı tarafından il sağlık müdürlüklerine28/9/2016 tarihinde gönderilen yazıda, OHAL KHK'sı kapsamında kamugörevlerinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek mensuplarınınözel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmelerine engel bir hâlin bulunmadığıyönünde Adalet Bakanlığının uygulamasına zıt yönde görüş bildirildiğibelirtilmiştir.
vi. Bu bağlamda kamu görevinden ihraç edilen hukukfakültesi mezunlarının da serbest bir meslek dalı olan avukatlık mesleğiniyapmalarına engel bir hâlin olmadığı ve başvurucu hakkında herhangi bir cezasoruşturmasının veya kovuşturmasının da bulunmadığı ifade edilmiştir.
22. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yenidenyazılmasına ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen kararın kesinleşmesiüzerine 14/4/2017 tarihinde iptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulmasıtalebini de içeren ve Ankara 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) Yürütmenindurdurulması talebini de içeren dava dilekçesinde;
i. Terör eylemlerinin türüne ve niteliklerine ilişkin12/4/1991 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında açıklamalardabulunulmuştur. Ayrıca MGK tarafından 26/2/2014-26/5/2016 tarihleri arasındagerçekleştirilen toplantılarda FETÖ/PDY'nin, millî güvenliği tehdit eden vekamu düzenini bozan, Devlet içerisinde legal görünüm altında illegalfaaliyetler yürüten, yasa dışı ekonomik boyutu bulunan ve diğer terör örgütleriile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığıve bu terör örgütü ile tüm kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekildemücadele edilmesine dair kararların alındığı hatırlatılmıştır.
ii. Devlet organlarına sızan FETÖ/PDY bağlantılıkişilerin sadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmadıkları,15/7/2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle de millî güvenliğekarşı fiilen büyük bir tehdit oluşturdukları ifade edilmiştir. Bu nedenle darbeteşebbüsünün akabinde devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı veyamensubiyeti değerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesiamacıyla OHAL KHK'larının çıkarıldığı belirtilmiştir.
iii. Bu kapsamda yürürlüğe giren 672 sayılı OHALKHK'sının 2. maddesinde, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevindençıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükmebağlandığı vurgulanmıştır. Söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarmatedbirinin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulananyaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşıfaaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum vekuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan venihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu ifade edilmiştir.
iv. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlıkmesleğinin hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygunolarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hakve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanmasıbakımından yaşamsal bir öneme ve değere sahip olduğu belirtilmiştir. Bubağlamda hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organlarına,yetkili kurul ve kurumlara yardımda bulunmanın bağımsız savunmayı serbestçetemsil eden avukatlığın amaçlarından biri olduğu ileri sürülmüştür.
v. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlıkmesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2. maddesindeyer alan düzenlemenin avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olması esasınadayandığı ifade edilmiştir. Yine anılan Kanun'un 38. ve 57. maddelerininmesleğin kamu hizmeti niteliğinde olduğunun bir göstergesi olduğu, 5237 sayılıKanun'un 6. maddesinin bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.
vi. Kamu hizmetinin bir kısmının idare tarafından idarehukuku esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılankişilerce gerçekleştirildiği, diğer bir kısmının ise idare hukuku anlamındakamu görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamdakamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiğiifade edilmiştir. Avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesigerektiği ileri sürülmüştür.
vii. Anayasa Mahkemesinin 23/6/1989 tarihli bir kararınayer verilerek avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek olarak ikiyönlü olduğunun kabul edildiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetininen yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanı olduğubelirtilmiştir. 672 sayılı OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamugörevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğineilişkin olarak alınan tedbirin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamuhizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu göreviifa ettiği hususları gözardı edilerek yorumlanmaması gerektiği ifadeedilmiştir. Söz konusu düzenlemenin idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisiolarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmasının OHAL KHK'sının amacıylabağdaşmayacağı ve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı iddia edilmiştir.
viii. Ayrıca, söz konusu tedbirin sadece idare hukukuesaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memurve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, hukukdevletinin işlerliğinin sağlanması bakımından hayati önemi bulunan ve yargınınkurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceğivurgulanmıştır. Bu nedenlerle 672 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden ihraçedilen başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığıve TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki isabetbulunmadığı ileri sürülmüştür.
23. Davalı TBB tarafından sunulan 9/6/2017 tarihli cevapdilekçesinde; 24/3/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yerverilmiş ve başvurucunun 1136 sayılı Kanun'da sayılan avukatlığa engel hâlleritaşımadığı ileri sürülmüştür. Başvurucunun baro levhasına yazılma talebininkabul edilmesine ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işleminhukuka uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiğibelirtilmiştir. Ayrıca dilekçede; yürütmenin durdurulması için gerekli olankoşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiğiyönünde savunmada bulunulmuştur.
24. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBByanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.
25. Mahkeme, 22/6/2017 tarihli kararıyla koşullarıoluştuğu gerekçesiyle TBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinindurdurulmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, OHAL KHK'larının amacınayer verilmiş ve davaya konu olan tedbirin idare hukuku esaslarına göre kamugörevlisi olarak görev yapan kişilerle sınırlı tutulamayacağı vurgulanmıştır.Kararda; kamu yararı ve kamu hizmeti yönü ağır basan avukatlık mesleğiningerekleri yönünden işlemin hukuka uygun olmadığı, hukuka aykırılığı açık olanişlemin uygulanması hâlinde telafisi güç zararların doğabileceği ifadeedilmiştir.
26. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Ankara Bölgeİdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 12/9/2017tarihli kararıyla reddedilmiştir.
27. Mahkeme, 17/1/2018 tarihli kararıyla dava konusuişlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde;
i. 1136 sayılı Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde yer alandüzenlemeler dikkate alındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti yönününgüçlendirildiği ifade edilmiştir.
ii. Yine 1136 sayılı Kanun'un 57. maddesi ile 5237 sayılıKanun'un 6. maddesi gözönüne alındığında avukatlık mesleğinin idare hukukuanlamında kamu hizmeti veren diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı birkonuma taşındığının görüldüğü belirtilmiştir.
iii. 672 sayılı OHAL KHK'sı gereğince, kamu görevindençıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslekadlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarınabağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları yönündeki düzenlemehatırlatılmıştır. Söz konusu hüküm gereğince, kamu görevinden çıkarılan kişininavukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkânbulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca yürütmenin durdurulmasına ilişkin verilen22/6/2017 tarihli kararın gerekçesinde yer verilen hususlara da değinilmiştir.
iv. Neticede başvurucunun baro levhasına yazılmasınailişkin TBB tarafından verilen ısrar kararında hukuka uygunluk bulunmadığıifade edilmiştir.
28. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafındanyapılan itiraz Bölge İdare Mahkemesinin 9/10/2018 tarihli kararıyla kesinolarak reddedilmiştir. Oyçokluğuyla verilen kararın gerekçesinde; Mahkemeceverilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren birnedenin bulunmadığı belirtilmiştir. Karşıoy gerekçesinde ise başvurucunun OHALKHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmış olmasının mevzuat gereğince avukatlığaengel bir hâl oluşturmadığı ifade edilmiştir.
29. Nihai karar 4/12/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
30. 21/12/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunulmuştur.
IV. İLGİLİHUKUK
31. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesinceve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemelerve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.
32. 672 sayılı KHK'da yer alan düzenlemeler, 6/2/2018tarihli ve 7080 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkinKanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmış veaynen kabul edilmiştir.
V. İNCELEME VEGEREKÇE
33. Mahkemenin 15/9/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvuruyuİnceleme Usulü
34. İlkeleri Anayasa Mahkemesinin Tamer Mahmutoğlu(aynı kararda bkz. §§ 86-91) kararında açıklandığı üzere; başvuruyu incelemeusulünün Anayasa’nın OHAL dönemi için öngördüğü denetim rejimine tabiolabilmesi için tedbirin OHAL ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerinbertaraf edilmesine yönelik olması ve OHAL süresiyle sınırlı olarak uygulanmasıgerekir. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir tedbiri konu edinenbireysel başvurunun incelenmesinde OHAL dönemlerinde Anayasa’nın temel hak veözgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15.maddesi esas alınabilir.
35. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olantehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Ziradevlet bu tedbirle FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamu hizmetinegirişini engellemeye çalışmaktadır. Ancak somut olaydaki tedbir OHAL dönemininsona ermesinin akabinde uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığıdurumlara ilişkin yapılacak incelemelerde ise Anayasa’nın 15. maddesi dikkatealınamaz. Bu durumda somut başvuru, Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağandönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel önemesahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir. Diğer bir deyişle Anayasa'nın15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimimevcut başvuru koşullarında dikkate alınmayacaktır.
B. Özel HayataSaygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü
36. Başvurucu;
i. Kamu görevinden hiçbir gerekçe gösterilmedençıkarıldığını ve hakkında herhangi bir soruşturma yapılmadığını, hukuka aykırısürecin kesinleşmesi beklenmeden avukatlık yapma hakkının elinden alındığınıbelirtmiştir.
ii. Derece mahkemelerince hakkında verilen kararın idaribir işleme dayandırıldığını, yargılama sürecinin masumiyet karinesine aykırışekilde tamamlandığını, kararda 1136 sayılı Kanun'da düzenlenen avukatlığaengel hâllerin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun tartışılmadığını, eşininmeslekten çıkarılması nedeniyle OHAL KHK'sının kapsamına alındığı varsayımıüzerine eşinin yargılandığı davadan beraat ettiğini gösteren belgelerisunmasına rağmen bunların dikkate alınmadığını ileri sürmüştür.
iii. Avukatlık stajını mezuniyetinin akabindetamamladığını ve avukatlık yapma konusunda kazanılmış hakkının bulunduğunu,birtakım soyut gerekçelerle bu haktan alıkonulmasına ilişkin verilen kararlarınhukuka aykırı olduğunu ve devletin itibarını zedelediğini iddia etmiştir.
iv. Verilen karar nedeniyle ailesine ve sosyal çevresinekarşı mahcup olduğunu, küçük düşürüldüğünü belirten başvurucu bu gerekçelerleözel hayata saygı hakkının, adil yargılanma hakkının, masumiyet karinesinin,etkili başvuru hakkının ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlaledildiğini ileri sürmüştür.
v. Ayrıca kimliğinin kamuya açık belgelerde gizlitutulması talebinde bulunmuştur.
37. Bakanlık görüşünde, başvurucunun adil yargılanmahakkı kapsamında ileri sürdüğü ihlal iddiaları hakkında kabul edilemezlikkararı verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Görüş yazısında, başvurucunundiğer ihlal iddialarına ilişkin olarak ise şu değerlendirmelere yerverilmiştir:
i. OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu görevindençıkarma, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulananyaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşıfaaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum vekuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan venihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğindedir.
ii. Avukat ve avukatlık mesleği, yargının kurucuunsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ederek hukuki sorunlarınve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukukkurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerininkorunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında yaşamsal birönem ve değere sahiptir. Avukatlık mesleği, 1136 sayılı Kanun kapsamında kamuhizmeti olarak tanımlanmıştır.
iii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göreçalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasızorunluluğu bulunmamaktadır. Kamu hizmetinin bir kısmı idarece bu esaslara göreçalıştırılan ve kamu görevlisi olarak nitelendirilen kişilerce yerinegetirilir. Diğer bir kısmı da idare hukuku anlamında kamu görevlisi olaraknitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa edenserbest meslek grubundaki kişiler tarafından yerine getirilmektedir.
iv. OHAL KHK'ları, demokratik hukuk devletine karşısadece tehdit oluşturmakla kalmayan, 15/7/2016 tarihinde darbe teşebbüsündebulunmak suretiyle fiilen demokratik hukuk devletine ve millî güvenliğe karşıbüyük bir tehdit oluşturan FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyetideğerlendirilen kamu görevlilerinin Devlet kurumlarının hızlı bir şekildearındırılması amacıyla yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda alınan somut tedbirin,avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak veyetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları gözardı edilerekbir daha "kamu hizmetinde çalışamamak" yerine dar yorumlanmaksuretiyle idare hukuku esaslarına göre "kamu görevlisi olarakçalışamamak" şeklinde değerlendirilmesi OHAL KHK'larının amacıylabağdaşmayacaktır. Ayrıca bu durum avukatlık mesleğinin itibarını dazedeleyecektir.
2. Değerlendirme
38. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğinedokunulamaz."
39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).
40. Başvurucunun iddialarının, baro levhasına yazılmatalebinin TBB tarafından uygun bulunmasına ilişkin verilen kararın İdareMahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest avukatlık yapmasınınengellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin mesleki hayatlarının onlarınözel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına yöneliktedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayatasaygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu türişlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangidurumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun olduğu veya başvurukonusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda uygulanabilir kabuledileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler dikkate alınarakdeğerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 82).
41. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması veyapılacak değerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilirolduğu sonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayatasaygı hakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
a. UygulanabilirlikYönünden
42. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında özelhayata saygı hakkının kişinin çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkınıiçerdiğini, özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına aldığını vekişilerin mesleki hayatlarının özel hayatlarıyla sıkı bir ilişki içindeolduğunu vurgulamıştır (K.Ş., B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 36; SerapTortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 37; Bülent Polat [GK], B. No:2013/7666, 10/12/2015 § 62; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §31; Ö.Ç.; B. No: 2014/8203, 21/9/2016, § 50; Haluk Öktem [GK], B.No: 2014/13433, 13/10/2016, § 27; E.G. [GK], B. No: 2014/12428,13/10/2016, § 34).
43. Anayasa Mahkemesi yakın tarihte açıkladığı TamerMahmutoğlu kararında; özel hayata ilişkin hususların kişinin mesleği ileilgili tasarruflara esas alındığı durumlarda özel hayata saygı hakkının uygulanabilirolduğuna ve özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın meslekihayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamındadeğerlendirilebilmesi gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin detaylıdeğerlendirmelerde bulunmuştur (Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-90).
44. Öncelikle belirtilmelidir ki başvurucunun serbestavukatlık faaliyetinde bulunmasının engellenmesine yönelik müdahale özel hayatasaygı hakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamaz. Özel hayata saygıhakkının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılabilmesi için belirtilenkararlarda açıklanan kriterler kapsamında somut olayın değerlendirilmesigerekir.
45. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun meslekihayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedenedayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatınayönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve buetkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınantedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme imkânınıönemli ölçüde zayıflatmasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesiaçısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Budurumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkıkapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
b. KabulEdilebilirlik Yönünden
46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. EsasYönünden
47. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitifyükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirindenayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatifyükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaledenkaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkınınkorunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygınıngüvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).
48. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkânsağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptaledilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamugücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığındabaşvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).
(i) MüdahaleninVarlığı
49. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBBtarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi, söz konusukararın Bölge İdare Mahkemesinin 9/10/2018 tarihli kararıyla kesinleşmesi ve busuretle serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucununözel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
(ii) Müdahaleninİhlal Oluşturup Oluşturmadığı
50. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 20. maddesininihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, ...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak veancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
51. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme,Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplumdüzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük koşullarını sağlayıp sağlamadığınınbelirlenmesi gerekir. Bu bakımdan öncelikle müdahalenin kanuni dayanağınınbulunup bulunmadığı incelenmelidir.
(1) Genelİlkeler
52. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. AnayasaMahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alankanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanunadayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; FatihSaraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).
53. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bunoktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütüsınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifadeetmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişininhukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatısağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,§ 104).
54. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğununsöylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli birolaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterlibilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir korumasağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilmebiçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime SareAysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; TamerMahmutoğlu, § 105).
55. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idaripratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfîmüdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdiryetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer biranlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlariçinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortayakoyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarınamüdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından biröngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; FatihSaraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
56. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olanyasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnindüzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıylayakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirliölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarakanlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırıgörülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirliölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdiralanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralınöngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (HalimeSare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; TamerMahmutoğlu, § 107).
57. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilipgetirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanakolarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesinnitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleriönlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (TamerMahmutoğlu, § 108).
(2) İlkelerinOlaya Uygulanması
58. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerinceverilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'nın 2. maddesindeyer alan hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. 17/1/2018 tarihlikararında İdare Mahkemesi, kamu görevinden çıkarılan kişilerin 672 sayılıKHK'nın 2. maddesine göre bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerini,meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacaklarını, bu unvan, sıfat ve meslekadlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklarını ifade etmiş veanılan düzenleme gereğince, 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılanbaşvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanınıkullanmasına imkân bulunmadığı sonucuna ulaşarak TBB tarafından tesis edilenişlemi iptal etmiştir. Söz konusu karar Bölge İdare Mahkemesinin 9/10/2018 tarihlikararıyla kesinleşmiştir.
59. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanakolarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun ile kanunlaşmıştır.Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin olarak TBBtarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata saygıhakkına gerçekleştirilen müdahalenin şekli anlamda bir kanuna dayandırıldığısöylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilikölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıcakanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması,sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesigerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).
60. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilendüzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetindeistihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, buunvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardanyararlanamayacakları ifade edilmektedir. Ancak başvurucunun avukatunvanını uzman sıfatıyla yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla eldeetmediği, kamu görevine girmeden önce de bu unvanının bulunduğu gözönüne alındığındakamu hizmetine girişi yasaklayan söz konusu düzenlemelerin avukatlık unvanınınyeniden kullanılmasına ve serbest şekilde icra edilmesine engel teşkil ettiğinisöyleyebilmek güçtür. Ayrıca söz konusu hükmün somut olayda nasıl uygulanabilirolduğu konusunda derece mahkemelerince de herhangi bir açıklama yapılmamıştır(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 111).
61. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen672 sayılı KHK'da ve söz konusu KHK'nın kanunlaştığı 7080 sayılı Kanun'da, kamugörevinden çıkarılanlar yönünden "bir daha kamu hizmetinde istihdamedilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler"şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Derece mahkemelerinin dava konusu işlemihukuka aykırı bulmalarının temel gerekçelerinden birinin bu düzenlemeyedayandığı anlaşılmaktadır. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti yönügüçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren diğerserbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusudüzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 112).
62. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmündeyer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık vegeniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay OnuncuDairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığındaavukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlıkmesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslekyönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda, sadece yürütülenhizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabiolduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ileörtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlıkmesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı niteliktegörülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 113).
63. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağınınbulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğuaçık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.
64. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamugörevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuksözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamugörevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai niteliktekibir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve meslekleriniserbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerininkabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlıkkural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbestavukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbestavukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama vemüvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devlettenherhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâletücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmelerdışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletinmali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındakisözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklerede kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).
65. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri veilgili düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının söz konusu olduğudikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarakgösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümküngörünmemektedir. Başka bir anlatımla somut olayda idari, ticari veya sınai birsözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasınayazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasaldüzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağıkapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızcaavukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönündenuygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
66. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelikbir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesininilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olaydaise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamuhizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesindenbahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkatealındığında serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilmeyasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yolaçtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabitutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasınayazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağınınbulunmadığı sonucuna varılmıştır.
67. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruyakonu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusumüdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
68. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır.
d. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden
69. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir."
70. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanınyenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talepetmiştir.
71. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararındaihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genelilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer birkararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesininsonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibiilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
72. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
73. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin 1numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgilimahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundakibenzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıylayeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderimyolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararınabağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundakiyargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yenidenyargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasalyükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararınedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarınıgidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).
74. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icraetmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusuihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekildeyorumlanmasından dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından kaynaklandığıanlaşılmaktadır.
75. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgüdüzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamdayapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesiniihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelereuygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine kararverilmesi gerekmektedir.
76. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
77. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.294,70 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,
B. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Ankara 2. İdare Mahkemesine (E.2017/1036, K.2018/77) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
F. 294,70 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 3.294,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 15/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.