Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - G.O. Başvurusuna İlişkin Karar - 15/1/2020

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Sinan ARMAĞAN

Başvurucu

:

G.O.

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, cinsel istismar isnadıyla ilgili soruşturmanın etkinbir şekilde yürütülmemesi ve sonuçta hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/2/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi(UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu G.O., 1996doğumlu bir kız çocuğudur.

9. Başvurucu 2/8/2014 tarihinde babası ile birlikte Kırşehir'debulunan Ahi Polis Merkezi Amirliğine başvurarak cinsel istismar, tehdit,hakaret ve kasten yaralama suçları nedeniyle 1993 doğumlu K.A.dan şikâyetçiolmuştur.

10. Başvurucu avukat olmaksızın verdiği ifadesinde özetle K.A.ile daha önce gönül ilişkisi olduğunu, evlenmeyi planladıklarını, 2013 yılıKurban Bayramı'nda Kırşehir'de bulunduğu sırada K.A.nın daveti üzerine gittiğibir evde aralarında yakınlaşma olduğunu, sonrasında ise istememesine rağmenK.A.nın zorla elbiselerini çıkardığını ve kendisini cinsel ilişkiyezorladığını, kanaması olunca ilişkinin sonlandığını belirtmiştir. Bu olaydanyaklaşık yedi ay sonra K.A.nın yaşananları ailesine söyleyeceği tehdidiylekendisini Kayseri'nin merkezindeki eski bir eve götürdüğünü, burada tokatatarak elbiselerini çıkardığını ve yeniden cinsel ilişkiye zorladığını, ilişkisırasında tokat attığını, güçlü olduğu için kendisine karşı koyamadığını ifadeetmiştir. Başvurucu ifadesinin devamında bu olaydan yaklaşık bir ay sonraK.A.nın araba sürmeyi öğreteceğini söyleyerek bir araçla kendisini aldığını,ıssız bir yere gittiklerinde K.A.nın cinsel ilişkiye girmek istediğini, kendisininkabul etmediğini, bunun üzerine kolundan çekerek zorla aracın arka koltuğunagötürdüğünü, burada zorla yine cinsel ilişki yaşadıklarını beyan etmiştir.Toplamda üç kez zorla cinsel ilişki yaşadığından yakınan başvurucu ayrıcaK.A.nın ailesine söyleyeceği tehdidi üzerine çıplak fotoğraflarını e-postaaracılığıyla kendisine gönderdiğini, tehdit ettiği için fotoğraflardagülümsediğini, ifade vermesinden bir gün önce bir kafede buluştuklarını,K.A.nın kendisine ait telefon hattını alarak ayrılmak istediğini, resimleri degece yarısı erkek kardeşine göndereceğini söylediğini, akşam eve gittiğindeK.A.nın erkek kardeşini telefonla aradığını öğrendiğini, genital muayeneyaptırmak istemediğini belirtmiştir.

11. Soruşturma kapsamında başvurucunun babası A.O. müştekisıfatıyla, K.A. ise şüpheli sıfatıyla dinlenmiştir. Ayrıca başvurucunun erkekkardeşi ile şüphelinin arkadaşı H.H.D. tanık olarak ifade vermiştir. Bunundışında şüphelinin rızası ile teslim ettiği telefonu üzerinde kolluk tarafındanyapılan inceleme neticesinde başvurucuya ait üç video kaydı ile altı resimolduğu anlaşılmıştır. K.A. kolluğa verdiği ifadesinde özetle mağdur G.O. ilegönül ilişkisi olduğunu ve arkadaşlık yaptığını fakat hiçbir zaman cinselbirliktelik yaşamadıklarını, Kırşehir veya Kayseri'de bir evdebulunmadıklarını, çarşıda ve şehir merkezlerinde buluştuklarını, arabaylakendisini aldığı olayda yanlarında arkadaşı H.H.D.nin de bulunduğunu ve hiçyanlarından ayrılmadığını söylemiştir. K.A. ayrıca askerlik yaptığı sıradaG.O.nun kendi isteğiyle kendisine ait video ve resimleri gönderdiğini, bukonuda bir tehdidi olmadığını, ilişkilerini bitirdikten sonra G.O.ya, erkekkardeşine söz konusu resimleri göndereceğine dair bir beyanı olmadığını, sadeceG.O.nun erkek kardeşini aradığını ve kız kardeşine sahip çıkmasını söylediğinibelirtmiştir.

12. Başvurucunun şikâyeti kapsamında soruşturma yürüten KırşehirCumhuriyet Başsavcılığı cinsel istismar suçu hakkında 21/8/2014 tarihindeyetkisizlik kararı vererek dosyayı Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığınagöndermiştir. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) 4/9/2014 tarihindeşüpheli hakkında -delil yokluğu nedeniyle- kovuşturmaya yer olmadığına kararvermiştir. Başvurucu vekilinin itirazı üzerine Kayseri 2. Sulh CezaHâkimliğinin (Hâkimlik) 6/11/2014 tarihli kararıyla kovuşturmasızlık kararıkaldırılmıştır. Bunun üzerine Başsavcılık tarafından soruşturma genişletilerekbirtakım yeni deliller elde edilmeye çalışılmıştır. Savcı kolluğa şutalimatları vermiştir:

- Mağdurun [başvurucunun] kuzeni G.K. ile temasa geçilerek tanıkolarak beyanı ile cep telefonunda suça konu mesajların tespiti

- Mağdur vekilinin dilekçesinde geçen tanıkların beyanlarınıntespiti

- Mağdur ile temasa geçilerek rızası dâhilinde genitalmuayenesinin yaptırılması, muayeneyi kabul etmez ise bu durumun yazı iletarafımıza derhâl bildirilerek mahkeme kararı talep edilmesinin sağlanması

- Mağdur vekilinin dilekçesinde belirttiği krokinin dikkatealınarak olay yerini ve güzergâhı gösteren kamera ve MOBESE kayıtlarınıntemini, çözümünün yapılması ve evraka eklenmesi

- Mağdurun cep telefonunda suça konu olaya ilişkin var ise mesajve diğer belgelerin (resim, ses kaydı vb.) tespiti

-Mağdurun olay sonrası psikolojisinin bozulduğu, intihar girişimindebulunduğu ve hâlen Kayseri Eğitim Araştırma Hastanesinde tedavi gördüğübelirtilmekle buna ilişkin tüm hastane evraklarının eklenmesi

-Mağdur ve müşteki ile temasa geçilerek avukatları eşliğindeCumhuriyet Başsavcılığına haftanın pazartesi ve çarşamba günleri başvurmalarıgerektiğinin bildirilmesi

13. Anılan talimatlar doğrultusunda G.O.nun genital muayenesiyaptırılmış, mağdurun beyanına göre 2014 yılı Mayıs ayındaki olayıngerçekleştiği güzergâhta bulunan, tüm kamuya ve özel kişilere ait binalardakikamera görüntülerine ve yine MOBESE kayıtlarına bakılmış fakat üzerinden uzunsüre geçtiğinden görüntülere ulaşılamamış, mağdurun dinlenilmesini istediğitanıkların ifadelerinin alınmasına çalışılmış fakat sadece G.K.nın bilgisinebaşvurulmuş, diğerlerinin ise olayla ilgili bilgileri olmadığından veya başkabir yerde bulunduklarından beyanları alınmamış, mağdurun olay nedeniyle tedavigördüğü hastane kayıtları temin edilmiş ve mağdura ait telefon üzerindeinceleme yapılmıştır. Ayrıca8/12/2014 tarihinde Cumhuriyet savcısının veavukatının huzurunda başvurucunun ifadesi yeniden alınmıştır. Başvurucuburadaki ifadesinde ilkinden farklı ve özet olarak yaşanan birinci ve ikincicinsel ilişki sonrasında K.A.nın cep telefonuyla çıplak görüntülerini çektiğini,ayrıca kendisinin de şifresini bildiği bir sosyal medya hesabına tehdit yoluylaçıplak fotoğraflarını yüklemek zorunda kaldığını belirtmiş ve de karşılıklıkonuşmaların ve fotoğrafların bulunduğu söz konusu sosyal medya hesabınailişkin bir CD'yi dosyaya sunmuştur.

14. Başvurucunun genital muayenesine ilişkin Kayseri Eğitim veAraştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 19/11/2014 tarihli raporda, vulvavajinal gözlem muayenesinde hymen saat 6 yönünde eski yırtık alanı tespitedildiği belirtilmiştir. Başvurucuya ait telefon üzerinde yapılan incelemedeolayla ilgili herhangi bir mesaj, fotoğraf, ses veya görüntü kaydınaulaşılamamıştır. Mağdurun psikolojik tedavi gördüğü hastane kayıtlarının,şikâyetin yapılması sonrasına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.Ayrıca Başsavcılıktarafından 12/1/2015 tarihinde soruşturma dosyası hakkında kısıtlama kararıalınmıştır. Tüm bunların sonucunda K.A. hakkında çocuğun nitelikli cinselistismarı ve kişinin hürriyetini yoksun kılma suçlarından 16/6/2015 tarihliiddianame düzenlenerek Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davasıaçılmıştır.

15. Ayrıca Kırşehir 3. Asliye Ceza Mahkemesinde K.A. hakkındahakaret ve tehdit suçlarından açılan kamu davasında 14/5/2015 tarihinde beraatkararı verilmiştir. Dosya başvurucular tarafından temyiz edilmiş olup incelemetarihi itibarıyla henüz kesinleşmemiştir.

16. Mahkemede yapılan yargılamada başvurucu ve babası ileK.A.nın ifadeleri yeniden alınmış ayrıca tensip kararıyla ilk önce tanıklarG.K. ve H.H.D. dinlenilmiş, başvurucular vekilinin talebi üzerine kolluktarafından dinlenilemeyen M.B.K., C.İ. ve Ka.Ay. da tanık olarak ifadevermişlerdir.Başvurucuların talebi üzerine S.A. ve Y.D.nin tanık olarakdinlenilmesi kararlaştırılmışsa da Mahkemece bir sonraki duruşmada bu karardandönülmüştür. Dinlenen tanıkların, zorla yaşandığı iddia edilen cinsel ilişkisikonusunda görgüye dayalı bir beyanları olmamıştır. Bazı tanıklar başvurucuG.O.dan, K.A. ile aralarında zorla cinsel yaşandığını duyduklarını beyanetmişlerdir.

17. Bunun dışında yapılan yargılamada başvurucu G.O. ile K.A.nınkullandığı telefon hatlarıyla ilgili iletişimin tespiti istenmiş ve bu konudabilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişi raporuna göre 10/6/2014 ila 22/7/2014tarihleri arasında taraflar arasında dokuz kez arama sekiz kez kısa mesajyoluyla iletişim sağlanmıştır.

18. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda Cumhuriyet Savcısınınmütalaası doğrultusunda K.A., çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yerinereşit olmayanla cinsel ilişki ve yine kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyerine kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu,rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizinyanında tutma suçlarından cezalandırılmıştır. Mahkemenin 18/12/2015 tarihli kararınagöre ilk suçtan 6 ay 7 gün, diğer suçtan 3 ay 3 gün hapis cezası cezalandırılanK.A. hakkında hükmün açıklanması geri (HAGB) bırakılmıştır. Karar gerekçesininilgili kısmı şöyledir:

"...

katılan [G.O.]nun suç tarihlerinde 15-18 yaşaralığında olduğu, her ne kadar sanık [K.A.nın] birden fazla kez cebir vetehdit kullanmak suretiyle G.ye karşı birden fazla kez nitelikli cinselistismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasıistemi ile kamu davası açılmış ise de G. ve K.nin 2012 yılında tanıştıkları,2013 yılında Kırşehir'de iken G.nin K. ile birlikte K.nin arkadaşının evinegittikleri ve burada rıza dahilinde cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonraaradan 5-6 ay geçtikten sonra G.nin Kayseri'de dershanede oldukları sırada buluştuklarıve birlikte harabe bir yere gittikleri, burada da rıza dahilinde cinselilişkiye girdikleri, ardından katılan G.nin K.ya çıplak fotoğraflarını rızasıdahilinde gönderdiği, ikinci olaydan yaklaşık 2-3 ay sonra 2014 yılı Temmuzayında yine Kayseri'de buluştukları, birlikte dolaştıktan sonra yine cinselilişkiye girdikleri, bu hususlar dosya arasında bulunan Eğitim AraştırmaHastanesi Kadın Doğum Polikliniğinin 19/11/2014 tarih ve 427 sayılı raporu ilesabit olduğu, daha sonra katılan G.nin Kırşehir'e gittikten sonra sanığın yineG.yi yanına çağırdığı, ancak G.nin yanına gitmeyerek şikayetçi olduğu, dosyakapsamına göre sanığın bu eylemlerini katılana karşı cebir tehdit uygulayarakgerçekleştirdiği yolunda hiçbir delil bulunmadığı, ilk olayın gerçekleştiği yerolan Kırşehir ilindeki K.nın arkadaşının evinde birlikte olmalarından sonraG.nin hiçbir şey yokmuşçasına evden ayrılıp K. ile görüşmeye başladığı, hattaçıplak fotoğraflarını gönderdiği, ardından yine Kayseri'de harabe bir yerdeilişkiye girdikleri, yine de bu husustan kimseye dahi bahsetmediği, kararduruşmasında dinlenen tanıkların bu olaylara ilişkin görgüye dayalıbilgilerinin olmadığı, sadece telefon konuşmalarına şahit olduklarını beyanettikleri, telefon konuşmalarının içeriğini bilmelerinin de hayatın olağanakışına aykırı olduğundan mahkememizce aksi yöndeki beyanlarına itibaredilmemiş, katılan G.nin sanıkla hem Kırşehir'de hem de Kayseri'de cinselilişkiye girme eylemlerinin rıza dahilinde olduğu, zira dosya arasında sanıklakatılan G.nin samimi fotoğraflarının da olduğu anlaşılmakla olayın rızayadayalı oluştuğu yönünde mahkememizce vicdani kanı hasıl olduğundan suçun reşitolmayan mağdure ile birden fazla kez cinsel ilişki kapsamında kalacağı,mağdurenin de şikayetçi olduğu hususu gözönüne alınarak TCK 104/1 ve 43maddeleri uyarınca hüküm kurulmuş, yine kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuile ilgili olarak, mağdurenin 15-18 yaş aralığında olması, hürriyeti noktasındaYargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/09/2014 tarih ve 2014/14-389 esas 2014/413karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere bu hakkında tasarruf edebileceği verızasının geçerli olacağından eylemin başlı başına TCK 234/3 kapsamında yanikanuni temsilcisinin bilgisi dışında evi terkeden çocuğu rızasıyla da olsaailesi veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutma suçunuoluşturacağı ve bunun birden fazla kez olması hususu da gözönüne alındığındasanık hakkında TCk nun 43/1 maddesinin uygulanması gerekeceğinden sanıkhakkında neticeten TCK 104/1, 43, 234/3, 43 maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezaverilmesine, sanığın aldığı cezaların miktarı, somut bir zararın bulunmayışı,engel adli sicil kaydının olmayışı, yeniden suç işlemeyeceği hususundamahkememizde olumlu kanaat hasıl olduğundan hakkında ayrı ayrı hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasına dair karar vermek gerekmiş...

..."

19. Söz konusu karar gerekçesinden de anlaşılacağı üzereMahkeme, başvurucu ile K.A. arasında birden fazla kez cinsel birliktelikyaşandığını fakat bunların zorla değil rızaya dayalı olarak gerçekleştiğinikabul etmiş ve buna göre ceza tayin etme yoluna gitmiştir.

20. Başvurucu söz konusu kararı temyiz etmiş fakat söz konusukararın itiraza tabi olduğu belirtilip Mahkemece talep reddedilmiştir.Başvurucu bu kez temyiz talebinin reddine ilişkin kararı temyiz etmiştir.Temyiz talebi konusunda inceleme tarihi itibarıyla henüz bir karar verilmişdeğildir. Başvurucu ayrıca Mahkemenin HAGB kararına itiraz etmiştir.Başvurucunun itirazı Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 7/1/2016 tarihli kararıylareddedilmiş ve verilen karar başvurucu vekiline 16/1/2016 tarihinde tebliğedilmiştir.

21. Başvurucu 5/2/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

22. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Tanımlar" kenar başlıklı 6.maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Ceza kanunlarınınuygulanmasında;

…

b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşınıdoldurmamış kişi,

…

Anlaşılır."

23. 5237 sayılı Kanun’un "Zincirlemesuç" kenar başlıklı 43. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:

"(1) (8.7.2005 - 5377sk değ) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda birkişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezayahükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Birsuçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren niteliklişekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bufıkra hükmü uygulanır."

24. 5237 sayılı Kanun’un başvuru konusu olayların gerçekleştiğitarihte yürürlükte olan hâliyle 103. ve 104. maddelerinin ilgili kısımlarışöyledir:

"Çocukların cinsel istismarı

Madde 103 - (1) Çocuğu cinsel yönden istismareden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinselistismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamışolmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğigelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit,hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilencinsel davranışlar, anlaşılır.

 (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sairbir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeşyıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

…

Reşit olmayanla cinsel ilişki

Madde 104 - (1) Cebir, tehdit ve hileolmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi,şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

25. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun160. maddesi ile172. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyetsavcısının görevi

Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veyabaşka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğreniröğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işingerçeğini araştırmaya başlar.

 (2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğinaraştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlîkolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleritoplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumaklayükümlüdür.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

Madde 172 – (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturmaevresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delilelde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmayayer olmadığına karar verir…”

26. 5271 sayılı Kanunu’nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması"kenar başlıklı 231. maddesinin(5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralıfıkraları şöyledir:

"(5) Sanığa yüklenensuçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha azsüreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmünaçıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuçdoğurmamasını ifade eder.

 (6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmolmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ileduruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suçişlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamununuğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyletamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde,hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

 (8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbitutulur…

…

Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

 (10) Denetim süresi içinde kasten yeni birsuç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygundavranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak,davanın düşmesi kararı verilir.

 (11) Denetim süresi içinde kasten yeni birsuç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırıdavranması halinde, mahkeme hükmü açıklar…

 (12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararına itiraz edilebilir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı3. maddesi şöyledir:

"Hiçkimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabitutulamaz."

28. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medenive Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye yada zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmayamaruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya dabilimsel deneylere tabi tutulamaz."

29. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin"Kendi inisiyatifiyle hareketegeçme" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"Bir çocuğuilgilendiren davalarda, çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğununiç hukuk tarafından belirlendiği durumlarda, adli merciin resen harekete geçmeyetkisi vardır."

30. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi ÇocuklarınCinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin (LanzaroteSözleşmesi) 1., 3., 4., 18. ve 32. maddeleri şöyledir:

"Madde 1 - Amaçlar

1. Bu Sözleşmenin amaçları:

a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarınıengellemek ve bunlarla mücadele etmek;

b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocukmağdurların haklarını korumak;

c. çocukların cinsel sömürü ve istismarınakarşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.

2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkinuygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.

Madde 3 - Tanımlar

Bu Sözleşme amacı için:

a. 'Çocuk' 18 yaşın altındaki herhangi birkişi anlamına gelir;

b. 'Çocuğun cinsel sömürüsü ve istismarı' buSözleşmenin 18 ila 23 üncü maddelerde belirtilen davranışları içerir;

c. 'Mağdur' cinsel sömürü veya istismara maruzkalan herhangi bir kişi anlamına gelir.

Madde 4 - İlkeler

Taraflardan her biri, çocukların cinsel sömürüve istismarının her türünü engellemek ve çocukları korumak için gereken yasalve diğer tedbirleri alır.

Madde 18 - Cinsel istismar

l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilinsuç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:

a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göreyasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinselfaaliyetlerde bulunmak;

b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinselfaaliyette bulunulması halinde:

- zor, güç veya tehdit kullanma; veya

- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetkiveya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya

- özellikle bir zihinsel veya fizikselözürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız birdurumundan yararlanarak istismar.

2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak,Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaşalt sınırına karar verir.

3. Madde 1.a. hükümleri, küçükler arasındarızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.

Madde 32- İşlemlerin Başlatılması

Taraflardan her biri işbu Sözleşmedekisuçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan biraçıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsabile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirlerialır."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

31. Bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunu söyleyebilmekiçin eylemin minimum ağırlık eşiğiniaşması beklenir (Raninen/Finlandiya,B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; ErdoğanYağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gäfgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05,1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/BirleşikKrallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, § 30).

32. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) devletin pozitifyükümlülüklerinin özel kişilerin eylemlerini de içerdiğini belirtmiştir.Devlet, kamu görevlilerinde olduğu gibi özel kişiler tarafındangerçekleşebilecek kötü muamelelere karşı da yeterli korumayı ve yasal çerçeveyisağlamakla yükümlüdür (Denis Vasilyev/Rusya,B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; YehovanınŞahitleri Gldani Cemaatinin 97 üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan, B.No: 71156/01, 3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/BirleşikKrallık, §§ 26-28; A/BirleşikKrallık, B. No: B. No: 25599/94, 23/9/1998, §§ 22-24).

33. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makulşüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturmayükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya[BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 131). AİHM’in içtihadındatanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız,kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve çabukluklaçalışmasını gerektirmektedir (Mammadov(Jalaloglu)/Azerbaycan,B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik veİmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

34. AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin olarakTürkiye'de yürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere kararı vermelerineolanak sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini ilgili eylemlerehiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade,ciddi bir suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadankaldırmak için kullandıklarını belirtmektedir (Okkalı/Türkiye,B. No: 52067/99, 17/10/2006, §75; Kasap ve diğerleri, B. No:8656/10, 14/1/2014, § 60). AİHM, 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGBkararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını çünkü belirtilenmüessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerineuyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukukisonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 60).

35. Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamugörevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarınıiçeren bazı başvurularda (Eski/Türkiye,B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye,B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber/Türkiye,B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye,B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28) yapılan yargılama sonucunda verilenmahkûmiyete ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını Sözleşme’nin 3.maddesini usul yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlemolarak belirtmiştir.

36. Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamınınSözleşme'nin 3. maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olmasıveya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılıkgösterdiğini de Beganović/Hırvatistan (B.No: 46423/06, 25/6/2009, § 69) kararında kabul etmektedir .

37. Bu doğrultuda AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşenkasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarakceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiyesahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelerekarşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisizkılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşenpozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini dile getirmiştir (Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11,1/12/2015, §§ 46-52).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 15/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

39. Başvurucu; iddianamede belirtilen suçlar yerine daha hafifsuçlardan cezalandırılarak neticede fail hakkında HAGB kararı verildiğini,verilen kararın kamu vicdanını yaraladığını belirtmektedir. İtiraz üzerinedosyaya bakan mahkemenin işin esası üzerinde kanun gereği etkili bir incelemeyapmadığını dile getiren başvurucu; itirazının gerekçesiz şekildereddedildiğini, somut delillerin görmezden gelindiğini, delillerin gereği gibitoplanmadığını ve tanıklarının dinlenmediğini, bu nedenle cinsel birlikteliğinrızaya dayalı olduğunun kabul edildiğini iddia etmektedir. Başvurucu; itirazıüzerine kovuşturmaya yer olmadığı kararı kaldırılan soruşturmanın etkinyürütülmediğini, kolluk beyanı sırasında avukat imkânındanfaydalandırılmadığını, baskı ve cebir kullanılmak suretiyle gerçekleşen cinselistismar suçları nedeniyle özel ve aile yaşamının zarar gördüğünü vemahremiyetinin zedelendiğini ifade etmektedir. Başvurucu belirttiği bu hususlarnedeniyle Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. UygulanabilirlikYönünden

40. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili kısımları ile 5. maddesişöyledir:

 “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevivarlığı

Madde 17 – Herkes, yaşama, maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimseinsan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…''

''Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5- Devletin temel amaç ve görevleri, Türkmilletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyetive demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adaletilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gereklişartları hazırlamaya çalışmaktır.”

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özü cinseldokunulmazlığına karşı işlenen bir suç ve bu suça dair yargılama süreci ileilgilidir. Söz konusu suçla ilgili olarak Anayasa'nın 17. maddesi adilyargılanma hakkına göre daha özel bir inceleme imkânı sunduğundan başvuru bumadde kapsamında ele alınmıştır.

42. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunmasıamaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlara Anayasa’nınfarklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birincifıkrasında maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınanfiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789,11/11/2015, § 47). Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kötü muamele yasağıdüzenlenmiştir.

43. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayatdeneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres,üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikleküçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraberbelirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya insan haysiyetle bağdaşmayan muameleveya ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileriaçısından asgari bir eşiği geçmesi gerekmektedir (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 35). Bu asgarieşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkate alınarakdeğerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsaletkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecek şekildekorku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarak yapılıpyapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti, yaşı vesağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§83-90).

44. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerinfiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğe zarar vererek özel hayatına da menfiyansımaları olması beklenebilir. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayatasaygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunmasıhakkının Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/1/2018,§ 51). Üstelik cinsel istismar eylemlerinde -fiilin doğası gereği- korumasız vezayıf durumdaki çocukların maddi ve manevi bütünlüğü erişkinlere göre dahafazla tahrip olabilir (A.D., B.No: 2014/7967, 23/5/2018, § 84).

45. Başvurucuya karşı gerçekleştirilen ve yargı makamlarıncareşit olmayanla cinsel ilişki nitelemesi ile yargılaması yapılarak ilgilihakkında HAGB kararı verilen eylemlerin kötü muamele yasağı kapsamındayapılacak inceleme için gerekli olan asgari eşiği geçtiği kabul edilmelidir. Bunedenle inceleme Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen kötümuamele yasağı çerçevesinde yapılacaktır.

2. İncelemenin KapsamıYönünden

46. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altınaalınan hak bağlamında devletin negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşityükümlülüğü bulunmaktadır. Başvuru konusu olayda üçüncü kişiler arasındameydana geldiği ileri sürülen bir cinsel suç eylemi bulunduğundan işkence vekötü muamele yasağı kapsamında devletin negatif yükümlülüğünün ihlalinden değilpozitif yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilebilecektir. Anayasa'nın 17. maddesialtında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağıkapsamında devletin pozitif yükümlülüklerinin koruma yükümlülüğü ve etkilisoruşturma yapma yükümlülüğü şeklinde iki boyutu bulunmaktadır.

47. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, kişilerin işkence veeziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye -bumuameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruz bırakılmalarınıengelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerinbildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesiningerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda Devletin17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir. (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82).

48. Somut olayda başvurucu, koruma yükümlülüğüne ilişkin olarakbaşvuru formu ve eklerinde herhangi bir şikâyette bulunmadığı gibi AnayasaMahkemesinin önünde koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin kesin birbilgi veya bulgu da bulunmamaktadır. Bu nedenle inceleme etkili soruşturmayapma yükümlülüğü kapsamı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

3. Kabul EdilebilirlikYönünden

49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötümuamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.

4. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

50. Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncüfıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veyamuameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özelolarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır (CezmiDemir ve diğerleri, § 80).

51. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitifyükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü,her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasınısağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanıntemel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını vekamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiillerinedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır (CezmiDemir ve diğerleri, § 110).

52. Ceza soruşturmasının amacı insan onurunu koruyan hukukunetkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamakolmakla birlikte bu yükümlülük, kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygunaraçları kullanmayı gerektirir. Diğer yandan Anayasa'nın 17. maddesibaşvuruculara üçüncü kişileri bir suç isnadı dolayısıyla her durumda yargılatmaya da cezalandırma hakkı vermediği gibi, devlete de tüm yargılamalarımahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklemez (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).

53. Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilensorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygungiderim sağlanmalıdır (Şenol Gürkan,B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105; MustafaRollas, B. No: 2013/7703, 2/2/2017, § 74; Yunus Kalkan, B. No: 2013/4383, 18/2/2016, § 85). Tüm adlikovuşturmaların mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile sonuçlanmasınayönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler hiçbir koşulaltında yaşamı tehdit eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağırsaldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına izinvermemelidir. Adli makamların yetki alanları kapsamındaki kişilerin yaşamlarıile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere çıkarılan kanunlarınkoruyucuları olarak sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı olması vesuçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığa izinvermemesi gerekir. Aksi hâlde devletin kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlükleriniidari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüğüyerine getirilmemiş olacaktır (Cezmi Demirve diğerleri, § 77).

54. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılansoruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir.Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyensebeplerin ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötümuameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukukaaykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesininengellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi vekamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanınazami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (CezmiDemir ve diğerleri, § 119).

b. İlkelerin OlayaUygulanması

55. Cinsel erginlik yaşı olarak belirlenen on sekizinitamamlamış erişkinlerin rızaları doğrultusunda gerçekleşen cinselbirlikteliklerde -özel hayatın korunması kapsamında kaldığından- kriminal biryön bulunmamaktadır. 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde yer alan çocuğuncinsel istismarı suçunda on beş yaşını doldurmayan çocukların rızasının bulunupbulunmaması önem taşımadığı gibi suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi içincebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden aranmamaktadır.Başka bir ifadeyle bu yaş grubundaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlücinsel davranış açısından çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suçolmaktan çıkarmamaktadır. Ancak on beş yaşını tamamlamış, maruz kaldığı fiilinhukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşıişlenen fiillerin cinsel istismar suçunu oluşturabilmesi için bunların cebir,tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarakgerçekleştirilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu grupta kalan çocuklarlacebir, tehdit ve hile olmaksızın -rızayla- gerçekleştirilen cinselbirliktelikler ise 5237 sayılı Kanun'un 104. maddesindeki reşit olmayanla cinsel ilişki suçunuoluşturmaktadır. Sırası gelmişken ifade edilmelidir ki bu yaş grubundakiçocuklara karşı rızalarının bulunması koşuluyla cinsel ilişki boyutuna varmayandavranışlar suç olarak düzenlenmemiştir. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunununsurlarının oluşması için on beş yaşından büyük mağdurun cinsel ilişkiye rızagöstermesi gerekmektedir. Ayrıca suçun işlenmesinden sonra mağdurun faildenşikâyetçi olması soruşturma şartıdır (Z.C.; R.K.,B. No: 2013/6950, 20/4/2016, §§ 74-79). Görüldüğü üzere on beş yaşınıtamamlamış çocuklara ve erişkinlere karşı iradeleri dışında işlenen cinselsuçlarda rızanın var olup olmadığı anahtar rol oynadığından soruşturma bumeseleye odaklanmalıdır. Cinsel istismar olaylarında rızanın varlığını veyayokluğu, olaya tesir eden bütün etmenler hesaba katılarak saptanmalıdır.

56. Somut olayda başvurucu ve babasının şikâyeti üzerine derhalbaşlayan adli soruşturma sürecinde şikâyetçiler ile şikâyet olunan K.A.nınifadelerine başvurulmuş ve olayın tanığı olabilecek kişilerin beyanlarıalınmıştır. Ayrıca başvurucunun ifadesi doğrultusunda K.A.nın telefonu üzerindeinceleme yapılmış ve bir takım görüntülere ulaşılmıştır (bkz. §§ 9-11). Buaşamada isnat edilen suçlar hakkında yer yönünden yetkisizlik verilerek dosyayetkili Başsavcılığa gönderilmiştir. Dosya hakkında 4/9/2014 tarihindekovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş ise de sulh ceza hâkimliği tarafındanbu karar kaldırılmıştır. Bundan sonra yine olayın taraflarının ve tanıklarınınifadelerine başvurulmuş, olayla ilgili kamera kayıtlarına ulaşılmaya çalışılmış,başvurucunun beden muayenesine ilişkin rapor alınmış, yine başvurucunun olaynedeniyle tedavi gördüğü hastane kayıtları soruşturma dosyasına getirilmiş vede telefonu üzerinde inceleme yapılmıştır.

57. Soruşturmanın ilk aşamasında fail hakkında kovuşturmaya yerolmadığı kararı verilerek bir takım delillerin toplanmasında gecikildiğigörülmekte ise de bu durumun soruşturmanın sıhhatini ve yönünü ne şekildedeğiştirdiği tartışılmalıdır. Bu bağlamda başvurucunun sunduğu -kronolojiksıraya göre ikinci olayla ilgili- olay yerine ilişkin krokiden yararlanarakkamera kayıtlarına ulaşmak isteyen kolluk birimleri, görüntülerin silinmesinedeniyle bu delilleri elde edememiştir. Fakat bu duruma ilişkin olarakdüzenlenen on altı ayrı tutanakta (güvenlik kamerası bulunan binalarla ilgili)sadece bir işyerinde iki üç aya kadar kamera kayıtlarının saklandığı,sonrasında silindiği tespiti yapılmıştır. Diğer kamera kayıtlarının daha kısasüreli tutulduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun 4/5/2014 tarihinde gerçekleştiğinibelirttiği olay için 2/8/2014 tarihinde şikâyetçi olduğu gözönündebulundurulduğunda her hâlükârda bu kayıtlara ulaşılabileceği sonucuna ulaşmakmümkün değildir. Kaldı ki başvurucu ilk ifadesinde bu olayın 2014 yılı Mayısbaşında gerçekleştiğini belirtmiş ve olay yerini Kayseri'nin merkezindebulunan, bilmediği bir ev olarak tarif etmiştir. Bununla birlikte kovuşturmayayer olmadığına ilişkin karara itiraz ettiği dilekçesiyle birlikte olay yerinigösteren krokiyi kamu makamlarına ibraz etmiştir. Dolayısıyla başvurucu ilefailin birlikte görüntülendiği ihtimali olan tek kamera kaydına gecikmesebebiyle ulaşılamamış olmasında başvurucunun da kusuru etkili olmuştur. Budurumun kamu makamlarından kaynaklandığı kabul edilse dahi söz konusu eksikliğinne ifade ettiğinin belirlenebilmesi ancak soruşturmanın tümünün ortaya koyduğusonuç kapsamında değerlendirme yapılmasıyla mümkün hâle gelebilir.

58. Mahkeme yapmış olduğu yargılamada başkaca deliller de (bkz.§§ 16, 17) toplayarak olayda cinsel istismar suçu oluşmadığını, şikâyetçininrızasının var olduğunu kabul ederek eylemlerin reşit olmayanla cinsel ilişkisuçu kapsamında kaldığına kanaat getirmiştir. Bu nedenle asgari haddenayrılmayarak 6 ay hapis cezasına hükmetmiştir. Suçun farklı tarihlerde, aynısuç işleme kararı kapsamında, birden fazla kez işlendiği kabul edilerek 1/4oranında cezada artırım yapılmıştır. Ayrıca sanık hakkında 1/6 oranında takdirîindirim nedeni de uygulanmış, sonuç olarak 6 ay 7 gün hapis cezasınahükmedilmiştir (bkz. § 18).

59. Maddi gerçeğin aydınlatılması amacıyla toplanan delillerideğerlendirme ve hukuk kurallarını yorumlama sonucu ceza miktarını belirleme,kural olarak mahkemelerin takdir yetkisindedir. Ancak yapılan yargılamasonucunda verilen ceza miktarının kötü muamele eyleminin şiddeti ile uyumluolmasını ve caydırıcı bir etkiye sahip olmasını Anayasa Mahkemesi devletinpozitif yükümlülüğü olan etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü kapsamındayapacağı incelemede gözetecektir. Başvuru dosyasında bu türden bir iddiabulunmamaktadır (bkz. §§ 39, 48). Somut olayda Mahkeme başvurucuya karşıgerçekleştirilen eylemlerin rızaya dayandığını kabul etmiştir. Mahkemeningerekçesine göre olayın kabulü; cebir veya tehdit ile cinsel birlikteliğingerçekleştiği yönünde delil bulunmaması, mağdurun olaylar sonrasındaki davranıştarzı, tanıkların görgüye dayalı bilgilerinin olmaması, mağdur ile failinduygusal birlikteliğini ortaya koyan fotoğrafların varlığına dayanmaktadır.İkinci cinsel birliktelik iddiası konusunda kamera kayıtlarına ulaşma ihtimalivar iken bu delil toplanamamış ise de birden fazla kez başvurucu ile failarasında cinsel birliktelik yaşandığı gözönünde bulundurulduğunda soruşturmanınbütününde olayların aydınlanmasına ve karar verilmesine yeter derecede delil toplandığıve toplanan delillere göre de ulaşılan sonucun Mahkemenin takdir yetkisidışında kalmadığı görülmektedir. Şu hâlde Mahkemenin ulaştığı sonuca göre tayinedilen cezanın caydırıcı bir etki yaratmadığı söylenemeyeceği gibi zatenbaşvurucunun da olayın kabulüne göre verilen cezanın yetersiz olduğu yönündebir şikâyeti bulunmamaktadır. Bu kapsamda Mahkemenin tayin ettiği ceza miktarıcaydırıcı bir etkiye sahip olduğundan Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasındaki kötü muamele yasağını ihlal etmediği sonucuna varılmıştır.

60. HAGB kararının verilen cezayı etkisiz hâle getirdiği ve bunedenle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiası da başvurucu tarafındanileri sürülmüştür. AİHM içtihatlarında (bkz. §§ 31-34) da belirtildiği üzerekural olarak HAGB kararının başlı başına cezayı etkisiz hâle getiren birmüessese olduğu söylenemez. Ancak eyleme devlet görevlilerinin bir dahlininolup olmaması, mağdurun ve failin yaşı ile cinsiyetleri, eylemin süresi veşiddeti gibi her somut olayın koşullarına göre incelenmesi gereken bazıkriterlerden bahsedilebilecektir. Somut olayda başvurucu temyiz kudretine sahipolsa da çocuk olması sebebiyle yetişkin bir insana göre daha dezavantajlıkonumdadır. Diğer taraftan ilk cinsel birliktelik sırasında başvurucu on sekizyaşından küçük ise de on yedi yaşını birkaç ay fazlayla doldurmuş, son ilişkisırasında ise on sekiz yaşını doldurmak üzeredir. Suçun failinin ise geçmiştebu türden bir cezaya mâhkum olduğuna dair bir bilgi bulunmamaktadır. Bu durumagöre rızaya dayalı cinsel birliktelik nedeniyle fail hakkında bir cezayargılaması yapıldığı ve yargılama sonucu hapis cezasına hükmedildiğigözetildiğinde failin hayatında olumsuz etkiler yaratacağı değerlendirmesiyapan Mahkemece HAGB kararı verilmesinin cezayı etkisiz kıldığı ve Anayasa'nın17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağınıihlal ettiği söylenemeyecektir.

61. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul bakımından ihlaledilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,

B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muameleyasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE15/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy