Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - GÖKAY DAYAN Başvurusuna İlişkin Karar - 21/9/2017

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Recai AKYEL

Raportör

:

Akif YILDIRIM

Başvurucu

:

Gökay DAYAN

Vekili

:

Av. Halil Tuncer ERGÜLER

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, karar sonucunu etkileyebilecek bir hususunaraştırılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/7/2014 tarihindeyapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, 1991 yılındahastanededoğan mağdure ile 2005 senesinde nişanlanmış ve mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle evlenmek için birsüre beklemiştir.

8. Bu arada mağdurenin hamilekaldığının anlaşılması üzerine evlenmeye izin verilmesi için aile mahkemesinebaşvurulmuştur. Afyon Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk HastalıklarıHastanesinin 31/5/2007 tarihli raporunda, mağdurenin 32 haftalık hamile olduğu belirlenmiştir.Afyonkarahisar Aile Mahkemesi bunun üzerine 1/2/2007tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunmuştur.

9. Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülensoruşturma sonunda 20/6/2008 tarihli iddianameyleçocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan başvurucu hakkında kamu davasıaçılmıştır. Başvurucu, yaşı küçük olduğu için evlenemediklerini adli mercilerebeyan etmiştir.

10. Mağdure 12/7/2007tarihinde doğum yapmış ve 26/3/2008 tarihinde başvurucuyla evlenmiştir.

11. Başvurucu, Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin(Mahkeme) 17/2/2009 tarihli kararıyla çocuğunnitelikli cinsel istismarı suçundan 8 yıl 4 ay hapis cezası ilecezalandırılmıştır.

12. Anılan kararın başvurucu müdafiitarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2/4/2013 tarihli kararıyla mahkûmiyet hükmünü bozmuştur.Bozma gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"TCK'nın30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti içinmağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçükolduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültüreldurumları, sanığın ulaşmak istediği amaç ile mağdurun içinde bulunduğu sonuç dadikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusundahataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve mahkemenin dosyadakitüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konudabilirkişi incelemesinden de yararlanılarak sonucuna göre sanığın hukukidurumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümkurul[muştur.]”

13. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 11/6/2013tarihli ve 98073 sayılı yazı ile anılan bozma kararına itiraz etmiştir.

14. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 25/2/2014tarihli ve E.2013/14-563, K.2014/95 sayılı kararıyla Yargıtay 14. Dairesininbozma kararını kaldırıp Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararınıonamıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın, nişanlandığı mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle evlenmek içinyaşının büyümesini bekledikleri sırada tam tarihi belirlenememekle birlikte2006 yılı Temmuz Ağustos aylarında mağdureninrızasıyla cinsel ilişki kurmaya başladığının sabit olduğu olayda, sanığınnişanlısı olan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunubilmemesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Kaldı ki, sanığın mağdurenin yaşı konusundahataya düştüğüne dair bir beyanı da bulunmamaktadır. Dolayısıylamahkemece kendiliğinden araştırılması gereken bir husus olmadığı gibi, 5237sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hatahalinin uygulanma şartları da mevcut değildir.

Bu nedenle, onbeşyaşını tamamlamamış olan mağdure ile zincirlemeşekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocukların cinsel istismarısuçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir."

15. Başvurucu 16/7/2014 tarihindebireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanunu'nun 30. ve 43. maddeleri ile 103. maddesinin (2)numaralıfıkrası.

17. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılıCeza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 16. maddesi ve 98.maddesinin (2) numaralı fıkrası.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 21/9/2017 tarihindeyapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Silahların Eşitliğiİlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

19. Başvurucu; mağdurenin görünümolarak on beş yaşından büyük olduğunu zannettiğini, Mahkemenin mağdurenin görünüm itibarıyla on beş yaşından küçükolduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağını ve kendisinin mağdureninyaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığını araştırmadığını, busebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucununiddialarının adil yargılanma hakkının görünümlerinden olan "silahlarıneşitliği" ilkesi kapsamındaincelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

21. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes "iddia","savunma" ve "adil yargılanma" hakkına sahiptir.Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak"iddia" ve "savunma" hakkına birlikte yer verilmesi,taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınmasıgerektiği anlamını da içermektedir.

22. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "adilyargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafıolduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılamahakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemeside Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhiledilen "silahların eşitliği" ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesikapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkınınkapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygunyürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması mümkün değildir.

23. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usuleilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinindiğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarınımakul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamınagelir (Yaşasın Aslan, B. No:2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesigereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olandelilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014,§ 18).

24. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme,başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığınındeğerlendirilmesidir (Yüksel Hançer,§ 19).

25. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında müdafiiaracılığıyla deliller üzerine görüş bildirmiş ve itirazlarını sunmuş; mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir beyandabulunmamıştır. Yargılama bir bütün olarak değerlendirildiğinde “silahlarıneşitliği” ilkesine uygun olarak başvurucuya delillerini sunma, inceletme veitiraz etme hususlarında yeterli olanakların sağlandığı görülmektedir. YargıtayCeza Genel Kurulu da yargılama aşamasında başvurucunun mağdureninyaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir beyanının bulunmadığı ve 5237 sayılıKanun'un 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata hâlinin uygulanma şartlarınınoluşmadığı tespitinde bulunmuştur.

26. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

B. Diğer İhlal İddiaları

27. Başvurucu; Anayasa'nın 17., 19.,23., 38., 39., 40., 42., 58., 60., 67., 70. ve 74. maddelerinin de ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

28. 6216 sayılıKanun’un 47. maddesinin (3),48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarıuyarınca bireysel başvuruda,kamugücünün neden olduğu iddia edilen ihlale dair olayların tarih sırasına göreözeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hakların ne şekilde ihlaledildiği, buna ilişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014,§§ 19, 20).

29. Somut olayda başvurucu, ihlal iddialarını soyut ve genelifadelerle ileri sürmüş; ihlallere ilişkin delillerini sunma ve açıklamalardabulunma yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Dolayısıyla başvurucutarafından ileri sürülen iddiaların temellendiremediği sonucuna ulaşılmıştır.

30. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Silahların eşitliği ilkesine ilişkin ihlal iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

 2. Diğer ihlaliddialarının açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 21/9/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1- Başvurucu; mağdurenin görünümolarak on beş yaşından büyük olduğunu zannettiğini, Mahkemenin mağdurenin görünüm itibarıyla on beş yaşından küçük olduğununanlaşılıp anlaşılamayacağını ve kendisinin mağdureninyaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığını araştırmadığını, busebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2- Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan (sanık)başvurucunun, TCK’nun 103/2,43, 62 ve 53. maddeleriuyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğunailişkin, kararın temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesi, “…mağdure ile sanığınnişanlı olduklarısüre içinde cinsel ilişkiye girdikleri,akabinde 26.3.2008 tarihinderesmi nikahla evlenipçocuk sahibi oldukları olayda, sanığın aşamalarda, suç tarihinde mağdurenin yaşının büyükolduğunu zannettiğini ifade etmesi karşısında, TCK’nın 30. maddesi hükümleriyönünden hata halinin mevcut olup olmadığınıntespiti için mağdurenin görünüm itibarıyla 15yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyalve kültürel durumları, sanığın ulaşmak istediği amaç ile mağdurun içindebulunduğu sonuç da dikkate alınarak, sanığın mağdureninyaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak vemahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendigözleminide tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesinden deyararlanılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun taktir ve tayinigerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması..”isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar vermiştir.

3-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma kararına itirazıüzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bozma kararınıkaldırıp, yerel mahkeme kararını onamıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir: “…Sanığın, nişanlandığı mağdureninyaşının küçük olması nedeniyle evlenmek için yaşının büyümesini beklediklerisırada tam tarihi belirlenememekle birlikte 2006 yılı Temmuz, Ağustos aylarındamağdurenin rızasıyla cinsel ilişki kurmayabaşlandığının sabit olduğu olayda, sanığınnişanlısı olan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunubilmemesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Kaldı ki, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir beyanıda bulunmamaktadır. Dolayısıyla mahkemece kendiliğinden araştırılması gerekenbir husus olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK'nun 30.maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.

Bu nedenle, onbeşyaşını tamamlamamış olan mağdure ile zincirlemeşekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocukların cinsel istismarısuçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir."

4- Yargılama aşamasında nişanlısı ile resmi nikahla evlenmiş,yuva kurmuş ve çocuk sahibi olmuş bulunan başvurucu Yargıtay Ceza GenelKurulu’nun “onama” kararından sonra cezaevine girmiştir.Başvurucunun 8 yıl 4 ay hapis cezasıalması, sadece kendisinin değil, eşinin, çocuğunun da dolaylı olarakcezalandırılmasına neden olmaktadır. Çünkü başvurucunun cezaevinde olmasısebebiyle eşi ve çocuğu destekten mahrum olacak, bu süreçte başvurucucezaevinde iken eş kocasız, çocuk ise babasız kalacaktır. Başvurucu cezaevindeiken eş ve çocuğun geçimini kim sağlayacaktır?Anayasa’nın41. maddesinde “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğedayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ileözellikle ananın ve çocukların korunması ….içingerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. “ denilmektedir. Bu hükümkarşısında, eldeki dosyada ve benzer durumlarda kocanın cezaevine girmesisonucu kadının kocasız, çocuğun babasız kalması hallerinde kamu, ”kadının veçocuğun durumları benim sorunum değil, ben yasayı uygularım, sonuçları beniilgilendirmez.” dememelidir. Aksi halde kocasız kalan ve gelir getiren bir işide olmayan kadının geçimini sağlayacak kimsesi olmaması halinde başkalarınamuhtaç hale gelmesi ihtimali kaçınılmazdır.

5- Bu yüzden eldeki dosyada ve benzer dosyalarda cezalandırmadanönce failin kastı dikkate alınmalıdır. Mağdureninyaşı konusunda yanılan bu yanılgısını resmi nikahlatelafi edip bir yuva kurup çoluk çocuğa karışan ve mağdureninkendisinden şikayetçi olmadığı bir sanıkla; mağdureyikaçırıp, ona zorla cinsel istismarda bulunan ve mağdureninde kendisinden şikayetçi olduğu sanıkbir tutulmamalı,her ikisine de aynı ceza verilmemelidir. Ama şu anki mevzuat ve uygulama“istisnalar dışında” her iki failinde (kasıtlarına, şikayetçiolunup olunmamasına, tarafların evlenmesine bakılmaksızın) aynı şekildecezalandırılması yönündedir. Bu durum ise maşeri vicdanda yaralanma vetepkilere neden olmaktadır.

Anayasa Mahkememiz de, 12.11.2015 tarih, 2015/26-100 sayılıkararında, söz konusu suçlarda mahkemelere olaya özgü taktirmarjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen cezayaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağıolmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmesini;“ fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veyafailin de küçük olduğu ya da fiilden sonramağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibiher bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veyaonarıcı adalet kurumunun uygulanması imkanını ortadan kaldırdığı ve bazıdurumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasındabulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezalarınverilmesi sonucunu doğuracak nitelikte…” bularak kuralıiptal etmiştir.

6- Sunulmaya çalışılan nedenlerle, Yargıtay 14. Ceza Dairesibozma gerekçesi uyarınca işlem yapılması yerine “sanığın, mağdureninyaşı konusunda yanılgıya düşmesini hayatınolağan akışına aykırı olduğunu kabul eden ve bu gerekçeyle de hükmünonanması yönünde karar veren Ceza Genel Kurulu Kararı gerekçesinin, dosya kapsamına,cezalandırma ile umulanamaca ve Anayasa’nın ailenin korunması ilkesine uygun düşmediği kanaatindeolduğumdan, Adil Yargılanma kuralının gerekçeli karar hakkı yönünden ihlaledildiğini düşündüğümden çoğunluk görüşüne katılmadım.

Full & Egal Universal Law Academy