Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - GÖRKEM ÇAKMAK VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 22/11/2022

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Muammer TOPAL

Recai AKYEL

Selahaddin MENTEŞ

Muhterem İNCE

Raportör

:

Ali KOZAN

Başvurucular

:

1. Görkem ÇAKMAK

2. Halide ÇAKMAK

3. Süleyman ÇAKMAK

4. Güliz ÇAKMAK YILMAZ

Başvurucular Vekili

:

Av. Evrim KAHYA

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılmasınedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının, yargılamanın uzunsürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvurular 20/1/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. 2016/1500, 2016/1501 ve 2016/1504 başvuru numaralıbireysel başvuru dosyalarının konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2016/1499başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine ve incelemeninbu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. 1988 doğumlu olan birinci başvurucu, ikinci ve üçüncübaşvurucunun çocukları, dördüncü başvurucunun ise kardeşidir. Birincibaşvurucu, yüksek tansiyon şikâyeti ile 2003 yılında Dokuz Eylül ÜniversitesiHastanesi Pediatrik Kardiyoloji Kliniğine başvurmuştur. Muayene sonrasında rekoarktasyontanısı konularak balon anjioplasti uygulanmıştır. Ancak bu tedavininbaşarılı olmaması nedeniyle anılan hastanenin Kardiyoloji Kalp CerrahisiKonseyi (Konsey) tarafından ameliyat kararı alınmış ve 10/7/2003 tarihindeyapılan ameliyat esnasında oluşan kanama nedeniyle birinci başvurucu bitkiselhayata girmiştir.

9. Başvurucular, hizmet kusurundan kaynaklananzararlarının giderimi istemiyle İzmir 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) 29/3/2004tarihinde tam yargı davası açmıştır. Yargılama sürecinde idarenin hizmetkusuruna ilişkin Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Kalp ve Damar CerrahisiAna Bilim Dalı öğretim üyelerinden oluşan heyet tarafından 20/10/2005 tarihlibilirkişi raporu hazırlanmıştır. Anılan raporda; birinci başvurucunun daha önceaort koarktasyonu nedeniyle ameliyat olduğu, 5/3/2003 tarihinde yapılanameliyatın ise mevcut yapışıklıklar, birinci başvurucunun yaşınınilerlemesinden dolayı aort damarındaki yapısal değişiklikler gibi nedenlerlekanama riski olan zor bir ameliyat olduğu belirtilmiştir. Bu ameliyatın aortkoarktasyonu uzmanlığı olan her kalp cerrahı tarafındangerçekleştirebileceği ancak her hekimin başına gelebilecek riskleribarındırdığı vurgulanarak ameliyata giren doktorların ameliyatın yöntemi dâhilciddi ağır ihmallerinin ve hizmet kusurlarının bulunmadığı ifade edilmiştir.

10. Başvurucuların bilirkişi raporuna itirazlarını dadikkate alan Mahkeme, raporun hükme esas alınacak nitelikte olmadığıgerekçesiyle Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumundan (ATK) rapor alınmasına kararvermiştir. Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurul (Kurul), ameliyata katılandoktorların beyanları ile tetkik ve tedavi belgelerini incelemiş ve birincibaşvurucuyu muayene ederek 23/6/2006 tarihli raporu hazırlamıştır. Anılanraporda; bu tip ameliyatlarda kanama meydana gelmesinin bir komplikasyon olarakortaya çıkabileceği, buna bağlı olarak beyne az oksijen gitmesi nedeniyle beyindokusu hasarı gelişebileceği vurgulanmıştır. Ameliyata katılan hekimin kanamameydana gelmemesi için gerekli tedbiri aldığı, komplikasyon oluşunca da gereklimüdahaleyi yaptığı, ilaç ve dozlarının tıp kurallarına uygun olduğu, ameliyatınağırlığı gözönünde bulundurularak anestezi için yeterli ekibin ameliyata katıldığı,gerekli tedbirler alınmış olmasına rağmen mevcut tablonun ortaya çıktığıbelirtilerek yapılan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu yönündedeğerlendirmeye yer verilmiştir.

11. Başvurucular vekili, anılan rapora itirazında;ameliyatın Konsey kararında belirtilen uzman doktor tarafından yapılmadığını,ameliyat ekibinin bu doktor tarafından oluşturulmadığını iddia ederek budurumun hizmet kusuru oluşturup oluşturmayacağı konusunda raporda birdeğerlendirme yapılmadığını belirtmiştir. Ayrıca ameliyat raporuna görepompanın ameliyat öncesinde hazır edilmediğini, kanama başlayınca teminedildiğinin belirtildiğini, başvurucunun karaciğer ve kalp makinesine geçbağlandığının perfüzyon raporunda görüldüğünü ancak ATK raporunda budurumların değerlendirilmediğini vurgulayarak Yüksek Sağlık Şurasından raporalınmasını talep etmiştir.

12. Mahkeme, anılan bilirkişi raporundaki tespitleredayanarak 28/9/2006 tarihinde davanın reddine ve 10.900 TL vekâlet ücretininbaşvuruculardan tahsiline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; Konseykararında sorumlu hekim belirlenmişse de bu hekimin ameliyatı yapacağınailişkin bir karar mevcut olmadığı, özel belirlemeler dışında sağlık hizmetininfarklı kişiler tarafından yürütülebileceği, önemli olan sağlık personelininyeterliliği olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda ATK'nın raporunda ameliyatakatılan sağlık personelinin yeterli mesleki yeterliliğe sahip olduğunun tespitedildiği vurgulandıktan sonra anılan raporun hükme esas alınabilecek nitelikteolduğu ve bu bağlamda birinci başvurucunun ameliyat sırasında bitkisel hayatagirmesinde idarenin hizmet kusurunun olmadığının anlaşıldığı belirtilmiştir.

13. Başvurucular vekili bu kararı temyiz etmiştir. Temyizdilekçesinde; Konsey kararında ameliyatın hangi hekimin sorumluluğunda yapılacağınınbelirlenmesine rağmen bu hekimin ameliyat organizasyonuna ve ameliyatakatılmadığı vurgulanmıştır. Konsey kararında sorumlu hekim olarak belirtilenhekimin ameliyata katılma zorunluluğu olmadığı kabul edilse bile ameliyat ekibioluşturma ve ameliyatın seyrini denetleme sorumluluğu olduğu, bu sorumluluğunyerine getirilmemesinin hizmet kusuru sayılması gerektiği belirtilmiştir.Ayrıca ameliyatın hangi hekim tarafından yapılacağı ve tedavinin yöntemi,başarı şansı ve muhtemel riskleri konusunda birinci başvurucu ve ebeveynlerininbilgilendirilmedikleri ileri sürülmüştür.

14. Danıştay Onuncu Dairesi 31/3/2009 tarihinde kararınbozulmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; idarenin yürütmekle yükümlüolduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnelnitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmetkusurunun; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hâllerindegerçekleştiği ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açtığı vurgulanmıştır.Başvurucuların kanama başladıktan yaklaşık bir saat sonra karaciğer ve kalpmakinesine bağlandığını daha sonra da kan dolaşımı klemlerle kesilerekmakineden çıkan temiz kanın vücuda girmesi engellendiği için birincibaşvurucunun bitkisel hayata girdiği iddialarının mevcut olduğuhatırlatılmıştır.

15. Ayrıca Anestezi Protokolünde kanamanın saat10.00'da başladığı, Perfüzyon Kayıt Formunda ise saat 10.51'de makineyebağlandığının belirtiği anlaşılmakla bu geç müdahalenin sonuca etkisinin ortayakonulması gerektiği vurgulanmıştır. Bu bağlamda ATK raporunun hastanın makineyegeç bağlanıp bağlanmadığı, makineye daha erken bağlanması hâlinde oluşansonucun meydana gelip gelmeyeceği, makineye bağlandıktan hemen sonra kandolaşımının klemlerle kesilmesinin sonuca etkili olup olmadığı hususlarınıkarşılamadığı, bu hususları açığa kavuşturmak için Adli Tıp Genel Kurulundanrapor alınması gerektiği belirtilmiştir.

16. Bozma kararına uyularak yapılan yargılamada Mahkeme,bozma kararında belirtilen hususları karşılar nitelikte rapor hazırlanması içindosyayı ATK'ya göndermiştir. ATK 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu, Danıştayınkararında belirtilen hususlara ilişkin 14/7/2010 tarihli mütalaayı sunmuştur.Kurul; koarktasyon ameliyatlarında kanama riskinin mevcut olduğunu,somut olayda kanama gerçekleştiğinde cerrahi ekibin ilk etapta standartyöntemlerle kanamayı durdurmaya çalıştığını, başarılı olamayınca kardiovaskülerby-pass yaptığını vurgulamıştır. Perfüzyon Kayıt Formuincelendiğinde kardiovasküler by-passa zamanında girildiğininanlaşıldığını, bu nedenle görevli tabiplerin uygulamalarının tıp kurallarınauygun olduğunu ifade etmiştir.

17. Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu, İhtisas Kurulununanılan görüşüne de yer verdiği 17/3/2011 tarihli raporunda; bu tip ameliyatlardakanama meydana gelmesinin bir komplikasyon olarak ortaya çıkabileceği, bunabağlı olarak beyne az oksijen gitmesi nedeniyle beyin dokusu hasarıgelişebileceği vurgulanmıştır. Ameliyata katılan hekimin anılan komplikasyonuöngörerek sol femoral arteri işlemini başından hazırlamış olduğu, kanamameydana gelince de gerekli tedaviyi yaptığı, müdahalenin tıp kurallarına uygunolduğu belirtilmiştir. Ayrıca ilaç ve dozlarının tıp kurallarına uygun olduğu,ameliyatın ağırlığı gözönünde bulundurularak anestezi için yeterli ekibinameliyata katıldığı, kanamaya bağlı dolaşım durması ortaya çıktığında gereklitedbirler alınmış olmasına rağmen mevcut tablonun ortaya çıktığı belirtilerekyapılan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde değerlendirmeye yerverilmiştir.

18. Başvurucular vekili Genel Kurul raporuna itirazında;Danıştayın bozma kararında belirtilen hususlarla ilgili bir değerlendirmeyapılmadığını, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun Danıştay tarafından yetersizgörülen raporunun aynen tekrar edildiğini belirtmiştir. Mahkeme ATK Genel Kurulraporunu esas alarak 21/12/2011 tarihinde davanın reddine, idare lehine 14.830TL vekâlet ücretine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde bilirkişi raporununbilimsel ve ayrıntılı açıklamalar içerdiğinden başvurucuların raporaitirazlarının yerinde olmadığı, anılan rapordaki tespitlere göre idareninhizmet kusurunun olmadığının anlaşıldığı vurgulanmıştır.

19. Başvurucuların temyiz talebi üzerine, DanıştayOnbeşinci Dairesi 25/12/2013 tarihinde derece mahkemesi kararının tazminattalebinin reddine ilişkin kısmının onanmasına, hükmedilen vekâlet ücretiyönünden bozulmasına karar vermiştir. Başvurucuların ve idarenin karar düzeltmetalebi de anılan Dairenin 12/11/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

20. Nihai karar 25/12/2015 tarihinde başvurucularvekiline tebliğ edilmiştir.

21. Öte yandan UYAP kayıtlarının incelenmesinden birincibaşvurucunun, başvuru yaptıktan sonra vefat ettiği ancak diğer başvurucuların11/10/2022 tarihli dilekçe ile birinci başvurucunun mirasçıları olarak dabaşvuruya devam etmek istediklerini bildirdikleri görülmüştür.

IV. İLGİLİHUKUK

22. İlgili hukuk için bkz. Fındık Kılıçaslan, B.No: 2015/97, 11/10/2018, §§ 19-27; Cihan Beyribey, B. No: 2014/19450,26/12/2018, §§ 23-28; Fesih Aydar, B. No: 2015/4259, 10/1/2019, §§24-30. Ayrıca Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında hasta hakları veaydınlatılma yükümlülüğüne ilişkin mevzuata yer vermiştir (Ahmet Acartürk,B. No: 2013/2084, 15/10/2015, §§ 19-25; Emrah Egeç, B. No:2015/9714, 11/12/2018, §§ 16-19; Ü.B.K., B. No: 2015/2536, 4/7/2019, §§22-25; Sultan Bulut ve diğerleri, B. No 2017/37430, 20/10/2021, §§21-27).

V. İNCELEME VEGEREKÇE

23. Anayasa Mahkemesinin 22/11/2022 tarihinde yapmışolduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Makul SüredeYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucularınİddiaları

24. Başvurucular vekili, yargılamanın 11 yıl 7 ay sürmesinedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

25. 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan HaklarıMahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne DairKanun'a eklenen geçici 2. maddeye göre Anayasa Mahkemesine yapılan vemünhasıran bu maddenin yürürlüğe girdiği 31/7/2018 tarihi itibarıyla AnayasaMahkemesinde derdest olan yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığıiddiasıyla ilgili bireysel başvuruların Adalet Bakanlığı İnsan Hakları TazminatKomisyonu (Tazminat Komisyonu) tarafından incelenerek karara bağlanmasıöngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828,12/9/2018, §§ 27-36) kararında Tazminat Komisyonuna başvuru imkânınıngetirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterligiderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönünden inceleyerek TazminatKomisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesininbireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna varmış;başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle başvurunun kabuledilemezliğine karar vermiştir.

26. Mevcut başvuruda da söz konusu karardan ayrılmayıgerektiren bir durum bulunmamaktadır.

27. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğerkabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. KişininMaddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucularınİddiaları

28. Başvurucular vekili,

i. Danıştay Onuncu Dairesinin derece mahkemesinin hükmeesas aldığı ATK 3. İhtisas Dairesinin raporunun yeterli olmadığını belirterektespit ettiği eksiklerin Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından giderilecekbir rapor aldırılması gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verdiğinivurgulamıştır. Ancak bozma sonrası alınan ATK Genel Kurulunun bozma kararındabelirtilen eksikleri gideren bir inceleme ya da değerlendirme içermeyen,Danıştayın hükme esas alınamayacağını tespit ettiği raporu aynen tekrarlayanbir rapor hazırladığını belirtmiştir. Bu nedenle birinci başvurucunun bitkiselhayata girmesinde hastanın kalp ve akciğer makinesine geç bağlanıpbağlanmadığı, erken bağlanması durumunda mevcut sonucun oluşup oluşmayacağı vekan akışının klemlerle kesilmesinin sonuca etkili olup olmadığının anılanraporlarda tartışılmayarak hem Danıştay kararının gerekçeleriningiderilmediğini hem de dava konusunun esasına etki edecek esaslı meselelerin veitirazlarının aydınlatılmadığını ifade etmiştir.

ii. Ayrıca birinci başvurucunun ameliyatının muhtemelriskleri ve Konsey kararında sorumlu hekim dışında başka hekimin ameliyatagireceği hususlarında tıbbı müdahale öncesi başvurucularınaydınlatılmadıklarını ve rızalarının alınmadığını; bu durumun da Mahkemetarafından tartışılmadığını belirtmiştir. Ayrıca birinci başvurucunun anne, babasıve kardeşi olan diğer başvurucuların, birinci başvurucunun küçük yaşta bitkiselhayata girmesi ve bakıma muhtaç hâle gelmesi nedeniyle maddi ve manevi olarakyıprandıklarını, ruhsal durumlarının bozulduğunu vurgulayarak kişinin maddi vemanevi varlığının korunması ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

29. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanakalınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı"kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevîvarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

30. Anayasa'nın "Sağlık hizmetleri ve çevreninkorunması" kenar başlıklı 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığıiçinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermesini düzenler."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).

32. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında,herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınanfiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

33. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt sözkonusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğüşeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; AhmetSevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690,11/5/2017).

34. Öte yandan 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireyselbaşvuru hakkına sahip olanlar" kenar başlıklı 46. maddesinin(1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bireysel başvuru ancak ihlaleyol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişiselbir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir."

35. 6216 sayılı Kanun'un "Bireysel başvuruhakkına sahip olanlar" kenar başlıklı 46. maddesinde kimlerin bireyselbaşvuru yapabileceği sayılmış olup anılan maddenin (1) numaralı fıkrasına görebir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üç temelön koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu ön koşullar, başvuruya konuedilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya daihmalinden dolayı başvurucunun güncel bir hakkının ihlal edilmesi, buihlalden dolayı kişinin kişisel olarak ve doğrudan etkilenmişolması ve bunların sonucunda başvurucunun kendisinin mağdur olduğunuileri sürmesidir (Onur Doğanay, B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 42).

36. Somut olayda, başvurucular birinci başvurunun annesi,babası ve kardeşidir. Birinci başvurucu tıbbi müdahaleden doğrudan etkilenenkişi ise de tıbbi müdahale sonrası birinci başvurucuda gelişen sağlıksorunlarının ağırlığı, anılan sonuç ile bakım sürecinin aile bireyleri başvurucularındoğrudan etkilenmelerinin hayatın olağan akışına uygun olduğu hususları ilekişisel mağduriyetlerine ilişkin yeterli açıklama yaptıkları da gözetildiğindebaşvurucuların Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında mağdur sıfatlarının mevcutolduğu anlaşılmaktadır.

37. Anılan kararlar doğrultusunda somut olaydabaşvurucuların tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17.maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

a. KabulEdilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. EsasYönünden

i. Genelİlkeler

39. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındaherkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özelkişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B.No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

40. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarakbireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecekkeyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahalelernedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma, maddi vemanevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (AhmetAcartürk, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzerepozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlkerBaşer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

41. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamındahukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminatdavalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesigerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleriyargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik veözenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının daAnayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derecemahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargısisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesindesahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır,B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266,25/1/2018, § 32).

42. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olaylarınoluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısalmakamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi vebelgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkındafikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu,B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerininsomut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekildedeğerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derecemahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edipetmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermekiçin öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (MuratAtılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015 § 44).

43. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri,tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesinisağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır(Murat Atılgan, § 45).

44. Ayrıca ilgili mevzuatta belirtildiği üzere tıbbimüdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise bu kişilerinveli veya vasilerinin yapılacak tıbbi müdahaleye izin verme yetkileribulunmaktadır. Rızanın geçerliliği bakımından kişinin öncelikle neye rızagösterdiğini bilmesi gerekir ki bu da ancak hastanın somut olaya uygun yeterlibilgilendirme ile diğer bir ifadeyle aydınlatılması ile mümkün olabilir.Buradan hareketle doktor ile hastası arasındaki ilişkinin güvene dayalı birilişki olduğu da gözetildiğinde doktorun hastaya bilgi sunma, bilgiyi anlaşılırkılma ve birlikte en doğru karara varacak şekilde süreci yönetme yükümlülüğüolduğu vurgulanmalıdır. Bu bağlamda hasta veya temsilcisinin (veli-vasi) somutolaya uygun şekilde bilgilendirilerek rızalarının alındığını ispatyükümlülüğünün de hastane ve doktorda olduğu söylenebilir (Sultan Bulut vediğerleri, § 55).

45. Bununla birlikte tıbbi müdahale öncesi yapılacakbilgilendirmenin hastanın kendi hakkında -veya küçük hakkında- doğru kararverebilmesini sağlayacak yeterlilikte olması gerektiği ancak her somut olaydave hastalıkta bilgilendirmenin içeriğinin farklı olmasının işin doğası gereğiolduğu vurgulanmalıdır. Diğer yandan hastanın veya veli ya da vasinin yeterlibir şekilde aydınlatıldığından söz edilebilmesi için bilgilendirmenin enazından uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemelsakıncalarını, alternatif tıbbi müdahale usullerini, tedavinin kabul edilmemesihâlinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ile hastalığın seyri veneticelerini içermesi gerektiği söylenebilir. Bunun yanı sıra yapılanbilgilendirme ile tıbbi uygulama arasında hastanın sağlıklı bir kanaatevarmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (SultanBulut ve diğerleri, § 56; benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. FındıkKılıçaslan, § 50).

46. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekildebilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahaleancak ilgili kişi bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir.Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak içinuygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerinebilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbimüdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadaruygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

ii. İlkelerinOlaya Uygulanması

47. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın yukarıda değinilen 17.maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamındayerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli,§ 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamındaincelenmiştir.

48. Başvurucuların iddialarının hatalı tıbbi müdahalelersonucu birinci başvurucunun bitkisel hayat girmesinde idarenin hizmet kusurununolmasına rağmen tam yargı davasının hatalı bir değerlendirmeyle reddedilerekzararlarının giderilmemesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

49. Yargılama süreci bir bütün hâlindedeğerlendirildiğinde başvurucular, davanın her aşamasında kanamaya yaklaşık birsaat geç müdahale edilmesi ile kalp ve akciğer makinesine bağlandıktan sonraklemlerle kanın durdurulmasının sonuca etkili olduğunu iddia etmiştir. DanıştayOnuncu Dairesi de kanama başladıktan 51 dakika sonra kanamayı durdurmak içinkullanılan kalp ve akciğer makinesine hastanın bağlandığını tıbbi belgelerdentespit etmiştir. Bu tespiti de gözeterek birinci başvurucunun makineye geçbağlanıp bağlanmadığı, makineye daha erken bağlanması hâlinde oluşan sonucunmeydana gelip gelmeyeceği, makineye bağlandıktan hemen sonra kan dolaşımınınklemlerle kesilmesinin sonuca etkili olup olmadığı hususlarının açıklığakavuşturulması gerektiğini vurgulayarak bu hususları karşılar nitelikte AdliTıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınması gerektiğini belirtmiştir.

50. Bozma kararı sonrası yapılan yargılamada Mahkemeninhükme esas aldığı ATK Genel Kurul raporu incelendiğinde Danıştayın tespitettiği hususlara yönelik bir araştırma yapılarak bir kanaat bildirilmediği,sadece 3. İhtisas Kurulunun bir detay içermeyen mütalaasına yer verilerekİhtisas Kurulunun Danıştay tarafından yeterli görülmeyen raporunun sonucununbüyük oranda tekrarlandığı görülmüştür. Bu durumda başvurucuların somut olaydaidarenin hizmet kusurunun olup olmadığının tespiti bağlamında davanın esasınıetkileyecek ve Danıştay tarafından da kabul gören itiraz ve iddialarının ATKGenel Kurul raporunda, dolayısıyla bu raporu hükme esas alan Mahkeme kararındatartışılıp karşılandığı söylenemez.

51. Bu durumla birlikte hukukumuzda hasta hakları, tıbbiişlemlerden önce kişilerin bu işlemler ve sonuçları hakkında aydınlatılmasıyükümlülüğü ve Sağlık Bakanlığının tıbbi hizmetler sunan kurumlar üzerindekidenetim görevi konusunda oldukça ayrıntılı ve yeterli düzenlemelerin mevcutolduğu anlaşılmaktadır (Ahmet Acartürk, § 66). Ancak bu düzenlemelerinteorik olarak mevcut olması yeterli olmayıp Anayasa'nın 17. maddesindekigüvencelerin sağlanabilmesi için pratikte de etkin bir şekilde uygulanmasıgerekmektedir (Mehmet Çolakoğlu, § 49).

52. Somut olayda başvurucular, söz konusu tıbbimüdahaleden önce olası riskler hakkında bilgilendirilmediklerini ve gerektiğişekilde rızalarının alınmadığını ileri sürmüştür. Birinci başvurucunun vücutbütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale öncesinde hasta haklarına uygun şekildebaşvurucuların aydınlatılmadığı ve rızanın alınmadığı iddiası yargılamanınsonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Başvurucuların söz konusuiddialarını yargılama sürecinde ileri sürdüğü ancak ilgili kararlarda bukonuyla ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmediği gözetildiğinde anılan iddianınyargılama makamları tarafından karşılanmadığı anlaşılmaktadır.

53. Sonuç olarak ameliyat sonucu oluşabilecekkomplikasyon riski yönünden başvurucuların tıbbi müdahale yapılmadan öncebilgilendirilmesinin gerekip gerekmediğine, bilgilendirme yapıldıysayeterliliğine ilişkin olarak yargılama sürecinde bir araştırma yapılmamış ve bukonu açıklığa kavuşturularak somut olayda idarenin hizmet kusurunun olupolmadığı tartışılmamıştır.

54. Bu açıklamalarla birlikte yargılama süreci bir bütünhâlinde değerlendirildiğinde başvurucuların bilirkişi raporlarına yönelikdayanaktan yoksun olmayan itirazlarının ve taleplerinin karşılanmadığı, tıbbimüdahale öncesi muhtemel riskler konusunda bilgilendirilmedikleri iddiasınıntartışılmadığı hususları gözetildiğinde uyuşmazlığın çözümü için esaslı olaniddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özenve derinlikte incelenmediği, uyuşmazlığa özgü yeterli ve ilgili gerekçesunulmadığı anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının pozitifyükümlülüklerinin yerine getirdiği söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevivarlığını koruma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

55. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesindegüvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkınınihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. GiderimYönünden

56. Başvurucular, yargılamanın yenilenmesi ile maddi vemanevi tazminat talebinde bulunmuştur.

57. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinde yeralmaktadır.

58. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş,yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucunaulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni birkarar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasındadüzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerineilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No:2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No:2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B.No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

59. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminattaleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

60. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 958 TL harç ve9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.858 TL yargılama giderininbaşvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABULEDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınankişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevivarlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 2. İdare Mahkemesine (E.2010/292,K.2011/2138) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat talebinin REDDİNE,

E. 958 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 10.858 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucularınHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Danıştay OnbeşinciDairesi (E.2013/3262) ile Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/11/2022tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy