Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - GÜLLİ DAĞHAN VE MEHMET NESİH DAĞHAN (2) Başvurusuna İlişkin Karar - 30/6/2021

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Muammer TOPAL

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

İrfan FİDAN

Raportör

:

Gökçe GÜLTEKİN YILMAZ

Başvurucular

:

1. Gülli DAĞHAN

:

2. Mehmet Nesih DAĞHAN

Başvurucular Vekili

:

Av. Abdullah ZEYTUN

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, silahlı çatışmada ölen yasa dışı örgütmensubunun cesedine zarar verildiği iddiasıyla yapılan başvuruda verilen ihlalkararı sonrasında yürütülen soruşturma nedeniyle kötü muamele yasağının ihlaledildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 11/6/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlikve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresindebeyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VEOLGULAR

8. Başvuru formu ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi(UYAP) üzerinden elde edilen bilgi ve belgelere göre tespit edilen olaylarözetle şöyledir:

9. Başvurucular 2004 yılında kaybolduktan sonra PKK terörörgütüne katılan Ö.D.nin ebeveynidir.

10. Ö.D. 17/6/2010 günü saat 19.30 sıralarındaGümüşhane'nin Kelkit ilçesi Tütenli köyü Toroslar Kelkaya mevkiinde güvenlikgüçleri ile girdiği çatışmada öldürülmüştür.

A. Çatışmaylaİlgili Olarak Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/481 Soruşturma SayılıDosyasında Yapılan İşlemler

11. Çatışmayla ilgili olarak Kelkit CumhuriyetBaşsavcılığı soruşturma başlatmış, 18/6/2010 tarihinde -henüz kimliği tespitedilemeyen- ölünün adli muayenesi yapılmıştır. Klasik otopsi işlemininyapılması için cesedin Trabzon Adli Tıp Kurumuna (ATK) gönderilmesine kararverilmiştir. Ölü muayenesinin yapıldığı bu tarihte cesedin kimliği henüz tespitedilemediğinden ölenin yakınları muayene işlemine katılamamıştır. Ölü MuayeneTutanağı'nda özetle şu bilgiler yer almaktadır: Ölenin 1,65 cm boyunda, 65 kgağırlığında, esmer tenli, kısa saçlı, kirli sakallı, kahverengi gözlü, sünnetlibir erkek cesedi olduğu, sol kaş üstünde mermi giriş deliği, sağ göz kenarındamermi giriş deliği, burnun sağ yanında mermi çıkış deliği, boynun sağ kısmındamermi çıkış deliği olduğu, gözün altında bulunan kemiğin mermi sebebiylekırıldığı ve içeri doğru çöktüğü, cesedin ağzının sol yanında bulunan dişlerinkırıldığı, sağ koltuk altında mermi girişi, sol koltuk altında mermi girişi,sağ ön kolun dış yüzeyinde 3x5 cm'lik doku kayıplı yaralar, bacaklarında soluylukta mermi girişi, sağ kasıkta mermi girişi, sağ bacak dış ve ön yüzde ikimermi sıyırma izi, sol bacak dış tarafta mermi sıyırma izi olduğu, sağ ayakbileğinde kırık, sağ bacakta 2x5 cm'lik doku kayıplı yaralanma olduğu, henüzölü katılığının oluşmadığı, ölü morluklarının cesedin sırt ve kalçalarındakısmen oluştuğu, ölümün tahminen 12-15 saat önce gerçekleştiği belirtilmiştir.Ayrıca klasik otopsi işlemi yapılması için cesedin Trabzon Adli Tıp Kurumunagönderilmesine karar verilmiştir. Ölü Muayene Tutanağı'nda ölenin vücudundayanık olduğuna dair bir kayıt bulunmamaktadır (Gülli Dağhan ve Mehmet NesihDağhan, B. No: 2013/1951, 24/3/2016, §§ 10-12).

12. Trabzon ATK tarafından 19/6/2010 tarihinde saat02.15’te klasik otopsi işlemi yapılmıştır. Klasik otopsinin yapıldığı sıradaölenin kimliği hâlâ tespit edilememiştir. Otopsi raporunda cesedin dışmuayenesiyle ilgili olarak özetle şu bilgiler yer almaktadır: 30-35 yaşlarında,kahverengi gözlü, siyah kısa saçlı, alnı önden ve yandan açık, üç dört günlüksakal ve bıyık tıraşlı, sünnetli erkek cesedinde ölü katılığının geçmiş,çürümenin vücutta yeşillenme ve kurtlanmalar ile baş bölgesinden başlamışolduğu, ölü morluklarının sırtta ve mutat yerlerde az miktarda oluştuğu, alınsolda, ortada 0,5x1 cm çaplı üç adet ateşli silah yarası, sol göz dış yan ilekulak arasında 7 cm çaplı ateşli silah yarası defekti, sağ yanakta 3 cm çaplıateşli silah yarası defekti, burun sırtı sağ yanda 1 cm çaplı ateşli silahyarası defekti, sağ omuz önde iki adet, sol omuz dış yanda ve üst kol dış yandadört adet 0,5x1 cm çaplı ateşli silah yarası giriş delikleri, sol dirseğinhemen üstünde dış yanda 1,5 cm ve 0.5 cm'lik birbirine yakın ateşli silahyarası giriş ve çıkış deliği, sırtta sol omuz arkada bir adet 0,5 cm'lik ateşlisilah yarası, enseden boyun sağa doğru 2x4 cm'lik ateşli silah yarası defekti,sağ ve sol koltuk altında 3-4 cm çaplı ateşli silah yarası defektleri, sırtsağda L3 hizasında 1 cm'lik ateşli silah yarası, sağ ön kol arkada 1,5x5 cm'likateşli silah sıyrığı, sağ ingunialde 2x4 cm'lik ateşli silah yarası defekti,sağ uyluk 1/3 alt iç yanda 0,5x5 cm'lik ateşli silah sıyrığı, sağ diz dış yandayukarıdan aşağıya seyirli 1x4 cm'lik ateşli silah sıyrığı, sağ ayak bileğinde 2cm çaplı yara ve bu yara altında tibia-fibula çift kemik kırığına bağlı deformegörünüm, sol uyluk 1/3 orta dış yanda 2,5 cm çaplı ateşli silah yarası, sol dizönde 2 cm uzunluğunda ateşli silah sıyrığı, sol bacak orta dış yanda 1x10cm'lik ateşli silah cilt sıyrığı bulunduğu, kafatasında parçalanmış bölgedenbeyin dokularının ve kemik parçalarının çıkmış olduğu, yara kenarlarının kısmenyeşil renk almış ve yüz bölgesinin yer yer kurtlanmış bulunduğu belirtilmiştir.Otopsi Tutanağı'nda ölenin vücudunda yanık olduğuna dair bir bilgi mevcutdeğildir (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, § 13).

13. Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan 2010 yılı Haziranayında, tarihini kesin olarak hatırlamadığı bir zamanda Diyarbakır TerörleMücadele Şube Müdürlüğü tarafından aranarak Kelkit’te çatışmada ölen oğlunuteşhis etmek için çağrıldığını, fotoğrafları üzerinden oğlunu teşhis ettiğini,yüzünde mermi izleri dışında başkaca bir tahribat bulunmadığını, oğlununyüzünün tanınacak hâlde olduğunu belirtmiştir ancak yaptırılan bu teşhisleilgili dosyada herhangi bir tutanak bulunmamaktadır (Gülli Dağhan ve MehmetNesih Dağhan, § 14).

14. Trabzon ATK morgunda bulunan ceset 3/7/2010 tarihliKimlik Tespiti Keşif Tutanağı ile başvurucu Mehmet Nesih Dağhan ve ölenindayısı A.E.ye Cumhuriyet savcısı tarafından teşhis ettirilerek teslimedilmiştir.

15. Tutanakta ceset üzerinde tahribat yapılıpyapılmadığına dair bir bilgi bulunmadığı gibi teşhis işlemi sırasında başvurucuve ölenin dayısının ifadelerinde de bu doğrultuda beyanları yoktur. Cesedinteşhis ve teslimi sırasında adli tıp görevlisi A.P.K. da hazır bulunmuştur.Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından 3/7/2010 tarihindedüzenlenen Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'ndaki Mehmet Nesih Dağhan'a aitifade şöyledir:

"...Ben Diyarbakır'da Terör ŞubeMüdürlüğünden çağrıldığımda bana oğlumun fotoğraflarını gösterdiler. Benfotoğraflardan oğlumu tanıdım. Sonra da bana oğlumun Kelkit'te vefat ettiğinive cenazesinin Trabzon'da olduğunu söylediler. Ben de oğlumun Trabzon Adli TıpKurumundaki cenazesini bugün almaya geldim. Adli Tıp morgundaki üç adetmüteveffa çeşitli yönlere çevrilerek gösterildi. Kelkit CumhuriyetBaşsavcılığının 2010/481 soruşturma numarası ile klasik otopsisi yapılmak üzereTrabzon Adli Tıp Kurumu Morgunun 2010/483 defter numarasına kayıtlı ceset benimoğluma aittir. Yüzünün görünen kısmından teşhis ediyorum. Otopsi sırasındaçekilen fotoğraflar ve bana gösterdiğiniz müteveffanın vücudundaki benler,yüzünün kemik yapısının bana benzeyişi ve benim boynumdaki ve göğsümdekiçocuklarımda da olan benler aynı, yüzünün sağlam kalan kısmı ve burunyapısından müteveffanın oğlum Ö.D. olduğuna kesin kanaat getirdim. Benimherhangi bir tereddüdüm yoktur. Oğlum Ö. 1983 Diyarbakır Merkez doğumlu veDiyarbakır Merkez nüfusuna kayıtlıdır. Ben oğlumu defnetmek üzere teslim almakistiyorum. "

16. Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'ndaki ölenin dayısıA.E.ye ait ifade şöyledir:

"...Biz Diyarbakır'da yeğenimÖ.D.nin Trabzon morgunda olduğunu öğrenince almak üzere Trabzon'a geldik.Huzura alındı. Adli Tıp morgundaki üç adet müteveffa çeşitli yönlere çevrilerekgösterildi. Ayrıca otopsideki ceset fotoğrafları da gösterildi. Banagösterdiğiniz cesetlerden Trabzon Adli Tıp Kurumu morgunun 2010/483 defternumarasına kayıtlı müteveffa benim kız kardeşimin oğlu Ö.D.ye aittir. Benkendisini küçüklüğünden beri tanırım. Yüzünün görünen kısımlarından,vücudundaki benlerden, vücut yapısından kesinlikle teşhis ettim. Herhangi bir tereddütümyoktur."

17. Dosyada Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığının çatışmaylailgili bu soruşturmasının neticesine ilişkin başka bir bilgi bulunmamaktadır.

B. CesedinTahrip Edilmesiyle İlgili Olarak Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/11242Soruşturma Sayılı Dosyasında Yapılan İşlemler

18. Başvurucular 6/10/2010 tarihinde, oğullarınıncesedinin yakılarak tahrip edildiği iddiasıyla Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığınasuç duyurusunda bulunmuştur.

19. Başvurucular dilekçede özetle 2010 yılı Haziranayında Diyarbakır Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından telefonlaarandıklarını, oğullarının Kelkit’te bir çatışmada öldürüldüğü belirtilerekcesedi teşhis etmeleri için çağırıldıklarını, başvurucu Mehmet Nesim Dağhan'aoğlunun örgüte katılmadan önce, örgüte katıldıktan sonra ve çatışmadan sonraçekilen fotoğrafları üzerinden Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünde teşhisyaptırıldığını, cesedin yüzünde yaralar olduğunu ancak bu yaraların teşhiseengel nitelikte olmadığını belirtmiştir. Başvurucular daha sonra cesedi almakiçin 3/7/2010 tarihinde Trabzon ATK'ya gittiklerini, morgda tahrip edilmiş üçceset bulunduğunu, cesetlerin muhtelif bölgelerinde yanık izleri olduğunu,oğullarının cesedinin baş kısmının tanınamayacak kadar yandığını ve kafatasınınyerinde olmadığını, oğullarının öldükten hemen sonra çekilen fotoğraflarındaise yüzünde kısmi yaralar bulunmakla birlikte tanınabilecek hâlde olduğunu, bunedenle otopsiden sonra cenaze üzerinde tahribat yapıldığını anladıklarını,morgda kendi imkânlarıyla cesedin bu hâldeki fotoğraflarını çektiklerinibelirterek sorumluların tespit edilmesini talep etmiştir (Gülli Dağhan veMehmet Nesih Dağhan, § 20).

20. Yapılan suç ihbarı yetkisizlik sebebiyle Başsavcılığagönderilmiştir.

21. Başsavcılık, otopsi CD’si üzerinde bilirkişiincelemesi yaptırmıştır. Bilirkişi R.K. 6/1/2012 tarihli raporunda, otopsisırasında ceset üzerinde otopsi işlemi dışında başkaca bir tahribatyapılmadığını belirtmiştir ancak bilirkişi raporunda cesedin başvurucutarafından çekilen, yanmış hâldeki fotoğrafları ile ilgili herhangi biraçıklama bulunmamaktadır (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, § 24).

22. Ölü muayenesi ve otopsi işlemlerinin kayıtlı olduğuiki CD üzerinde görüntü çözümlemesi yapılarak CD’lerdeki görüntülerde yer alancesetlerin aynı şahsa ait olup olmadığı, ceset üzerinde tahribat yapılıpyapılmadığı konusunda rapor düzenlenmesi için dosya ATK'ya gönderilmiştir.Raporda başvurucunun çektiği fotoğraflarla ilgili herhangi bir değerlendirmeyapılmamıştır (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, § 24). ATK 1.İhtisas Kurulunun 26/9/2012 tarihli raporunun sonuç kısmı şu şekildedir:

 “Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığıtarafından 18/6/2010 tarihinde yapılan ölü muayenesinde tanımlanan cesedin fizikselözellikleri, ateşli silah mermi çekirdeği giriş ve çıkış yaralarınınlokalizasyonları ve trajeleri boyunca oluşturduğu lezyonlar ile Adli Tıp KurumuTrabzon Grup Başkanlığında yapılan otopsisinde cesedin tanımlanan anatomiközellikleri ile, ateşli silah giriş ve çıkış yaralarının lokalizasyonları veölü muayenesinde ve otopsisinde kayıt altına alınan görüntülerin Kurulumuzcayapılan incelemesine göre; ölü muayenesi ve otopsisi yapılan kişinin aynı kişiolduğu, ölü muayenesinde ve otopsisinde kişinin vücudunda ateşli silah giriş veçıkış yaraları ile trajeleri nedeniyle oluşan lezyonlar dışında travmatikdeğişim tespit edilmediği cihetle kişinin ölüm sonrası kötü muameleye maruzkaldığını gösterecek tıbbi delillerin bulunmadığı oy birliğiyle mütalaa olunur.”

23. Yapılan soruşturma sonucunda Başsavcılığın 22/11/2012tarihli kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Kararıngerekçesi şöyledir:

 “…

İddia ve şikayetler doğrultusundayürütülen soruşturma kapsamında; ölen Ö.D.nin klasik otopsi işleminin KelkitCumhuriyet Başsavcılığınca 2010/481 soruşturma no.lu dosya kapsamında TrabzonAdli Tıp Kurumu Grup Başkanlığından talep edildiğinin, Trabzon CumhuriyetBaşsavcılığımızca da ölen Ö.nün klasik otopsi işleminin 19/6/2010 tarihindeCumhuriyet savcısı huzurunda yapıldığının ve otopsi işleminin kamerayaalındığının anlaşıldığı, ölen Ö.nün klasik otopsi işlemine ait görüntükayıtlarını içeren CD, Trabzon Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığından teminedilerek, soruşturma dosyası ile dosya içerisinde bulunan CD.ler üzerindeAdalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu tarafından yapılan incelemesonrası düzenlenen 26/9/2012 tarihli 3796 karar no.lu rapor içeriğinin sonuçkısmına göre;

...

Soruşturma sonunda, atılı suçunişlediğine dair kamu davasının açılmasını gerektirecek yeterli şüpheoluşturacak deliller elde edilmediğinden (kovuşturmaya yer olmadığına kararverilmiştir.)”

24. Başvurucular cesedin defnedilmesinden öncekendilerinin çektiği fotoğraflarla otopsi görüntülerinin karşılaştırılmasının yapılmadığı,sadece ölünün adli muayenesi ve otopsi CD’leri üzerinden yapılan incelemesonucunda verilen adli tıp raporuna dayanılarak karar verildiği gerekçesiyle bukarara itiraz etmiş; yapılan itiraz Rize Ağır Ceza Mahkemesinin 25/12/2012tarihli reddedilmiştir (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, §§ 26, 27).

C. AnayasaMahkemesine Yapılan Bireysel Başvuru

25. Başvurucular; oğulları Ö.D.nin 2004 yılındakaybolduğunu, PKK terör örgütüne katıldığını, 17/6/2010 günü saat 19.30sıralarında Gümüşhane'nin Kelkit ilçesi Tütenli köyü Toroslar Kelkaya mevkiindegüvenlik güçleri ile terör örgütü mensupları arasında çıkan çatışma sırasındaöldürüldüğünü, çocuklarının ölümünden sonra güvenlik güçleri tarafından çekilenfotoğraflarının Diyarbakır Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde kendilerinegösterildiğini, cesedi teşhis ettiklerini ancak otopsi yapıldıktan sonra cesedidefnetmek üzere teslim aldıklarında ceset üzerinde daha önceki fotoğraflardabulunmayan yanık izlerinin bulunduğunu ve kafatasının koparılmış olduğunugörmeleri üzerine şikâyette bulunduklarını, Başsavcılık tarafından etkili birsoruşturma yapılmadığını, otopsiden sonra kendisinin çektiği fotoğraflardikkate alınmaksızın ATK'dan rapor aldırıldığını, ceset üzerinde yapılantahribatın otopsiden sonra gerçekleşme ihtimalinin gözardı edildiğini,oğullarının Kürt kökenli olması nedeniyle cesedine kötü muamele yapıldığını,kamu görevlilerini koruma güdüsüyle eksik inceleme ve değerlendirme sonucukovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, bu karara yaptıkları itirazın daaynı saikle reddedildiğini belirterek Anayasa'nın 10., 17. ve 40. maddelerindegüvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı, ayrımcılık yasağı ileetkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür (Gülli Dağhan veMehmet Nesih Dağhan, § 36).

26. Anayasa Mahkemesi 24/3/2016 tarihli kararında başvuruformu ve ekleri ile başvuruya konu soruşturmadaki mevcut delillerin söz konusuiddiaların esasına yönelik bir sonuca varılmasını sağlayacak yeterlilikteolmadığını belirterek incelemenin sadece Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasında güvence altına alınan devletin etkili soruşturma yapma usulyükümlülüğü ile sınırlı olarak yapılmasına karar vermiştir (Gülli Dağhan veMehmet Nesih Dağhan, §§ 37-39).

27. Anayasa Mahkemesi anılan kararında insan haysiyetiylebağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiği sonucuna varmıştır.Kararda, otopsi raporunda "ölenin kahverengi gözlü, siyah kısa saçlı,alnı önden ve yandan açık, üç dört günlük sakal bıyık tıraşlı olduğu"nadair açıklamaların yer alması sebebiyle otopsi sırasında cesedin yüzününtamamen tahrip olmadığının anlaşıldığı ve otopsi raporunda ölenin vücudundayanık izi olduğuna dair bir tespitin bulunmadığı ifade edilmiştir.Başvurucuların iddialarının delil başlangıcı niteliğindeki fotoğraflaradayandırılması nedeniyle gerçekliğinin tespit edilmesi için bilimsel ve diğernitelikteki kanıtların toplanması gerektiği belirtilmiştir. Bu kapsamda fotoğraflardakitahrip edilmiş cesede ait görüntülerin başvurucuların oğluna ait olup olmadığı,ona ait ise Otopsi ve Ölü Muayene Tutanağı'nın hazırlanması sırasında çekilenCD'lerdeki görüntülerle mukayese edilerek bu tahribatın cesedin başvurucularateslim edildiği 3/7/2010 tarihinden önce devletin koruma ve gözetimindekihastane, adli tıp morgu ya da başka bir yerde gerçekleşip gerçekleşmediğihususlarının saptanması, tahribatın devletin koruması altında bulunan bir yerdegerçekleştiğinin belirlenmesi hâlinde failin kimliğinin ortaya çıkarılmasıgerektiği tespit edilmiştir (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, §§ 67,68).

28. Ayrıca bu kararda; dosyadaki en önemli veri olan veuyuşmazlığın kaynağı sayılan fotoğrafların bilirkişilere tevdi edilmemesi,cesedin başvurucuya teslimi sırasında bulunan adli tıp görevlisi A.P.K. ileteşhise katılan ölenin dayısı A.E.nin bu konuda beyanlarına başvurulmaması,otopsi raporu ve Ölü Muayene Tutanağı'nda belirtilen yaralar ile başvurucununibraz ettiği fotoğraflarda bulunan yaraların yerlerinin ve niteliğinin uzmanbir bilirkişiye incelettirilip gerektiği takdirde gömüldüğü mezar açılarakcesedin kimliği konusunda moleküler genetik inceleme yaptırılmaması, ayrıcayandığı ileri sürülen bölgelerden doku örnekleri alınarak cesedin yakılıpyakılmadığının açıklığa kavuşturulması yoluna gidilmemesi nedeniylesoruşturmanın amacı açısından yeterli adımların atılmamış olduğu ifadeedilmiştir (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, § 69).

29. Anılan ihlal kararında, başvurucuların cesedi bizzatCumhuriyet savcısından teslim aldıkları 3/7/2010 tarihinden üç ay gibi uzuncabir süre geçtikten sonra suç duyurusunda bulunmuş olmaları nedeniyle suç ihbarıdilekçesinde öne sürdükleri hususların doğru olup olmadığının denetlenebilmesive soruşturmaya etkili bir şekilde katılımlarının sağlanması amacıyla ayrıntılıifadelerinin alınmasının gerektiği vurgulanmış; soruşturmanın makul sayılacakbir sürede neticelendirilmediği belirtilmiştir (Gülli Dağhan ve Mehmet NesihDağhan, §§ 70-72).

D. İhlalKararının Ardından Yürütülen Soruşturma

30. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararının 24/5/2016tarihinde Başsavcılığa gönderilmesi üzerine başvurucuların iddiaları hakkındatekrar soruşturma açılmıştır.

1. TanıkBeyanları

31. Başsavcılık tarafından Ö.D.ye ait olduğu iddia edilenfotoğraflar hakkında Diyarbakır'da bulunan başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın vevekilinin talimat yoluyla bilgisine başvurulmuştur. Anılan talimattabaşvuruculara ve vekili R.B.S.ye delil olarak sunulan fotoğrafların asıllarınınnerede olduğu, fotoğrafların dilekçe ekine CD olarak mı, fiziki olarak mıeklendiği, fotoğrafların nerede ve hangi tarihte çekildiği konularınınsorulması, fotoğrafların asıllarının ve varsa başka fotoğrafların teminedilmesi, Başsavcılığa gönderilmesi talep edilmiştir.

32. Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın ve vekili R.B.S.nin13/7/2016 tarihinde alınan beyanlarının ilgili kısmı şöyledir:

"... SORULDU:Yukarıdaki kimlikbilgileri doğrudur, bana aittir. Talimatta bahsedilen konuyu anladım. Cenazeyeotopsi sonrası teslim almak için Trabzon Adli Tıp Kurumu'na gittim. Giderkenyanımda Dicle Haber Ajansının muhabiri de vardı. Ben oğlumun cesedini görüncefenalaştım. Daha sonra bakmadım. Fotoğrafları Dicle Haber Ajansının muhabirleriçekmiş. Bende örneklerini onlardan aldım. Aslı muhabirlerde kaldı. CenazeDiyarbakır'a geldikten sonra da Yeniköy mezarlığında bulunan Cenaze bekletmeodasına konuldu. Muhabirler orada da fotoğraf çekmişler. Fotoğrafların asıllarıbizde yoktur. dedi.Başka bir diyeceğinin olmadığını beyan etti.

Müşteki Müdafiinden Soruldu: Bizfotoğrafların DİHA'dan alınan çıktılarını sunmuştuk. Bende çıktılarımüvekkilimden aldım. Bunları dilekçemizle birlikte gönderdik. CD halindedeğildi. dedi."

33. Başsavcılık tarafından yazılan bir başka talimatyazısında başvurucuların şikâyetine ilişkin olarak cesedi teslim aldıktanyaklaşık üç ay sonra suç duyurusunda bulunduklarının başvurucularabildirilmesi, 3/7/2010 tarihli Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı içeriğininokunarak cesede ait olduğu ileri sürülen şikâyete konu fotoğrafların hangitarihte, nerede çekildiği, cesedi teslim aldıklarındaki durumu ve cesedingömülü olduğu yerin neresi olduğu konularında bilgilerine başvurulması talepedilmiştir.

34. Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın 21/7/2016 tarihindealınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... Adı geçen Ö.D. benim öz oğlumolur, oğlumun öldürülmesi olayı ile ilgili olarak müzekkere ekinde bulunan veavukat R.B.S.nin bilgim dahilinde vermiş olduğu dilekçede detaylı olarakanlatılmıştır, dilekçede belirtilen konuların tamamına katılıyorum. sadecemorgda bulunan 3 cesedin tahrip edildiğini beyan etmiş isede ben sadece oğlumuncesedinin tahrip edildiğini, diğer iki cesedin üzerinde herhangi bir tahribatınolmadığını söylemiştim. bunun düzeltilmesini istiyorum.

Müzekkerede cesedin 03.07.2010 tarihindeteslim aldığımı aradan üç ay geçtiğinde 06.10.2010 tarihinde suç duyurusundabulunduğumuz beyan edilmiş isede.

Ben cesedi teslim aldıktan sonrageleneğimiz gereği 40 gün taziyemiz sürdü, bu yüzden biraz gecikmeli olarakavukatımız aracılığı ile müracaatta bulunduk.

Fotoğrafların hangi tarihte ve neredeçekildiğini şu anda tam olarak hatırlamıyorum. ben resimleri hiç görmedim.resimleri avukatım görmüştür. daha sonrada basından ve Dicle Haber Ajansındanalıp dosyaya bırakıldı, bu sırada resimleri gördüm.

Cesedi teslim aldığımda vücudun tamamenyanmış olduğunu. kafatasının yerinde olmadığını ve kafasının vücudunda çok az birbağlantı ile bağlı olduğu şekilde teslim aldım. o şekilde gördükten sonrabayıldım ve belirli bir zaman sonra kendime gelebildim.

Oğlumun cesedini Diyarbakır iliYenişehir ilçesi Şehitlik Mahallesinde bulunan aile mezarlığında gömülüdür,mezarın yeri tespitlidir, sürekli mezarına gidip gelmekteyim.

Ayrıca müzekkerede eşim GülliDAĞHAN'ında ifadesinin alınması istenmiş ise de benim eşim olaya vakıfdeğildir, cenazeyi almaya gelmemiştir, tüm işlemleri kendim yaptım. sadeceeşimden kan alındı ve avukatımız tarafından verilen dilekçede onun ismibelirtilmiştir. bu durumda eşimin daha da zor durumda kalmaması için ifadesininalınmasını istemiyorum. ifadesi alınsa bile birşey görmediği için anlatacağıbir durum söz konusu değildir.

Olay tamamen yukarıda anlattığım şekildemeydana gelmiştir. Diyarbakır TEM Şube Müdürlüğünde gördüğüm ve teşhis ettiğimoğlumun resimleri ile morgda kaldığı süre içerisinde cesedi almaya gittiğimdegörmüş olduğum oğlumun cesedi arasında çok farklılıklar vardı, ilk teşhisettiğimde kendisini rahatlıkla teşhis etmiştim. morgda ise tanınmaz durumdaydı.benim TEM şubede teşhis ettiğim resimleri Trabzon C.Savcılığı tarafından banagösterilmişti. resimler aynıydı.

Ayrıca kendim geçirmiş olduğum kalpameliyatından dolayı daha önce vermiş olduğum ifadelerimi tam olarakhatırlayamıyorum, bu yüzden bana sorulacak tüm soruların avukatıma sorulmasınıve cevapların kendisinden alınmasını istiyorum.

Ben sorumluların bulunup gerekli cezaialması için avukatım aracılığıyla şikayette bulundu halen şikayetim devametmektedir sorumlular hakkında davacıyım anlatacaklarım bundan ibarettirdedi..."

35. Başvurucu Gülli Dağhan'ın 29/7/2016 tarihinde alınanbeyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... Adı geçen Ö.D. Benim öz oğlumolur, oğlumun öldürülmesi olayı ile ilgili olarak eşim ile birlikte gitmiştik,ancak kendim olayın şokundan sürekli ağlıyor ve kendimde değildim tümişlemlerle eşim ilgilendi ben oğlumu hiç görmedim teşhisine katılmadım sadecebenden kan aldılar oğlumun resimlerini de basından öğrendim resimlerin kim yadakimler tarafından çekildiği konusunda bilgi sahibi değilim sorumlular hakkındadavacıyım..."

36. Başvurucu Gülli Dağhan'ın 24/10/2016 tarihinde alınanbeyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... Adı geçen Ö.D. Benim öz oğlumolur. oğlumun öldürülmesi olayıyla ilgili olarak eşim ile birlikte Trabzoniline gitmiştik. ben eşimle beraber Trabzon ilinde teşhis amacıyla Adli TıpKurumuna gideceğimiz sırada bayıldığım için hiçbir yere gidemedim. Adli TıpKurumuna eşim tek başına gitti burada yapılan işlemlerle eşim Mehmet NesihDAĞHAN ilgilendi. ben oğlumu hiç görmedim. teşhisine de katılmadım. sadecebenden kan aldılar. oğlumun resimlerini de basından öğrendim resimlerin kimyada kimler tarafından çekildiği konusunda da bilgi sahibi değilim. ayrıca eşimMehmet Nesih DAĞHAN da resimlerin kimler tarafından çekildiğinden konusundabilgi sahibi değildir. sadece basından biliyoruz. basında hangi tarihteresimlerin çıktığını hatırlamıyorum. sadece 2010 yılı Haziran ayında ÖzgürGündem gazetesinde oğlumun resimleri basılmıştı. ayrıca oğluma ait fotoğraflaravukatımız tarafından ilk olay tarihinde dosyaya sunulmuştu şu anda elimizdeherhangi bir fotoğraf mevcut değildir sorumlular hakkında davacıyımanlatacaklarım bundan ibarettir dedi..."

37. Başsavcılık, Diyarbakır'da bulunan ve kimlik teşhistanığı olan ölenin dayısı A.E.nin talimat yoluyla bilgisine başvurmuştur.Başsavcılık talimatında 3/7/2010 tarihli tutanağın içeriğinin okunması, yeminiverdirilmek üzere Trabzon ATK'dan Ö.D.ye ait olduğu teşhisiyle A.E.nin aldığıcesedin teslimi sırasındaki durumu, cesedin ekte gönderilen fotoğraflarda (dörtadet) görüldüğü şekilde A.E.ye teslim edilip edilmediği, fotoğrafların hangitarihte, nerede, kim tarafından çekildiği konularında A.E.nin bilgisinebaşvurulması talep edilmiştir. A.E.nin 18/10/2016 tarihinde alınan beyanınınilgili kısmı şöyledir:

"Ö.D. Benim yeğenim olur. Babasıbeni arayarak Ö.nün cesedinin Trabzon'da olduğunu onu teşhis ve almak içingideceğini onunla gelmemi söyledi. Bende Mehmet Nesih DAĞHAN ile birlikteTrabzon ilinde bulunan Adli Tıp Kurumuna gittim. Orada bana yeğenime aitfotoğraf gösterdiler bende yeğenimi fotoğraftan teşhis ettim. Yeğenimin yüzünet bir şekildeydi yüzünde herhangi bir parçalanma yoktu. Bana göstermişoldukları fotoğrafı ne zaman nerede çektiler bilmiyorum. Polis memurlarınındosya içerisinde bulunan ve bana gösterdikleri fotoğraflar yeğenime aitdeğildir. Çünkü Adli Tıp Kurumunda teşhis amaçlı bana gösterdikleri fotoğraftayüzü parçalanmış değildi. Konu hakkında bilgim ve söyleyeceklerim bundanibarettir."

38. Başsavcılık, başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ınşikâyete konu suça ilişkin fotoğrafları, cesedi almaya gittiği sırada yanındabulunan Dicle Haber Ajansı muhabirinin çektiği yönündeki beyanı üzerineDiyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına 3/8/2016 tarihli talimat yazısıgöndermiştir. Bu talimatta fotoğrafları çektiği iddia edilen Dicle Haber Ajansımuhabirinin kimliğinin ilgili haber ajansından veya başvurucudan sorulmaksuretiyle tespit edilmesi, bu şahsa fotoğrafları çekip çekmediği, çektiysenerede ve hangi tarihte çektiği, cesedin fotoğraftaki hâliyle başvurucuyateslim edilip edilmediği hususlarının sorulması ve fotoğrafların asılları ilevarsa negatiflerinin temin edilmesi talep edilmiştir.

39. Anılan yazı hakkında Dicle Haber Ajansı vekilitarafından sunulan dilekçede cenazeye ait görüntülerin talep edildiği, arşivkayıtlarında yapılan incelemede belirtilen güne ait görüntülerin ve haberin yeralmadığı, herhangi bir şekilde muhabirlerinde ve ajanslarında bahsi geçentarihe ilişkin yayımlanmış haber ve görüntünün bulunmadığı, dolayısıylagörüntülerin talepte yer alan kişiye verilmesinin söz konusu olmadığı, busebepten talep edilen görüntü kayıtlarının gönderilemeyeceği bildirilmiştir.

40. Başsavcılık tarafından Dicle Haber Ajansı muhabiriZ.G.nin 4/10/2016 tarihinde talimat yoluyla alınan beyanının ilgili kısmışöyledir:

"...Bana sormuş olduğunuz TrabzonAdli Tıp Kurumunda çekilmiş fotoğraflar hakkında bir bilgim yoktur. O tarihtenbu yana müşteki Mehmet Nesih DAĞHAN isimli şahıs hakkında yayınlanan bir haberbulunmadığı, yapmış olduğumuz yayın arşivlerinde Yeni Köy Mezarlığı beklemeodasında çekilen fotoğrafların mevcut olmadığı. Ayrıca bizim haber ajansınadışarıda gelen herhangi bir haber kaynakları ve fotoğraf arşivimiz yoktur.Trabzon bölgesinde çalı[şa]nımız yoktur. Benim söyleyeceklerim bundan ibarettirdedi."

41. Olay tarihinde Trabzon ATK'da otopsi teknikeri olarakgörev yapan tanık A.P.K.nın beyanına başvurulmuştur. A.P.K.nın 20/3/2018tarihinde alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"SORULDU: Yukarıdaki kimlikbilgileri doğrudur, bana aittir. Ben olay tarihlerinde Trabzon Adli TıpKurumunda otopsi teknikeri olarak görevliydim, o tarihlerde adli tıp kurumunapek çok kimliği belirsiz ceset ve kimliği tespit edilen ceset gelmesidolayısıyla bana bahsetmiş olduğunuz Ö.D. isimli şahsın otopsisinihatırlamıyorum, ancak yine bildirmiş olduğunuz üzere otopsi tutanaklarına göreotopside otopsi teknikeri olarak görev yaptım, otopsi sırasında bizde dışarıdanintikal eden cesetler üzerinde usule aykırı herhangi bir işlem yapılmaz, kanuniprosedür neyi gerektiriyor ise örnek alma vesaire gibi usule uygun bir şekildealınır, müştekilerin iddialarını öğrendim, otopsisi yapılan cesede adli tıpkurumunda kötü muamelede bulunulması söz konusu değildir, kaldı ki cesedinmorgda saklanıyor oluşu nazara alındığında morg içerisinde ya da dışarıyaçıkartılarak iddia olunduğu şekilde kısmen yakılması da mümkün olamaz, çünküböyle bir işlem diğer görevliler farketmeden yapılamaz, dolayısıyla bu iddialargerçek dışıdır, yine dosya kapsamına göre otopsisi 19/06/2010 tarihlerindeyapılan Ö.D.ye ait ceset 03/07/2010 tarihinde kimlik tespiti yapılmak suretiyleyakınlarına teslim edilmiştir, buna ilişkin tanzim olunan tutanakta benim deimzam vardır, bu imza bana aittir, tutanak içeriği doğrudur, aynen tekrarederim, şu an bana göstermiş olduğunuz fotoğrafları inceledim, müştekivekilinin delil olarak sunmuş olduğu fotoğraflarda şahsın yüzü tanınmayacakhaldedir, şahıs bu fotoğraflardaki şekli ile yakınlarına teslim edilmişdeğildir, nitekim tutanakta da belirtildiği üzere teslim edilen cesedin yüzününsağlam kısmından ve burun yapısından bahsedilmektedir, demekki yakınlarıcesedin sağlam ve görünür olan bu kısımlarına bakarak cesedi teslim almışlardır,kanaatimce ceset otopsi sırasında ve sonrasındaki hali ile yakınlarına teslimedilmiş, ancak yaz ayı olması itibariyle cesedin teslim alınması sürecindendefnedilmesi sürecine kadar çürüme bulguları oluşmuştur, benim bilgi ve görgümbundan ibarettir, dedi."

42. Başsavcılık tarafından 3/7/2010 tarihli KimlikTespiti ve Keşif Tutanağı'nda imzası yer alan ve o tarihte zabıt katibi olarakgörev yapan tanık S.Y.nin 9/6/2016 tarihinde talimat yoluyla beyanı alınmıştır.S.Y. beyanında özetle olayı hatırlamadığını ifade etmiştir.

2. JandarmaKriminal Daire Başkanlığının Raporu

43. Başsavcılık tarafından 14/12/2016 tarihinde JandarmaKriminal Daire Başkanlığına müzekkere yazılmış ve başvurucuların vekilitarafından sunulan fotoğraflardaki cesedin ölü muayene ve otopsi işlemi yapılanÖ.D.ye ait olup olmadığı hususunda rapor düzenlenmesi talep edilmiştir. Bumüzekkere üzerine düzenlenen 2/1/2017 tarihli raporda; karşılaştırma konusufotoğraflardan yüz karşılaştırması için gerekli olan yüz, alın, göz, burun,orta yüz bölümü, kulaklar, ağız bölgesi, ağız ve çene bölümlerinden detay eldeedilememesi nedeniyle yüz karşılaştırmasına yönelik incelemenin yapılamadığıbildirilmiştir. Görüntü/fotoğraf karşılaştırmasına yönelik incelemede tetkikkonusu ve mukayese konusu fotoğraflarda cesetlerin görünen bölümlerindenkarşılaştırma için gerekli detay elde edilemediği belirtilerek talep edilenincelemenin yapılamadığı ifade edilmiştir.

3. Adli TıpKurumu Raporları

44. Başsavcılık, başvurucuların iddiaları hakkında ATK'ya8/5/2017 tarihinde müzekkere yazmıştır. Müzekkerede Başsavcılık;

i. Başsavcılığın 2011/11242 Soruşturma numaralıdosyasında talep ettiği 26/9/2012 tarihli ATK raporunda bildirilen cesethakkında cesedin otopsi sonrası çekildiği ileri sürülen ve ibraz edilenfotoğrafları ile kötü muameleye maruz kaldığının (yakıldığı) başvurucularınvekili tarafından iddia edildiğini,

ii. Başvurucunun oğlu Ö.D.nin yaşamını yitirdikten sonracenazesinin tahrip edildiğine, yakıldığına ve insanlık dışı muameleye maruzbırakıldığına dair başvurucu Mehmet Nesin Dağhan'ın vekilinin şikâyeti hakkındasoruşturma başlatıldığını ve bu kapsamda;

- İddianın cesede otopsi sırasında ve/veya sonrasındakötü muamele yapıldığına dair olduğu, 26/9/2012 tarihli mütalaada, KelkitCumhuriyet Başsavcılığınca ölü muayenesi yapılan kişi ile Trabzon ATKtarafından klasik otopsisi yapılan kişinin aynı kişi olduğunun, bu kişinin ölümsonrası kötü muameleye maruz kaldığını gösterecek delillerin bulunmadığınınifade edildiğini,

- Bu kez başvurucunun vekilinin sunduğu (nerede, kimtarafından çekildiği tam olarak belirlenemeyen, cesedin ATK'dan teslim alınmasısonrası çekildiği ve Ö.D.ye ait olduğu ileri sürülen) fotoğraf CD'sinin ektegönderildiğini belirtmiş,

- İbraz edilen fotoğrafların ölü muayenesi ve klasik otopsisiyapılan Ö.D.ye ait olup olmadığı hususunda Ankara Jandarma Kriminale yazılanmüzekkerede talep edilen incelemenin yapılamadığının bildirildiği bilgisinivererek bu hususların açıklığa kavuşturulmasını,

iii. Trabzon ATK'da yapılan otopsi sırasında çekilenfotoğraflar ile otopsi CD'si içeriği ve başvurucuların vekilince ibraz edilenfotoğrafların ilgili ihtisas dairesince karşılaştırmasının yaptırılarakbaşvurucuların vekilince ibraz edilen fotoğraflardaki cesedin (yüz bölgesiyanık görünümde, tahrifata uğramış) Trabzon ATK'da klasik otopsisi yapılanÖ.D.ye ait olup olmadığı hususunda rapor tanzim edilmesini,

iv. Başvurucuların vekilince ibraz edilen fotoğraflardakicesedin Trabzon ATK'da klasik otopsisi yapılan Ö.D. olduğunun dosyaüzerinde yapılan inceleme neticesi tespiti ya da bu durumun tespit edilememesihâlinde cesetteki tahrifatın nasıl olmuş olabileceği (yakılma, sabunlaşma vb.)hususunda rapor düzenlenip düzenlenemeyeceği, rapor düzenlenmesine yönelikolarak izlenmesi gereken yol (feth-i kabir, başvurucuların DNA örneklerinintemini vb.) hususunda bilgi verilmesini talep etmiştir.

45. Anılan müzekkere hakkında ATK 17/5/2017 tarihinderapor düzenlenmiştir. Bu raporda başvurucuların şikâyet dilekçesindekiifadeleri ile 26/9/2012 tarihli otopsi raporundaki bilgiler tekrar edilmiş vesonuç olarak ölü muayenesi yapılan kişi ile otopsi yapılan kişinin aynı olduğu,ölü muayenesinde ve otopsisinde kişinin vücudunda ateşli silah giriş ve çıkışyaraları ile trajeleri nedeniyle oluşan lezyonlar dışında travmatik değişimintespit edilmediği ifade edilmiş; kişinin ölüm sonrası kötü muameleye maruzkaldığını gösterecek tıbbi delillerin bulunmadığı, ölü muayene ve otopsiesnasında çekilen fotoğraflardan kimliklendirme yapılamadığı, DNA tetkiki ilekimliklendirme yapılabileceği belirtilmiştir.

46. Başsavcılık tarafından 13/10/2017 tarihinde ATK'yatekrar müzekkere yazılmış ve 17/5/2017 tarihli raporun cesedin başvuruculartarafından ibraz edilen ve otopsi sonrası çekildiği ileri sürülen fotoğraftakigörüntüsünü açıklayıcı nitelikte olmadığı belirtilmiş, başvurucuların sunduğufotoğrafta yer alan cesetteki görüntünün sebebinin (kötü muamele, yakılma,sabunlaşma gibi) mevcut bilgi ve belgelerden anlaşılamaması hâlinde izlenmesigereken yol konusunda rapor düzenlenmesi talep edilmiştir.

47. Anılan müzekkere sonrasında 24/11/2017 tarihinde ATKtarafından rapor düzenlenmiştir. Bu raporda önceki tarihli raporlarda yer alanbilgilere yer verilmiş ve dosyada mevcut olan otopsi görüntü kayıtları ilecesede ait olduğu ve 3/7/2010 tarihinde teslim edildiği bildirilen görüntükayıtlarının incelemesi sonucunda başvurucuların sunduğu fotoğraftakifarklılığın ve cesette meydana gelen değişimlerin çürüme ile oluşmasının mümkünolduğu bildirilmiştir.

4. BaşsavcılığınKovuşturma Yapılmasına Yer Olmadığına Dair Kararı

48. Yürütülen soruşturma sonucunda Başsavcılık 19/3/2018tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararın gerekçesindebaşvurucuların ve diğer tanıkların beyanlarına yer verilmiş; yapılanaraştırmada başvurucuların vekilinin sunduğu ve dosyada CD içeriğinde bulunanfotoğraflar dışında başkaca fotoğraf elde edilemediği, bu fotoğrafların basındayayımlanan asıllarının temin edilemediği, sunulan bu fotoğrafların nerede,hangi tarihte ve kim tarafından çekildiği hususlarının tespit edilemediği ifadeedilmiştir.

49. Kararda cesedin başvuruculara hangi şekli ile teslimedildiğine ilişkin en önemli ve resmî nitelikteki delil olarak değerlendirilen3/7/2010 tarihli Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'nın başvurucu Mehmet NesihDağhan ve diğer bütün tanıklar tarafından imzalandığı belirtilmiş, başvurucununve tanık A.E.nin cesedi kesin olarak teşhis ettiklerini beyan ettikleri ifadeedilmiştir.

50. Başsavcılık kararında ayrıca ATK'nın 24/11/2017tarihli raporunda başvurucuların ibraz ettikleri fotoğraftaki farklılığın vecesette meydana gelen değişimlerin çürüme ile oluşmasının mümkün olduğununbildirildiği, cesedin başvurucuların oğlu Ö.D.ye ait olup olmadığı hususundasoruşturmanın konusu yönünden DNA tetkiki yaptırılmasına gerek duyulmadığı,olayın 3/7/2010 tarihine dayandığı, ölenin defnedildiği ve aradan sekiz yılayakın bir zaman geçtiği, soruşturmanın aydınlanması açısından feth-i kabirişlemi yapılmasına gerek olup olmadığı konusunda yazılan müzekkereye karşılık olarakATK tarafından feth-i kabirin gerekli olduğu yönünde bir kanaatinbildirilmediği, dosyadaki bilgi ve belgelere göre ölendeki değişimlerin çürümeile oluşmasının mümkün olduğunun bildirildiği, bu nedenle feth-i kabirişleminin yapılmadığı belirtilmiştir.

51. Bu tespitler sonrasında Başsavcılığın kovuşturmayapılmasına yer olmadığına dair kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Her ne kadar müşteki Mehmet NesihDağhan alınan ifadesinde, cesedi teslim aldığında vücudunun tamamen yanmışolduğu, kafasının yerinde olmadığı ve kafasının vücudunda çok az bir bağlantıile bağlı olduğu şekilde cesedi teslim aldığı yönünde, kimlik tanığı A.E.alınan ifadesinde, müşteki ile birlikte Trabzon Adli Tıp Kurumuna gittikleri,kendisine yeğenine ait fotoğraf gösterdikleri, yeğenini fotoğraftan teşhisettiği, yeğeninin yüzünün net bir şekilde olup, yüzünde herhangi bir parçalanmaolmadığı yönünde beyanlarda bulunmuş ise de, yine tanık olarak dinlenen veotopsi işleminde görev alan tanık A.P.K.nın alınan ifadesinde, müştekiyecesedin tahrifata uğramış halde teslim edilmediği, teşhis tutanağında dabelirtildiği üzere cesedin yakınlarınca teşhis edildiği, yüzünün sağlamkısmından ve burun yapısından bahsedildiği, cesedin buna göre sağlam ve görünürolan kısımlarına bakılarak yakınlarınca teslim alındığı yönünde beyanlardabulunup, 03/07/2010 tarih saat:13.00 itibariyle düzenlenen kimlik tespiti ve keşiftutanağı başlıklı tutanak içeriğine göre, kimlik tanığı olarak huzura alınanmüşteki Mehmet Nesih Dağhan'ın alınan ifadesinde, Trabzon Adli Tıp KurumuMorgunun 2010/483 defter numarasında kayıtlı cesedin oğlu olan Ö.D.ye aitolduğunu, yüzünün görünen kısmından teşhis ettiğini, otopsi sırasında çekilenfotoğraflar ve kendisine gösterilen müteveffanın vücudundaki benler, yüzününkemik yapısının kendisine benzeyişi ve boyun ile göğsündeki benlerin aynı olup,yüzünün sağlam kalan kısmı ve burun yapısından müteveffanın oğlu olan Ö.D.olduğuna kesin kanaat getirdiği, herhangi bir tereddütünün olmadığı yönündebeyanlarda bulunduğu, yine kimlik tanığı olarak dinlenen A.E.nin alınanifadesinde, Adli Tıp Kurumu Morgunun 2010/483 defter numarasında kayıtlıcesedin kız kardeşinin oğlu olan Ö.D.ye ait olduğunu, kendisini küçüklüğündenberi tanıdığını, yüzünün görünen kısımlarından, vücudundaki benlerden, vücutyapısından kesin şekilde teşhis ettiği yönünde beyanlarda bulunuşu ve tutanakiçeriğinde cesedi teslim alan yakınlarının cesedin yüzünün sağlam kalan kısmıile burun yapısından ve yüzün görünen kısımlarından bahsediyor olmalarınarağmen, şikayete konu edilen fotoğraflarda ise cesedin yüzünün hiç gözükmeyip,teşhise elverişli sağlam kısım ve burun yapısının bulunmayışı karşısındamüşteki ve yakını olan tanık A.E.nin beyanlarına itibar edilemeyeceği, nitekimcesedin klasik otopsisinin 19/06/2010 tarihinde yapılmış olmasına ve müştekiye03/07/2010 tarihinde teslim edilmesine rağmen şikayetin ise müşteki vekilince05/09/2011 tarihinde yapılmış olduğu, şikayet ekinde ibraz olunan fotoğraflarınkim tarafından, nerede ve hangi tarihte çekilmiş olduğu hususunun tespitedilemediği, şikayete konu olayın cereyan tarihinin yaz aylarına tekabül edip,müteveffaya ait cesedin teslim alınma tarihinden sonraki çürüme sürecinin hızlıolduğu, nitekim otopsi görüntülerindeki farklılık ile şikayet dilekçesiekindeki fotoğraflardaki farklılığın ve cesette meydana gelen değişimlerinçürüme ile husülünün mümkün olduğunun İstanbul Adli Tıp Kurumu 1. İhtisasKurulunun raporu ile bildirildiği, müteveffanın cesedine otopsi sırasında vesonrasında kötü muamelede bulunulduğuna ilişkin soyut iddia dışında delil eldeedilemeyip, cesedin yakınları tarafından otopsisi yapıldığı şekilde teslimedilmesinden sonra defnedildiği tarihe kadar geçen süre içerisinde çürümesindensonra şikayete konu fotoğrafların çekilerek şikayetin gündeme getirilmesininmümkün olduğu anlaşıldığından,

İddiaya ilişkin olarak Trabzon adli TıpKurumu görevlileri hakkında müştekinin soyut iddiaları dışında atılı suçuişlediklerine ilişkin haklarında kamu davası açılmasını gerektirir nitelik veyeterlilikte delil ve emare elde edilememesi sebebine istinaden KOVUŞTURMAYAPILMASINA YER OLMADIĞINA..."

52. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılanitiraz Trabzon 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 19/4/2018 tarihli kararıylareddedilmiştir.

53. Anılan karar 10/5/2018 tarihinde başvurucularınvekiline tebliğ edilmiştir.

54. Başvurucular 11/6/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.

IV. İLGİLİHUKUK

55. İlgili ulusal hukuk için bkz. Gülli Dağhan veMehmet Nesih Dağhan, B. No: 2013/1951, 24/3/2016, §§ 29-34.

V. İNCELEME VEGEREKÇE

56. Mahkemenin 30/6/2021 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucularınİddiaları ve Bakanlık Görüşü

57. Başvurucular; oğulları Ö.D.nin 2004 yılındakaybolduğunu ve PKK terör örgütüne katıldığını, 17/6/2010 tarihinde güvenlikgüçleri ile terör örgütü mensupları arasında çıkan çatışma sırasındaöldürüldüğünü, çocuklarının ölümünden sonra güvenlik güçleri tarafından çekilenfotoğraflarının Diyarbakır Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde kendilerinegösterildiğini ve cesedi teşhis ettiklerini ancak otopsi yapıldıktan sonracesedi almak üzere gittikleri morgda üç ceset olduğunu ve bu cesetlerin tahripedildiğini, defnetmek üzere teslim aldıkları ceset üzerinde daha öncekifotoğraflarda bulunmayan yanık izlerinin ve kafatasının koparılmış olduğunugörmeleri üzerine şikâyette bulunduklarını, cesedin ATK'da ve Başsavcılığındenetiminde ve sorumluluğunda olduğu sırada tahrip edildiğini ancak şikâyetlerihakkında etkili soruşturma yürütülmediğini, bu nedenle Anayasa Mahkemesinebireysel başvuruda bulunduklarını, Anayasa Mahkemesinin 24/3/2016 tarihindeihlal kararı verdiğini belirtmişlerdir.

58. Başvurucular tekrar yürütülen soruşturma hakkındakovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiğini, sadece otopsi raporuve görüntüleri üzerinde inceleme yapıldığını, ceset üzerinde yapılan tahribatınotopsiden sonra gerçekleşme ihtimalinin gözardı edildiğini, sonuç itibarıylabaşvuruculara teslim edilen ceset ile morgda Başsavcılık tarafındanfotoğrafları çekilen cesedin aynı olmadığını, olaya ilişkin etkili soruşturmayürütülmediğini ve Anayasa Mahkemesi kararının dikkate alınmadığını ifadeetmiş; oğullarının Kürt kökenli olması nedeniyle cesedine kötü muameleyapıldığını, kamu görevlilerini koruma güdüsüyle eksik inceleme vedeğerlendirme sonucu kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini belirterekAnayasa'nın 10., 17. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan kötü muameleyasağı, ayrımcılık yasağı ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüşlerdir.

59. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesinin ihlal kararısonrasında Başsavcılığın tanıkları dinleyip ATK'dan rapor talep ettiği,başvurucuların iddiaları üzerine beklenen oranda büyük bir titizlikle vesüratle hareket ettiği, atılması gereken her türlü adımı attığı, iddialarıngerçekliğini ortaya çıkartmak hedefiyle her türlü ve objektif delillerin teminiyoluna gittiği, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen ihlal kararınıngereklerinin yerine getirilmediğinin söylenemeyeceği, başvurucularınsoruşturmaya dahlinin sağlandığı ve elde edilen delil ve bilgilerin kapsamlı venesnel bir analizi ile neticeye ulaşıldığı, usul yükümlüğünün gereğinin özenleyerine getirildiğinin düşünüldüğü bildirilmiştir.

B. Değerlendirme

60. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî vemanevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevîvarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz;kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

61. Anayasa’nın "Devletin temel amaç vegörevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç vegörevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak;kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriylebağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engellerikaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartlarıhazırlamaya çalışmaktır."

1. KabulEdilebilirlik Yönünden

62. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucular, etkili başvuru hakkının ve ayrımcılık yasağının ihlaledildiğini ileri sürmüşlerse de başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konusoruşturmadaki mevcut delillerin söz konusu iddiaların esasına yönelik birsonuca varılmasını sağlayacak yeterlilikte olmadığı tespit edilmiş; başvurununbir bütün olarak kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutu yönüyleincelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

63. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. EsasYönünden

a. Genelİlkeler

64. Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncüfıkrasında; kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insanhaysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağıdüzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel olarak insan onurunun korunmasıamaçlanmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §80).

65. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaöngörülen işkence, eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veyamuameleye tabi tutulma yasağı mutlak bir nitelik taşımakta olup bu kapsamdaöncelikle kamusal yetkiyle güç kullanan görevlilerin kişilerin beden ve ruhbütünlüğüne hiçbir şekilde zarar vermemelerini gerektirir (Cezmi Demir vediğerleri, § 81).

66. Öte yandan Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete,söz konusu kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayanbir ceza veya muameleye -bu muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsabile- maruz bırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir.Dolayısıyla yetkililerce bilinen ya da bilinmesi gereken bir kötü muameleningerçekleşmesini engellemek için makul tedbirlerin alınmaması durumunda devletinsorumluluğu ortaya çıkabilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82).

67. İşkence ve kötü muamele yasağının usul boyutu ise buyasağın ihlal edildiğine yönelik tartışılabilir ve makul şüpheuyandıran iddiaların sorumlularının tespitini ve cezalandırılmasınısağlayacak etkili bir soruşturma yapılması sorumluluğunu (pozitif yükümlülük)içermektedir.

68. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlüfiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini vegerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmekdurumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırılarıönleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamugörevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların sorumluluklarıaltında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (CezmiDemir ve diğerleri, § 110).

69. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafındanhukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde birmuameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunmasıhâlinde Anayasa’nın 17. maddesi -“Devletin temel amaç ve görevleri”kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkilibir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumlularınbelirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkünolmazsa anılan madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecekve bazı durumlarda devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarakkontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkünolacaktır (Tahir Canan, § 25).

70. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiğisoruşturma türü, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasınailişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlıolarak tespit edilmelidir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucumeydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17.maddesi gereğince devletin ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumundasorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek niteliktecezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylardayürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminatödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak içinyeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752,17/9/2013, § 55).

71. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddive manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekildeuygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesapvermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçlarınkullanılması yükümlülüğüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

72. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumlularıntespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterliolmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi içinsoruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek vesorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir.Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız, hızlıve derinlikli bir şekilde yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olayve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya dakararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalı,bu kapsamda diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ilekriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtlarıtoplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdır (Cezmi Demirve diğerleri, § 114).

73. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedekiinceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir.Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratikgerçekleri dikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanınetkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturmaişlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir.Bununla birlikte soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilentüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekir(Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, §§ 68, 69).

74. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, kişinin maddi vemanevi varlığına ilişkin bir ölüm ya da yaralama olayında mevzuat hükümlerininetkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların tespit edilerek hesapvermelerini sağlamaktır. Bu, bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçlarınkullanılması yükümlülüğüdür. Dolayısıyla bu kapsamda açılmış olan tüm davalarınmahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlanması zorunluluğubulunmamaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 127) ancak usulyükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılıcezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmalıdır (ŞenolGürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105).

75. İşkence ve kötü muamele konusundaki iddialar, uygundelillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmekiçin her türlü şüpheden uzak, makul kanıtların varlığı gerekir. Bu niteliktekibir kanıt; yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispatedilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir (C.D., B. No: 2013/394,6/3/2014, § 28).

b. İlkelerinSomut Olaya Uygulanması

76. Başvuru konusu olayda Ö.D.nin cesedinin yakılaraktahrip edildiği iddiası hakkında Anayasa Mahkemesince verilen Anayasa’nın 17.maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında etkili soruşturma usul yükümlülüğününihlal edildiğine ilişkin karar sonrasında Başsavcılık tarafından tekrarsoruşturma başlatılmıştır. Yapılan yeni soruşturmada şikâyet konusu iddianınaydınlatılması ve Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında tespit ettiğieksikliklerin giderilmesi amacıyla atılan adımların incelenmesi gerekmektedir.

77. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında, başvurucularınsuç ihbarı dilekçesinde öne sürdüğü hususların doğru olup olmadığınındenetlenebilmesi ve soruşturmaya etkili katılımlarının sağlanması amacıylaayrıntılı şekilde beyanlarının alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu çerçevedeBaşsavcılık, oğullarına ait olduğunu ileri sürdükleri fotoğraflar hakkındabaşvurucuların bilgisine başvurmuştur. Başvurucu Gülli Dağhan oğlunun tahripedilmiş hâldeki cesedini hiç görmediğini, sadece olayın üzerinden bir zamangeçtikten sonra oğluna ait olduğu ileri sürülen fotoğrafların basında yeraldığını ve oğluna ait olduğu ileri sürülen fotoğrafları bu şekilde gördüğünüifade etmiştir. Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan ise morgdaki üç ceset üzerindetahribat yapıldığı yönündeki beyanını düzeltmiş ve sadece oğlunun cesedinintahrip edildiğini iddia etmiştir. Ayrıca oğlunun cesedini görünce bayıldığını,oğlunun cesedine ait olduğunu ileri sürdüğü fotoğrafların hangi tarihte venerede çekildiğini hatırlayamadığını ancak bu fotoğrafları Dicle Haber Ajansımuhabirinin çektiğini söylemiştir.

78. Bu noktada başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın morgdabulunan üç cesedin tahrip edildiği ve fotoğrafları cesedi aldıktan sonra,gömmeden önce kendisinin çektiği yönündeki iddialarını bireysel başvuruformunda tekrar ettiği ve başvurucunun başvuru formunda yer alan buiddialarının Başsavcılık nezdinde alınan beyanı ile çeliştiği, bir başkaifadeyle başvurucunun iddialarının tutarsızlaştığı görülmektedir.

79. Başvurucunun fotoğrafları Dicle Haber Ajansımuhabirinin çektiği yönündeki beyanı üzerine Dicle Haber Ajansından bilgi vebelge talep edilmiş, cevap yazısında Dicle Haber Ajansında veya muhabirlerindeolaya ait olduğu ileri sürülen fotoğraf, görüntü ve haberin olmadığıbildirilmiştir. Öte yandan Dicle Haber Ajansı muhabiri tanık Z.G. Trabzon'dagörevli muhabirlerinin olmadığını söylemiştir. Başsavcılık yaptığı araştırmayarağmen başvurucuların vekili tarafından sunulan fotoğraflardan başka herhangibir fotoğrafa ulaşamamıştır.

80. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında Kimlik Tespitive Keşif Tutanağı'nda imzası bulunan tanıklardan otopsi teknikeri A.P.K.nın veölenin dayısı A.E.nin beyanlarının alınmadığına dikkat çekilmiştir. Başsavcılıkyeniden başlattığı soruşturmada her iki tanığın da bilgisine başvurmuştur. Butanıklardan A.P.K. özetle Ö.D.nin otopsisini hatırlamadığını ancakbaşvurucuların Ö.D.nin cesedinin yakıldığı yönündeki iddiasının doğruolamayacağını, böyle bir fiilin ATK'da fark edilmeden yapılmasının mümkünolamayacağını, gösterilen fotoğraflardaki cesedin yüzünün tanınmaz hâldeolduğunu ancak Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'nda cesedin yüzünün sağlamkısımlarından ve burun yapısından bahsedildiğini, cesedin yakılmış hâlde teslimedildiği iddiasının doğru olamayacağını ve tahrip edilmiş cesede ait olduğuileri sürülen fotoğraflardaki görüntünün teslim edildikten sonra defnedilmesürecine kadar geçen zamanda, yaz aylarındaki sıcaklığa bağlı olarak çürümedenkaynaklanmış olabileceğini söylemiştir.

81. Başsavcılık, Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'ndaimzası bulunan diğer tanık A.E.nin de beyanını almıştır. A.E. beyanında TrabzonATK'da yeğenine ait fotoğraflar üzerinden teşhis işlemi yaptığını, bufotoğraflarda yeğeninin yüzünün net bir şekilde görünüp parçalanmış hâldeolmadığını, yüzü parçalanmış hâldeki fotoğrafların yeğenine ait olmadığınıçünkü teşhis amaçlı gösterilen fotoğraflarda yeğeninin yüzünün parçalanmışhâlde olmadığını, gösterilen fotoğrafların ne zaman, nerede çekildiğinibilmediğini ifade etmiştir. Bu durumda A.E.nin Başsavcılık tarafından alınanbeyanında Ö.D.nin kimlik teşhisini fotoğraflar üzerinden yaptığını ifade ettiğianlaşılmıştır. Bu beyanın 3/7/2010 tarihli Kimlik Tespiti ve KeşifTutanağı'ndaki teşhis işlemini doğrudan yaptığı şeklinde anlaşılan beyanıylaçeliştiği görülmektedir. Buna karşın A.E., yanmış olduğu iddia edilen cesedeait fotoğrafların yeğenine ait olmadığını söylemiştir.

82. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında, fotoğraflardakitahrip edilmiş cesede ait görüntülerin başvurucuların oğluna ait olupolmadığının tespit edilmediği ve başvurucuların oğlunun tahrip edilmiş hâldekicesedine ait olduğu ileri sürülen fotoğraflar üzerinde bilirkişi incelemesiyapılmadığı vurgulanmıştır. Başsavcılık, anılan fotoğraflar ile Ö.D.ninotopsisine ve ölü muayenesine ait fotoğraflar ile görüntülerin karşılaştırılması,tahrip edildiği iddia edilen cesedin Ö.D.ye ait olup olmadığının tespitedilmesi amacıyla hem ATK'dan hem de Jandarma Kriminal Daire Başkanlığındanrapor talep etmiş; bu raporlarda eldeki delillere göre teşhis işlemininyapılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Buna ek olarak fotoğraflardakicesette meydana gelen tahribatın neden kaynaklanmış olabileceği ile cesedinyakıldığı iddiasına ilişkin olarak feth-i kabir yapılmasının gerekli olupolmadığı ATK'dan sorulmuştur. ATK'nın 24/11/2017 tarihli raporundafotoğraflardaki cesette meydana gelen tahribatın çürümeden kaynaklanmasınınmümkün olduğu ifade edilmiş, feth-i kabir işleminin gerekli olduğundanbahsedilmemiştir.

83. Başsavcılığın yaptırdığı bilirkişi incelemelerinegöre dosyada yer alan ve tahrip edildiği iddia edilen cesede ilişkinfotoğrafların Ö.D.ye ait olup olmadığının tespit edilmesinin mümkün olmadığıanlaşılmakta, iddia konusu fotoğraflardaki tahribatın ise çürüme sebebiylemeydana gelmiş olabileceğinin değerlendirildiği görülmektedir.

84. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında,gerektiği takdirde ölenin gömüldüğü mezar açılarak cesedin kimliği konusundamoleküler genetik inceleme yaptırılmamasının, ayrıca yandığı ileri sürülenbölgelerden doku örnekleri alınarak cesedin yakılıp yakılmadığının açıklığakavuşturulması yoluna gidilmemesinin soruşturmaya ilişkin bir eksiklik olduğudeğerlendirilmiştir. Başsavcılık, soruşturmanın konusu yönünden molekülergenetik inceleme yapılmasına ihtiyaç olmadığını değerlendirmiş; cesedin -karartarihi itibarıyla- yaklaşık sekiz yıl önce defnedildiği ve ATK ile yaptığıyazışmalarda feth-i kabir işleminin gerekli olduğunun bildirilmediğigerekçelerine dayanarak feth-i kabir işlemi yapılmasına gerek olmadığına kararvermiştir.

85. Başsavcılık, tahrip edilmiş cesede ait olduğu ilerisürülen fotoğraflardan kimlik tespitinin yapılmasının mümkün olmadığı yönündekibilirkişi raporlarını, ATK'nın ilgili fotoğraflardaki tahribatın çürümesonucunda gerçekleşmiş olabileceği yönündeki raporunu, başvurucuların cesedingömüldüğü ve çürüdüğü tarihten yaklaşık üç ay sonra şikâyetçi olduklarını veçelişkili beyanlarda bulunduklarını dikkate almış; dosyada yer alan diğer tanıkbeyanları ile delilleri bir bütün hâlinde değerlendirerek kovuşturmaya yerolmadığına karar vermiştir.

86. Öncelikle belirtmek gerekir ki başvurucularıniddialarının dayanağı olarak sundukları fotoğrafların asılları veya negatifleriyapılan tüm araştırmalara rağmen Başsavcılık tarafından elde edilememiştir.Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın çelişkili beyanları dikkate alındığındabaşvurucuların sunduğu fotoğrafların ve bu fotoğrafların başvurucuların oğlunaait olduğuna ilişkin iddianın gerçeklikten uzaklaştığı açıktır.

87. Somut olayda Başsavcılık tarafından tekrar yürütülensoruşturmada yapılan tüm araştırmaya rağmen iddia konusu fotoğraflarıngerçekliğinin ortaya konulamaması, bu fotoğrafların başvurucuların oğluna aitolduğunun tespit edilememesi, teslim edilen cesedin tahrip edildiği konusunda3/7/2010 tarihli Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'nda herhangi bir ibareninolmaması, tahrip edildiği ileri sürülen cesede ait fotoğraflardaki görüntününçürümeden kaynaklanmış olabileceği yönündeki ATK raporu, başvurucularıntutarsız beyanlarda bulunması ve soruşturmanın Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında tespit edilen eksikliklere uygun olarak yürütüldüğü hususlarıbirlikte değerlendirildiğinde kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutununihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

88. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvencealtına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edilmediğinekarar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvencealtına alınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerindeBIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 30/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy