Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - GÜLSEN GÜNDÜZ VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 29/11/2018

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Elif ÇELİKDEMİR ANKITCI

Başvurucular

:

1. Gülsen GÜNDÜZ

2. Mehmet GÜNDÜZ

3. Muammer GÜNDÜZ

Vekili

:

Av. Evin BARTAN TURHAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; birinci ve ikinci başvurucuların çocuğu olan üçüncübaşvurucunun kızamık aşısı olmasına rağmen kızamık hastalığına bağlı olarakortaya çıkan Subakut Sklerozan Panensefalit (SSPE) rahatsızlığı sonucunda sakatkalınması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkının; olay hakkında açılan tam yargı davasının yaklaşık yedi yıl devametmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

8. Birinci ve ikinci başvurucuların (Bundan sonra başvuruculardiye bahsedilecektir.) beyanına göre 26/9/2000 tarihinde dünyaya gelen üçüncübaşvurucu (Bundan sonra çocukları olarak bahsedilecektir.) dokuz aylıkkensağlık ocağında kızamık aşısı olmasına rağmen bir yaş civarında kızamıkhastalığı geçirmiş, hastalıktan sonra 2007 yılında kızamık hastalığına bağlıolarak ortaya çıkan SSPE hastalığına yakalanmış ve vücut fonksiyonlarınıkaybederek yatağa bağımlı hâle gelmiştir.

9. Başvurucular, çocuklarının SSPE hastalığına yakalanmasında vebu nedenle sakat kalmasında hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürerek 16/9/2008tarihinde Sağlık Bakanlığına müracaat etmiş ve bu olay nedeniyle ortaya çıkanzararlarının tazmin edilmesi talebinde bulunmuşlardır.

10. Sağlık Bakanlığınca yapılan araştırma neticesindebaşvurucuların çocuklarına aşı yapıldığına dair kayda rastlanılmadığı bunakarşın 9/5/2005 tarihinde gezici sağlık ekiplerince aşısının yapıldığı tespitedilmiştir.

11. Sağlık Bakanlığı; SSPE ve kızamığa bağlı diğerkomplikasyonların aşılanmamış, aşılandığı hâlde yeterli bağışıklık düzeyineulaşmamış veya aşılanmadan önce kızamık hastalığı geçirmiş çocuklarda ortayaçıktığını, somut olayda SSPE hastalığının ortaya çıkmasında hizmet kusurununbulunmadığını belirterek 20/11/2008 tarihinde başvurucuların isteminin reddinekarar vermiştir.

12. Başvurucular, bunun üzerine Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinde(Mahkeme) dava açmış ve tazminat talebinde bulunmuşlardır. Başvurucular davadilekçesinde özetle kızamık hastalığının ardından beyne yerleşen virüsün nedenolduğu merkezî sinir sistemi hastalığı olan SSPE'denkorunmanın tek yolunun kızamık aşısı olduğunu, kızamık aşısının ülke genelindeyaygın, yeterli ve uygun koşullarda yapılması hâlinde SSPE hastalığınayakalanma riskinin büyük ölçüde azalacağını ifade etmişlerdir. Başvurucular,çocuklarına kızamık aşısı yapılmış olmasına rağmen bu aşının yeterli dozda veuygun koşullarda yapılmaması nedeniyle önleyici etkisinin olmadığını veçocuklarının SSPE hastalığına yakalanarak sakat kaldığını ileri sürmüşlerdir.Başvurucular, kızamık aşısının ülkemizde 1987-1998 yılları arasında tek dozolarak yapıldığını ancak tek doz kızamık aşısının ülke genelinde yaygın veyeterli dozda yapılmaması nedeniyle önleyici özellik gösteremediğini ifadeetmişlerdir. Başvurucular ayrıca tüm aşıların kalite kontrollerinin yapılmasıve üretimden kullanıcıya kadar soğuk zincir sistemi içinde hareket edilmesigerekmesine rağmen ülkemizde bu koşullara uygun hareket edilmediğini iddiaetmişlerdir.

13. Sağlık Bakanlığı, dava tarihinden önce Bakanlık onayıylaoluşturulmuş ve SSPE hastalığı hakkında çeşitli araştırmalar yapmış olan SSPEBilimsel İnceleme Komisyonunca (Komisyon) hazırlanan rapordaki verileredayanarak dava konusu olayda hizmet kusuru bulunmadığını savunmuştur.

14. Bu rapor 1970 yılından itibaren Türkiye'de uygulanan kızamıkaşısı ile SSPE hastalığı arasındaki ilişkiyi incelemek üzere Sağlık Bakanının1/7/2005 tarihli ve 6888 sayılı oluru ile kurulan bir komisyon tarafından hazırlanmıştır.Komisyon, rapor hazırlamadan önce diğer bazı araştırmaların yanı sıra DünyaSağlık Örgütü tarafından yıllara göre önerilen kızamık aşı takvimini veuygulamalarını incelemiş, dünyada tek doz kızamık aşısı uygulanan ülkelerdekiSSPE görülme sıklığını araştırmış, ayrıca Türkiye'deki üniversite ve eğitimhastanelerinde takip/tedavi edilen SSPE olgularının sayısını tespit etmeyeçalışmıştır.

15. Komisyon, toplam üç toplantı yaparak 5/4/2006 tarihli birrapor hazırlamıştır. Komisyon tarafından hazırlanan raporda sonuç olarakaşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

"Sonuç olarak;

1. Ülkemizde, SağlıkBakanlığı tarafından GBP kapsamında uygulanan tüm aşıların kalite kontrolleriyapılmakta ve üretimden kullanıcıya soğuk zincir sistemi içerisindeulaştırılmaktadır.

2. Sağlık Bakanlığıkayıtlarına göre kızamık aşısı rutin aşılama programı içerisinde 1998 yılınadek her zaman tek doz uygulanmıştır, bu süre içerisinde iki dozdan tek dozageçildiği bir dönem olmamıştır. 1998 yılında okullarda yaşanan kızamıksalgınlarını önlemek amacıyla ilköğretim 1. sınıfta 2. doz uygulamasıbaşlatılmıştır.

3. Ülkemizde geçmişteuygulanmış ve halen uygulanmakta olan kızamık aşılama şemaları başta DSÖ olmaküzere uluslararası uygulamalarla ve bilimsel bulgularla uyumludur.

4. SSPE hastalığı kızamıkaşısının değil kızamık hastalığının komplikasyonudur. SSPE olgularından kızamıkhastalığı virüsü sorumludur.

5. Ülkemizde aşılanmaoranları göz önüne alındığında SSPE insidansınınbenzer ülkelerden çok farklı olmadığı görülmektedir.

6. Ülkemizde SSPEolguları aşılama oranlarının ve aşı ile elde edilen toplumsal bağışıklığındüşük olduğu dönemlerde gorülen kızamık olgularındankaynaklanmaktadır.

 (...)"

16. Mahkeme 29/9/2010 tarihli kararla davanın reddine kararvermiştir. Mahkeme karar gerekçesinde; SSPE hastalığına yakalanılmasına kızamıkaşısının sebep olamayacağı, hastalığa ancak kızamık hastalığı virüsünün nedenolabileceği, aşının bozuk olma ihtimalinin bulunmadığı, ülkemizde aşılamaoranları gözönüne alındığında SSPE insidansının benzer ülkelerden çok farklı olmadığıhususlarına yer verilerek idarece sunulan aşı uygulaması hizmetinde asıl olarakebeveyn tarafından çocuklarının aşı takibinin yapılması gerektiği belirtilmişve çocuğun bahsi geçen hastalığa yakalanması karşısında ortada idareyeatfedilebilecek bir kusur bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, kızamıkaşısı yapılmış olsa bile çocukların kızamık hastalığına yakalanması durumundabu hususun bahsi geçen kişinin yeterli bağışıklık düzeyine ulaşamamasındankaynaklandığı kabul edilmiştir.

17. Başvurucular, kararı temyiz etmişlerdir. Danıştay Onbeşinci Dairesi 29/5/2014 tarihli kararla ilk derecemahkemesi kararının onanmasına karar vermiştir.

18. Başvurucuların karar düzeltme istemi aynı Dairenin 17/9/2015tarihli kararıyla reddedilmiştir.

19. Bu karar 18/11//2015 tarihinde başvurucuların vekilinetebliğ edilmiştir.

20. Başvurucular 10/12/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

21. AnayasaMahkemesi daha önceki içtihadında başvuru konusuyla ilgili olarak derecemahkemelerince verilen kararlara dayanak oluşturan ulusal ve uluslararasımevzuata ve konuyla ilgili AİHM içtihadına yer vermiştir (Leyla Doğan ve Salih Doğan, B. No:2015/4662, 10/10/2018, §§ 25-66; EmineSonsuz ve Sedat Sonsuz, B. No: 2015/3786, 10/10/2018, §§ 27-68).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

22. Mahkemenin 29/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi veManevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucularınİddiaları

23. Başvurucular, müşterek çocuklarının SSPE hastalığınayakalanmak suretiyle vücut fonksiyon kaybına uğrayarak yatalak hâle geldiğiniifade etmişlerdir. Başvurucular, tek doz kızamık aşısının uygun koşullarda veyeterli dozda yapılmaması nedeniyle önleyici özellik göstermediğini ilerisürmüşlerdir. Başvurucular, aşının kalite kontrollerinin yapılması veüreticiden kullanıcıya kadar soğuk zincir kuralları içinde hareket edilmesigerektiğini ifade etmişlerdir. Başvurucular, kızamık aşısının ülke genelindeyaygın olarak yapılmadığını iddia etmişlerdir. Başvurucular, SağlıkBakanlığının bayat olmayan aşılarla ülke genelinde yaygın bir aşılama yapmaklayükümlü olduğunu, bu yükümlülüğe rağmen çocuklarının sakat kalmasıylasonuçlanan olay hakkında açtıkları davadan olumlu netice alamadıklarınıbelirtmişlerdir. Başvurucular bu nedenlerle kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

24. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevivarlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

"Herkes,yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

25.Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletintemel amaç ve görevleri, …kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; ...insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartlarıhazırlamaya çalışmaktır."

26. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlıkkuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

27. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinselbütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir. Başvuruya konu olay, kişininmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin olarak devletinpozitif yükümlülükleri çerçevesinde sınırlı olarak incelenmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

28. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

29. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğü, gerek kamusal yetkilerledonatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altınaalınmıştır (Özkan Şen, B. No:2012/791, 7/11/2013, § 40).

30. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında sağlık hizmetlerini -ister kamu isterseözel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ilemaddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesinisağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (NailArtuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

31. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolüaltında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleriönleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma,kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğanzararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatmayükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaledendoğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevededevletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerinegetirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,§ 37).

32. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülenfaaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesinsağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içindesürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıphizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimlerive özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyleonları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No:2013/1943, 9/9/2015, § 44).

33. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).

34. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendiinisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarınınsadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen deetkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisinesahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasınıönleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hakihlalini karara bağlayabilmesi, bunun için uygun bir giderim sunabilmesihâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §39).

35. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğün sonuçyükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davadabaşarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan birsonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarakdava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğununkanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarınısağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, § 45; HilmiDüzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017, §50).

36. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalarnedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğuhiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bunoktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülendikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No:2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar vediğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, §51).

37. Olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesiöncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 43). AyrıcaAnayasa Mahkemesinin görevi, herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzmanmütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu vebenzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derecemahkemelerinin yetkisi dâhilindedir. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin,başvurucunun yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporunun bir hükmeulaşılırken dikkate alınması talebinin reddi kararının da tarafların haklarınıkoruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilipverilmediğini incelemesi gerekmektedir (AhmetGökhan Rahtuvan, B. No: 2014/4991,20/6/2014, §§ 59, 60).

38. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerinvardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yervererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönündenirdeleme görevi de bulunmamaktadır (YasinÇıldır, § 65).

39. Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somutolayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi,ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmıştakdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir.Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili veyeterli olup olmadığı incelenmelidir (MuratAtılgan, § 44).

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

40. Somut olayda başvurucular, çocukları Muammer Gündüz'ün SSPEhastalığına yakalanarak vücudunda fonksiyon kaybı yaşanması üzerine idarealeyhine açtıkları tam yargı davasının reddedilmesinden sonra işinin maddi vemanevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasıylabireysel başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, SSPE hastalığına kızamıkaşısının neden olduğu yönünde bir iddia ileri sürmemişlerdir. Başvuruculargerek derece mahkemelerine sundukları dilekçelerde gerekse bireysel başvuruformunda çocuklarına kızamık aşısı yaptırdıkları hâlde bu aşının yeterli dozdave uygun koşullarda yapılmaması nedeniyle önleyici etki gösteremediğini ilerisürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca, kızamık aşısının ülke genelinde yaygınolarak yapılmamış olmasından şikâyet etmişlerdir.

41. Öncelikle çocuğa idare tarafından kızamık aşısı yapılıpyapılmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir. Zira aşının uygun koşullardayapılmadığı iddiası, aşı yapılıp yapılmadığı hususu ile doğrudan bağlantılıdır.Başvurucular bireysel başvuru formunda çocuklarına kızamık aşısıyaptırdıklarını belirtmişlerdir. Keza başvurucular, çocuklarına dokuz aylıkkenkızamık aşısını yaptırdıkları iddiasını derece mahkemeleri önünde de dilegetirmişlerdir. Başvurucuların bu iddiası ile ilgili olarak derece mahkemelerinceise çocuğa dokuz aylıkken kızamık aşısı yapıldığı tespit edilememiştir. Bunakarşın yapılan araştırma sonucu 2005 yılında başvurucuların ikamet ettiğiköydeki gezici ekipler tarafından çocuğun aşılandığı sonucuna ulaşılmıştır.

42. Bu durumda kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamıkhastalığına yakalanılmasının mümkün olup olmadığının açıklığa kavuşturulmasıgerekir. Bu husus ile ilgili olarak derece mahkemelerince hükme esas alınanSSPE Bilimsel İnceleme Komisyonu raporuna değinmek yerinde olacaktır.Başvurucular, bireysel başvuru formunda anılan rapora yönelik herhangi biriddia ve itiraz ileri sürmemişlerdir. Başvuru formu ve eklerinde, çeşitliüniversitelerde görev yapan akademisyenlerce hazırlanan söz konusu raporunobjektifliğinin ve/veya yeterliğinin sorgulanmasına neden olabilecek herhangibir husus da tespit edilememiştir. Dolayısıyla, kızamık aşısı olunmasına rağmenkızamık hastalığına yakalanılmasının mümkün olup olmadığı hususudeğerlendirilirken bu rapordaki verilerden yararlanılmasında herhangi birsakınca olmadığı kanaatine varılmıştır. Anılan raporda, dokuzuncu aydauygulanan kızamık aşısının etkinliğinin %80-85 olduğu ifade edilmiştir.Rapordaki bu açıklamadan aşılanan çocuklarda da kızamık hastalığı görülmesininmümkün olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda Diyarbakır 1. İdare Mahkemesininkızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık hastalığına yakalanılmasının kişininyeterli bağışıklık düzeyine ulaşamamış olmasından kaynaklandığını kabuletmesinde herhangi bir sorun bulunmamaktadır (LeylaDoğan ve Salih Doğan, §§ 89-91).

43. Kızamık aşılarının uygun koşullarda yapılmadığı, bu sebepleaşıların koruyucu özellik gösteremediği yönündeki iddiaların ayrıca incelenmesigerekir.

44. Başvurucuların çocuklarının aşılandığı dönemde yürürlüktebulunan 30/12/1940 tarihli ve 3959 sayılı mülga Türkiye Cumhuriyeti RefikSaydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesi Teşkiline Dair Kanun'un 2. maddesinde,Refik Saydam Merkez Hıfzıssıhha Müessesesinin diğer bazı görevlerin yanı sıraSağlık Bakanlığınca nevileri tayin edilen serum ve aşıları hazırlamakla vekontrollerini yapmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Keza 13/12/1983 tarihlive 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KanunHükmünde Kararname'nin 9. maddesinde, Sağlık Bakanlığının insan sağlığındakullanılan her cins serum ve aşıları denetlemekle yükümlü olduğu ifadeedilmiştir. Bunların yanı sıra, olayların meydana geldiği dönemde yürürlüktebulunan Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi'nde soğuk zincir kuralıile ilgili olarak ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir (Leyla Doğan ve Salih Doğan, § 93).

45. Başvurucular, aşıların uygun koşullarda yapılmadığıiddiasını soyut bir şekilde ileri sürmüş olup soğuk zincir sistemindeki hangiuygulamanın somut olayda yetersiz kaldığı yahut etkisiz bir şekilde işlediğihususunda yeterli açıklamada bulunmamışlardır. Dolayısıyla Diyarbakır 1. İdareMahkemesinin Genişletilmiş Bağışıklama Programı kapsamında uygulanan tümaşıların kalite kontrollerinin yapıldığı ve soğuk zincir sistemi içerisindegüvenle kullanıcıya ulaştırıldığı, bu nedenle aşının bozuk olduğu yönündekiiddianın kabul edilemeyecek bir durum olduğu şeklindeki değerlendirmesininsomut olayın koşulları bağlamında makul olmadığı söylenemeyecektir.

46. Kızamık aşısı olunmasına rağmen kızamık aşılarının yeterlidozda yapılmadığı yönündeki iddianın da incelenmesi gerekir. Başvurucular buiddiayı çocuklarına uygulandığını ifade ettikleri kızamık aşısının dozajınınyetersiz olduğu hususu ile bağlantılı olarak ileri sürmemişlerdir.Başvurucular, kızamık aşısının yeterli dozda yapılmadığı yönündeki iddiayı,Türkiye'deki kızamık aşılarının belli bir dönem çift doz yerine tek doz olarakyapılması hususu ile bağlantılı olarak ileri sürmüşlerdir. Bu husus ile ilgiliolarak başvurucuların çocuklarının hayatta olduğu dönemde Türkiye'de çift dozuygulamasına geçildiğini ve ilk dozun çocuk dokuz aylıkken, ikinci dozun iseçocuk ilkokul birinci sınıfta iken yapılması gerektiğinin karara bağlandığı,ancak başvurucuların oğlunun ikinci dozun yapıldığı döneme varmadan öncekızamık hastalığına ardından da SSPE hastalığına yakalandığını belirtmekgerekir. Dolayısıyla söz konusu iddianın somut olay çerçevesinde karşılığıbulunmamakta olup Türkiye'deki kızamık aşılarının 1998 yılına kadar çift dozyerine tek doz olarak yapılması hususu, kızamık aşısının ülke genelinde yaygınolarak yapılmadığı yönündeki iddia incelenirken değinilecektir.

47. Başvuru konusu olayda kızamık aşısının ülke genelinde yaygınbir şekilde yapılmadığı yönündeki iddianın ayrıca incelenmesi gerekir. Çünkübaşvurucuların bu iddiası, kızamık aşısının kendi çocuklarına yapılıpyapılmadığı hususundan bağımsız olarak incelenebilir niteliktedir. Başvurucularkızamık aşısının ülke genelinde yaygın olarak yapılması hâlinde SSPEhastalığına yakalanma oranının oldukça düşeceğini, başka bir deyişle kızamıkaşısının ülke genelinde yaygın şekilde yapılarak toplumun bağışıklığının yükseltilmesihâlinde çocuklarının kızamık hastalığına, dolayısıyla SSPE hastalığınayakalanmayacağını ileri sürmüşlerdir.

48. Koruyucu sağlık hizmetlerinin etkili ve verimli bir şekildeorganize edilmesi ve bireylere sunulması konusunda devletin belli ölçüdepozitif yükümlülüklerinin bulunduğu açıktır. Devletin öncelikle bulaşıcı birhastalığın görülmesi hâlinde bu durumu tespit etmeye elverişli bir sistemkurması ve bu vakanın bir salgına dönüşmemesi için gerekli olan önlemlerialması gerekir (Emine Sonsuz ve SedatSonsuz, § 98).

49. Hastalığın ihbarı ve bildirimi sisteminde gerek kamusalmakamların gerekse anne ve babanın oldukça hassas davranması gerekir. Anne vebabaların, bulaşıcı bir hastalığa yakalanan yahut yakalandığından şüphelenilençocuklarını derhâl sağlık kuruluşlarına ulaştırması; sağlık kuruluşlarındakigörevlilerin de söz konu vakayı değerlendirerek gerekli önlemleri almasıgerekir. Gerekli önlemlerin alınması noktasında devletin yüksek aşılamaoranlarına ulaşarak toplumun bağışıklığını güçlendirmesi önemlidir. Devletinnormal dönemlerde yüksek aşılama oranlarına ulaşması ve toplumun bağışıklığınıgüçlendirmesi yönünde pozitif yükümlülükleri bulunmakla birlikte bu pozitifyükümlülüklerin kapsamının bulaşıcı hastalığa ilişkin bir vakanın görülmesive/veya bu durumun bir salgına işaret etmesi hâlinde daha geniş olacağı damuhakkaktır (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, §§99, 100).

50. Bulaşıcı hastalıklarla mücadele kapsamında önemli hükümleriçeren 1593 sayılı Kanun hâlen yürürlüktedir. Bu Kanun'un 88. maddesinde çiçekaşısı mecburi bir aşı olarak öngörülmüştür. Bunun yanı sıra 1593 sayılıKanun’un 57. maddesinde kızamık hastalığı da dâhil olmak üzere belirli hastalıktürleri sayılmış, 72. maddesinde ise 57. maddede zikredilen hastalıklardanbirinin ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda birkısım tedbirlere başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasındahastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanmasışeklindeki tedbire de yer verilmiştir. Başvuruya konu olayların meydana geldiğidönemde yürürülükte bulunan Genelge'deise bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli yaş grupları için çeşitliperiyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasına ilişkin esas ve usullerdüzenlenmiştir (Halime SareAysal [GK], B. No:2013/1789, 11/11/2015, §§ 71-72).

51. Kızamık aşısının ülke genelinde yaygın bir şekildeyapılmadığı yönündeki iddia ile ilgili olarak SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonuraporundaki verilere değinmek yerinde olacaktır. Başvurucular, bireysel başvuruformunda anılan rapora yönelik herhangi bir iddia ve itiraz ilerisürmemişlerdir. Başvuru formu ve eklerinde, çeşitli üniversitelerde görev yapanakademisyenlerce hazırlanan söz konusu raporun objektifliğinin ve/veyayeterliğinin sorgulanmasına neden olabilecek herhangi bir husus da tespitedilememiştir. Dolayısıyla kızamık aşısının ülke genelinde yaygın bir şekildeyapılmadığı yönündeki iddia değerlendirilirken bu rapordaki verilerdenyararlanılmasında herhangi bir sakınca olmadığı kanaatine varılmıştır (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 102).

52. Derece mahkemelerince hükme esas alınan SSPE Bilimsel İncelemeKomisyonu raporunda, kızamık hastalığından ve hastalığın yol açtığıkomplikasyonlardan korunmanın tek yolunun duyarlı nüfusun yaygın ve etkinaşılanması ile toplumun bağışıklığının yükseltilmesi olduğu ifade edilmiştir.Raporda, Türkiye'de 1970 yılında başlatılan rutin kızamık aşı uygulamasınınDünya Sağlık Örgütü ve Bağışıklama Danışma Kurulu önerileri doğrultusunda 1970yılından 1998 yılına kadar tek doz olarak sürdürüldüğü, aşılanma oranının 1987yılından bu yana giderek artış gösterdiği, bu oranın 1987-1990 yılları arasında%60,7'ye, 1991-1994 yılları arasında ise %73,7'ye ulaştığı belirtilmiştir.Raporda,1995-1998 döneminde %76 aşılama oranına ulaşıldığı ifade edilmiştir.Raporda ayrıca 2003-2005 yılları arasında gerçekleştirilen kızamık aşı günlerikapsamında on beş yaş altı 18,5 milyon çocuğa aşı yapıldığı belirtilmiştir (Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, § 103).

53. Söz konusu veriler dikkate alındığında, başvurucularınçocuklarının dünyaya geldiği dönemde kızamık hastalığının eliminasyonu tamolarak gerçekleştirilememiş ise de kızamık hastalığının eliminasyonu içinsürekli olarak artan aşılama oranlarına ulaşıldığı ve bu kapsamda rutinaşılamaların yanı sıra çeşitli aşı kampanyaları yürütüldüğü görülmektedir.İhtiyaçların öncelik sıralamasının belirlenmesinde ve kamusal kaynakların hangisağlık hizmetine ne kadar tahsis edileceği hususunda idari makamların dahaelverişli konumda oldukları dikkate alındığında somut olayda anılan dönemdekızamık hastalığının tamamen yok edilememiş olmasında yetkili makamlara birsorumluluk atfedilemeyeceği değerlendirilmiştir. Başvuru formu ve eklerinde,başvurucuların yaşadığı bölgede başvuruya konu olayın meydana geldiği dönemderutin aşılamaların yanı sıra ek bazı önlemlerin alınmasını gerektirebilecek birdurumun olduğuna ve bu hususta o dönemde yetkili olan kamu makamlarınabildirimde bulunulduğuna ilişkin bir kayıt da mevcut değildir. Başvurucular daolayların meydana geldiği dönemde - çocuk henüzkızamık hastalığına yakalanmamış iken- yakın çevrelerinde kızamık hastalığıgörülmesi üzerine yetkili kamu makamlarına durumu bildirdiklerini yahut kamumakamlarının durumu bildiğini ancak kamu makamlarının gerekli tedbirlerialmadıklarını ileri sürmemişlerdir. Esasında bulaşıcı hastalığa ilişkin birvakanın görülmediği ve/veya bir salgının ya da salgın tehlikesinin olmadığınormal durumlarda derece mahkemelerinin kararlarında da belirtildiği üzere aşıtakip sorumluluğunun asıl olarak anne-babalar üzerinde olduğu kabul edilmelidir(Emine Sonsuz ve Sedat Sonsuz, §104).

54. Başvuru konusu olayda son olarak Türkiye'deki kızamıkaşılarının belli bir dönem çift doz yerine tek doz olarak yapılması hususunadeğinmek gerekir. Derece mahkemelerince hükme esas alınan bilirkişi raporunagöre, Dünya Sağlık Örgütü, 1970 yılı sonlarında kızamık aşısını bebeklikçağında yapılması gereken aşılar arasına almış, aşı uygulama zamanını 1986-1989yılları arasında dokuzuncu ayda tek doz olarak önermiş, 1993 yılında isekızamık eliminasyonunu hedefleyen ülkeler için ikinci dozu önermiş ancakgelişmekte olan ülkeler için rutin iki doz aşı uygulamasının erken olduğunu veilk dozda yüksek oranlara ulaşılmasına öncelik verilmesi gerektiğinibelirtmiştir. Rapordaki bilgilere göre, Dünya Sağlık Örgütü 1998 yılında dadokuzuncu ayda tek doz önerisini devam ettirmiş ancak 2000 yılında dokuzuncuaydaki ilk doz kızamık aşısına ek olarak çocuklara ikinci doz fırsatınınverilmesini önermiş ve 2003 yılında da bu önerisini tekrar etmiştir. Başvuruformu ve eklerindeki bu bilgi ve belgeler dikkate alındığında, Türkiye'de bellibir dönem tek doz olarak uygulanan kızamık aşısının anılan dönemdekiuluslararası standartlarla uyumlu olduğu, o dönemdeki uluslararası standartlarauygun olarak hareket eden kamu makamlarının sonradan ortaya çıkan sonuçlardansorumlu tutulamayacağı değerlendirilmiştir (EmineSonsuz ve Sedat Sonsuz, § 105).

55. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde somut olaydadevletin koruyucu sağlık hizmetleri kapsamındaki yükümlülüklerini yerinegetiremediğini söylemek mümkün değildir. Ayrıca dava reddedilmiş bile olsabaşvurucuların etkili bir yargısal korumadan yararlanamadığı da söylenemez.

56. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda kişinin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesigerekir.

B. Makul SüredeYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucularınİddiaları

57. Başvurucular, açtıkları tam yargı davasının makul süredetamamlanmadığını ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

58. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul süredesonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya dahiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilenbireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları TazminatKomisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesineilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlamakapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğinitartışmıştır.

59. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuruyolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlamasınedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarınamakul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminatödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafiolanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlamaimkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçelerdoğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlaliddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesiolduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılanbaşvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincilniteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarınıntüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

60. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardanayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

61. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin Diyarbakır 1. İdare Mahkemesine(E.2008/2886, K.2010/1611) GÖNDERİLMESİNE,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE29/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy