Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - GÜNAY DAĞ VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 17/12/2015

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Alparslan ALTAN

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Erdal TERCAN

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Aydın ŞİMŞEK

Başvurucular

:

1. Günay DAĞ

2. Barkın TİMTİK

3. Ebru TİMTİK

4. Selçuk KOZAAĞAÇLI

5. Nazan Betül VANGÖLÜ KOZAAĞAÇLI

6. Avni Güçlü SEVİMLİ

7. Naciye DEMİR

8. Şükriye ERDEN

9. Taylan TANAY

Vekili

:

Av. Ali ŞAFAK

10. İstanbul Barosu

Temsilcisi

:

Ümit KOCASAKAL

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru gerçek kişiler yönünden; gözaltına alınırken, gözaltısüresinde ve cezaevi girişinde onur kırıcı kötü muameleye maruz kalmaları,gereksiz yere gözaltına alınmaları, gözaltında tutuldukları yerin koşullarınınkötü olması, haklarında kuvvetli suç şüphesi olmadan tutuklama kararıverilmesi, tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız yapılması, soruşturmadosyasında kısıtlılık kararı verilmesi, gizli tanık beyanlarına dayanılması,soruşturma sürecinde farklı savcıların görev yapmaları, tek hâkim kararınadayanılarak konut ve bürolarında arama yapılması, avukat olarak müvekkilleriile yaptıkları yazışmalara el konulması, mesleki faaliyetlerinin ve üyesioldukları derneğin faaliyetlerinin soruşturma konusu yapılması, dernekbinasında yapılan aramada derneğe ait dosyaların zarar görmesi; tüzel kişiyönünden avukatlık hakkı ile toplu savunma hakkına riayet edilmemesinedenleriyle Anayasa’nın 17., 19., 21., 22., 26., 33.,34., 36., 38., 40., 48. ve 141. maddelerinde düzenlenen hakların ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2.Başvurular 1/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesinedoğrudan yapılmıştır. Dilekçeler ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvuruların Komisyona sunulmasına engel teşkil edecekbir eksikliklerinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3.Yapılan incelemede; 2013/1632, 2013/1633, 2013/1634, 2013/1635, 2013/1636,2013/1637, 2013/1638 ve 2013/1639 numaralı başvuruların konu bakımından aynınitelikte olmaları nedeniyle 2013/1631 sayılı başvuru ile birleştirilmesine veincelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

4.Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 27/1/2014 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

5.Bölüm Başkanı tarafından 1/12/2014 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.

6.Başvuru belgelerinin bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir.Bakanlık, görüşünü 2/2/2015 tarihinde AnayasaMahkemesine sunmuştur.

7.Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 10/2/2015tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlıkgörüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

8.Birinci Bölüm tarafından 2/12/2015 tarihinde yapılantoplantıda başvurunun, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından kararabağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere Genel Kurulasevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

9.Başvuru formları ile eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Bakanlık görüş yazısıile Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

10.Gerçek kişi başvurucular, olay tarihinde avukat olarak görev yapmakta olupÇağdaş Hukukçular Derneği üyesidirler.

11.Çağdaş Hukukçular Derneği; 1974 yılında kurulmuş olup Dernek Tüzüğü’ne görehukuk fakültesi mezunları ve tüzel kişiler ile hukuk fakültesi dördüncü sınıföğrencilerinin üye olabildikleri, genel merkezi Ankara’da olan ve bazı illerdeşubeleri bulunan bir dernektir.

12.İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK 10. madde ile görevli) 2012/2259Soruşturma sayılı dosyası ile başvurucular hakkında “Devrimci Halk KurtuluşPartisi-Cephesi (DHKP-C) silahlı terör örgütüne üye olmak” suçundan soruşturmabaşlatılmıştır.

13.İstanbul (2) No.lu Hâkimliğinin (CMK 10. madde ile görevli) 17/1/2013tarihli ve 2013/401 Teknik Takip sayılı kararı ile başvurucular hakkındakiİstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/2259 Soruşturma sayılı dosyasınailişkin olarak müdafiin dosya içeriğini incelemesiveya belgelerden örnek alması soruşturmanın amacını tehlikeye düşüreceğinden 4/12/2004tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesinin (2) numaralıfıkrasına göre “kısıtlama” kararıverilmiştir.

14.Öte yandan İstanbul (2) No.lu Hâkimliğinin 17/1/2013tarihli 2013/402 Teknik Takip sayılı kararı ile İstanbul CumhuriyetBaşsavcılığının 2012/2259 Soruşturma sayılı dosyası kapsamında yakalanan veyakalanacak şüphelilerin 3713 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (e) bendi uyarıncayakalandıkları tarih ve saatlerden itibaren 24 saat süreyle müdafileri ilegörüşmelerinin kısıtlanmasına karar verilmiştir.

15.İstanbul (2) No.lu Hâkimliğinin 17/1/2013 tarihli2013/397-399-403-404-408-409 Teknik Takip sayılı kararları uyarınca Ankara veİstanbul illerinde bulunan Halkın Hukuk Bürolarında, Çağdaş Hukukçular DerneğiGenel Merkezinde ve İstanbul Şubesinde, bir kısım başvurucuların araçlarında veevlerinde 18/1/2013 tarihinde aramalar yapılmıştır.

16.İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18/1/2013tarihinde, Selçuk Kozaağaçlı dışındaki diğerbaşvurucular hakkında gözaltına alma kararı verilmiştir.

17.İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Selçuk Kozaağaçlıdışındaki diğer başvurucuların ifadesi 20/1/2013tarihinde alınmış ve başvurucular “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanmaları istemiyleİstanbul (1) No.lu Hâkimliğine (CMK 10. madde ile görevli) sevk edilmişlerdir.Başvurucu Selçuk Kozaağaçlı ise 20/1/2013tarihinde gözaltına alınmış ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından21/1/2013 tarihinde ifadesi alındıktan sonra “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanması istemiyle İstanbul(1) No.lu Hâkimliğine sevk edilmiştir.

18.Başvurucuların, gözaltında iken İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle MücadeleŞube Müdürlüğünde parmak izleri ve İstanbul Haseki Araştırma Hastanesindetükürük örnekleri alınmış ve fotoğrafları çekilmiştir.

19.İstanbul (1) No.lu Hâkimliğinin 20/1/2013 tarihli ve2013/12 Sorgu sayılı kararı ile Selçuk Kozaağaçlıdışındaki diğer başvurucuların, 21/1/2013 tarihli ve 2013/13 Sorgu sayılıkararı ile başvurucu Selçuk Kozaağaçlı’nın isnatedilen “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundantutuklanmalarına karar verilmiştir. Kararların gerekçesinin ilgili bölümüşöyledir:

 “... Yüklenen suçuişledikleri hususunda kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgularınbulunması (teknik takip, fiziki takip, aleyhe tanık beyanı, gizli tanıkbeyanları), üzerlerine atılı suçun CMK 100. maddede yazılan katalog suçlardanbulunması göz önüne alınarak işin önemi, verilmesi beklenen ceza dikkatealındığında tutuklama kararının ölçülü olduğu, şüpheliler hakkında adli kontrolhükümlerinin uygulanmasının bu aşamada yetersiz kalacağı anlaşıl(mıştır).”

20.Başvurucular 28/1/2013 tarihinde tutuklama kararlarınaitiraz etmiş, itiraz dilekçelerinde incelemenin duruşmalı yapılmasını talepetmiştir. İtirazı inceleyen İstanbul (2) No.lu Hâkimliği 1/2/2013tarihli ve 2013/58 Değişik İş sayılı kararı ile başvurucuların incelemeninduruşmalı yapılması talebini “yasal olarakimkân bulunmadığı” gerekçesiyle kabul etmemiş ve başvurucularıntutuklamaya yönelik itirazlarının kesin olarak reddine karar vermiştir. Karargerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

 “... Dosya içerisindebulunan Hollanda ve Belçika ülkelerinden gönderilen belgeler, fiziki takip veiletişim tespiti tutanakları, fotoğraflar, teşhisler, şüphelilerin ev vebürolarındaki aramalarda ele geçen deliller ve gizli tanık beyanları, başkasoruşturmalardaki şüpheli ifadeleri ve tüm dosya kapsamı birliktedeğerlendirildiğinde, şüphelilerin atılı suçları işledikleri hususunda kuvvetlisuç şüphesi bulunduğu kanaatine varılmıştır.

 Gerek Avrupa İnsanHakları Mahkemesi içtihatlarına ve gerekse 6352 sayılı Yasa ile değişik 5271sayılı CMK’nın 100. ve devamı maddeleri hükümlerinegöre şüphelilerin tutuklanmalarına engel bir hal bulunmamaktadır. Şüphelilerinüzerlerine atılı suçun CMK’nın 100. maddesindesayılan suçlardan olduğu, CMK’nun 100/3. maddesindebu maddede sayılan suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerininvarlığı halinde tutuklama nedenlerinin varsayılabileceğinin belirtilmiş olduğuanlaşılmıştır. Atılı suçun ağırlığı, Kanundaki ceza miktarı, şüphelilerin yurtdışı irtibatları dikkate alındığında, şüphelilerin serbest kaldıkları takdirdekaçma (veya yurt dışına kaçma) şüpheleri bulunduğu değerlendirilmiştir. Atılısuçun ayrıca terör örgütü faaliyeti kapsamında ya da bağlantılı olarak icraedildiği iddiası mevcut olması nedeniyle tutuklamaya alternatif korumatedbirlerinin bu aşamada ‘yetersiz’ kalacağı değerlendirilmiştir. Şüphelilerintutuklandığı tarihten bu yana incelenmesi talep edilen koşullarda birdeğişiklik bulunmadığı dikkate alındığında İstanbul 1 No’luHakimliğin 2013/12/ ve 2013/13 sorgu sayısıyla verilenkararı usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıl(mıştır).”

21.Başvurucular anılan kararı 5/2/2013 tarihindeöğrendiklerini bildirmişlerdir.

22.Başvurucular Günay Dağ, Avni Güçlü Sevimli, Selçuk Kozaağaçlıve Taylan Tanay 23/1/2013 tarihinde Metris 1 No.lu TTipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan Kocaeli 1 No.lu F Tipi Yüksek Güvenlikli Cezaİnfaz Kurumuna (Cezaevi) nakledilmişlerdir. Cezaevi girişinde adı geçenbaşvurucuların üstleri aranmak istenmiş, başvurucular üstlerinin aranmasınasözlü olarak direnmişlerdir. Bunun üzerine yapılan disiplin soruşturmasısonucunda Cezaevi Disiplin Kurulu Başkanlığının 31/1/2013tarihli ve K.2013/158 sayılı kararı ile adı geçen başvurucular hakkında13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazıHakkında Kanun’un 43. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca“1(bir) ay ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma” cezası verilmiştir.

23.Başvuru formları ve eklerinde, başvurucuların söz konusu disiplin cezasınakarşı şikâyet veya itirazda bulunduklarına ilişkin bilgi ve/veya belgebulunmamaktadır.

24.İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 1/7/2013 tarihlive E. 2013/277 sayılı iddianamesi ile başvurucular hakkında “silahlı terörörgütüne üye olma, silahlı terör örgütünün yönetici olma, terör örgütüpropagandası yapma, görevi yaptırmamak için direnme, tasarlayarak öldürmeyeteşebbüs ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme” suçlarını işlediklerinden bahislecezalandırılmaları istemiyle İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK 10. maddeile görevli) kamu davası açılmıştır.

25.Başvurucular ile birlikte toplam 22 sanığın cezalandırılmasının talep edildiğive 622 sayfadan oluşan iddianamede, başvurucuların isnat edilen suçlarıişlediklerine yönelik olarak “Hollanda veBelçika Adli Makamları tarafından adli istinabe yolu ile teslim edilen örgütarşivinin yer aldığı dokümanlar, arama ve el koyma tutanakları, incelemetutanakları, fotoğraftan teşhis tutanakları, daha önce örgüt üyeliğindensoruşturma geçiren şüpheli anlatımları, tanık anlatımları, gizli tanıkanlatımları, müşteki beyanı, olay evrakları, adli tıp raporu, kroki, emaneteşyaları” gibi delillere dayanılmıştır.

26.İddianamede, İstanbul ve Ankara illerinde bulunan bürolarında arama yapılan“Halkın Hukuk Bürosu” ile ilgili şu ifadeler yer almaktadır:

 “Halkın Hukuk BürosuDHKP/C terör örgütü adına faaliyet yürüten avukatların bir araya geldiği biryapılanmadır. Gözaltına alınan ya da yargılanmakta olanDHKP/C terör örgütü mensuplarına hukuki yardımda bulunmak, bu şahıslar ileyakınlarının örgüte olan bağlılık ve aidiyet duygularını pekiştirmek, gözaltınaalınan şüphelilerin gözaltında bulundukları süre zarfında ifade vermelerini,örgütsel sırları ifşa etmelerini engellemek ve örgüte iletilmesi gereken önemlibilgileri ilgili yapılanmalara iletmek Halkın Hukuk Bürosunun kuruluşamaçlarındandır.”

27.İddianamede başvuruculara yöneltilen suçlamalar özetle şöyledir:

i. Başvurucu Selçuk Kozaağaçlı Yönünden

 “Şüpheli Selçuk Kozağaçlı’nın terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılanoperasyonlarda ele geçirilip adli istinabe yoluyla Belçika ve Hollanda adlimakamları tarafından ülkemize teslim edilen örgütün arşivinin bulunduğudokümanlarda çok sayıda isminin geçtiği, doküman içeriklerinden açık şekildeDHKP/C terör örgütü adına faaliyetler yürüttüğünün anlaşıldığı, örgüte raporsunan yöneticiler tarafından şüpheli ve eşine örgütsel faaliyetlerindekullanılmak üzere para verildiğinin örgüt raporlarında açık şekilde yazıldığı,şüphelinin Z.R. isimli şüpheliyi evinde barındırarak tedavisini üstlendiği, butedaviye ilişkin örgütle bağlantılı ve ‘manav’ kod ismini kullanan avukatlardanyardım aldığı, Y. kod ismini kullanan M.K. ile irtibatlı olduğu, onuntalimatları doğrultusunda avukatlığını yaptığı T. kod T.İ isimli örgüttenuzaklaştırılan bir kişinin avukatlığını bıraktığı, örgüt dokümanlarına göregözaltına alınan örgüt mensuplarının işlemlerini ne şekilde takip ettiğinin Y.kod tarafından yazılan bilgi notlarında açıkça belirtildiği, özellikle 29/08/2003 tarihli örgüt arşivinden çıkan ve Y. Kod M.K.tarafından yazılan bir raporda kamuflajlı olarak bahsedilen ve kolluktarafından zapt edilen bilgisayara ilişkin şüphelinin bizzat takip yaptığı,bilgisayarda bulunan örgütsel bilgilerin ele geçirilmemesini sağlamayaçalıştığı, yine örgütün Ankara Sorumlusu olan F. kod F.D.G. tarafındandüzenlenen 30/08/2003 tarihli rapor içeriğinde F. kod F.D.G’ninkendisine daha önce gelen örgütle bağlantılı olmayan M.K. isimli avukataevindeki zulayı söylemesi nedeniyle uyarıda bulunduğu, yine Y. kod M.K.tarafından yazılan 20/09/2003 tarihli raporda itirafçılara ait duruşmadakalabalık bir avukat katılımını sağlayıp, mahkeme üzerinde baskı oluşturmayaçalışılacağına ilişkin raporun bulunduğu, yine 06/10/2003 tarihli Y. kod M.K.tarafından yazılan raporda ele geçen kamuflajlı dosyaların çözülememesinedeniyle emniyete gönderilen disket çözümlerine ilişkin konulardan bahsettiği,şüphelinin bu şekilde çok sayıda Belçika ve Hollanda makamları tarafındanülkemize teslim edilen dokümanlarda isminin geçtiği, Hollanda UlusalSavcılığının 06/02/2007 tarihli yazıları ile teslim edilen tüm araştırmabilgilerinin ve bilişim materyallerinin örgüt arşivinden ele geçirilmesinedeniyle DHKP-C terör örgütü hakkında açılan tüm davalarda delil olarakkullanılabileceğinin belirtildiği,

 Şüphelinin terörörgütü güdümünde yapılan polis karakoluna intihar saldırısı yapan örgütmensuplarının cenaze törenlerinin örgüt propagandasına dönüştürülmesi içinfaaliyette bulunduğu ve aynı şekilde terör örgütü yöneticisi D.K.’nın cenaze töreninde Halkın Hukuk Bürosu avukatları ilebirlikte yer aldığı,

 Şüphelinin dosyadabulunan A.O.Ç., S.A., yüzleşme ve çelik mahlaslı gizlitanıklar ile şüpheli anlatımlarına göre Halkın Hukuk Bürosunun Ankara'dakiavukatlarından biri olduğu, şüphelinin örgütsel faaliyetlerinden dolayı gözaltınaalınanların herhangi bir talep olmadan dosyalarını takip ettiği, gözaltınaalınan şahıslara gözdağı vererek polis gözetimindeyken direnmelerini, hiçbirşeye imza atmamalarını söylediğinin belirlendiği,

 Herne kadar şüpheli hakkında daha önceden E. ve A. dergisinin bürosunda yapılanaramada mevcut olan disket kayıtlarının içeriğindeki ibareler nedeniyle 2004yılında yargılanıp beraat etmiş ise de; mahkemece verilen kararın gerekçesindedisket kayıtlarında bulunan isimlerin örgütle bağlantılı gerçek kişiler olupolmadığının tespitinin yapılamadığından dolayı beraat kararı verildiğindenbahsedildiği, dosyamız kapsamında delil olarak kullanılan dokümanların iseyapılan ortak operasyon çerçevesinde örgüt arşivinden elde edilen belgelerolduğu, bu belgelerin adli istinabe yoluyla ülkemize teslim edildiği,dokümanlarda ismi geçen şahısların büyük ölçüde kimliklerinin belirlendiği,Hollanda ve Belçika Adli Makamlarınca gönderilen dokümanlarda şüphelininörgütle bağlantılı çok sayıda faaliyetinin yazılı olduğu, bu dokümanların resmiadli makamlar tarafından teslim edilmesi nedeniyle tüm DHKP-C dosyalarındadelil olarak kullanıldığı tespit edilmiş olup,

 Buşekilde yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütüile organik bağ kurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği,Halkın Hukuk Bürosuna eleman kazandırma faaliyetlerini organize ettiği, dokümaniçeriklerinden de anlaşılacağı üzere örgütün Ankara sorumlusuna uyarılardabulunabildiği, Ankara’daki Halkın Hukuk Bürosunun işlemlerinden sorumlu olduğu,halen yurt dışındaki örgüt yöneticileri ile yazışmalar yapmak suretiyleirtibatını devam ettirdiği, böylece üzerine atılı silahlı terör örgütüyöneticisi olmak suçunu işlediği,

 Ayrıca şüphelininyukarıda izah edildiği şekilde 14-16/09/2012 tarihindezincirleme şekilde terör örgütü propagandası yapmak suçunu da işlediğianlaşılmıştır.”

ii.Başvurucu Taylan Tanay Yönünden

 “Şüpheli TaylanTanay’ın terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılan operasyonlarda elegeçirilip adli istinabe yoluyla ülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçikadokümanları isimli belgelerde, gizli tanıklar K., Y.,A. ve Ç.’nin beyanlarında, A.O.Ç., A.E., M.S., Y.G.,U.A., S.A. isimli tanıkların ve şüphelilerin ifadelerinde de belirtildiği üzereDHKP/C terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren, yöneticisini DHKP/C’ninatadığı DHKP/C terör örgütünün Halkın Hukuk Bürosu isimli hukuk yapılanmasındagörev aldığı, dokümanların incelenmesinde Taylan Tanay’ın avukat olmadan önceDHKP/C terör örgütünün okul sorumlusu olduğu, 1999 yılında DHKP/C’ye yönelikyapılan operasyonda tutuklandığı, tutuklanmasından sonra cezaevinden örgüteözgeçmiş raporu gönderdiği, şüphelinin örgüte özgeçmiş raporu göndermişolmasının şüphelinin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterdiğinin Yargıtaykararları ile anlaşıldığı, 2003 yılında örgüt yönetiminin izni ve bilgisidahilinde Halkın Hukuk Bürosunda avukat olarak çalışmaya başladığı, DHKP/Cterör örgütü üyelerinin çeşitli bombalama ve polislerin şehit edilip vatandaşlarınyaralanması eylemlerinde şüphelilerin herhangi bir talebi olmadan avukat olarakgörev aldığı, atılı suçtan dolayı yakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi,susma hakkı ve görevliye direnme gibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu,daha önceden müdafiliğini yaptığı şüphelilere de bu şekilde davranmalarıhususunda örgütsel talimatı ilettiği, DHKP/C üyeliği suçlamasına maruz kalan veörgütün bildirdiği avukatları tutmak istemeyen kişilerin örgütsel tavır veeylem çerçevesinde avukatlığını üstlenmek için girişimlerde bulunduğu, sondönemde DHKP/C’nin silahlı kanadı olan SPB mensuplarınca organize edilensilahlı ve bombalı eylemleri gerçekleştiren şahıslarla birlikte eylemlerekatıldığı ve bu şahısların cenazelerine katılarak örgüte müzahir kişilereörgütün ele geçirilen dokümanlarında belirtilen amaç ve stratejileridoğrultusunda cesaret verdiği, örgütün yapılanmalarından olan Devrimci İşçiHareketi içerisinde sorumlu düzeyde faaliyet yürüttüğü,

 Bu şekilde yukarıdaayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağkurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, böylece tüm dosyakapsamına göre Halkın Hukuk Bürosunda ve Devrimci İşçi Hareketi içerisindesorumlu düzeyde faaliyet yürütmek suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüyöneticisi olmak suçunu işlediği,

 Ayrıca Halkın HukukBürosunda yapılan arama sırasında avukat olmayan E.H. ve K.K. isimli şahıslarıngüvenlik güçlerince bürodan çıkartılmaya çalışıldığı sırada ve gözaltıişlemleri yapıldığı sırada güvenlik güçlerine direnmek suretiyle göreviyaptırmamak için direnme suçunu işlediği,

 Yine şüphelininyukarıda izah edildiği şekilde 25/02/2012, 23/07/2012,21/09/2012, 14-16/09/2012 ve 01/10/2012 tarihlerinde 5 kez terör örgütü propagandasıyapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.”

iii.Başvurucu Barkın Timtik Yönünden

 “Şüpheli Barkın Timtik’in terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılanoperasyonlarda ele geçirilip ülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçikadokümanları isimli belgelerde, gizli tanıkların ve A.O.Ç.,A.E.Ş., S.A., M.S. isimli şüpheli ve tanıkların ifadelerinde de belirtildiğiüzere DHKP/C terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren yöneticisiniDHKP/C’nin atadığı terör örgütünün Halkın Hukuk Bürosu isimli hukukyapılanmasında görev aldığı, DHKP/C terör örgütü üyelerinin çeşitli bombalamave polislerin şehit edilip vatandaşların yaralanması eylemlerinde şüphelilerinherhangi bir talebi olmadan avukat olarak görev aldığı, atılı suçtan dolayıyakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi, susma hakkı ve görevliye direnmegibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu, daha önceden müdafiliğini yaptığışüphelilere de bu şekilde davranmaları hususunda örgütsel talimatı ilettiği,DHKP/C üyeliği suçlamasına maruz kalan ve örgütün bildirdiği avukatları tutmakistemeyen kişilerin örgütsel tavır ve eylem çerçevesinde avukatlığını üstlenmekiçin girişimlerde bulunduğu, hatta barodan avukat talep eden DHKP/Cşüphelilerini tehdit ederek ifade vermemesine yönelik faaliyette bulunduğu, sondönemde DHKP/C’nin silahlı kanadı olan SPB mensuplarının cenaze törenlerinintamamına katılarak bu eylemlere katılan diğer örgüte müzahir kişilere örgütseldokümanlarda da yer aldığı şekliyle güven ve cesaret verdiği, bu haliyle örgüttarafından verilen talimatları yerine getirdiği,

 Bu şekilde yukarıdaayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağkurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, böylece üzerineatılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği,

 Ayrıca Halkın HukukBürosunda yapılan arama sırasında avukat olmayan E.H. ve K.K. isimli şahıslarıngüvenlik güçlerince bürodan çıkartılmaya çalışıldığı sırada ve gözaltı işlemleriyapıldığı sırada güvenlik güçlerine direnmek suretiyle görevi yaptırmamak içindirenme suçunu işlediği,

 Yine şüphelininyukarıda izah edildiği şekilde 13/01/2012, 25/02/2012,16/03/2012, 21/06/2012, 14-16/09/2012 ve 2012 tarihlerinde 6 kez terör örgütüpropagandası yapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.”

iv. Başvurucu Ebru Timtik Yönünden;

 “Şüpheli Ebru Timtik’in terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılanoperasyonlar sonucu elde edilip ülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçikadokümanlarında, gizli tanıkların ve A.O.Ç., İ.Ö., M.S.isimli tanıkların ifadelerinde de belirtildiği üzere DHKP/C terör örgütününgüdümünde faaliyet gösteren, yöneticisini DHKP/C’nin atadığı terör örgütününHalkın Hukuk Bürosu isimli hukuk yapılanmasında görev aldığı, DHKP/C terörörgütü üyelerinin çeşitli bombalama ve polislerin şehit edilip vatandaşlarınyaralanması eylemlerinde şüphelilerin herhangi bir talebi olmadan avukat olarakgörev aldığı, atılı suçtan dolayı yakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi,susma hakkı ve görevliye direnme gibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu,daha önceden müdafiliğini yaptığı şüphelilere de bu şekilde davranmalarıhususunda örgütsel talimatı ilettiği, DHKP/C üyeliği suçlamasına maruz kalan veörgütün bildirdiği avukatları tutmak istemeyen kişilerin örgütsel tavır veeylem çerçevesinde avukatlığını üstlenmek için girişimlerde bulunduğu, sondönemde DHKP/C’nin silahlı kanadı olan SPB mensuplarınca organize edilensilahlı ve bombalı eylemleri gerçekleştiren şahıslarla birlikte eylemlerekatıldığı ve bu şahısların cenazelerine katılarak örgüte müzahir kişilereörgütün ele geçirilen dokümanlarında belirtilen amaç ve stratejileridoğrultusunda cesaret verdiği, özellikle İ.Ö. isimli kişinin ifadesinden vedosya kapsamındaki diğer delillerden de anlaşıldığı üzere şüphelinin müşteki C.K.’ya yönelik tasarlayarak adam öldürmeye teşebbüs vemağdur F.Ş.’ye yönelik eylem planlanmasında kuryeolarak bizzat yer aldığı, terör örgütünün gerçekleştirdiği eylemlerden öncedenhaberdar olduğu,

 Buşekilde şüphelinin müşteki C.K.’ya yönelik olaraksilahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının cebir ve Şiddetkullanarak değiştirme amacına yönelik olarak vehametarz eden adam öldürmeye teşebbüs suçunda kuryelik yapmak suretiyle bu suçaiştirak etmiş olması, şüphelinin eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arzetmesi, terör örgütü ile organik bağ kurması bir bütün halindedeğerlendirildiğinde TCK 309. maddesinde düzenlenen anayasal düzeni ortadankaldırmaya teşebbüs, silahlı terör örgütü üyesi olmak ve tasarlayarak adamöldürmeye teşebbüs suçlarını işlediği,

 Ayrıca Halkın HukukBürosunda yapılan arama sırasında avukat olmayan E.H. ve K.K. isimli şahıslarıngüvenlik güçlerince bürodan çıkartılmaya çalışıldığı sırada ve gözaltıişlemleri yapıldığı sırada güvenlik güçlerine direnmek suretiyle göreviyaptırmamak için direnme suçunu işlediği,

 Yine şüphelininyukarıda izah edildiği şekilde 25/02/2012, 16/03/2012,21/06/2012, 14-16/09/2012 ve 2012 tarihlerinde 5 kez terör örgütü propagandasıyapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.

v. Başvurucu Günay Dağ Yönünden;

 “ŞüpheliGünay Dağ’ın terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak gerçekleştirilen operasyonlardaele geçirilip ülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçika dokümanları isimlibelgelerde, tanık, gizli tanık ve şüpheli ifadelerinde de belirtildiği üzereDHKP/C terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren, yöneticisini DHKP/C'ninatadığı Halkın Hukuk Bürosu'nda ‘manav’ olarak şifrelenen avukat olarak DHKP/Cterör örgütünün hukuk yapılanmasında görev aldığı, avukat olmadan önce deDHKP/C’nin gençlik yapılanması olan DEV- GENÇ adlı yapılanmada uzun süre görevaldığı, DHKP/C terör örgütü mensuplarına hukuki yardım sağlamasının yanındaörgüt mensuplarına yapılan toplantılarda örgütsel eğitim verdiği, zira yapılanortam dinlemesinde yaptığı konuşmalarda polisleri şehit eden DHKP/C terörörgütü üyelerinden ve eylemlerinden övgüyle söz ettiği, DEV GENÇ tarafındanyapılan eylemlerin organize edilmesinde yer aldığı, yine DHKP/C terör örgütüile ilgili yürütülen soruşturmalar ve kovuşturmalar kapsamında cezaevindetutuklu ya da hükümlü olarak bulunan örgüt mensuplarının ölüm orucu eyleminekatılmalarını sağlayarak bu eylemleri organize ettikleri yönünde konuşmalaryaptığı, son dönemde silahlı ve bombalı eylemleri organize eden şahıslarlabirlikte yasadışı gösterilere katıldığı ve bu şahısların cenazelerine katılarakörgüte müzahir kişilere örgütün ele geçirilen dokümanlarında belirtilen amaç vestratejileri doğrultusunda cesaret verdiği, DHKP/C terör örgütü üyelerininçeşitli bombalama ve polislerin şehit edilip vatandaşların yaralanmasıeylemlerinde şüphelilerin herhangi bir talebi olmadan avukat olarak görev aldığı,atılı suçtan dolayı yakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi, susma hakkı vegörevliye direnme gibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu, daha öncedenmüdafiliğini yaptığı şüphelilere de bu şekilde davranmaları hususunda örgütseltalimatı ilettiği, DHKP/C üyeliği suçlamasına maruz kalan ve örgütün bildirdiğiavukatları tutmak istemeyen kişilerin örgütsel tavır ve eylem çerçevesindeavukatlığını üstlenmek için girişimlerde bulunduğu, son dönemde DHKP/C’ninsilahlı kanadı olan SPB mensuplarınca organize edilen silahlı ve bombalıeylemleri gerçekleştiren şahıslarla birlikte eylemlere katıldığı ve buşahısların cenazelerine katılarak örgüte müzahir kişilere örgütün ele geçirilendokümanlarında belirtilen amaç ve stratejileri doğrultusunda cesaret verdiği,DHKP/C terör örgütünün silahlı kanadı olan SPB mensubu N.A.’nınyakalandıktan sonra götürüldüğü Okmeydanı hastanesi önünde örgüte müzahir kitletarafından yapılan eyleme katıldığı,

 Bu şekilde yukarıdaayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağkurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, böylece üzerineatılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği ,

 Ayrıca Halkın HukukBürosunda yapılan arama sırasında avukat olmayan E.H. ve K.K. isimli şahıslarıngüvenlik güçlerince bürodan çıkartılmaya çalışıldığı sırada ve gözaltıişlemleri yapıldığı sırada güvenlik güçlerine direnmek suretiyle göreviyaptırmamak için direnme suçunu işlediği,

 Yine şüphelininyukarıda izah edildiği şekilde 25/02/2012,16.03.2012, 21/06/201223/07/2012, 13.09.2012 ve 14-16/09/2012 tarihlerinde 6 kez terör örgütüpropagandası yapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.”

vi.Başvurucu Naciye Demir Yönünden;

 “ŞüpheliNaciye Demir’in terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılan operasyonlardaele geçirilip ülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçika dokümanlarında,yukarıda giriş kısmında belirtilen ifadelerde de belirtildiği üzere DHKP/Cterör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren, yöneticisini DHKP/C’nin atadığı,Halkın Hukuk Bürosu'nda ‘manav’ olarak şifrelenen avukat olarak DHKP/C terörörgütünün hukuk yapılanmasında görev aldığı, DHKP/C terör örgütü üyelerininçeşitli bombalama ve polislerin şehit edilip vatandaşların yaralanmasıeylemlerinde şüphelilerin herhangi bir talebi olmadan avukat olarak görevaldığı, atılı suçtan dolayı yakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi, susmahakkı ve görevliye direnme gibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu, dahaönceden müdafiliğini yaptığı şüphelilere de bu şekilde davranmaları hususundaörgütsel talimatı ilettiği, DHKP/C üyeliği suçlamasına maruz kalan ve örgütünbildirdiği avukatları tutmak istemeyen kişilerin örgütsel tavır ve eylemçerçevesinde avukatlığını üstlenmek için girişimlerde bulunduğu, yine barodan özelavukat talep eden DHKP/C şüphelilerini baskı altına alarak şüphelilerin butaleplerini engellemeye çalıştığı, kendi müvekkili olmamasına rağmen örgütündeşifre olmasını sağlayan beyanlarda bulunan kişilerin ifadelerini temin ederekörgüt üst yönetimine ve arşivine aktardığı, örgütün basın organlarından olan Y.Dergisi ile çok yakın ilişki içerisinde olduğu, örgütün Türkiye Komitesi üyesiolduğu şüphesi ile gözaltına alınan K.K. ile örgütsel görüşmeler yaptığına dairhakkında ifadelerin bulunduğu, son dönemde DHKP/C’nin silahlı kanadı olan SPBmensuplarınca organize edilen silahlı ve bombalı eylemleri gerçekleştirenşahıslarla birlikte eylemlere katıldığı ve bu şahısların cenazelerine katılarakörgüte müzahir kişilere örgütün ele geçirilen dokümanlarında belirtilen amaç vestratejileri doğrultusunda cesaret verdiği, evinde ele geçirilen dijitalmalzemeler ve belgelerde örgütsel bağlantıyı gösterecek çok sayıda doküman,terör örgütünü simgeleyen görüntüler, örgüt üyelerine ait fotoğraflar, örgütgüdümünde yayın yapan Y. Dergisinin taslak haber metinleri, dergiye ait gelirgider hesaplarının bulunduğu, bu şekilde yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzereşüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağ kurduğu, eylemlerinin süreklilikve çeşitlilik arz ettiği, böylece üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesiolmak suçunu işlediği anlaşılmıştır.

 Ayrıca şüphelininyukarıda izah edildiği şekilde 13/01/2012, 25/02/2012,21/06/2012, 23/07/2012 ve 14-16/09/2012 tarihlerinde 5 kez terör örgütüpropagandası yapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.”

vii.Başvurucu Şükriye Erden Yönünden;

 “ŞüpheliŞükriye Erden’in terör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılan operasyonlardaele geçirilip ülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçika dokümanlarında, gizlitanıkların ifadelerinde de belirtildiği üzere DHKP/C terör örgütünün güdümündefaaliyet gösteren, yöneticisini DHKP/C’nin atadığı Halkın Hukuk Bürosu'nda‘manav’ olarak şifrelenen avukat olarak DHKP/C terör örgütünün hukukyapılanmasında görev aldığı, DHKP/C terör örgütü üyelerinin çeşitli bombalamave polislerin şehit edilip vatandaşların yaralanması eylemlerinde şüphelilerinherhangi bir talebi olmadan avukat olarak görev aldığı, atılı suçtan dolayıyakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi, susma hakkı ve görevliye direnmegibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu, daha önceden müdafiliğini yaptığışüphelilere de bu şekilde davranmaları hususunda örgütsel talimatı ilettiği,DHKP/C üyeliği suçlamasına maruz kalan ve örgütün bildirdiği avukatları tutmakistemeyen kişilerin örgütsel tavır ve eylem çerçevesinde avukatlığını üstlenmekiçin girişimlerde bulunduğu, yine barodan özel avukat talep eden DHKP/Cşüphelilerini baskı altına alarak şüphelilerin bu taleplerini engellemeyeçalıştığı, son dönemde DHKP/C’nin silahlı kanadı olan SPB mensuplarıncaorganize edilen silahlı ve bombalı eylemleri gerçekleştiren şahıslarla birlikteeylemlere katıldığı ve bu şahısların cenazelerine katılarak örgüte müzahirkişilere örgütün ele geçirilen dokümanlarında belirtilen amaç ve stratejileridoğrultusunda cesaret verdiği, örgütün yapılanmalarından olan Devrimci İşçiHareketi içerisinde aktif şekilde faaliyet yürüttüğü,

 Bu şekilde yukarıdaayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağkurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, böylece üzerineatılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği anlaşılmıştır.

 Ayrıca şüphelininyukarıda izah edildiği şekilde 21/06/2012, 16/09/2012,01/10/2012 ve 2012 tarihlerinde 4 kez terör örgütü propagandası yapmak suçunuda işlediği anlaşılmıştır.”

viii.Başvurucu Nazan Betül Vangölü KozaağaçlıYönünden;

 “ŞüpheliNazan Betül Vangölü Kozaağaçlı’nınterör örgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılan operasyonlarda ele geçirilipülkemize teslim edilen Hollanda ve Belçika dokümanlarında, gizli tanıklar, dahaönce soruşturma geçiren bir kısım şüpheli sanık ve tanıkların ifadelerinde debelirtildiği üzere DHKP/C terör örgütünün güdümünde faaliyet gösteren,yöneticisini DHKP/C’nin atadığı Halkın Hukuk Bürosu'nda ‘manav’ olarakşifrelenen avukat olarak DHKP/C terör örgütünün hukuk yapılanmasında görevyaptığı, davalarına baktığı DHKP/C örgütü mensuplarının hukuki durumları ileilgili bilgileri, Halkın Hukuk Bürosu sorumlusunun örgütsel konumunu bilerekaktardığı, DHKP/C terör örgütü tarafından organize edilen Ölüm Orucu eyleminin9. Ekipleri konusunda cezaevinde bulunan örgüt mensuplarına hazırlanmalarınısöylediği, cezaevinde bulunan örgüt mensuplarına örgüt yönetiminintalimatlarını ilettiği, yine örgüt yönetimi ile cezaevinde bulunan örgütmensupları arasında para vb. konularda kuryelik yaptığı, DHKP/C terör örgütüüyelerinin çeşitli bombalama ve polislerin şehit edilip vatandaşlarınyaralanması eylemlerinde şüphelilerin herhangi bir talebi olmadan avukat olarakgörev aldığı, atılı suçtan dolayı yakalanıp gözaltına alındığında açlık grevi,susma hakkı ve görevliye direnme gibi örgütsel tavır ve eylemlerde bulunduğu,daha önceden müdafiliğini yaptığı şüphelilere de bu şekilde davranmaları hususundaörgütsel talimatı ilettiği, terör örgütü propagandasına dönüştürülen yasadışıgösterilere ve ölen terör örgütü lideri ve sorumlularının cenaze törenlerinekatıldığı, kullandığı bilgisayarlarda terör örgütü ile bağı gösterecek savaşçıandının bulunduğu,

 Bu Şekilde yukarıdaayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağkurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, böylece üzerineatılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği,

 Ayrıca şüphelininyukarıda izah edildiği şekilde 29/05/2012 ve01/10/2012 tarihlerinde 2 kez terör örgütü propagandası yapmak suçunu daişlediği anlaşılmıştır.”

ix.Başvurucu Avni Güçlü Sevimli Yönünden;

 “Terörörgütü DHKP/C’ye yönelik olarak yapılan operasyonlarda ele geçirilip ülkemizeteslim edilen örgütün arşivinin bulunduğu Hollanda ve Belçika dokümanlarındaçok sayıda isminin geçtiği, dokümanlarda, gizli tanık, tanık ve şüphelibeyanlarında belirtildiği üzere DHKP/C terör örgütünün güdümünde faaliyet gösterenyöneticisini DHKP/C’nin atadığı Halkın Hukuk Bürosu'nda ‘manav’ olarakşifrelenen avukat olarak görev alıp DHKP/C terör örgütünün hukuk yapılanmasındagörev yaptığı, örgüt içerisinde M.2 kod ismini kullandığı, ölüm oruçlarısürecinde ölüm orucu eyleminde bulunan tutuklu ve hükümlüleri takip ettiği,durumlarına ilişkin örgüt sorumlularına raporlar ilettiği, güvenlik güçlerineyönelik saldırılarda ölen örgüt mensuplarının cenaze törenlerine katıldığı,örgüt propagandasına dönüştürülen yasadışı gösterilerde yer aldığı,

 Bu şekilde yukarıdaayrıntıları açıklandığı üzere şüphelinin DHKP-C terör örgütü ile organik bağkurduğu, eylemlerinin süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, böylece üzerineatılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği,

 Ayrıca şüphelininyukarıda izah edildiği şekilde 23/07/2012 tarihinde 1kez terör örgütü propagandası yapmak suçunu da işlediği anlaşılmıştır.”

28.İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesinde E.2013/126 sayılı dosya üzerinden yapılanyargılamada 26/12/2013 tarihinde yapılan 3. celsedebaşvurucular Şükriye Erden, Avni Güçlü Sevimli, Nazan Betül VangölüKozaağaçlı ve Naciye Demir’in tahliyelerine kararverilmiştir.

29. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile3713 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile görevlendirilen ağır ceza mahkemelerininkaldırılması üzerine dosya, İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesine E.2014/117sayısı ile devredilmiştir.

30.İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesince 21/3/2014tarihinde dosya üzerinden yapılan tensip incelemesi sonucunda başvurucularSelçuk Kozaağaçlı, Taylan Tanay, Barkın Timtik, Ebru Timtik ve GünayDağ’ın tahliyelerine karar verilmiştir.

31.Dava, inceleme tarihi itibarıyla İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2014/117sayılı dosyası kapsamında derdesttir.

32.Başvurucular 1/3/2013 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.

B. İlgili Hukuk

33. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Nitelikli haller” kenar başlıklı 82.maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Kasten öldürmesuçunun;

 a) Tasarlayarak,

 …

 İşlenmesi halinde,kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”

34.5237 sayılı Kanun’un “Görevi yaptırmamakiçin direnme” kenar başlıklı 265. maddesinin (1) ve (3) numaralıfıkraları şöyledir:

 “(1) Kamu görevlisinekarşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi,altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (3) Suçun, kişininkendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle veya birden fazla kişitarafından birlikte işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranındaartırılır.”

35.5237 sayılı Kanun’un “Anayasayı ihlal”kenar başlıklı 309. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Cebir ve şiddetkullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadankaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzeninfiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapiscezası ile cezalandırılırlar.

 (2) Bu suçun işlenmesisırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgilihükümlere göre cezaya hükmolunur.”

36.5237 sayılı Kanun’un “Silahlı örgüt”kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alansuçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beşyıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”

37.5271 sayılı Kanun’un “Gözaltı” kenarbaşlıklı 91. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Yukarıdaki maddeye göre yakalanan kişi, CumhuriyetSavcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasınakarar verilebilir…”

38. 5271sayılı Kanun’un “Tutuklama nedenleri”kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somutdelillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanıkhakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veyagüvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdakihallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

 a) Şüpheli veyasanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgularvarsa.

 b) Şüpheli veyasanığın davranışları;

 1. Delilleri yoketme, gizleme veya değiştirme,

 2. Tanık, mağdur veyabaşkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

 Hususlarındakuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdakisuçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde,tutuklama nedeni var sayılabilir:

 a) 26.9.2004 tarihlive 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar(madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

...”

39.5271 sayılı Kanun’un “Tutuklama kararı”kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasınaCumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturmaevresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlakagerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirtenhukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) (Değişik: 2/7/2012-6352/97 md.) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustakibir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerekaçıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir,ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus karardabelirtilir.”

40.5271 sayılı Kanun’un “Şüpheli veya sanıklailgili arama” kenar başlıklı 116. maddesi şöyledir:

“Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceğihususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu,işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.”

41.5271 sayılı Kanun’un “Diğer kişilerle ilgiliarama” kenar başlıklı 117. maddesi şöyledir:

“(1) Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suçdelillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası,konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

(2) Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veyasuçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanaksağlayan olayların varlığına bağlıdır.

(3) Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerlideğildir.”

42.5271 sayılı Kanun’un “Gece yapılacak arama” kenarbaşlıklı 118. maddesi şöyledir:

“(1) Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gecevaktinde arama yapılamaz.

(2) Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ileyakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veyahükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmüuygulanmaz.”

43.5271 sayılı Kanun’un “Arama kararı” kenar başlıklı 119. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(Değişik : 25/5/2005 – 5353/15 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunanhâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde isekolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak,konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararıveya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçlarıCumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.”

44.5271 sayılı Kanun’un “Avukat bürolarındaarama, elkoyma ve postada elkoyma” kenar başlıklı 130. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarışöyledir:

“(1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve karardabelirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir.Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.

(2) Arama sonucu elkonulmasınakarar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanıveya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekîilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veyapaket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gereklikararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresindehâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulanşeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında,elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılanişlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.”

45.5271 sayılı Kanun’un “Bilgisayarlarda,bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” kenar başlıklı 134. maddesinin (1), (3) ve (4) numaralıfıkraları şöyledir:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somutdelillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delilelde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerineşüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayarkütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına,bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından kararverilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerinyedeklemesi yapılır.

(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopyaçıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerekimza altına alınır.”

46.5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin “Tazminatistemi” kenarbaşlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan,tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devlettenisteyebilirler.”

47.5271 sayılı Kanun’un “Müdafiindosyayı inceleme yetkisi” kenar başlıklı 153. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkralarışöyledir:

“(2) Müdafiin dosya içeriğiniinceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeyedüşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıylakısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülensoruşturmalarda verilebilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanununda yer alan;

...

7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar(madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

...

 (3) Yakalanan kişininveya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adıgeçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkintutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.”

48.5271 sayılı Kanun’un “İtiraz olunabilecekkararlar” kenar başlıklı 267. maddesi şöyledir:

“Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkemekararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.”

49.5271 sayılı Kanun’un “Karar” kenar başlıklı 271. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itirazhakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğündeCumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.”

50. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” kenar başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“(Değişik: 23/1/2008-5728/331 md.) Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği yada baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasındaişledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığınınvereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafındanyapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve karardabelirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve barotemsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanınagiren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.”

51.3713 sayılı Kanun’un“Terör örgütleri” kenar başlıklı mülga 7. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehditiçeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayıteşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadarhapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesihâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayınorganlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında dabin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil vedavranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmesedahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya dataşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerinüzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi”

52.3713 sayılı Kanun’un “Görev ve yargıçevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü” kenar başlıklı mülga 10. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgilibölümü şöyledir:

“Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;

…

b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında,görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyetsavcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbaratTeşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır.

c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesigerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek vesadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.

…”

53.5275 sayılı Kanun’un “Ziyaretçi kabulündenyoksun bırakma” kenar başlıklı 43. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

“(1) Ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezası, hükümlününbir aydan üç aya kadar ziyaretçi görüşüne çıkarılmamasıdır.

(2) Ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezasını gerektireneylemler şunlardır:

...

b) Aramaya karşı çıkmak.

...”

54.5275 sayılı Kanun’un “Şikâyet ve itiraz”kenar başlıklı 52. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Disiplin cezalarına ve tedbirlerine karşı şikâyet ve itirazdurumunda 16.5.2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu hükümleriuygulanır.”

55. 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu’nun “Amaç ve kapsam” kenar başlıklı 1.maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Bu Kanun, ceza infaz kurumları vetutukevlerinde bulunan hükümlü ve tutuklular hakkında yapılan işlemler veyabunlarla ilgili faaliyetlere yönelik şikâyetleri incelemek, karara bağlamak vekanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere kurulan infaz hakimliklerine ilişkin hükümleri kapsar.”

56.4675 sayılı Kanun’un “İnfaz hakimliklerinin görevleri” kenar başlıklı 4.maddesi şöyledir:

“İnfaz hakimliklerinin görevleri şunlardır :

...

3. Hükümlü ve tutuklular hakkında alınan disiplin tedbirlerive verilen disiplin cezalarının kanun, tüzük veya yönetmelik hükümleri ilegenelgelere aykırı olduğu iddiasıyla yapılan şikâyetleri incelemek ve kararabağlamak.

...”

57.4675 sayılı Kanun’un “İnfaz hakimliğine şikâyet ve usulü” kenar başlıklı 5.maddesi şöyledir:

“Ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde hükümlü vetutuklular hakkında yapılan işlemler veya bunlarla ilgili faaliyetlerin kanun,tüzük ve yönetmelik hükümleri ile genelgelere aykırı olduğu gerekçesiyle buişlem veya faaliyetlerin öğrenildiği tarihten itibaren onbeşgün, herhalde yapıldığı tarihten itibaren otuz gün içinde şikâyet yoluyla infazhakimliğine başvurulabilir.

 Şikâyet, dilekçe iledoğrudan doğruya infaz hakimliğine yapılabileceğigibi; Cumhuriyet başsavcılığı veya ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürlüğüaracılığıyla da yapılabilir. İnfaz hakimliği dışındayapılan başvurular hemen ve en geç üç gün içinde infaz hakimliğine gönderilir.Sözlü yapılan şikâyet, tutanağa bağlanır ve bir sureti başvurana verilir.

...”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

58.Mahkemenin 17/12/2015 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvurucuların 1/3/2013 tarihli ve 2013/1631 numaralı bireyselbaşvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

59.Gerçek kişi başvurucular;

 i. Gözaltına alınırken ve gözaltında iken darp edildiklerini,kötü muamele gördüklerini, açlık grevi yaptıkları (48 saatlik) gözaltısüresince kendilerine su ve şeker verilmediğini, tuvalet ihtiyaçlarınıgideremediklerini, Savcılığa sevk edilmelerini müteakip adliyede otuz saatboyunca bekletildikleri yerin havasız, penceresiz ve kalabalık olduğunu;oturacak yerin bulunmadığını, gerekli olmamasına rağmen hukuka aykırı olarakişkenceyle parmak izi, kan ve tükürük örneklerinin alındığını; (başvurucularGünay Dağ, Avni Güçlü Sevimli, Selçuk Kozaağaçlı,Taylan Tanay, Ebru Timtik ve Naciye Demir) Cezaevigirişinde insanlık dışı ve aşağılayıcı bir muameleye tabi tutularak üstlerininarandığını belirterek Anayasa’nın 17., 36., 38. ve 40.maddelerinin,

 ii. Avukat olmalarınedeniyle ifadelerinin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınması gerekirkenhaklarında gözaltına alma kararı verildiğini; kişiselleştirme yapılmadan topluyapılan bir değerlendirme sonucunda kuvvetli suç şüphesini gösteren olgularaçıklanmadan, gerekçesiz bir şekilde ve verilmesi muhtemel ceza gözetilerekhaklarında tutuklama kararı verildiğini, Sorgu Hâkimliğince verilen tutuklamakararının masumiyet karinesine aykırı olduğunu ve tutukluluğa itirazincelemesinin duruşmalı yapılmadığını belirterek Anayasa’nın 19. ve 141.maddelerinin,

 iii. Soruşturma dosyasındagizlilik (kısıtlama) kararı bulunduğunu, silahların eşitliği ve çelişmeliyargılama ilkelerinin ihlal edildiğini, soruşturmada gizli tanık beyanlarınadayanıldığını ve etkili bir araştırma yapılmadığını, soruşturma sürecindefarklı Cumhuriyet savcılarının işlem yapmasının soruşturmanın bütünlüğünübozduğunu, soruşturmanın taraflı yürütüldüğünü, haklarında şikâyettebulundukları bir kısım polis görevlilerinin soruşturmanın yürütülmesinde görevyapmaya devam ettiklerini, soruşturma konusu olayla ilgili daha öncedenkovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olduğunu ve gözaltınaalındıktan sonra 24 saat süreyle müdafileriyle görüştürülmediklerini belirterekAnayasa’nın 36. maddesinin,

 iv. Mahkeme kararı gerekmesine rağmen tek hâkim tarafındanverilen karar uyarınca avukatlık bürolarında arama ve el koyma işlemiyapıldığını, müvekkilleri ile aralarındaki mesleki sır niteliğinde yazışmalarael konulduğunu, haksız tutuklama nedeniyle müvekkillerinin yasal işlemleriniyerine getiremediklerini ve ekonomik kayba uğradıklarını, arama kararınınHalkın Hukuk Bürosu hakkında verilmiş olmasına rağmen Büronun üst katındabulunan ve konut olarak kullanılan bölümde de arama yapıldığını, aramanınkolluk görevlilerince yapıldığını, kolluğa gerekçesiz olarak gece arama yetkisiverildiğini, el koyma işleminin âdeta polisin talimatıyla savcı tarafındangerçekleştirildiğini, Cumhuriyet savcısı beklenmeden kapı kırılarak içerigirildiğini, bilgisayarlarına el konularak imajlarının alındığını, avukatolarak mesleki faaliyetlerinin soruşturma konusu edildiğini belirterekAnayasa’nın 21., 22. ve 48. maddelerinin,

 v. Soruşturmanın, üyesi oldukları Çağdaş Hukukçular Derneğininfaaliyetlerine yöneldiği; Derneğin İstanbul Şubesinde yapılan aramada Derneğindosyalarının zarar gördüğünü ve işlerin aksadığını, avukatlık ve dernek üyeliğisıfatıyla gerçekleştirdikleri faaliyetler nedeniyle tutuklandıklarınıbelirterek Anayasa’nın 26., 33. ve 34. maddelerinin ihlaledildiğini ileri sürmüşler ve hak ihlali tespiti ile birlikte tazminattalebinde bulunmuşlardır.

60.Tüzel kişi niteliğini haiz başvurucu İstanbul Barosu, soruşturmanın bireyselavukatlık hakları ile örgütsel olarak savunma hakkının engellenmesine yönelikolması nedeniyle Baro olarak hem savunma haklarının hem de üyelerinin avukatlıkmeslek haklarının ihlal edildiğini belirterek “avukatlıkhakkı ile toplu olarak savunma ve savunmanın örgütlenme hakkı”nın ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

B. Değerlendirme

61.Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukukinitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisitakdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Bu itibarla başvurucuların;

 i. Soruşturmada gizli tanıkbeyanlarına dayanıldığı ve etkili bir araştırma yapılmadığı, soruşturmasürecinde farklı Cumhuriyet savcılarının işlem yapmasının soruşturmanınbütünlüğünü bozduğu, gözaltına alındıktan sonra yirmi dört saat süreylemüdafiden yararlanma haklarının kısıtlandığı, soruşturmanın taraflıyürütüldüğü, haklarında şikâyette bulundukları bir kısım polis görevlilerininsoruşturmanın yürütülmesinde görev yapmaya devam ettikleri ve soruşturma konusuolayla ilgili daha önceden kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olduğuşikâyetlerinin Anayasa’nın 36. maddesi,

 ii. Gözaltına alınırken vegözaltında iken darp edildikleri, kötü muamele gördükleri, açlık greviyaptıkları gözaltı süresince kendilerine su ve şeker verilmediği, tuvaletihtiyaçlarını giderme imkânı tanınmadığı, adliyede bekletildikleri yerinhavasız, penceresiz ve kalabalık olduğu; oturacak yerin bulunmadığı,kendilerinden işkenceyle parmak izi, kan ve tükürük örneği alındığı;(başvurucular Günay Dağ, Avni Güçlü Sevimli, Selçuk Kozaağaçlı,Taylan Tanay, Ebru Timtik ve Naciye Demir’in) Cezaevigirişinde insanlık dışı ve aşağılayıcı bir muameleye tabi tutularak üstlerininarandığı şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesi,

 iii. Soruşturma dosyasındakısıtlama kararı verilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılamailkelerinin ihlal edildiği, avukat olmaları nedeniyle ifadelerinin CumhuriyetBaşsavcılığı tarafından alınması gerekirken haklarında gözaltına alma kararıverildiği; gerekli kişiselleştirme yapılmadan, kuvvetli suç şüphesini gösterenolgular açıklanmadan ve gerekçesiz bir şekilde tutuklama kararı verildiği,avukat olarak mesleki faaliyetlerinin soruşturma konusu edildiği, haksıztutuklama nedeniyle müvekkillerinin yasal işlemlerini yerine getiremedikleri,tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmalı yapılmadığı şikâyetlerininAnayasa’nın 19. maddesi,

 iv. Bürolarında ve konutlarındahukuka aykırı bir şekilde arama işlemi yapıldığı şikâyetlerinin Anayasa’nın 20.ve 21. maddeleri,

 v. Arama sırasındamüvekkilleri ile aralarındaki mesleki sır niteliğinde yazışmalara el konulduğuve bilgisayarlarına elkonularak imajlarının alındığışikâyetlerinin Anayasa’nın 22. maddesi,

 vi. Soruşturmanın, üyesi oldukları Çağdaş Hukukçular Derneğininfaaliyetlerine yöneldiği ve dernek üyeliği sıfatıyla gerçekleştirdiklerifaaliyetleri nedeniyle tutuklandıkları şikâyetlerinin Anayasa’nın 26. ve 33.maddeleri,

 vii. Çağdaş Hukukçular Derneğinin İstanbul Şubesinde yapılanaramada, Derneğin dosyalarının zarar gördüğü şikâyetinin Anayasa’nın 35.maddesi kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

62.Başvurucu İstanbul Barosunun şikâyeti ise Anayasa’nın 135. maddesi kapsamındadeğerlendirilmiştir.

1. Başvurucu İstanbul Barosu Yönünden

63.Başvurucu İstanbul Barosu, soruşturmanın bireysel avukatlık hakları ileörgütsel olarak savuma hakkının engellenmesine yönelik olması nedeniyle Baroolarak hem savunma haklarının hem de üyelerinin avukatlık meslek haklarınınihlal edildiğini ileri sürmüştür.

64.Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin(AİHM) benzer kararlarına atıf yapılarak kamu tüzel kişilerinin bireyselbaşvuru yapmalarının mümkün olmadığı, başvurucu İstanbul Barosunun Anayasa’nın135. maddesi gereğince kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olup kamutüzel kişiliğini haiz olduğu belirtilmiştir.

65. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar” kenar başlıklı 46.maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

“Kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz.”

66.Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü ve 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1)numaralı fıkraları uyarınca Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak veözgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve buna ekTürkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücütarafından ihlal edildiğini iddia eden herkese Anayasa Mahkemesine bireyselbaşvuru yapma hakkı tanınmıştır.

67.6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında bireysel başvurununancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncelve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabileceği kuralabağlanmış, buna karşılık aynı maddenin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesindeise kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yapamayacakları belirtilmiştir.

68.Anılan fıkrada belirtilen “kamu tüzelkişisi” kavramı içine, merkezi idare birimleri ve yerinden yönetimkuruluşlarının yanında kanunla kurulan meslek kuruluşları da girmektedir.

69.Anayasa’nın 135. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları ... kamutüzelkişilikleridir.”

70.1136 sayılı Kanun’un 76. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Barolar... kamu kurumu niteliğinde meslekkuruluşlarıdır.”

71.Anayasa’nın 135. maddesinin birinci fıkrası ve 1136 sayılı Kanun’un 76.maddesinin birinci fıkrasına göre karar organları seçimle işbaşına gelen vekamu tüzel kişiliğini haiz meslek kuruluşu olan İstanbul Barosuna, kamu tüzelkişilerinin bireysel başvuru yapamayacaklarını hükme bağlayan 6216 sayılıKanun’un 46. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvuru yapmahakkı tanınmamıştır.

72.Başvuru konusu olayda avukatlar hakkında yürütülen soruşturma nedeniyleavukatlık hakları ile örgütsel olarak savuma hakkının engellendiği iddiasıylabireysel başvuruda bulunan İstanbul Barosunun, kamu tüzel kişiliğini haiz kamukurumu niteliğinde meslek kuruluşu olması nedeniyle bireysel başvuru ehliyeti bulunmamaktadır.

73.Açıklanan nedenlerle kamu tüzel kişiliğine sahip olan başvurucu İstanbulBarosunun bireysel başvuru ehliyeti bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun bukısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin kişi bakımından yetkisizlik nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 Osman AlifeyyazPAKSÜT, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN bu sonuca farklı gerekçeylekatılmıştır.

2. Diğer Başvurucular Yönünden

a. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkinİddia

74.Başvurucular, Çağdaş Hukukçular Derneğinin İstanbul Şubesinde yapılan aramada,Derneğin dosyalarının zarar gördüğünü ileri sürmüşlerdir.

75.Bakanlık görüşünde başvurucuların bu iddialarına ilişkin bir açıklamadabulunulmamıştır.

76.6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruhakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak veözgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin tarafolduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlaledildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

77.6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruhakkına sahip olanlar” kenar başlıklı 46. maddesinin (1) numaralıfıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülenişlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudanetkilenenler tarafından yapılabilir”

78.6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruhakkına sahip olanlar” başlıklı 46. maddesinde kimlerin bireyselbaşvuru yapabileceği sayılmış olup anılan maddenin (1) numaralı fıkrasına görebir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üç temelön koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu ön koşullar; başvuruya konu edilenve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya daihmalinden dolayı başvurucunun “güncel birhakkının ihlal edilmesi”, bu ihlalden dolayı kişinin “kişisel olarak” ve “doğrudan” etkilenmiş olması ve bunlarınsonucunda başvurucunun kendisinin “mağdur”olduğunu ileri sürmesi gerekir (OnurDoğanay, B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 42).

79.Bu üç temel koşula ilave olarak 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” başlıklı 45. maddesinin (1)numaralı fıkrasına göre Anayasa Mahkemesine ancak Anayasa’da güvence altınaalınmış temel hak ve özgürlüklerden, Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin tarafolduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin ihlal edildiği iddiasıylabaşvurulabilir. Buradan çıkan sonuca göre Anayasa’da güvence altına alınmıştemel hak ve özgürlüklerden, Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğuprotokoller kapsamında bir hakkı doğrudan etkilenmeyen kişi “mağdur” statüsükazanamaz (Onur Doğanay, § 43).

80.Başvuru konusu olayda başvurucular, üyesi oldukları Derneğin İstanbul Şubesindeyapılan aramada, derneğin dosyalarının zarar gördüğünü ileri sürmüşlerdir.Başvuruculardan Selçuk Kozağaaçlı dosyalarının zarargördüğü iddia edilen Çağdaş Hukukçular Derneğinin Başkanı, Taylan Tanayİstanbul Şubesi Başkanı, Avni Güçlü Sevimli İstanbul Şubesi Sekreteri, NazanBetül Vangölü KozaağaçlıAnkara Şubesi Yönetim Kurulu Üyesi olarak görev yapmaktadırlar. DernekTüzüğü’ne göre Derneği temsil yetkisi genel yönetim kuruluna ve genel başkanaait iken, gerektiğinde Dernek adına dava açmaya karar verme yetkisi münhasırangenel yönetim kuruluna ait bulunmaktadır. Somut olayda mülkiyet hakkınamüdahale edildiği iddia olunan kişi, başvurucular değil; Çağdaş HukukçularDerneğinin tüzel kişiliğidir.

81.Başvurucu Selçuk Kozaağaçlı, mülkiyet hakkınamüdahale edildiği iddia olunan Derneğin Genel Başkanı olarak Dernek tüzelkişiliğini temsile yetkili ise de Dernek tüzel kişiliği adına yapılan birbireysel başvuru bulunmamaktadır. Başvurucular kendi adlarına bireyselbaşvuruda bulunmuşlardır. Derneğin yöneticileri ve üyeleri olan başvurucularınşikâyet konusu olan Dernek Genel Merkezindeki arama sırasında Derneğindosyalarının zarar gördüğü şikâyetlerine ilişkin olarak mülkiyet hakkıkapsamında güncel ve kişisel bir haklarının doğrudan etkilenmesi söz konusudeğildir. Bu işlemden Dernek yöneticisi veya üyesi sıfatıyla dolaylı olaraketkilenmek, başvuruculara anılan şikâyet bakımından mağdur statüsü kazandırmaz.Bu durumda söz konusu işlemin başvurucuların haklarına bir müdahale oluşturduğusöylenemez. İşlemin mağduru olmayan başvurucuların, bu işlem aleyhine bireyselbaşvuru yapma hakkı bulunmamaktadır.

82.Açıklanan nedenlerle mülkiyet hakkı yönünden başvurucuların mağdur sıfatıtaşımadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartlarıyönünden incelenmeksizin kişi bakımından yetkisizliknedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğineİlişkin İddia

83.Başvurucular; soruşturmada gizli tanık beyanlarına dayanıldığını ve etkili biraraştırma yapılmadığını, soruşturma sürecinde farklı Cumhuriyet savcılarınınişlem yapmasının soruşturmanın bütünlüğünü bozduğunu, gözaltına alındıktansonra yirmi dört saat süreyle müdafiden yararlanma haklarının kısıtlandığını, soruşturmanıntaraflı yürütüldüğünü, haklarında şikâyette bulundukları bir kısım polisgörevlilerinin soruşturmanın yürütülmesinde görev yapmaya devam ettiklerini,soruşturma konusu olayla ilgili daha önceden kovuşturmaya yer olmadığına dairkarar verilmiş olduğunu ileri sürmüşlerdir.

84.Bakanlık görüşünde başvurucuların bu iddialarına ilişkin bir açıklamadabulunulmamıştır.

85.Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

“Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmişolması şarttır.”

86.6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruhakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “İhlale neden olduğuileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari veyargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan öncetüketilmiş olması gerekir.”

87.Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla AnayasaMahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olmasıgerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasalödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinindüzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak veözgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önündeileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözümekavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

88.Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerininderece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil niteliktebir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanunyollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarıncabaşvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle vesüresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bukonuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynızamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermişolması gerekir (Ayşe Zıramanve Cennet Yeşilyurt, § 17).

89.Somut olayda başvurucular, haklarında soruşturma devam ederken AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Anayasa Mahkemesince incelemeninyapıldığı tarih itibarıyla başvurucular hakkındaki dava İlk Derece Mahkemesindedevam etmektedir. Başvurucuların, haklarındaki soruşturma sürecinde yapılanuygulamalar nedeniyle adil yargılanma haklarının ihlal edildiği iddialarınailişkin şikâyetlerini derece mahkemelerinde yapılan yargılama ve temyizsüreçlerinde ileri sürebilme ve ileri sürülmüş ise bu şikâyetlerin buaşamalarda incelenme imkânı bulunmaktadır. Bu çerçevede başvurucular tarafındanderece mahkemelerinin yargılama ve temyiz süreçleri beklenmeden soruşturmasürecindeki adil yargılanma hakkı ihlali şikâyetlerinin bireysel başvuruya konuedildiği görülmüştür.

90.Açıklanan nedenlerle derece mahkemeleri önünde usulüne uygun olarak açılmış vedevam eden başvuru yolları tüketilmeden temel hak ve özgürlüklerin ihlaledildiği iddiasının bireysel başvuru konusu yapıldığı anlaşıldığındanbaşvurunun bu kısmının başvuru yollarınıntüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.

 c.İşkence, Kötü Muamelede Bulunma ve Onur Kırıcı Davranma Yasağının İhlalEdildiğine İlişkin İddia

91. Anayasa’nın17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına sahiptir.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insanhaysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

92. Sözleşme’nin“İşkence Yasağı” kenar başlıklı3. maddesi şöyledir:

“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı cezaveya muamelelere tabi tutulamaz.”

93. Herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesindegüvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurununkorunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet” yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabitutulamayacağı belirtilmiştir (Cezmi Demirve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §80).

94. Devletin,bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı göstermeyükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yanianılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel veruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin vücut veruh sağlığını korumadan kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81). Diğertaraftan devletin, pozitif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan tümbireylerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını gerek kamusal makamların vediğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecekrisklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet, bireyin maddi vemanevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumaklayükümlüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B.No: 2012/752, 17/9/2013, § 51).

i. Maruz Kalınan Eylemler Yönünden

95. Başvurucular;gözaltına alınırken ve gözaltı süresinde darp edildiklerini, açlık greviyaptıkları sürece kendilerine su ve şeker verilmediğini, tuvalet ihtiyaçlarınıgiderme imkânı tanınmadığını; parmak izlerinin, kan ve tükürük örneklerininişkenceyle alındığını, (başvurucular Günay Dağ, Avni Güçlü Sevimli, Selçuk Kozaağaçlı, Taylan Tanay, Ebru Timtikve Naciye Demir) Cezaevi girişinde insanlık dışı ve aşağılayıcı bir muameleyetabi tutularak üstlerinin arandığını ileri sürmüşlerdir.

96.Bakanlık görüşünde, Sözleşme’nin 3. maddesinin getirdiği korumanın işkenceninyanı sıra insan onuruna ve fiziksel bütünlüğüne karşı pek çok farklı saldırıyıkapsadığı, diğer yandan her türlü kaba ve sert müdahalenin 3. madde kapsamınagirmediği, AİHM’e göre kötü muamelenin 3. maddeninkapsamına girmesi için belli bir asgari şiddet düzeyinde olması gerektiği ve budüzeyin; muamelenin süresi, fiziksel ya da ruhsal etkileri ve mağdurun yaşı,cinsiyeti, sağlık durumu özelliklerine göre farklılık arz edebileceği, somutolayda başvurucuların gözaltına alınmaları sonrasında Adli Tıp Kurumutarafından düzenlenen raporlarda, gözaltı sırasında işkence ya da kötümuameleye maruz kaldıklarına ilişkin bir bulguya rastlanmadığı belirtilmiştir.

97.Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğuiddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuruyollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir (bkz. §§ 87, 88).

98.Öte yandan 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarıncaihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanundaöngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuruyapılmadan önce tüketilmiş olması, başka bir deyişle bireysel başvuru yapıldığıtarihte başvuru koşullarının tamamının sağlanmış olması gerekir. Bununla birlikte bir başvuruyolu yoksa ya da olan başvuru yolları etkili değilse Mahkeme somut olayınkoşullarını dikkate alarak başvurunun incelenmesine karar verebilir (Ümit Ata, B. No: 2012/254, 6/2/2014, § 33).

99.Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında tanımlanan kötü muamele yasağınailişkin olarak devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında etkili bir hukukmekanizmasının olması ve bu mekanizmanın sadece teorik değil pratik olarak daişlemesi gereklidir. Mevcut hukuk sisteminde teorik olarak etkili bir hukukmekanizması olmadığı söylenemez. Bununla birlikte bu mekanizmanın pratik olaraketkili işlemesi her somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirilmelidir (Onur Cingil, B. No: 2013/7836, 16/4/2015, § 48).

100.Somut olayda başvuru formları ve eklerinde, başvurucuların; gözaltına alınırkenve gözaltı süresinde kendilerini darp eden, gözaltında iken açlık greviyaptıkları süreç içerisinde yaşamsal ihtiyaçlarını karşılamayan, tuvaletihtiyaçlarını gidermelerine imkân sağlamayan, zorla parmak izi ve tükürükörneklerini alan ve (başvurucular Günay Dağ, Avni Güçlü Sevimli, Selçuk Kozaağaçlı, Taylan Tanay, Ebru Timtikve Naciye Demir’in) Cezaevi girişinde üstlerini arayan kamu görevlilerihakkında idari ve yargısal mercilere şikâyette bulunmalarına rağmenmağduriyetlerinin giderilmediğine dair iddialarına yönelik bilgi veya belgebulunmamaktadır. Bir kısım başvurucular, Savcılık ifadelerinde müdafileriaracılığıyla, gözaltına alınırken yakalama ve gözaltı işlemleri sırasında birkısım polis görevlilerinin kendilerine kötü muamelede bulunduğunu belirterek budurumun dikkate alınmasını talep etmişlerse de başvuru formları ve eklerinde buşikâyetlere ilişkin idari ve/veya adli mercilerce yapılan işlemler hakkında vebu bağlamda başvurularının, etkin bir şekilde soruşturulmadığına ya da sonuçsuzkaldığına yönelik bir bilgi veya belge sunulmamıştır. Başvuru formlarına eklenenve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına 16/1/2013tarihinde sunulan şikâyet dilekçesi; başvurucular Taylan Tanay, Şükriye Erdenve Naciye Demir’in 19/11/2012 tarihinde yaptıkları bir basın açıklamasısırasında kötü muamele gördükleri iddiasına ilişkin olup bireysel başvuruyakonu olaylar ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Başvurucular, Savcılıkifadelerinde dile getirdikleri olaylara ilişkin olarak ifadelerinin alındığıtarihten yaklaşık 40 gün sonra iddialarına ilişkin idari ve/veya yargısalmercilerin işlemlerini ya da tutumlarını da belirtmeksizin doğrudan bireyselbaşvuruda bulunmuşlardır. Başvurucuların Savcılık ifadelerinde dilegetirmedikleri olaylara ilişkin ise herhangi bir idari ve/veya yargısal mercieşikâyetlerini iletmeden doğrudan bireysel başvuru yoluyla hak arama yolunagittikleri görülmektedir. Yine başvurucular Günay Dağ, Avni Güçlü Sevimli,Selçuk Kozaağaçlı ve Taylan Tanay hakkında 5275sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca Kocaeli 1 No.lu F Tipi Yüksek GüvenlikliCeza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığının 31/3/2013tarihli kararı ile verilen “bir ay ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma”disiplin cezasına karşı başvurucular, 5275 sayılı Kanun’un 52. ve 4675 sayılıKanun’un 4. ve 5. maddeleri gereğince İnfaz Hâkimliğine itiraz veya şikâyettebulunma yoluna gitmemişlerdir (bkz. § 23).

101.Başvurucuların bireysel başvurularına konu ettikleri ve yukarıda anılanşikâyetlerine ilişkin olarak idari ve/veya yargısal mercilere başvurmadan vebaşvurulmuş ise olağan başvuru yolları tüketilmeden doğrudan AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunmaları, bireysel başvurunun “ikincilniteliği” ile bağdaşmamaktadır. Başvurucuların şikâyetlerine konu iddialardikkate alındığında başvuru yollarının tüketilmesi kuralına istisna tanınmasınıgerektiren bir durumun olmadığı görülmektedir.

102.Açıklanan nedenlerle başvurucuların anılan kötü muamele iddiaları ile ilgiliolarak idari ve/veya yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuruyapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlikşartları yönünden incelenmeksizin başvuruyollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğunakarar verilmesi gerekir.

ii. Gözaltında Tutulma Koşulları Yönünden

103.Başvurucular, Savcılığa sevk edilmelerini müteakip adliyede otuz saat boyuncabekletildikleri yerin havasız, penceresiz, kalabalık olduğunu vebekletildikleri bölümde oturacak yer bulunmadığını ileri sürmüşlerdir.

104.Bakanlık görüşünde AİHM’e göre kötü muamelenin, Sözleşme’nin3. maddesi kapsamına girmesi için belli bir asgari şiddet düzeyinde olmasıgerektiği belirtilmiştir (bkz. § 96).

105.Somut olayda başvurucular, suç şüphesi ile 5271 sayılı Kanun’un 91. maddesiuyarınca yetkili merci olan Cumhuriyet savcısı tarafından verilen gözaltıkararı uyarınca tutularak hürriyetlerinden yoksun bırakılmışlardır.Başvurucuların adliyeye sevk edildiklerinde gözaltında tutuldukları yerin maddikoşullarının Sözleşme’nin 3. ve Anayasa’nın 17. maddesi kapsamına girebilmesiiçin asgari bir eşiğe ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşiğindeğerlendirilmesi ise koşullarla ilgili tüm verilerin, özellikle de muameleninsüresine, fiziksel ya da ruhsal etkilerine ve bazen de mağdurun cinsiyeti, yaşıve sağlık durumuna bağlı olarak değerlendirilmelidir (Rıda Boudraa, B. No: 2013/9673, 21/1/2015, § 60).

106.Bir muamelenin “insanlık dışı” olarak nitelendirilebilmesi için bununtasarlanarak uygulanmış olmasının yanında bedensel yaralanma ya da fizikselveya ruhsal acıya sebebiyet vermesi, diğer taraftan bir muamelenin “aşağılayıcı” olarak nitelendirilebilmesiiçin ise mağdurlarını rencide edecek ve küçültecek ölçüde onlara korku, endişe,aşağılanma gibi duyguları hissettirmesi gerekir (Rıda Boudraa, § 61).

107.Bir ceza veya muamelenin, Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında “aşağılayıcı”muamele olup olmadığını tespit ederken bunların amacının ilgiliyi rencide etmeve aşağılık duruma düşürme olup olmadığının ve etkilerine bakıldığında sözkonusu tedbirin, Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı şekilde,ilgilinin kişiliğini etkileyip etkilemediğinin araştırılması gerekmektedir. Bununla birlikte böyle bir amacın olmaması, kesin olarak bu hükmünihlal edilmiş olması ihtimalini devre dışı bırakmamakla birlikte bir ceza veyamuamelenin, “insanlık dışı” ya da “aşağılayıcı” olabilmesi için rencide edilmeveya ızdırabın, meşru bir muamele ya da cezanınbarındırdığı rencide olma duygusu ve ızdırabınötesine geçmiş olması gerekmektedir (Rıda Boudraa, § 62).

108.6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3) numaralı, 48. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün59. maddesinin ilgili fıkraları uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuru konusuolaylarla ilgili delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını vedayanılan Anayasa hükmünün kendilerine göre ihlal edildiğine dair açıklamalardabulunarak iddialarını kanıtlamak başvurucuya düşer. Başvurucunun; kamu gücününişlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak veözgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılandeliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların nelerolduğunu başvuru dilekçesinde belirtmesi şarttır. Başvuru dilekçesinde kamugücünün ihlale neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dairolayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındakihak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkingerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (VeliÖzdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19-20).

109.Somut olayda başvurucular, başvuru formu ve eklerinde Savcılığa sevkedilmelerini müteakip adliyede bekletildikleri yerin fiziksel koşullarınındurumuna ilişkin belge ya da bilgi sunmamışlardır. Başvurucular; yalnızcabekletildikleri yerin havasız olduğunu, penceresinin bulunmadığını, kalabalıkolduğunu ve bekletildikleri bölümde oturacak yer bulunmadığını ilerisürmüşlerdir. Bu itibarla başvurucuların şikâyetleri değerlendirilirkenbaşvurucular tarafından bildirilen bu koşullar ile sınırlı bir incelemeyapılmıştır.

110.Başvurucuların suç şüphesi ile gözaltı kapsamında adliyede tutuldukları yerinpenceresinin bulunmadığı, havasız ve kalabalık olduğu, bekletildikleri yerdeoturacak yer bulunmadığı yönündeki şikâyetlerine ilişkin; gözaltında tutulduklarısüre, tutma koşulları nedeniyle başvurucuların ruhsal ve fiziksel yöndensağlıklarının bozulduğu yönünde bir tespitin ve hatta şikâyetin bulunmaması,muamelenin niteliği ile birlikte değerlendirildiğinde tutuldukları yerin maddikoşulları nedeniyle başvurucuların maruz bırakıldıkları durumun, insanlık dışıya da aşağılayıcı muamele olarak nitelendirilmesi için gereken asgari ağırlıkeşiğine ulaşmadığı sonucuna varılmıştır.

111.Açıklanan nedenlerle başvurucuların gözaltında iken adliyede tutulma koşullarınedeniyle kötü muamele gördükleri iddialarına ilişkin bir ihlalin olmadığı açıkolduğundan başvurunun bu kısmının açıkçadayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

d. Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğineİlişkin İddia

112.Başvurucular, arama sırasında müvekkilleri ile aralarındaki mesleki sırniteliğinde olan yazışmalara el konulduğunu ve bilgisayarlarına el konularakimajlarının alındığını ileri sürmüşlerdir.

113.Bakanlık görüşünde AİHM’e göre suçun maddidelillerini toplamak ve gerektiğinde sorumluları kovuşturmak amacıyla arama veel koyma tedbirlerine başvurulabileceği ancak bu tür müdahalelere ilişkin keyfîliğe ve istismara karşı yeterli ve etkilikoruyucuların sağlanması gerektiği belirtilmiştir.

114.Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti”kenar başlıklı 22. maddesi şöyledir:

“Herkes, haberleşmehürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliğiesastır.

Millî güvenlik, kamudüzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunmasıveya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veyabirkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine busebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkilikılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşmeengellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içindegörevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekizsaat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum vekuruluşları kanunda belirtilir.”

115.Anayasa’nın 22. maddesinde herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu vehaberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altına alınmıştır. Sözleşme’nin 8.maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahipolduğu düzenlemesine yer verilmiştir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak korumaalanı, haberleşme hürriyetinin yanı sıra, içeriği ve biçimi ne olursa olsun,haberleşmenin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamındabireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerinekonu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, elektronikposta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerininhaberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesigerekir (Yasemin Çongar ve diğerleri,B. No: 2013/7054, 6/1/2015, §§ 48-50).

116.Görüldüğü üzere haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliğine saygı hakkı,gerek Anayasa’da gerekse Sözleşme’de güvence altınaalınmıştır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşme kavramı, avukatlarınmüvekkilleri ile yazışmalarını ve bilgisayarlarındaki iletişime ilişkinkayıtları da içine almaktadır. Dolayısıyla başvurucuların, müvekkilleri ileyazışmalarına el konulduğu ve bilgisayarlarındaki kayıtların imajının alındığıiddialarının, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı kapsamında bulunanhaberleşme hürriyeti çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir (Benzer yöndekiAİHM kararı için bkz. Campbell ve Fell/İngiltere,B. No: 7819/77-7878/77, 28/6/1984, §§108-110, 114-120).

117.Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğuiddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuruyollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir (bkz. §§ 87, 88).

118.Somut olayda İstanbul (2) No.lu Hâkimliğinin 17/1/2013tarihli kararı uyarınca İstanbul ilinde bulunan Halkın Hukuk Bürosu isimliavukatlık bürosunda yapılan aramada, üzerinde “SonMektuplar” yazılı bir klasörün içerisinde yer alan belgelerin,avukat-müvekkil ilişkisi hakkında olduğu belirtildiğinden numaralandırılmadanve incelenmeksizin mühürlenerek ayrı torbaya konulduğu Cumhuriyet savcıları vekolluk görevlilerince düzenlenen tutanak içeriklerinden anlaşılmaktadır. Anılanbelgelere yönelik belirtilen usulün dışında bir yöntemle el koyma işlemiyapıldığına yönelik başvurucuların iddiası bulunmamaktadır. Hâkimliğin 17/1/2013 tarihli arama kararı uyarınca başvurucu ŞükriyeErden’in İstanbul ilinde bulunan evinde yapılan aramada, başvurucunun müdafii ve baro temsilcisi, el konulan doküman veevrakların bir kısmının mesleki faaliyete ilişkin olduğunu belirterek arama veel koyma işleminin hukuka aykırı olduğuna dair arama tutanağına şerhdüşmüşlerse de el konulan hangi doküman ve evrakın başvurucunun meslekifaaliyetine ilişkin olduğu ve bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekiilişkiye ait olup olmadığı hususlarında bir açıklamada bulunmamışlardır. Öteyandan başvurucuların evlerinde ve bürolarında yapılan aramalarda ele geçirilenbir kısım sabit disk, hafıza kartı, CD, Mp3 player,kamera kayıt cihazı, flash bellek ve disket gibidijital verilerin imajları alınmıştır.

119.5271 sayılı Kanun’un 130. maddesinde şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi veyasuç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla avukat bürolarında yapılacakaramalarda el koyma işleminin nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre arama sonucu el konulmasına karar verilen materyallerbakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil edenavukat bunların avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunuöne sürerek karşı koyarsa bu materyaller ayrı bir zarf veya paket içerisine konularakhazır bulunanlarca mühürlenecek ve soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden,kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden bu konuda gerekli kararı vermesi,istenecektir. Yetkili hâkim el konulan materyalin avukatla müvekkiliarasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında el konulan materyalderhâl avukata iade edilecek ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadankaldırılacaktır. Bu konuda soruşturma aşamasında hâkim tarafından verilecekolan karara karşı 5271 sayılı Kanun’un 267. maddesi uyarınca itiraz yolunabaşvurulabilecektir.

120.Öte yandan 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesi uyarınca bilgisayarlarda,bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak aramalarda kopyalama ve elkoyma işlemi, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi suretiyle yapılacaktır.Maddede alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekilineverileceği belirtilmiştir. Dijital verilere el konulmasına dair soruşturmaaşamasında hâkim tarafından verilecek olan karara karşı da 5271 sayılı Kanun’un267. maddesi uyarınca itiraz yoluna başvurulabilecektir.

121.Somut olayda başvuru formu ve eklerinde, İstanbul ilinde bulunan Halkın HukukBürosunda yapılan aramada el konulan ve arama sırasında avukat ile müvekkiliarasındaki mesleki yazışmalar olduğu ifade edildiğinden numaralandırılmadan veincelenmeden ayrı bir torbaya konularak mühürlenen belgeler hakkında 5271sayılı Kanun’un 130. maddesi uyarınca ilgili Hâkimlik tarafından ne yönde kararverildiği, başvurucuların bu karara karşı itiraz yoluna başvurup başvurmadıklarıve başvurulmuş ise itiraz merciince itirazın ne şekilde sonuçlandırıldığı; yinebaşvurucu Şükriye Erden’in İstanbul ilinde bulunan evinde yapılan aramada elkonulan doküman veya evraklardan herhangi birinin, avukat ile müvekkiliarasındaki mesleki yazışmalar olduğundan bahisle 5271 sayılı Kanun’un 130.maddesi uyarınca ilgili Hâkimliğe başvurulup başvurulmadığı, başvurulmuş iseHâkimlik tarafından ne yönde karar verildiği, başvurucunun bu karara karşıitiraz yoluna başvurup başvurmadığı ve başvurulmuş ise itiraz merciinceitirazın ne şekilde sonuçlandırıldığı; ayrıca başvurucuların bürolarında veevlerinde yapılan aramalar sonucunda el konularak yedekleri alınan dijitalverilere ilişkin olarak ilgili Hâkimlik tarafından 5271 sayılı Kanun’un 134.maddesine göre verilen el koyma kararlarına karşı itiraz yoluna başvurulupbaşvurulmadığı ve başvurulmuş ise itiraz merciince itirazın ne şekildesonuçlandırıldığı hususlarında bilgi ve belge bulunmamaktadır.

122.Başvurucuların anılan şikâyetlerine ilişkin olarak ilgili yargısal mercilerebaşvurmadan ve başvurulmuş ise olağan kanun yolları tüketilmeden doğrudanAnayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmaları, bireysel başvurunun ikincilniteliği ile bağdaşmamaktadır.

123.Açıklanan nedenlerle başvurucuların haberleşme hürriyetlerinin ihlal edildiğiiddiaları ile ilgili olarak yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireyselbaşvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabuledilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 e.Özel Hayatın Gizliliğine ve Konut Dokunulmazlığına Saygı Haklarının İhlalEdildiğine İlişkin İddia

124.Başvurucular; mahkeme kararı gerekmesine rağmen tek hâkim tarafından verilenkarar uyarınca avukatlık bürolarında arama ve el koyma işlemi yapıldığını,İstanbul ilinde bulunan Halkın Hukuk Bürosu hakkında verilen arama kararınadayanılarak büronun üst katında bulunan ve konut olarak kullanılan yerde dearama yapıldığını, aramanın kolluk görevlilerince yapıldığını, kolluğagerekçesiz olarak gece arama yetkisi verildiğini, Cumhuriyet savcısıbeklenmeden kapı kırılarak içeri girildiğini ileri sürmüşlerdir.

125.Bakanlık görüşünde, bir suç şüphelisinin yakalanması veya işlenmiş bir suçfiiliyle ilgili delillere ya da suçun işlenmesini önlemek üzere suçvasıtalarına el konulması amacıyla kişinin üstünün, eşyasının, aracının, konutveya iş yerinin ve eklentilerinin aranmasının Sözleşme’nin 8. maddesi ilekorunan haklara müdahale teşkil ettiği ancak Sözleşme’nin 8. maddesinin ikincifıkrası uyarınca “hukuka göre”yapılmış olması, “meşru bir amaç”taşıması ve “demokratik bir toplumda gerekliolması” hâlinde bu tür bir müdahalede bulunulabileceğibelirtilmiştir.

126.Anayasa’nın 20. maddesinde herkesin; özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamayacağı; 21. maddesinde de kimsenin konutuna dokunulamayacağıbelirtilmiştir (AYM, E.2003/38, K.2005/63, 12/10/2005).

127.Özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması,başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Kişinin özel hayatındayaşananların, yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimselertarafından bilinmesini isteme hakkı, kişinin temel haklarından biridir ve buniteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yeralmış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatlarında açıkça belirlenen istisnalardışında devlete, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur (AYM, E.2009/1,K.2011/82, 18/5/2011).

128.Modern toplumlarda diğer kişi haklarında olduğu gibi özel hayatın gizliliği vekonut dokunulmazlığı da sınırsız bir hak niteliğinde değildir. Bazı hâllerde buhaklara da müdahale edilmesi gerekebilmekte, kişiler de önemli nedenlerleyapılan bu müdahalelere katlanmak durumunda kalmaktadırlar (Benzer yöndeki birdeğerlendirme için bkz. AYM, E.2009/1, K.2011/82, 18/5/2011).

129.Özel hayat geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukçazordur. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık olup bukoruma, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak, kendine özel bir ortamdayaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte özel hayat kavramının;herkesin, kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı bu alandanuzak tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır (Faris Korkmaz, B. No. 2013/6995, 8/9/2015,§ 33).

130.Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde, bu maddeler ile koruma altına alınanhaklar bakımından aynı sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Buna göre özelhayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakları; millî güvenlik, kamu düzeni,suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veyabaşkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçınabağlı olarak sınırlanabilir.

131.Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde sayılan nedenlerden biri veya birkaçınabağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça yine bu sebeplerebağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmışmerciin yazılı emri bulunmadıkça kimsenin üstü özel kağıtları ve eşyasıaranamayacak ve bunlara el konulamayacak, kimsenin konutuna girilemeyecek,arama yapılamayacak ve buradaki eşyaya el konulamayacak, yetkili mercii kararıyirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacak; hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklayacak, aksi hâlde el koymakendiliğinden kalkacaktır (AYM, E.2003/38, K.2005/63, 12/10/2005).

132.Arama, suçu önlemek amacıyla suç işlenmeden önce veya suç işlendikten sonradelillerin elde edilmesi ve/veya sanığın veya şüphelinin yakalanabilmesi içinbireylerin bazı temel haklarının sınırlandırılmasına sebep olacak şekildeyürütülen bir koruma tedbiridir. Arama ile başlıca özel hayatın gizliliği,konut dokunulmazlığı ve vücudun dokunulmazlığı gibi temel haklarsınırlandırılmış olur (AYM, E.2005/43, K.2008/143, 18/9/2008).

133.AİHM konut kavramını genellikle özel yaşamın ve aile yaşamının geliştiği, maddiolarak belirlenmiş yer olarak tanımlamıştır (Giacomelli/İtalya, B. No: 59909/00, 2/11/2006, § 76). Öte yandan AİHM, konut kavramını işyerlerini de kapsayacak şekilde genişletmiş; bu bağlamda bir kişinin mesleğinisürdürdüğü bürosunun, özel bir kişinin işlettiği şirketin faaliyetlerininyürütüldüğü kayıtlı merkezin, tüzel kişilerin kayıtlı merkezlerinin,şubelerinin ve diğer iş yerlerinin bu kapsamda olduğunu ifade etmiştir (Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 30; Petri Sallinen/Finlandiya, B. No:50882/99, 27/12/2005, § 70).

134.AİHM’e göre ceza soruşturmasında arama ve el koymayetkilerinin kullanılması meşru olmakla birlikte başvuruya konu olayın şartlarıçerçevesinde, bu tedbirlere yerinde ve yeterli gerekçelerle ve orantılı olarakbaşvurulması gerekir. Bu konu değerlendirilirken özellikle arama iznininverildiği sırada başka bir delilin varlığı gibi şartların, arama iznininiçeriği ve kapsamı, arama sırasında bağımsız gözlemcilerin bulunması, aramanıngerçekleştirilme biçimi ve aramadan etkilenen kişinin işi ve itibarına yönelikolan etkinin boyutu gibi hususlar gözönünealınmalıdır (Chappell/İngiltere, B. No: 10461/83, 30/3/1989, § 60; Buck/Almanya, B. No: 41604/98, 28/4/2005, § 45).

135.Somut olayda silahlı terör örgütü üyesi olduklarından bahisle suç şüphesibulunan ve avukat olarak görev yapan başvurucular hakkında İstanbul (2) No.luHâkimliğinin 17/1/2013 tarihli kararları uyarıncaİstanbul ve Ankara illerinde bulunan “HalkınHukuk Bürosu” isimli avukatlık bürolarında, İstanbul ilinde bulunanbüronun eklentisi olup bir kısım başvurucular tarafından kısmen konut olarakkullanılan bölümlerde, Çağdaş Hukukçular Derneğinin Ankara’da bulunan GenelMerkezinde ve İstanbul Şubesinde, bir kısım başvurucuların evlerinde vearaçlarında, Baro temsilcilerinin refakatiyle suç delili elde etmek amacıylaaramalar yapılmıştır. Söz konusu arama işlemleri, Cumhuriyet savcılarınındenetiminde gerçekleştirilmiş olup ayrıca aramalara başvurucuların müdafileride katılmıştır. Başvurucular hakkında arama kararı verildiğinde başvurucularınsuç şüphesi altında bulunduklarına ilişkin “Hollandave Belçika Adli Makamları tarafından adli istinabe yolu ile teslim edilen örgütarşivinin yer aldığı dokümanlar” gibi bir kısım delillerin bulunduğugörülmektedir.

136.Buna göre Halkın Hukuk Bürosu isimli avukatlık bürolarında ve kısmen konutolarak kullanılan eklentilerinde, başvurucuların üyesi oldukları Derneğin GenelMerkezinde ve İstanbul Şubesinde, bir kısım başvurucuların evlerinde ve araçlarındayapılan arama işlemleri “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundanbaşvurucular hakkında yürütülen soruşturmada suç delillerinin elde edilmesiamacıyla yapıldığından Anayasa ile düzenlen “millîgüvenlik”, “kamu düzeni”,“suç işlenmesinin önlenmesi” ve “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması”şeklindeki sınırlama sebeplerine uygundur (Benzer yöndeki değerlendirme içinbkz. AYM, E.2009/1, K.2011/82, 18/5/2011). Öte yandanarama işlemleri, 3713 sayılı Kanun’un mülga 10. maddesi ile görevli kılınanhâkim tarafından verilen kararlar uyarınca yapılmış; ayrıca yapılan aramalar5271 sayılı Kanun’un 130. maddesinde öngörülen usuller çerçevesinde Cumhuriyetsavcılarının denetiminde ve Baro temsilcisinin refakatinde yerinegetirilmiştir. Dolayısıyla başvurucuların özel hayatlarınıngizliliği ve konut dokunulmazlıklarına yapılan müdahale, anılan haklara yönelikanayasal sınırlama sebepleri çerçevesinde Anayasa ve Kanun ile öngörülen usulegöre ve suç delili elde edilmesi meşru amacına dayalı olarak bağımsızgözlemciler olan Baro temsilcilerinin gözetiminde gerçekleştirilmiş olupmüdahalenin niteliği ve müdahale ile öngörülen meşru amaç gözönünealındığında demokratik bir toplumda gereklidir.

137.Açıklanan nedenlerle başvurucuların, yapılan arama işlemlerinin hukuka aykırıolduğu iddialarına ilişkin bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bukısmının açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

OsmanAlifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

 f. Kişi Hürriyeti veGüvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

138.Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü vegüvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konduktan sonra ikinci ve üçüncüfıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerinözgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır.Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancakAnayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birininvarlığı hâlinde söz konusu olabilir (MuratNarman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

139.Anayasa’da yer alan kurallara benzer şekilde Sözleşme’nin 5. maddesinin (1)numaralı fıkrasında herkesin özgürlük ve güvenlik hakkına sahip olduğu, anılanfıkranın (a) ve (f) bentlerinde belirtilen hâller dışında ve yasanın öngördüğüusule uygun olmadan hiç kimsenin özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağıbelirtilmiştir (Mehmet İlker Başbuğ, B.No: 2014/912, 6/3/2014, § 42).

140.Kişi hürriyetine ilişkin sınırlamaların, kanunda belirtilen esas ve usuleuygunluğunu sağlama yükümlülüğü ilke olarak idari organlara ve derecemahkemelerine aittir. İdare organları ve mahkemeler esas ve usule ilişkin hukukkurallarına uymakla yükümlüdürler. Anayasa’nın 19. maddesinin amacı kişilerikeyfî bir şekilde hürriyetten yoksun bırakılmaya karşı korumak olup maddedeöngörülen istisnai hâllerde kişi hürriyetine getirilecek sınırlamalarınmaddenin amacına uygun olması gerekir (AbdullahÜnal, B. No: 2012/1094, 7/3/2014, § 38).

i. HukukaAykırı Olarak Gözaltına Alınma İddiası

141.Başvurucular, avukat olmaları nedeniyle ifadeleri yalnızca Cumhuriyetbaşsavcılığı tarafından alınabilecekken haklarında gözaltına alma kararıverildiğini ileri sürmüştür.

142.Bakanlık görüşünde başvurucuların bu iddialarına ilişkin bir açıklamadabulunulmamıştır.

143.Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğuiddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuruyollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir (bkz. §§ 87, 88).

144.Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında,telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerinigidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta buyollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkiliolduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamışolması gerekir (Ramazan Aras, B.No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).

145.Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E. 2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 “Davacılar vekilleri aracılığıyla kastenyaralama olayına karıştıkları gerekçesi ile yetkili Cumhuriyet savcısınıngözaltı emri olmaksızın kanuna aykırı şekilde gözaltına alındıkları ve bir güngözaltında kaldıkları nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın141 ve devamı maddeleri uyarınca manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.Yargılama yapan Iğdır Ağır Ceza Mahkemesince, tazminat istemine konu cezadavasının derdest olup, henüz sonuçlanmadığı, gözaltında geçirilen sürelerinTCK’nın 63. maddesi uyarınca cezadan mahsubunun söz konusu olabileceği, derdestdavalarda koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davası açılamayacağıgerekçeleriyle, tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

 ...

 5271 sayılı CMK’nın; “Tazminat istemi” başlıklı 141. maddesiincelendiğinde, bir kısım tazminat nedenleri konusunda karar verilmesi için,davanın esasıyla ilgili bir kararın verilmesi zorunluluğunun bulunmadığıdolayısıyla bu nedenlere dayalı istemlerde, davanın sonuçlanmasına gerekbulunmadığı yasal düzenlemeden açıkça anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayincelendiğinde, talebin dava sonucuyla veya verilecek hükümle bir ilgisibulunmamaktadır. Gözaltında veya tutuklulukta geçen sürelerin, sanıkların mahkumiyeti halinde bu cezalarından mahsubu imkanınınbulunması da ulaşılan bu sonucu değiştirmeyecektir. Hal böyle iken, davanınesasıyla ilgili henüz hüküm verilmediği ve derdest davalarda korumatedbirlerine dayalı olarak dava açılamayacağına ilişkin gerekçenin yasal birdayanağı bulunmadığı gibi mahkemenin bu yöndeki değerlendirmesi de isabetsizolup, davanın kabulü yerine, yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesi,

 Kanuna aykırıolup...”

146.Buna göre gözaltı işleminin hukuka aykırı olması hâlinde asıl davanınsonuçlanması beklenmeden 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi hükümlerine göretazminat talep edilmesi mümkündür.

147.Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişinin, gözaltınaalınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlalsonucunun kişisel durumuna bir etkisinin olması mümkün görünmemektedir. Ziragözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa kişi, hâkim tarafındantutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu yönündeki bir tespit veihlal kararı “tutuklu” kişinin serbest kalmasına tek başına imkânvermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecek muhtemel birihlal kararı, ancak başvurucular lehine tazminata hükmedilmesi sonucunudoğurabilecektir.

148.Başvurucular hakkında verilen gözaltı kararının hukuka uygun olup olmadığı 5271sayılı Kanun’un 141. maddesi kapsamında açılacak davada da incelenebilir.Nitekim Yargıtay içtihadı bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanınesasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacakdava yoluyla gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu tespit edildiğindetazminata da hükmedilebilecektir.

149.Somut olayda 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinde belirtilen dava yolununbaşvurucuların durumlarına uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yoluolduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurularınincelenmesinin, bireysel başvurunun “ikincil niteliği” ile bağdaşmadığısonucuna varılmıştır.

150.Açıklanan nedenlerle başvurucuların hukuka aykırı olarak gözaltına alındıklarıiddiaları ile ilgili olarak yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireyselbaşvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabuledilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Alparslan ALTAN ve Erdal TERCAN bu görüşekatılmamışlardır.

 ii. Tutuklamanın HukukiOlmadığı İddiası

151.Başvurucular; haklarında kişiselleştirme yapılmadan, toplu yapılan birdeğerlendirme sonucunda, kuvvetli suç şüphesini gösteren olgular açıklanmadangerekçesiz bir şekilde haklarında tutuklama kararı verildiğini ileri sürmüşlerdir.

152.Öte yandan başvurucular; haksız tutuklama nedeniyle müvekkillerinin yasalişlemlerini yerine getiremediklerini, avukat olarak mesleki faaliyetlerininsoruşturma konusu edildiğini ve bu faaliyetlerine dayanılarak tutuklandıklarınıbelirterek Anayasa’nın 48. maddesi ile güvence altına alınan çalışmahürriyetlerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucularıntutuklanmaları nedeniyle mesleklerini icra edememeleri, hürriyetlerinden yoksunkalmalarının doğal sonucu olup ayrıca başvurucuların çalışma hürriyetlerine birmüdahalede bulunulmamıştır. Başvurucuların mesleki faaliyetlerinin soruşturmakonusu edildiği ve bu faaliyetleri nedeniyle tutuklandıkları iddiası isetutuklamanın hukukiliğine ilişkin bir şikâyet niteliğindedir. Bu nedenlerle başvurucularınanılan iddialarının, tutuklanmalarının hukuki olmadığı iddiası çerçevesindeincelenmesi uygun görülmüştür.

153.Bakanlık görüşünde, aynı nitelikteki iddialara ilişkin daha önce yapılanbaşvurularda görüş bildirildiğinden eldeki başvuruda başvurucuların buiddiaları hakkında görüş bildirilmeyeceği belirtilmiştir.

154.Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, suçluluğu hakkında kuvvetlibelirti bulunan kişilerin; ancak kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veyadeğiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılanve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri hükmebağlanmıştır. Buna göre bir kişinin tutuklanabilmesi öncelikli olarak suçişlediği hususunda kuvvetli belirti bulunmasına bağlıdır. Bu, tutuklama tedbiriiçin aranan olmazsa olmaz unsurdur. Bunun için suçlamanın kuvvetlisayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delilsayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliği büyük ölçüde somut olayın kendineözgü şartlarına bağlıdır (Mustafa AliBalbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

155.Ancak bu nitelemeye bağlı olarak kişinin suçla itham edilebilmesi için yakalamaveya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlakagerekli değildir. Zira tutukluluğun amacı, yürütülen soruşturma ve/veyakovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerindoğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı birşekilde yürütmektir. Buna göre suç isnadına esas teşkil edecek şüpheleredayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarındatartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeydedeğerlendirilmemesi gerekir (Mustafa AliBalbay, § 73).

156.Tutukluluk 5271 sayılı Kanun’un 100. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.100. maddeye göre kişi ancak hakkında suç işlediğine dair kuvvetli şüphelerinvarlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması hâlindetutuklanabilir. Maddede tutuklama nedenlerinin neler olduğu da belirtilmiştir.Buna göre (a) şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesiniuyandıran somut olgular varsa, (b) şüpheli veya sanığın davranışları; 1) delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, 2) tanık,mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarındakuvvetli şüphe oluşturuyorsa tutukluluk kararı verilebilecektir. Kuralda ayrıcaişlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması hâlinde tutuklama nedenininvarsayılabileceği suçlar bir liste hâlinde belirtilmiştir (Ramazan Aras, § 46).

157.Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece derecemahkemelerinin kararlarındaki kanunun yorumuna ya da maddi veya hukuki hatalaradair hususlar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Tutuklulukkonusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması da derecemahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak kanun veya Anayasa’ya barizşekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfîlikhalinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren bu tür kararların bireyselbaşvuruda incelenmesi gerekir (AbdullahÜnal, § 39).

158.Diğer taraftan özgürlük hakkı, adli makamlarla güvenlik görevlilerininözellikle organize suçlarla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecedegüçleştirmeye neden olabilecek biçimde yorumlanmamalıdır. Nitekim AİHM,Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin, Sözleşme’ye Taraf Devletlerin güvenlik görevlilerininbilhassa organize olanlar olmak üzere suçlulukla etkili olarak mücadelesiniaşırı derecede güçleştirmeye sebep olabilecek biçimde uygulanmaması gerektiğinivurgulamaktadır (Dinç ve Çakır/Türkiye, B. No. 66066/09, 9/7/2013, § 46).

159.Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre bir kişi, suçluluğu hakkındakuvvetli belirti bulunmak koşuluyla hakkında dava açmak için gerekli delillerintespiti amacıyla tutulabilir. Tutmanın amacı ayrıca kişi hakkındaki şüpheleriteyit etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ilerletmektir (Dursun Çiçek, B. No: 2012/1108, 16/7/2014, § 87).

160.Somut olayda başvurucuların yargılandıkları davada, İstanbul CumhuriyetBaşsavcılığı tarafından düzenlenen 1/7/2013 tarihliiddianame ile başvurucuların DHKP/C terör örgütü adına faaliyet yürüten “Halkın Hukuk Bürosu” isimli yapılanmadayer aldıklarının, bu kapsamda gözaltına alınan ya da yargılanmakta olan DHKP/Cterör örgütü mensuplarına örgütün talimatıyla hukuki yardımda bulunduklarının,bu kişilerin ve yakınlarının örgüte olan bağlılık ve aidiyet duygularınıpekiştirdiklerinin, gözaltına alınan şüphelilerin gözaltında bulundukları sürezarfında ifade vermelerini ve örgütsel sırları ifşa etmelerini engellemekamacıyla baskı ve tehdit içerikli girişimlerde bulunduklarının, örgüte iletilmesigereken önemli bilgileri, örgütün diğer ilgili yapılanmalarına ilettiklerininiddia edildiği görülmektedir (bkz. § 26).

161.Öte yandan iddianamede başvuruculara; örgütsel faaliyetlerde kullanılmak üzereörgütten para almak, örgüt üyelerini evlerinde barındırmak ve tedavileriniyaptırmak, avukat olarak mesleki faaliyetlerini örgüt yöneticilerindenaldıkları talimatlar doğrultusunda yerine getirmek ve bu faaliyetlerine ilişkinörgüt yöneticilerine bilgi vermek, intihar saldırısında bulunan örgüt üyelerinincenaze merasimlerini örgüt propagandasına dönüştürmeye yönelik faaliyetlerdebulunmak, gözaltına alınan ve müdafiliğini yürüttükleri örgüt üyelerine açlıkgrevi yapmaları, ifade vermemeleri ve görevlilere direnmeleri yönünde telkindebulunmak, örgütün silahlı kanadı olan SPB mensuplarınca organize edilen silahlıve bombalı eylemleri gerçekleştiren şahıslarla birlikte eylemlere katılmak,örgüt üyelerinin şiddet içerikli bir kısım eylemlerinde kurye olarak görevalmak, örgüt mensuplarına yapılan toplantılarda örgütsel eğitim vermek, DEVGENÇ tarafından yapılan eylemlerin organize edilmesinde yer almak, örgüt ileilgili yürütülen soruşturmalar ve kovuşturmalar kapsamında cezaevinde tutukluya da hükümlü olarak bulunan örgüt mensuplarının ölüm orucu eylemine katılmalarınısağlamak, müdafiliğini yaptıkları şüphelilere örgütsel talimatları iletmek,barodan özel avukat talep eden örgüt üyelerini baskı altına alarak şüphelilerinbu taleplerini engellemeye çalışmak, örgütün deşifre olmasını sağlayanbeyanlarda bulunan kişilerin ifadelerini temin ederek örgüt üst yönetimine vearşivine aktarmak, cezaevinde bulunan örgüt mensuplarına örgüt yönetiminintalimatlarını iletmek, örgüt yönetimi ile cezaevinde bulunan örgüt mensuplarıarasında para vb. konularda kuryelik yapmak gibi suçlamalar yöneltilmiştir(bkz. § 27).

162.İlk tutuklamaya ilişkin yargısal denetimde kişinin bir suç işlemişolabileceğine dair inandırıcı nedenlerin bulunup bulunmadığıyla ve özgürlüktenyoksun bırakmanın bu bağlamda hukukiliğiyle sınırlı bir inceleme yapılmaktadır.Bu kapsamda bir suçun işlenmiş olabileceğine ilişkin ciddi belirtilerin varlığıilk tutma bakımından yeterli olabilir (HikmetKopar ve diğerleri, B. No: 2014/14061, 8/4/2015,§ 84).

163.Başvurucuların; iddianame ile kendilerine isnat edilen eylemleri işleyipişlemedikleri, isnat edilen eylemlerin iddianamede belirtilen suçları oluşturupoluşturmadığı devam etmekte olan yargılamanın sonucunda ve bir bütünlükiçerisinde görevli Mahkemece belirlenecektir. Yine bu belirlemeye göre varılacaksonucun hukuka uygun olup olmadığı kanun yolu incelemesi ile tespit edilebilir.Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açık keyfîlik bulunması hâlinde, hak ve özgürlük ihlalinesebebiyet veren durumlar hariç olmak üzere, isnat edilen eylemlerin suçoluşturup oluşturmadığı, tutuklamaya ilişkin olanlar da dâhil kanunhükümlerinin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanması derecemahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır.

164.Somut olayda başvurucular hakkında yürütülen soruşturmanın niteliği ve kapsamı gözönüne alındığında İstanbul (1) No.lu Hâkimliğitarafından, soruşturma dosyasında bulunan“teknik ve fiziki takip tutanakları ile gizli tanık beyanlarına” dayanılarakbaşvurucuların isnat edilen DHKP/C terör örgütü adına faaliyetlerde bulunmaksuretiyle “silahlı terör örgütüüyesi olma” suçunu işlediklerineyönelik kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu gerekçesiyle tutuklama kararıverildiği görülmektedir (bkz. § 19). Başvurucuların tutuklama kararına yönelikitirazlarını değerlendiren İstanbul (2) No.lu Hâkimliği de dosya içerisindebulunan “Hollanda ve Belçika ülkelerindengönderilen belgeler, fiziki takip ve iletişimin tespiti tutanakları,fotoğraflar, teşhisler, şüphelilerin ev ve bürolarındaki aramalarda ele geçendeliller, gizli tanık beyanları ve başka soruşturmalardaki şüpheli ifadelerine”dayanarak başvurucuların isnat edilen suç yönünden kuvvetli suçşüphesi altında olduklarını kabul etmiştir (bkz. § 20). Başvurucular hakkındadüzenlenen iddianamede başvurucuların isnat edilen suçlardan cezalandırılmalarıtalep edilmiş ve delil olarak özellikle “Hollandave Belçika Adli Makamları tarafından adli istinabe yolu ile teslim edilen örgütarşivinin yer aldığı dokümanlar, arama ve el koyma tutanakları, incelemetutanakları, fotoğraftan teşhis tutanakları, daha önce örgüt üyeliğindensoruşturma geçiren şüpheli anlatımları, tanık anlatımları, gizli tanıkanlatımları, müşteki beyanı, olay evrakları, adli tıp raporu, kroki, emanet eşyaları”nadayanılmıştır (bkz. § 25). Dava dosyası, iddianame ile başvuruculara isnat edilen veyukarıda özetlenen eylemler ile başvurucular hakkında verilen tutuklama vetutukluluğa itirazın reddi kararlarındaki gerekçeler birliktedeğerlendirildiğinde başvurucular yönünden suç işlemiş olabileceklerindenşüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu sonucuna varılmıştır.Başvuruculara isnat edilen “silahlıörgüt üyesi olma” suçu, 5271sayılı Kanun’un 100. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ve Kanun gereği “tutuklama nedeni varsayılabilen” suçlar arasındaolduğundan olayda bir tutuklama nedeninin de bulunduğu görülmektedir. Öteyandan başvurucular hakkında verilen tutuklama kararında, tutuklamanın ölçülüolduğu ifade edilmiş; tutuklamaya itirazın reddi kararında ise isnat edilensuçun ağırlığı, suç için öngörülen ceza miktarı, başvurucuların yurt dışıirtibatları dikkate alınarak kaçma şüphelerinin bulunduğu belirtilerektutuklama nedenleri açıklanmıştır.

165.Açıklanan nedenlerle başvurucuların; haklarında kişiselleştirme yapılmadan,toplu yapılan bir değerlendirme sonucunda, kuvvetli suç şüphesini gösterenolgular açıklanmadan ve gerekçesiz bir şekilde tutuklama kararı verildiğiiddialarına ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bukısmının açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 iii. SoruşturmaDosyasına Erişimin Kısıtlandığı İddiası

166.Başvurucular, soruşturmada “kısıtlama” kararı verilmesi nedeniyle silahlarıneşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğini ilerisürmüşlerdir.

167.Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesinin ve AİHM’inbenzer kararlarına atıf yapılarak silahların eşitliği ve çelişmeli yargılamailkelerinin korunmadığı bir davada adil bir yargılamadan söz etmenin olanaklıolmadığı, Sözleşme’de açıkça düzenlenmeyen müdafiin dosyayı inceleme yetkisinin Sözleşme’nin 6.maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bendinde önemli dayanaknoktalarının olduğunu ve koruma altına alındığını belirtmiştir.

168.Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası, yakalanan veya tutuklanan kimseyeyakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların hemen yazılıolarak bildirilmesini, yazılı bildirimin mümkün olmaması hâlinde sözlü olarakderhâl, toplu suçlarda ise en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadarbildirilmesini öngörmektedir.

169.Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

“Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi,kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanunaaykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili biryargı merciine başvurma hakkına sahiptir.”

170.Anayasa’nın anılan hükmü uyarınca hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumuhakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemenserbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurmahakkına sahiptir. Fıkrada öngörülen bu prosedürde adil yargılanma hakkınınbütün güvencelerini sağlamak mümkün değil ise de iddia edilentutmanın koşullarına uygun somut güvencelerin yargısal nitelikli bir kararla sağlanması gerekir(Mehmet Haberal, B. No: 2012/849,4/12/2013, §§ 122, 123).

171.Tutukluluk hâlinin devamının veya serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde“silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargı” ilkelerine riayet edilmesi gerekir (Hikmet Yayğın,B. No: 2013/1279, 30/12/2014, § 30).

172.Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usul hakları bakımından aynıkoşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf birduruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önündedile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir. Taraflardan birine tanınıpdiğerine tanınmayan avantajın, fiilen olumsuz bir sonuç doğurduğuna dair delilbulunmasa da silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş sayılır (Bülent Karataş, B. No: 2013/6428, 26/6/2014, § 70).

173.Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibiolma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanınbütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Çelişmeli yargılama ilkesi,silahların eşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup bu iki ilke birbirinitamamlar niteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesidurumunda davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki dengebozulacaktır (Bülent Karataş, §71).

174.AİHM, müdafiin dosya içeriğini incelemesinden mahrumbırakılmasını silahların eşitliği ilkesinin ihlali olarak değerlendirmektedir (Ceviz/Türkiye, B. No: 8140/08, 17/7/2012, § 41). Ancak AİHM’egöre millî güvenlik, suçların araştırılmasına ilişkin polisiye yöntemleringizli kalma gerekliliği ya da üçüncü bir kişinin temel haklarının ve kamudüzeninin korunması için gerektiği ölçüde çelişmeli yargılama ilkesikısıtlanabilir. Bununla birlikte savunma haklarının kısıtlanması nedeniylekarşılaşılan zorlukların yargılama sırasında yeteri kadar giderilmesi gerekir (A. ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No:3455/05, 19/2/2009, § 205).

175.AİHM’e göre yakalanan bir kimseye, yakalanmasınıntemel maddi ve hukuki sebepleri teknik olmayan ve anlayabileceği basit birdilde açıklanmalı ve böylece kişi, eğer uygun görürse yakalanmasının Sözleşme’nin5. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamında kanuna uygunluğuna itiraz etmeküzere mahkemeye başvurma imkânına sahip olabilmelidir. Sözleşme’nin 5.maddesinin (2) numaralı fıkrası, verilen bilgilerin yakalanan kişiye isnatedilen suçların tam bir listesini içermesini gerektirmemektedir (Bordovskiy/Rusya, B. No: 49491/99, 8/2/2005, § 56; Nowak/Ukrayna, B. No: 60846/10, 31/3/2011, § 63).

176.AİHM, ifadesi alınırken başvurucuya erişimi kısıtlanan belgelerin içeriğineilişkin sorular sorulmuş ve başvurucunun tutukluluk kararına yönelik itirazındabu belgelerin içeriğine atıfta bulunmuş olması durumunda başvurucununtutukluluğa temel teşkil eden belgelere erişiminin olduğuna, içeriklerihakkında yeterli bilgiye sahip olduğuna ve bu nedenle de tutukluluk hâliningerekçelerine yeterli biçimde itiraz etme imkânını elde ettiğine kararvermektedir (Ceviz/Türkiye, § 43;Hebat Aslan ve FirasAslan/Türkiye, B. No: 15048/09, 28/10/2014,§ 62). Böyle bir durumda kişi, tutukluluğa temel teşkil eden belgelerin içeriğihakkında yeterli bilgiye sahiptir (HidayetKaraca, B. No: 2015/144, 14/7/2015, § 107).

177.Somut olayda başvurucuların Cumhuriyet Savcılığı ve sorgu sürecinde alınansavunmaları incelendiğinde başvuruculara, isnat edilen suçun içeriğine yönelikbilgi verildiği, isteyen müdafilere suçlamaya dayanak bir kısım belgeleri vesoruşturma dosyasını inceleme imkânı sağlandığı, başvurucuların haklarındakisuç isnadına ilişkin temel bilgilere sahip olarak müdafileriyle birlikte suçisnadına dayanak olan belge ve delillere yönelik vasıflandırma da yapmaksuretiyle ayrıntılı şekilde savunma yaptıkları görülmektedir. Yine başvurucuların,tutuklama kararlarına karşı yaptıkları itiraz kapsamında sunduklarıdilekçelerinde usul ve esasa ilişkin olarak ayrıntılı bir biçimde savunmadabulundukları tespit edilmiştir. Öte yandan başvurucuların 5271 sayılı Kanun’un153. maddesinin (3) numaralı fıkrasına aykırı olarak kuralda belirtilenifadelerini içeren tutanaklar, bilirkişi raporları ve hazır bulunmaya yetkilioldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklara erişimlerinin kısıtlandığıyönünde bir şikâyetleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvurucuların vemüdafilerinin isnat edilen suçlamaya ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilereerişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

178.Suç işlendiği şüphesine bağlı olarak özgürlükten yoksun bırakılmanın ilkaşamasında yapılan yargısal denetimin kapsamı ile suçlamalara dayanak olantemel unsurların başvuruculara veya müdafilerine bildirilmiş ve başvurucularabunlara itiraz etme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında salt kısıtlılıkkararı nedeniyle başvurucuların soruşturma dosyasına erişim imkânından yoksunbırakıldığı ve bu itibarla silahların eşitliği ve çelişmeli yargılamailkelerinin ihlal edildiğinin kabulü mümkün değildir.

179.Açıklanan nedenlerle başvurucuların, soruşturmada kısıtlama kararı verilmesinedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğiiddialarına ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bukısmının açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 iv. İtiraz İncelemesinin Duruşmasız Yapıldığıİddiası

180.Başvurucular, tutuklamaya yönelik itiraz incelemesinin duruşmasız yapıldığınıileri sürmüşlerdir.

181.Bakanlık görüşünde başvurucuların bu iddialarına ilişkin bir açıklamadabulunulmamıştır.

182.Tutukluluk hâlinin devamının veya serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde“silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargı” ilkelerine riayet edilmelidir (bkz.§ 171).

183.AİHM’e göre Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralıfıkrasından kaynaklanan ilk temel teminat, tutukluluğa karşı itirazın hâkimönünde yapılan duruşmalarda etkin olarak incelenmesi hakkıdır. Tutuklu kişi, buhaktan düzenli ararlıklarla yararlanabilmelidir (Knebl/Çek Cumhuriyeti, B. No: 20157/05, 28/10/2010, § 85).

184.Hürriyeti kısıtlanan kişinin, salıverilme talebine ilişkin karar veren ilkderece mahkemesi huzurunda hazır bulunması ancak itiraz incelemesinin yapıldığımahkemenin önüne çıkmaması ve burada duruşma yapılmaması, silahların eşitliğiilkesi gözetildiği müddetçe Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası ilesağlanan teminatları ihlal etmez (Firas Aslan ve Hebat Aslan, § 67).

185.Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca tutukluluğun devamınailişkin olarak mahkemelerce verilen kararlara yapılan her itirazda başvurucunundinlenilmesi gerekli olmamakla beraber tutuklu kişinin makul aralıklarladinlenilmeyi talep etme hakkı vardır (Firas Aslan ve Hebat Aslan, § 68).

186.Somut olayda itiraz incelemesi sırasında duruşma yapılmamıştır. Başvurucularınve Cumhuriyet savcısının tutukluluk hâlinin hukuka aykırı olup olmadığınailişkin sözlü açıklama yapmak üzere Mahkemeye çağrılmadığı ve dinlenmediğiincelemede silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğinden bahsedilemez (Firas Aslan ve Hebat Aslan,§ 71).

187.Somut olayda başvurucular, İstanbul (1) No.lu Hâkimliğinin 20-21/1/2013 tarihli kararları ile tutuklanmışlardır.Başvurucular hakkında tutuklama kararı verilirken Hâkimlik tarafındankendilerine isnat edilen suçlar açıklanmış, yasal hakları hatırlatılmış,başvurucuların ve müdafilerinin hem suçlamaya hem de Cumhuriyet Savcılığınıntutuklama talebine karşı sözlü beyan ve savunmaları alınmıştır. Başvurucular 28/1/2013 tarihinde tutuklama kararlarına itiraz etmiş,itiraz dilekçelerinde incelemenin duruşmalı yapılmasını talep etmişlerdir.İtirazı inceleyen İstanbul (2) No.lu Hâkimliği 1/2/2013tarihli kararı ile başvurucuların, incelemenin duruşmalı yapılması talebini “yasal olarak imkân bulunmadığı”gerekçesiyle kabul etmemiş ve incelemesini dosya üzerinden gerçekleştirerekitirazı reddetmiştir.

188.Buna göre İstanbul (1) No.lu Hâkimliği tarafından başvurucuların vemüdafilerinin sözlü olarak dinlenilmesi ve sonrasında tutuklanmalarına kararverildiği tarihler (20-21/1/2013) ile İstanbul (2)No.lu Hâkimliği tarafından başvurucuların tutukluluğa itirazlarının duruşmasızolarak incelendiği tarih (1/2/2013) arasında 11-12 günlük bir zaman dilimibulunmaktadır. AİHM içtihatlarına göre bir ayın altındaki süre (28 gün)aralığında tutukluluğun devamına ilişkin incelemenin, ilgili dinlenilmedenyapılması Sözleşme’nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrasının ihlali olarakdeğerlendirilmemektedir (Çatal/Türkiye,B. No: 26808/08, 17/4/2012, §§ 41, 42).

189.5271 sayılı Kanun'un 267. maddesine göre resen ya da talep üzerine tutuklulukhakkında verilmiş tüm kararlar bir başka mahkeme önünde itiraza konuedilebilmektedirler. Böyle bir sistemde başvuruya konu olay bakımından her biritirazın duruşmalı incelenmesi tutukluluk bakımından yargılamanın itirazmerciinde tekrar edilmesi anlamına gelecektir. Dolayısıyla başvurucularıntutuklandıkları tarihlerden 11-12 gün sonra yapılan itiraz incelemesininduruşmasız olmasının çelişmeli yargılama ilkesini ihlal ettiği söylenemez.

190.Açıklanan nedenlerle başvurucuların tutuklamaya itiraz incelemesinin duruşmasızolarak yapıldığı iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açıkolduğundan başvurunun bu kısmının açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.

 g.Düşünceyi Açıklama ve Yayma ile Dernek Kurma Hürriyetlerinin İhlal Edildiğineİlişkin İddia

191.Başvurucular soruşturmanın, üyesi oldukları Derneğin faaliyetlerine yöneldiğinive dernek üyeliği sıfatıyla gerçekleştirdikleri faaliyetleri nedeniyletutuklandıklarını ileri sürmüşlerdir.

192.Bakanlık görüşünde başvurucuların bu iddialarına ilişkin bir açıklamadabulunulmamıştır.

193.Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti”kenar başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, düşünce vekanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarakaçıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesiolmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bufıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımlarınizin sistemine bağlanmasına engel değildir.”

194.Anayasa’nın “Dernek kurma hürriyeti”kenar başlıklı 33. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

 “Herkes, önceden izinalmaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetinesahiptir.

 Hiç kimse bir derneğeüye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz.”

195.Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında vurgulandığı üzere ifadeözgürlüğü; herkesin söz, yazı, resim veya başka yollarla düşünce vekanaatlerini açıklama ve yayma hakkını ve buna bağlı olarak haber veya görüşalma ve verme özgürlüklerini kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgürlüğü;kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi,düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veyabaşkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi,anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamınagelir (Bekir Coşkun, B. No:2014/12151, 4/6/2015, § 33)

196.Öte yandan ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan anaunsurlardan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temelşartlardan birini oluşturmaktadır. İfade özgürlüğünün sadece toplum tarafındankabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil;incitici, şoke edici ya da rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de geçerliolduğu yinelenmelidir. İfade özgürlüğü, yokluğu hâlinde “demokratik bir toplum”dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün veaçık fikirliliğin bir gereğidir (Handyside/BirleşikKrallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49).İfade özgürlüğü, bazı istisnalara tabi ise de bu istisnaların dar yorumlanmasıve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerekir (Kadir Sağdıç, B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 48).

197.Örgütlenme özgürlüğü ise bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kendilerinitemsil eden kolektif bir oluşum meydana getirerek bir araya gelme özgürlüğünüifade etmektedir. “Örgütlenme” kavramının Anayasa çerçevesinde özerk bir anlamıvardır ve bireylerin devamlı olarak ve eş güdüm içerisinde yürüttüklerifaaliyetlerin hukukumuzda örgütlenme olarak tanınmaması, Anayasa hükümlerikapsamında örgütlenme özgürlüğünün zorunlu olarak gündeme gelmeyeceği anlamınagelmez (Tayfun Cengiz, B. No:2013/8463, 18/9/2014, § 30).

198.Demokrasilerde vatandaşların bir araya gelerek ortak amaçları izleyebileceğiörgütlerin varlığı sağlıklı bir toplumun önemli bir bileşenidir. Demokrasilerdeböyle bir “örgüt”, devlet tarafından saygı gösterilmesi ve korunması gerekentemel haklara sahiptir (Tayfun Cengiz,§ 31).

199.AİHM, ceza yargılaması sürecinde tutukluluk nedeniyle kişi özgürlüğü vegüvenliği hakkının ihlal edildiği durumda bununla bağlantılı olarak ifadehürriyeti açısından yaptığı değerlendirmede tutuklama tedbirinin tamamen varsayımsal bir risk olarak değerlendirilemeyeceğini,aksine gerçek ve fiilî bir zorlama teşkil edeceğini, bu açıdan Sözleşme’nin 10. maddesitarafından koruma altına alınan ifade özgürlüğünün kullanımına bir “müdahale” oluşturacağını tespit etmiştir(Nedim Şener/Türkiye, 38270/11, 8/7/2014, § 96).

200.Somut olayda başvurucular Çağdaş Hukukçular Derneğinin üyeleridirler. Öteyandan başvuruculardan Selçuk Kozaağaçlı GenelBaşkan, Taylan Tanay İstanbul Şubesi Başkanı, Avni Güçlü Sevimli İstanbulŞubesi Sekreteri, Nazan Betül Vangölü Kozaağaçlı Ankara Şubesi Yönetim Kurulu Üyesi olarakDernekte yönetici konumunda görev yapmaktadırlar. Başvurucular, soruşturmanınDerneğin faaliyetlerine yöneldiğini iddia etmektedirler.

201. Başvurucuların üyesi oldukları Derneğin amacı, DernekTüzüğü’nün 2. maddesinde “Hukukun, insanlığınbinlerce yıllık tarihsel kazanımlar ışığında geliştirilmesi, insanınözgürleşmesi ve demokratiklik temeline dayalı, toplum bilinci ile güvencealtına alınmış bir hukuk sisteminin kurulması, başta yaşam hakkı olmak üzeretemel haklara ve insanlık onuruna yönelik her türlü saldırının önlenmesi içinçalışma yapmak” olarak belirtilmiştir. Başvurucular hakkındayürütülen soruşturmada başvurucuların DHKP/C terör örgütünün üyesi oldukları,örgüt adına şiddeti teşvik eden propaganda faaliyetlerinde bulundukları ve birkısım şiddet eylemlerine yardım ettikleri, avukatlık görevleri nedeniyleeriştikleri bir kısım bilgileri örgüt yöneticilerine ilettikleri, örgütüyelerinin barınma ve tedavisine yardım ettikleri iddialarıyla haklarında“silahlı terör örgütü üyesi olma” suçundan cezalandırılmalarına ilişkin davaaçıldığı görülmektedir (bkz, §§ 26-27).

202.Başvurucuların tutuklanmalarının hukuki olmadığı iddiası incelendiğindebaşvurucuların suç işlemiş olabileceklerinden şüphelenilmesi için inandırıcıdelillerin bulunduğu ve olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu sonucunavarılmıştır (bkz. §§ 151-165). Dolayısıyla başvurucuların; soruşturmanın, üyesioldukları Derneğin faaliyetlerine yöneldiği ve bu faaliyetleri nedeniyletutuklandıkları iddialarının yerinde olmadığı görülmektedir.

203.Açıklanan nedenlerle başvurucuların; soruşturmanın, üyesi oldukları Derneğinfaaliyetlerine yöneldiği ve dernek üyeliği sıfatıyla gerçekleştirdiklerifaaliyetleri nedeniyle tutuklandıkları iddialarına ilişkin olarak bir ihlalinolmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanangerekçelerle;

A. 1.Başvurucu İstanbul Barosu yönünden başvurunun kişibakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2.Diğer başvurucular yönünden,

a. Mülkiyet hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın kişi bakımındanyetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

b. Adil yargılanma hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuruyollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

c. Gözaltına alınırken,gözaltı süresince ve sevk edildikleri cezaevi girişinde maruz kaldıklarıeylemler nedeniyle işkence, kötü muamelede bulunma ve onur kırıcı davranmayasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuruyollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

d. Gözaltında iken adliyedetutuldukları yerin fiziksel koşulları nedeniyle işkence, kötü muamelede bulunmave onur kırıcı davranma yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

e. Haberleşme hürriyetininihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuruyollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

f. Özel hayatın gizliliğineve konut dokunulmazlığına saygı haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

g. Hukuka aykırı olarakgözaltına alınma nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın başvuruyollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Serruh KALELİ, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Alparslan ALTAN ve Erdal TERCAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

h. Tutuklanmaların hukukiolmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

i. Soruşturma dosyasınaerişimlerin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

j. İtiraz incelemesininduruşmasız yapılması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

k. Düşünceyi açıklama veyayma ile dernek kurma hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B.Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde bırakılmasına OYBİRLİĞİYLE

17/12/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvurucular,Avukat olmaları nedeniyle ifadelerinin yalnızca savcılık tarafından alınacakolmasına rağmen haklarında verilen gözaltı kararının hukuka aykırı olduğunu, bunedenle kişi hürriyeti ve güvenliği haklarının ihlal edildiklerini ilerisürmüşlerdir.

Mahkememizçoğunluk görüşü; gözaltına alınmanın hukuka aykırılığının tespitinin 5271sayılı yasanın 141. maddesine göre açılacak bir tazminat davasındaincelenebileceğini, hukuka aykırılık olsa da bu tespit ve ihlal kararının“tutuklunun” serbest kalmasına, imkan vermeyeceğini,aykırılığın gideriminde telafi edici yolun tazminatolduğu nedenleri ile başvuruyu Başvuru Yollarının Tüketilmemiş Olması nedeniylekabul edilemez bulmuştur.

Kişihürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında Anayasa’nın 19. maddesinin 2. fıkrasıkanunda öngörülen haller hariç kimsenin hürriyetinden yoksunbırakılamayacağını, AİHS’nin 5. maddesi 1. fıkrasında da yasanın öngördüğü usuldışında özgürlükten yoksun bırakılamayacağı ifade edilmektedir.

Kuraldayer alan fikrin özü ve amacı kişinin sahip olduğu hak ve özgürlükleri korumak,insan haklarına, hukukun üstünlüğüne, yasalar çerçevesinde saygı göstermek vegelişmesine katkıda bulunmaktır.

AncakMahkememiz gerekçede, bireysel başvurunun ikincil niteliğini öne çıkarmakta veihlalin niteliğine bakarak aşırı bir şekilcilikle, Başvuru yolunun tüketilmesikuralının katı bir yorumla mutlak bir kural gibi uygulanması gerektiğine vurguyapmaktadır.

Karargerekçemizde, tavsiye edilen 5271 sayılı Yasa’nın 141. maddesinin öngördüğütazminat yolu, Anayasa’nın 19. maddesinin ve Sözleşme’nin 5. maddesi 5. fıkrasıbağlamında şeklen doğru gibi gözükse de, ülkemizde benzer bir ihlal ilekarşılaşan bir başvurucuyu etkili şekilde tatmin etmiş, istikrar bulmuş, yololarak kabul edilecek kararlara henüz yoktur.

Kamuotoritesinin hak ve özgürlüklere uygun ve saygın davranmasının temini, hukukdevletinin koruyucu ve uygulayıcılarının asli görevi iken, hukuka aykırı somutişleme karşı etkili olduğu kanıtlanmamış tazminat yolunu, hukuk dışı uygulamayıkarşılayacak ve meşru bir zemin olması yolunu açan anlayışın kabulü mümkündeğildir.

Hukukaaykırı olarak gözaltına alınma iddiası karşısında haklardanyararlandırılmamayı, kişiler yönünden mağduriyeti telafi edici, şikayeti gidermede makul başarı şansı tanımış emsal karardayoktur.

Benzerkonulara temyiz mercii olarak bakan Yargıtay 12. Ceza Dairesininuygulamalarında verilmiş tazminatlar bulunmakta ise de bunların, aykırılığındenetiminde başvuru yolunun etkili olup olmadığı yönünde referans alınmış veMahkememize yapılmış bir değerlendirme henüz bulunmamaktadır. Benzer yöndekiAİHM kararı için bakınız (Murat ÖZDEMİR/TÜRKİYE, B.No:60225/11, 15/4/2015, § 27-34 )

AİHM’nin5271 sayılı Yasa’nın 141. maddesini 148. maddedeki koşullara bağlamasınedeniyle etkili bir yol olmadığına ilişkin sayısız kararı bulunmaktadır(3719/08, 3746/08, 2422/06, vb).

Mahkememizkanuna aykırılık olarak nitelenen azami tutukluk sürelerinin aşılması şikayetlerinde, Başvurunun karara bağlandığı tarihte tahliyeedilmiş olmalarını da gözeterek verilecek ihlal kararının başvurucunun kişiseldurumunda bir değişiklik yaratmayacağını bilmesine rağmen kimi başvurularıkabul edilebilir bulup ihlal kararları vermiş iken. (2012/239, 2013/1789,2013/1420, 2013/496, 2013/2653) bu kez aynı gerekçe ile somut dosyada verilecekihlal kararının başvurucunun şahsi durumda bir değişiklik yaratmayacağına vurguyapılmış ve bu nedenle tazminat yolunu kullanmamış olması başvurunun kabuledilmezliğine gerekçe olmuştur.

Bukonuya ilişkin benzer değerlendirmeler 2013/2950 sayılı Bireysel Başvurudosyasına yazılı karşıoyda da ayrıntılı şekildeanlatılmıştır.

Anılannedenler ile, Başvurunun bu kısmının açıkça kabuledilmezliğini haklı kılacak bir neden bulunmadığı gerekçesi ile başvurununkabul edilebilir bulunup esas yönünden de incelenmesi gerektiğini düşündüğümdenkarşı yöndeki karar gerekçesine katılınmamıştır.

FARKLI GEREKÇE VE KARŞIOY

I. Baro’nun Bireysel Başvuru Ehliyeti Konusunda FarklıGerekçe:

1. Başvurucuİstanbul Barosu, avukat olan diğer başvurucuların bireysel avukatlık haklarıile örgütsel olarak savunma hakkının engellenmesine yönelik hak ihlallerinedeniyle Baro olarak hem savunma haklarının hem de üyelerinin meslekhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Baronunbireysel başvuru ehliyeti konusunda öncelikle Baro’nun, Anayasa’nın 135.maddesinde yer alan “Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kuruluşu” kapsamındakitüzel kişiliğiyle mi yoksa Anayasa’nın 33. ve Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’nin 11. maddeleri kapsamında örgütlenme özgürlüğünden yararlanan birtüzel kişi sıfatıyla mı hareket ettiğinin tespit edilmesi gerekir.

3. Anayasa’nın135. maddesinde “Kamu kurumu niteliğindekimeslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanlarınmüşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak,mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslekmensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü vegüveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakınıkorumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafındankanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilenkamu tüzelkişilikleridir” denilmektedir. Buna göre, Anayasa’dasayılan görev ve yetkilerle ilgili olarak baroların kamu tüzel kişisi sayıldığıve bu kapsamdaki iş ve işlemlerden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak,bireysel başvuru ehliyetine sahip olmadıkları açıktır. Ancak Barolar, genelidarenin bir parçası da değildirler. Kamu tüzel kişisi olmakla birlikte,örneğin, kamulaştırma yetkileri bulunmamaktadır (Danıştay 6. DairesininEsas:1986/212, Karar:1986/321 sayılı kararı).

4. Öteyandan, aynı zamanda bir sivil toplum kuruluşu olan ve bu kapsamda Anayasa’nınve AİHS’nin örgütlenme özgürlüğüne ilişkin hükümlerinin güvencesi altında olanbaroların bu kimlikleriyle, bireysel başvuru yapabilecekleri kabul edilmelidir.Baroların kamusal yetkileri dışındaki özel mülkiyet, ifade özgürlüğü veörgütlenme ile ilgili iş ve işlemlerine kamu gücü tarafından müdahaleedildiğinde, olağan kanun yolları tüketildikten sonra, Anayasa Mahkemesinebireysel başvuru yapabileceklerinin kabul edilmesi gerekir. Aksi takdirde, baroözel mülkiyetine veya baro seçimlerine kamu gücü tarafından yapılacak haksız birmüdahalede Barolar, sıradan bir dernek veya vakfa sağlanan bireysel başvuru imkanından dahi yararlanamayacaktır. Böyle bir durumun,temel haklar ve bireysel başvuru sistematiğine uygun olacağı söylenemez. Bunedenle, 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki “Özel hukuk tüzelkişileri sadece tüzel kişiliğe aithaklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir”şeklindeki ikinci cümlenin amaçsal yorumlanması veBaroların özel hukuk tüzel kişisi gibi hareket ettikleri durumlarda bireyselbaşvuru yapmalarına bir engel olarak görülmemesi gerekir.

5. Somutbaşvuruda, İstanbul Barosu mensubu dokuz avukatın temel hak ihlali iddiasıvardır. Başvurucular, İstanbul Barosunun yöneticisi değildir. Yaklaşık 25.000üyesi bulunan bir Baronun mensubu olan az sayıdaki avukatın tutuklanmasının,bir süre mesleki faaliyetten alıkonulmakla birlikte, Baronun örgütlenmeözgürlüğüne yönelik ölçüsüz bir müdahale teşkil ettiğinden söz edilemez. Budurumda Baronun örgütsel bir mağduriyeti bulunmamaktadır.

6. Bireyselbaşvuruda bulunabilmek için başvurucunun güncel ve kişisel bir hakkınındoğrudan etkilenmiş olması gerekir. Başvuruda bu koşul yerine gelmediğinden,başvurunun “mağdur sıfatının bulunmaması”nedeniyle reddi gerekir.

7. Yukarıdakinedenlerle, sonuç itibariyle “kişibakımından yetkisizlik” kararına, başvuranın kamu tüzel kişisiolması nedeniyle değil, mağdur sıfatının bulunmadığı gerekçesiylekatılmaktayım.

II. Başvurucuların Özel Hayatın Gizliliğine ve KonutDokunulmazlığına Saygı Haklarının İhlal İddiasına İlişkin Karşıoy:

8. Başvurucular,aynı zamanda konut olarak da kullanılan avukatlık bürolarında kolluğagerekçesiz olarak gece arama yetkisi verildiğini, Cumhuriyet savcısıbeklenmeden kapı kırılarak içeri girildiğini belirtmişlerdir.

9. Başvurucularayönelik uygulama, Belçika ve Hollanda’dan istinabe yolu ile temin edilen, “örgüt arşivinin yer aldığı dokümanlar”şeklinde tanımlanan delillere dayandırılmıştır. Dosyada yer alan iddianameden,bahse konu dokümanların 2003 yılına ait oldukları, bunların “Hollanda Ulusal Savcılığının 06/02/2007 tarihliyazıları ile teslim edilen tüm araştırma bilgilerinin ve bilişimmateryallerinin örgüt arşivinden ele geçirilmesi nedeniyle …delil olarak kullanılabileceğinin”belirtildiği anlaşılmaktadır.

10. Başvurucular,yıllardan beri avukatlık yapmakta olup 1974 yılından beri yasal olarak faaliyetgösteren Çağdaş Hukukçular Derneği’nin üyesidirler. Örgütlendikleri diğer birdernek olan Halkın Hukuk Bürosu ise bazı suçların işlendiği şüphesi ile birsüredir takip altındadır. İstinabe evraklarının alınması uzun bir süredegerçekleşmiş ve bütün bu zaman zarfında başvurucuların tutuklanmasını gerektirecekbir eylemi olmamıştır.

11. Budurumda, başvurucuların konut ve bürolarında yapılan arama her ne kadar meşrubir amaca dayanmakta ve demokratik bir toplumda zorunlu sayılabilecek ise degece vakti, kapı kırılmak suretiyle arama yapılmasını gerektirecek derecedeacil değildir. Bu nedenle, olayda başvurucuların özel hayatının gizliliğine vekonut dokunulmazlığına yapılan müdahalenin ölçülü olduğundan söz edilemez.Başvurunun bu iddia yönünden Kabul Edilebilirliğine karar verilmesi gerekir.

III. Başvurucuların Hukuka Aykırı Olarak Gözaltına Alınmaİddiasına İlişkin Karşıoy:

12. Başvurucular,avukat olmaları nedeniyle ifadeleri yalnızca savcılık tarafından alınacakolmasına rağmen haklarında gözaltı kararı verildiğini ileri sürmüşlerdir.

13. AnayasaMahkemesi Genel Kurulunca, gözaltı işleminin hukuka aykırı olması halinde asıldavanın sonuçlanması beklenmeden 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi hükümlerinegöre tazminat istenebileceği, bu yönde Yargıtay 12. Ceza DairesininE:2012/21752, K:2012/20353 sayılı kararının bulunduğu, bunun tüketilmesigereken etkili bir yol olduğu, bu yola gidilmediğinden başvurunun bu kısmının “başvuru yollarının tüketilmediği”gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

14. AİHM’nin,5271 sayılı Kanun’un 141. maddesiyle ilgili kararları önceden beri, Yargıtayın son kararındakiyle aynı yolu göstermekteydi.AİHM, uygulamada aynı Kanun’un 142. maddesinde öngörülen, tazminat talepedilebilmesi için kararın kesinleşmesinin beklenmesi kuralına dayanılarak verilenyargı kararları nedeniyle 141. maddeyi etkili bir yol olarak kabul etmemiştir. Bu konuda AİHM’nin verdiği çok sayıda ihlal kararı bulunmaktadır (Tunce veDiğerleri/Türkiye, 2422/06, 3718/08, 3714/08, 3715/08, 3717/08, 3718/08,3719/08, 3724/08, 3725/08, 3728/08, 3730/08, 3731/08, 3733/08, 3734/08,3735/08, 3737/08, 3739/08, 3740/08, 3745/08, 3746/08).

15. Yargıtay12. Ceza Dairesinin 141. maddenin bazı durumlarda kararın kesinleşmesibeklenmeden uygulanabileceğine dair içtihadı her ne kadar AİHM kararlarıylauyumlu ise de bu yolun iç hukukta henüz istikrar bulmuş bir uygulamayadönüşmediği gözetildiğinde, başvuru tarihi itibariyle tutuklu olan ve davalarıdevam eden başvurucuların tüketmesi gereken etkili bir yol bulunduğusöylenemez.

16. Avukatlarıngözaltına alınması, hukuka aykırı gözaltı uygulamasının en açık bir örneğinioluşturduğundan, başvurucuların somut olayda sonuç verip vermeyeceği henüzbelli olmayan, 141. maddeye göre tazminat talep etme yoluna gitmeden AnayasaMahkemesine yaptıkları bireysel başvurunun kabulü gerekir. Bu nedenlebaşvurunun bu kısmının Kabul Edilebilirliğine karar verilmesi gerektiğidüşüncesiyle çoğunluk kararına katılmamaktayım.

KARŞI GÖRÜŞ

 Başvurucular hakkında İstanbul CumhuriyetBaşsavcılığı tarafından 18/1/2013 tarihinde gözaltınaalma kararı verilmiş; 20/1/2013 tarihinde ifadeleri alınmış ve “silahlı terörörgütüne üye olma” suçundantutuklanmaları istemiyle İstanbul (1) No.lu Hâkimliğine (CMK 10. madde ilegörevli) sevk edilmişlerdir.

 Başvurucu Selçuk Kozaağaçlıise 20/1/2013 tarihinde gözaltına alınmış ve İstanbulCumhuriyet Başsavcılığı tarafından 21/1/2013 tarihinde ifadesi alındıktan sonra“silahlı terör örgütüne üye olma” suçundantutuklanması istemiyle İstanbul (1) No.lu Hâkimliğine sevk edilmiştir.

İstanbul(1) No.lu Hâkimliğinin 20/1/2013 tarihli ve 2013/12Sorgu sayılı kararı ile başvurucuların, 21/1/2013 tarihli ve 2013/13 Sorgusayılı kararı ile “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanmalarına karar verilmiştir.

Başvurucular,bu süreç hakkında bireysel başvuruda bulunmuşlar, diğer iddialarının yanında,avukat olmaları nedeniyle ifadelerinin yalnızca Savcılık tarafından alınmasıgerekirken, haklarında belirsiz süreli ve usulsüz gözaltına alma kararıverildiğini, daha sonra da gerekçesiz olarak tutuklandıklarını belirterekAnayasa’nın 19. ve 141. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

Mahkememizçoğunluğu tarafından, başvurucuların haksız olarak gözaltına alındıklarıiddiasıyla ilgili olarak, CMK m. 141 gereğince tazminat talep edilebilmesininmümkün olduğu, bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanankişinin, gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı bireyselbaşvuruda ihlal sonucunun kişisel durumuna bir etkisinin olmasının mümküngörünmediği; zira gözaltına alma kararı hukuka aykırı da olsa kişi, hâkimtarafından tutuklandığından gözaltı kararının hukuka aykırı olduğu yönündekibir tespit ve ihlal kararının “tutuklu” kişinin serbest kalmasına tek başınaimkân vermeyeceği, dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecek muhtemelbir ihlal kararının, ancak başvurucular lehine tazminata hükmedilmesi sonucunudoğurabileceği gerekçesiyle "başvuruyollarının tüketilmemiş olması" nedeniyle, başvurunun kabuledilemez olduğuna karar verilmiştir.

Başvurucuların haksız olarak gözaltına alındıkları iddiasınedeniyle Mahkememiz çoğunluğu tarafından başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle başvurunun bu kısmının kabul edilemez bulunmasına yönelik anılankarara aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz (bkz. 2014/14061 numaralı ve 8/4/2015 tarihli bireysel başvuru kararına tarafımızcayazılan karşı görüşler: R.G. 8.7.2015, Sayı:-29410):

CMKm.141’de kabul edilen tazminat yolunun, bireysel başvuru açısından tüketilmesigereken yol olup olmadığı, başvurucunun fiili durumu ve taleplerideğerlendirilerek belirlenmelidir. Halen gözaltında bulunan yahut daha sonratutuklanan ve tahliye edilmeyi talep eden başvurucunun durumu ile gözaltı veyatutukluluk durumu sona ermiş olan ve aykırılığın tespiti ile tazminata kararverilmesini isteyen başvurucunun durumu aynı şekilde değerlendirilmemelidir.Nitekim Mahkememizde aynı şekilde hareket etmiş ve 2.7.2013 tarih ve 2012/239 sayılıRamazan Aras kararında konuyla ilgili şu değerlendirmeyi yapmıştır:

"(26.) Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasışöyledir: "Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak veözgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birininkamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesinebaşvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmişolması şarttır."

(27.) 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralıfıkrası şöyledir: "İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya daihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamınınbireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

(28.) Anılan Anayasa ve Kanun hükümleri uyarınca AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğu iddiaedilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının tüketilmiş olması gerekir. Bireysel başvurunun ikincil nitelikte birhak arama yolu olması nedeniyle, asıl olan hak ve özgürlüklere kamuotoritelerince saygı gösterilmesi ve olası bir ihlal durumunda bunun idarive/veya yargısal olağan yollarla giderilmesidir. Bu nedenle bireysel başvuruyoluna ancak kanunda öngörülen olağan yollar tüketilmesine rağmen ihlalin ortadankaldırılamadığı durumlarda gidilebilir.

(29.)Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarınınulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiklerindebaşvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir.Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıpuygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkiliolmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir.

(30.)Adalet Bakanlığının görüşünde işaret edildiği üzere5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141. maddesinin (1)numaralı fıkrasına göre, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan,tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuna uygunolarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayanve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin, maddî ve manevî hertürlü zararlarını Devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu husustabir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. Ancak, aynı Kanun'un tazminat istemininkoşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasında "Kararveya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve herhâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde"tazminat isteminde bulunulabileceği ifade edilmiştir.

(31.)Somut olayda beş yıllık azami tutukluluk süresinindolması nedeniyle tutukluluğun yasal dayanağının kalmadığı ve tutukluluğunmakul süreyi aştığı iddia edilmektedir. Buna göre, yasal olarak mümkün olmadığıhâlde tutukluluğun devamına karar verilmiş ise madde kapsamında bunun mağdurumaddi ve/veya manevi tazminat istemiyle dava açabilecektir. Aynı şekilde makulsüreyi aşan tutukluluk da tazminat istemi nedenlerinden biridir.

(32.)Ancak başvurucunun başvuru tarihi itibariyle istemitazminat değildir. Başvurucu, Kanun'da öngörülen azami tutukluluk süresinindolmuş olduğunun tespitiyle tahliyesine karar verilmesini talep etmektedir.Bundan başka uzun süren tutukluluk hâlinden de şikâyetçidir.

(33.)5271 sayılı Kanun'un koruma tedbirleri nedeniyletazminata dair düzenlemelerine bu açıdan bakıldığında, başvurucunun şikâyetiyleilgili bir çözüm getirilmediği görülmektedir. Başvurulması hâlinde bu yolyalnızca maddi ve manevi zararların giderilmesini teminat altına almakta, fakathukuka aykırı tutulduğu tespit edilse dahi kişiye serbest bırakılma konusundabir imkân sunmamaktadır. Bireysel başvurunun esastan incelenmesinden öncetutukluluk hâli sona ermediği sürece, kişinin bu yola gitmesi somut talebiaçısından etkili sayılamaz, dolayısıyla tüketilmesi gerekmez.

(34.)Bununla birlikte başvurucu hakkındaki davanın kararabağlanmış olması nedeniyle tutukluluk halinin hükmen tutukluluğa dönüştüğü,dolayısıyla her ne kadar başvuru anındaki talebi tahliye ise de, kararla birliktebunun mümkün olamaması dikkate alındığında şikâyet konusu anayasal haklarınihlaline dair bir tespit ve tazminata hükmedilmesi hâlinde ihlalin giderilmesimümkündür. Bu durumda 5271 sayılı Kanun'un 141. vd. maddelerinde belirtilenyola öncelikle başvurulmasının zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesigerekir.

 (35.)Bakanlık, buyola öncelikle gidilmesi gerektiğini bir kısım kararlara atıfla ilerisürmüştür. Bakanlığın görüşünde bahsettiği Yargıtay kararları belli durumlardatazminat talebi için asıl hükmün kesinleşmesinin aranmadığını göstermektedir(Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 4/4/2012 tarih ve E.2011/15700, K. 2012/9187; 15/5/2012 tarih ve E. 2011/20114, K.2012/12183 sayılıkararları). Tutukluluk süresinin verilen cezadan fazla olması nedeniyle makulgörülmediği, bu nedenle tazminata hükmedilmesi gerektiğini belirten kararlararastlamak da mümkündür (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 17/12/2012tarih ve E. 2012/20277, K.2012/27572; 3/1/2013 tarih ve E.2012/24083, K. 2013/1sayılı kararları). Ancak bu örneklerin hiçbiri somut olay açısından bahse konuyolun etkili olduğuna örnek teşkil etmemektedir.

(36.) Açıklanan nedenlerle Bakanlığın başvuru yollarınıntüketilmediği yönündeki görüşü kabul edilemez. Başvurucunun iddialarındayanaktan yoksun olmadığı, ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni debulunmadığı için başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesigerekir."

Belirtilenbu gerekçelerle, söz konusu başvurunun esası incelenerek Anayasa'nın 19.maddesinin üçüncü ve yedinci fıkralarının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Mahkememizinsöz konusu kararında da belirtildiği üzere, kural olarak bireysel başvuruyoluna ancak kanunda öngörülen olağan yollar tüketilmesine rağmen ihlalinortadan kaldırılamadığı durumlarda gidilebilir. Bununla birlikte AİHM'nin dekabul ettiği yaklaşım doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmesi kuralınınbir dereceye kadar esneklikle ve aşırı şekilcilikten uzak biçimde uygulanmasıgerekir. Başvuru yollarının tüketilmesi kuralı mutlak olmadığı gibi otomatikolarak uygulanabilir nitelikte bir kural da değildir. Bu kurala uyulupuyulmadığının denetlenmesi sırasında her bir olayın özel şartlarına dikkatedilmesi gerekir. Yani bu kurala uyulup uyulmadığı denetlenirken başka şeylerinyanında, hukuk sistemindeki biçimsel hukuk yollarının varlığı değil, aynızamanda bu yolların işlerlik kazandıkları genel hukuki ve siyasal bağlam veayrıca başvurucunun kişisel durumu da gerçekçi bir biçimde dikkate alınmakzorundadır (Akdıvar ve Diğerleri/ Türkiye, B.No: 21893/93, 16/9/1996, § 69).Başvurucuların tazminat değil tahliyeyi sağlamayı amaçladığı başvurulardabaşvuru yollarının tüketilmesi kuralının, insan haklarının gerçekten etkilikorunması amacıyla esnek olarak yorumlanması gerekir. Somut başvuruda da,başvurucuların öncelikle özgürlüklerine kavuşmayı talep ettikleri açıktır.

AİHM'e göre tutulma konusunda,yöntemine uygun başvuruyla yapılan serbest bırakılma talebi etkili ve yeterlibir başvuru olup başvuranın, tutulma halinin devamının yasallığının adlidenetimi ve serbest bırakılmayı sağlayacak diğer başvuru yollarını da yerinegetirmek gibi bir sorumluluğu bulunmamaktadır (Wojik-Polonya, başvuru no:26757/95, 7 Temmuz 1997 tarihliKomisyon kararı ve Pezone-İtalya, başvuru no: 42098/98, 18 Aralık 2003). AİHM, ayrıca "yasada belirlenen yollar"haricinde tutulmama hakkının, tutulma nedeniyle tazminat alma hakkından farklıolduğunu kabul etmektedir. Zira, AİHS'nin 5.maddesinin 1. paragrafı sözü edilen ilk hakka, 5. paragrafı ise ikinci hakkadairdir (Bkz,Değerli ve diğerleri-Türkiye, başvuru no: 18242/02, 5Şubat 2008). Mevcut davada, tutulmasının kanuna aykırı olduğunaitiraz etmek ve özgürlüğüne kavuşmak için yapmış olduğu başvurular göz önünealındığında başvuran, özü itibariyle aynı amacı taşıyan hatta daha yüksekbaşarı şansı da sunmayan Hükümet'in ifade ettiği hukuki yolları kullanmamaklasuçlanamaz (Şahin Karataş/ Türkiye,B.No: 16110/03, 17/6/2008).

Somutbaşvuruda da, başvurucular haklarında yürütülen soruşturma aşamaları boyuncagerçekleştirilen arama, yakalama, nezaret, gözaltına alma, sorgu, tutuklamagibi işlemlerin tamamının temel hak ve özgürlüklerini ihlal ettiğini ve yapılanbu hukuka aykırılıklara rağmen halen tutuklu bulunmalarının ihlaliağırlaştırdığını ileri sürmüşlerdir. Bu durumda önceki aşamada gerçekleşen tümihlal iddiaları için etkili olup olmadığı tartışmalı olan Ceza MuhakemesiKanununun 141. maddesine göre tazminat yolunun tüketilmesi yolunun gösterilmesibireysel başvurunun temel hakların etkili biçimde korunması işleviyle debağdaşmaz. Gözaltı durumu sonrasında kişiler serbest kalmış olsa idi artıkgeçmişte kalan bir ihlalin giderilmesi amacıyla anılan yolun tüketilmesigerektiği söylenebilirdi. Çünkü böyle bir durumda ilgililer hali hazırdaserbest olarak, kanuna aykırılığı bir mahkeme kararıyla tespit ettirebilirlerve talepleri halinde tazminat elde edebilirlerdi. Ancak somut olayda yakalamaile başlayıp halen devam eden bir hürriyetten mahrumiyet söz konusu olup,başvurucuların devam eden bu süreçle bağlantılı daha başka şikayetleride mevcuttur. Bu nedenle incelemenin, bu şikayetayıklanarak bir başka yasa yoluna bırakılması yerine, bütünlük içinde yapılmasıgerekir.

Nitekim, kanunda belirtilen azamitutukluluk sürelerinin aşıldığı şikayetleriyle ilgili olarak Mahkememizistikrarlı kararlarında başvuruları, başka bir yol göstermeden kabul edilebilirbulmuş ve kanunda belirtilen azami tutukluluk süresinin aşılmış olduğununtespit edildiği durumlarda ihlal kararları vermiştir (Bkz. B.No:2012/239, 2/7/2013; 2013/1782, 17/7/2014; 2013/1420, 17/7/2014; 2013/496,3/4/2014; 2013/776, 20/3/2014; 2013/843, 3/4/2014). Hatta bu başvurulardabireysel başvurunun karara bağlandığı tarih itibariyle başvurucuların derecemahkemelerince tahliye edilmiş olmaları ve dolayısıyla Mahkememizce verilecekbir ihlal kararının başvurucunun tahliyesi konusunda hukuki durumunda birdeğişiklik yaratmayacak olan durumlarda dahi Mahkememizce başvurunun kabuledilebilirliği sorun olarak görülmemiş ve başvurular kabul edilebilirbulunmuştur. Somut başvurudaki haksız gözaltına alınmaya ilişkin şikayetin, CMK m. 141’in uygulanması açısından kanunitutukluluk süresinin aşılmasına ilişkin şikâyetlerden bir farkı yoktur.

Diğertaraftan Mahkememiz çoğunluğunun kabul ettiği gerekçe, somut olay bağlamındainsan hak ve özgürlüklerini koruma amacından uzak olduğu gibi, tehlikelisonuçlar doğmasına da neden olabilir. Bu gerekçeye göre soruşturma makamları,kişileri, haklarında tutuklanmaları için yetecek kadar delil elde edinceyekadar gözaltında tutabilecekler, bundan sonra da tutuklama kararı verildiğiiçin ilgili sadece tazminat talebinde bulunabilecektir. Somut olaydabaşvurucular, konut ve işyerlerinde yapılan aramalardan sonra gözaltınaalınmışlar, daha sonra da tutuklanmışlardır. Dolayısıyla tüm bu sürecin birbütün olarak ayrıntılı biçimde incelenmesi gerekir.

Yukarıdabelirtilen nedenlerle, başvurunun bu kısmının “başvuru yollarınıntüketilmemesi” nedeniyle kabul edilmezliğine karar verilmemesi, başvurunundiğer kabul edilebilirlik kriterleri açısından daincelenmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşünekatılmamız mümkün olmamıştır.

Üye

Alparslan ALTAN

Üye

Erdal TERCAN

FARKLI GEREKÇE

Başvurucuavukatlar hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18/1/2013 tarihinde gözaltına alma kararı verilmiş;20/1/2013 tarihinde ifadeleri alınmış ve “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanmaları istemiyleİstanbul (1) No.lu Hâkimliğine (CMK 10. madde ile görevli) sevk edilmişlerdir.

BaşvurucuSelçuk Kozaağaçlı ise 20/1/2013tarihinde gözaltına alınmış ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından21/1/2013 tarihinde ifadesi alındıktan sonra “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanması istemiyle İstanbul(1) No.lu Hâkimliğine sevk edilmiştir.

İstanbul(1) No.lu Hâkimliğinin 20/1/2013 tarihli ve 2013/12Sorgu sayılı kararı ile başvurucuların, 21/1/2013 tarihli ve 2013/13 Sorgusayılı kararı ile “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan tutuklanmalarına karar verilmiştir.

Başvurucuİstanbul Barosu, soruşturmanın bireysel avukatlık hakları ile örgütsel olaraksavuma hakkının engellenmesine yönelik olması nedeniyle, Baro olarak hemsavunma haklarının hem de üyelerinin avukatlık meslek haklarının ihlaledildiğini ileri sürerek bireysel başvuruda bulunmuştur.

Mahkememizçoğunluğu, Anayasa’nın 135. maddesinin birinci fıkrası ve 1136 sayılı Kanun’un76. maddesinin birinci fıkrası gereğince İstanbul Barosu’nun kamu tüzelkişiliğini haiz meslek kuruluşu olduğu, 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (2)numaralı fıkrası uyarınca, kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuruyapamayacaklarının kabul edildiğini, o nedenle İstanbul Barosunun başvurusunun“kişi bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararvermiştir.

Başvurucu,bir kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur. Anayasa’nın 135. maddesi ve1136 sayılı K. m.76 hükümleri çerçevesinde kamu tüzel kişiliğine sahiptir.

Anayasa’nın148. maddesinin 3. fıkrasında ve 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin 1.fıkrasında “herkes” in bireysel başvuruda bulunabileceği kabul edilmiştir. 6216sayılı Kanun’un 46, 2. maddesinde ise, “kamu tüzel kişileri bireysel başvuruyapamaz” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükmün, kamu tüzel kişilerinin bireyselbaşvuru haklarını engellediği gerekçesiyle iptali istenmiş,“… Anayasalar genel ve soyut düzenlemeler içerenmetinlerdir. Anayasa’nın 148. maddesinde bireysel başvuruda bulunma hakkıherkese tanınmış bir hak olarak gözükmekle birlikte, Anayasa’da yer alan“herkes” ibaresinin kapsamında aynı zamanda kişilerin niteliğinden kaynaklanannedenlerle bazı kısıtlamaları da içinde barındırdığının, kabulü gerekir.

Anayasa’nın 148. maddesinde yer alan “herkes” ibaresinin,kamu gücü kullanan kamu tüzel kişilerini de kapsadığı şekilde anlaşılmaya elverişliolmadığı, bu konuda kanun koyucunun bireysel başvuruda bulunma ile ilgili haksahipleri yönünden takdir hakkının bulunduğunun da kabulü gerekir.

Bireysel başvuru yolu, Anayasa’da yer alan bütün hak veözgürlüklerin korunması için kabul edilmiş bir yol olmadığı gibi genel bir hakarama yolu da değildir. Bu nedenle Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan hakarama özgürlüğünden de farklı bir niteliğe sahiptir. Anayasa’nın 36. maddesindeyer alan hak arama özgürlüğü genel mahkemelerin koruma işlevini düzenlerken,bireysel başvuru yolu daha özel, istisnai ve ikincil bir hak arama yolu olarakdüzenlenmiştir. Bu nedenle 36. maddede yer alan “herkes” ibaresi ile 148.maddede yer alan “herkes” ibaresinin her iki maddede düzenlenen hak aramayollarının niteliğine uygun olarak yorumlanması gerekmektedir”(AYM, 01.03.2012, E.2011/59,K.2012/34) gerekçesiyle iptal talebi reddedilmiştir.

6216s.K. m.46,2’deki hükmün lafzı doğrultusunda, sözkonusu başvuruyu değerlendirdiğimizde, başvurucu bir kamu tüzel kişisi olduğundan,başvurunun “kişi yönünden yetkisizlik” nedeniyle reddi gerekmektedir. Ancakkanaatimce, söz konusu hükmün uygulama alanını, sadece lâfzına bağlı kalarakbelirlemek doğru değildir; bireysel başvurunun niteliğini ve amacını da dikkatealarak amaçsal yoruma da tabi tutmak ve ona göreuygulama alanını belirlemek daha uygun olacaktır.

Anayasam. 148, 3 ve 6216 s.K. m. 45,1 hükümleri çerçevesindeherkes, Anayasada güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerinden, AİHS veTürkiye tarafından kabul edilen ek protokoller kapsamındaki herhangi birininkamu gücü tarafından ihlâl edilmesi halinde bireysel başvuruda bulunabilir. Şuhalde, bireysel başvuru Anayasada güvence altına alınan bir temel hakkın, AİHSveya Türkiye tarafından kabul edilen eki protokollerde düzenlenmek kaydıyla,kamu gücü tarafından ihlâl edilmesi halinde, hakkı ihlâl edilenlere tanınantali nitelikte olağanüstü bir hukuki yoldur. Bu yol, kamu gücü kullananlarakarşı, kamu gücü kullanmayan, zayıf durumda olanların temel haklarının korunmasıiçin kabul edilmiştir. “Kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz” hükmünübu açıdan da değerlendirmek gerekir. Kural olarak kamu tüzel kişileri, kamugücünü kullandıklarından, bu durum dikkate alınarak, kamu tüzel kişilerininbireysel başvuruda bulunamayacaklarına ilişkin genel bir hüküm konulması gerekbireysel başvurunun, gerekse kamu tüzel kişilerinin niteliğine uygundur.Gerçekten, kamu tüzel kişilerinin, bir taraftan kamu gücünü kullanıp işlemyapmaları, diğer taraftan bundan şikayet etmeleri çelişkioluşturur. Keza ihlâle neden olan da, kamu gücünü kullanan bir diğer organolduğundan, devlet organlarının kendi içindeki çatışmayı yahut fikir ayrılığınıbireysel başvuruya konu etmek mümkün değildir. Kamu tüzel kişilerinin, diğergerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri gibi, nitelikleri gereği diğer tümtemel hak ve özgürlüklere aynı şekilde sahip oldukları da söylenemez; o nedenlede kamu gücüne karşı, temel hak ve özgürlükler açısından korunma ihtiyacıiçinde oldukları kabul edilemez. Nitekim yukarıda belirtildiği üzere, bunedenlerle söz konusu hükmün iptaline ilişkin talep de reddedilmiştir.

Ancak,6216, s.K. m.46,2 cümle 1’deki hükmü, kamu tüzelkişilerinin kamu gücü kullanmadıkları hallere de teşmil etmek, kamu tüzelkişilerinin de yararlanabilecekleri temel hak ve özgürleri kapsam dışıbırakacak şekilde yorumlayıp uygulamak ve kamu tüzel kişilerinin kategorikolarak hiçbir şekilde bireysel başvuruda bulunamayacaklarını kabul etmek,bireysel başvurunun niteliğine aykırı olduğu gibi, amacına da uygun düşmez. O nedenle, kamu tüzelkişilerinin kamu gücü kullanmadıkları hallerde, yararlanabilecekleri temel hakve özgürlüklere ilişkin konularda, sınırlı da olsa bireysel başvurudabulunabilmelerini kabul etmek gereklidir. Nitekim Alman hukukunda da, kamutüzel kişilerinin, kamu gücü kullandıkları sürece bireysel başvuruda (anayasaşikayetinde) bulunmaları kural olarak yasak olmakla birlikte1, istisnaen yargılamaya ilişkin (yahut usule ilişkin) temelhaklara (Anayasa m. 101,1; 103,1 gibi) ilişkin olarak, örneğin kanuni hakim ilkesi, hak arama özgürlüğü, adil yargılanma hakkıgibi konularda bireysel başvuruda bulunabilecekleri kabul edilmektedir 2.Gerçekten bu gibi hallerde, kamu tüzel kişilerinin de söz konusu haklardanyararlanmaları ve bu haklar ihlâl edildiğinde, bireysel başvurudabulunabilmeleri, kamu tüzel kişilerinin konumuna aykırı olmadığı gibi, bireyselbaşvurunun niteliğine ve amacına da uygun düşmektedir. Bu durum, özellikleyargı organlarının keyfi davranışlarla, hak ihlâline neden olmalarının bertarafedilmesi açısından da gereklidir.

Onedenle, kamu tüzel kişileri tarafından bireysel başvuruda bulunulduğunda, bubaşvuruları kategorik olarak kesin olarak kabul edilemez bulmak uygun değildir.Kamu tüzel kişisi tarafından ileri sürülen hakkın niteliğine, keza ilerisürülen ihlâlde kamu tüzel kişisinin kamu gücü kullanıp kullanmadığınabakılmalı ve ona göre karar verilmelidir.

Somutolayda İstanbul Barosunun başvurusunun, yukarıda belirtildiği şekilde birdeğerlendirmeye tâbi tutulmadan, sadece kamu tüzel kişisi olduğu gerekçesiylekişi bakımından kabul edilemez olduğuna karar verilmesi, o nedenle kanaatimizceuygun değildir.

6216s.K. m.46,1’de bireysel başvurunun “güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlertarafından” yapılabileceği kabul edilmiştir. İstanbul Barosununbaşvurusunu bu açıdan değerlendirdiğimizde, ihlâl edildiği ileri sürülen hakkınbaşvurucuya ait olmadığı, üyelerinin ve meslek mensuplarının haklarının ihlâledildiği ve bunların korunması amacıyla yapıldığını görüyoruz. O nedenlebaşvurucuya ait olmayan bir hak bireysel başvuruya konu edildiğinden,başvurunun bu gerekçeyle “kişi bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabuledilmemesi uygun olur.

Full & Egal Universal Law Academy