TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
HACI POLAT BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/15959)
Karar Tarihi: 8/3/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Serruh KALELİ
Nuri NECİPOĞLU
Hasan Tahsin GÖKCAN
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör Yrd.
:
Gizem Ceren DEMİR KOŞAR
Başvurucu
:
Hacı POLAT
Vekili
:
Av. Özden SALDIRAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, reşit olmayanla cinsel ilişki ve intiharayönlendirme suçlarına yönelik olarak yapılan şikâyetle ilgili etkili birsoruşturma yürütülmemesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması hakkı ileyaşam hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 8/10/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.
7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
9. 9/4/1996 tarihinde doğan F.N.P. başvurucunun kızı olup28/7/2013 tarihinde evlerinin balkonundan atlayarak intihar etmiştir.
10. Başvurucu, intiharından bir gün önce 27/7/2013 tarihindekızının vücudundaki gelişmelerden şüphelenmeleri üzerine eşiyle birlikte kızınıdoktora götürdüklerinde yaklaşık yedi aylık hamile olduğunu öğrendikleriniifade etmektedir.
11. Adli tahkikat ve hastane belgelerinden müteveffanın öldüğüzaman altı yedi aylık hamile olduğu anlaşılmaktadır.
12. Aynı gün anne Z.P., ağabey A.P. ve kardeş M.P. kolluktaifade vermiştir.
13. Manavgat Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından intihar olayınailişkin soruşturma başlatılmıştır.
14. Başvurucunun 13/8/2013 tarihinde Manavgat CumhuriyetBaşsavcılığında alınan beyanına göre olaylar şu şekilde gelişmiştir: Kızlarınınvücudundaki gelişme ve değişikliklerden şüphelenmeleri üzerine 27/7/2013tarihinde kızlarını doktora götürmeleri neticesinde kızlarının yaklaşık yediaylık hamile olduğunu öğrenmişlerdir. Sorması üzerine kızı başvurucuya, A.Y.ile 2012 yılı Kasım ayından itibaren arkadaş olduklarını, bu arkadaşlıkilerledikten sonra üç kez cinsel birliktelik yaşadıklarını söylemiştir.Müteveffa F.N.P. aynı gün askerde olan A.Y.yitelefonla aramıştır ancak ne konuştukları bilinmemektedir. Ertesi günbaşvurucu, eşiyle birlikte kızına A.Y.yi aramasınısöylemiş, kızı telefonda "Babam herşeyi öğrendi, hamileyim, bu iş nasıl olacak?" demiş, A.Y. ise"Ne hamilesi, baban her şeyi miöğrendi, ben şu an askerdeyim, çocuğu kabul etmiyorum." demiştir.Başvurucunun eşi, A.Y.nin ablası D.N.yiaramış, D.N. "Kızın o... edip deağabeyimin altına yatmasaydı." diyerek telefonu kapatmıştır. A.Y.nin ailesi ile görüşmeye Gazipaşa'ya gitmek üzerehazırlandıkları sırada F.N.P. balkona çıkmış, oğlu ve müteveffanın kardeşi olanM.nin engel olmaya çalışmasına karşın kendini aşağıyaatmıştır. M.nin bağırması üzerine koşup baktıklarındayerde gördükleri kızlarını hastaneye kaldırmışlar ancak kurtaramamışlardır.
15. Başvurucu aynı beyanında; kızının intihar etmeden yaklaşıkyarım saat kadar önce şüpheli Ahmet ile ikinci kez telefonla görüştüğünü, butelefon görüşmesinin içeriğini duymadığını ancak kızından öğrendiğine göre"Boşuna Gazipaşa'ya gitmeyin, benimailem senin aileni kabul etmez, ben zaten yapacağımı yaptım, ne hâlin varsagör." dediğini, bu nedenle kızının intihara teşvik edildiğinidüşündüğünü ifade etmiştir. Polis olan başvurucu ayrıca 12/4/2012 tarihindeA.Y.ye alkollü araç kullanmaktan işlem yapmış olduğunu ve2013 yılı Şubat ayındakızının peşinde gördüğü A.Y.ye "Benimkızımın peşini bırak!" diyerek tokat attığını, bu nedenlerle A.Y.nin başvurucunun oğlu A.ya"Polis çocuğu değil misiniz, sizkendinizi ne zannediyorsunuz, sizinle daha işim bitmedi."şeklinde söylemlerde bulunmuş olduğunu, kızını da bu nedenle anılan şekildeintihara yönlendirdiğini düşündüğünü, A.Y.denşikâyetçi olduğunu ifade etmiştir.
16. Anne Z.P.nin 28/7/2013 tarihindekollukta alınan ifadesinde; 27/7/2013 tarihinde eşi ile birlikte kızını doktoragötürdüklerini, burada kızının yedi aylık hamile olduğunu öğrendiklerini,28/7/2013 tarihinde kızının erkek arkadaşı A.Y. ve ablasıyla görüşüldüğünü, A.Y.nin ablasının bir çaresine bakacaklarını söylediğini,kızının neden intihar ettiğini bilmediğini belirttiği anlaşılmaktadır.
17. Şüpheli sıfatıyla 31/1/2014 tarihinde alınan ifadesindeA.Y., müteveffa ile askere gitmeden beş altı ay önce tanışarak gönül ilişkisiyaşadıklarını, müteveffayı ablaları ve ailesiyle tanıştırdığını, evlenmeyidüşündüklerini, 2013 yılının Nisan ayında askerden izne geldiğinde rızadâhilinde cinsel ilişkiye girdiklerini, öncesinde herhangi bir cinselbirlikteliklerinin olmadığını, ölüm olayından bir gün önce müteveffanınkendisini arayarak hamile olduğunu söylediğini, kendisinin de "Ailemle konuşalım, nişan söz yapalım."dediğini, hamileliği ablası D.N.ye söylemesi üzerine ablasının müteveffayıaradığını, ailelerin konuşarak "Çocuklarınişanlandıralım." şeklindekonuştuklarını, ailesinin de kabul ettiğini, kendisinin de evlenmeye razıolduğunu, müteveffanın neden intihar ettiğini bilmediğini beyan etmiştir.
18. Soruşturma kapsamında yapılan DNA incelemesi sonucumüteveffanın bebeğinin babasının A.Y. olduğu belirlenmiştir.
19. Müteveffanın otopsi raporunda ölüm sebebinin yüksektenatlama sonucu oluşabilir nitelikte kafa ve genel vücut travmasına bağlı içorgan harabiyetleri ve kanamaları olduğu tespitedilmiştir.
20. Manavgat Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 26/5/2014tarihinde; suç tarihinde on beş yaşından büyük müteveffa ile şüpheli A.Y.arasında rızaya dayalı gerçekleşen cinsel birliktelikte cinsel istismar suçununyasal unsurunun oluşmadığı, reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan ise bizzatmüteveffa tarafından hak düşürücü süre içinde herhangi bir şikâyetinbulunmadığından şüpheli A.Y. hakkında cezai takibat yapılmasının mümkünolmadığı, başvurucunun A.Y. ve D.N.ye yönelik intihara yönlendirme suçu iddiasıaçısından ise kamu davasının açılmasını haklı kılacak nitelikte dosyayayansıyan somut ve objektif delil bulunmadığı belirtilerek şüpheliler hakkındakamu adına takibat icrasına mahal olmadığına karar verilmiştir.
21. Başvurucunun itirazı, Manavgat Sulh Ceza Hâkimliğinin4/8/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. 8/10/2014 tarihinde yapılan bireyselbaşvuruda süre aşımı olmadığı tespit edilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
22. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nunbaşvuruya konu suçun işlendiği iddia edilen tarihte yürürlükte olan "Reşit olmayanla cinsel ilişki"başlıklı 104. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunankişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır.”
23. 5237 sayılı Kanun'un 73. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:
"Soruşturulması ve kovuşturulmasışikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayettebulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz."
24. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun172. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresisonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil eldeedilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yerolmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesialınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı,süresi ve mercii gösterilir."
25. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11/3/2008 tarihli veE.2007/5-253, K.2008/52 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
“…
5237 sayılı TCY’nın6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocukkavramının, yasakoyucu tarafından cinseldokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeşyaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış”şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde“onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekizyaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklıkategoride mütalaa edilmiştir. TCY’nın 103/1-amaddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olançocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışkenaynı maddenin b bendinde ise diğer çocuklar ifadesiyle “onbeşyaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış”olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veyairadeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinseldavranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Yasakoyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşırızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamışve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken “onbeşyaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışırızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. TCY’nın 104. maddesinde de, cebir, tehdit ve hileolmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinselilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.
26. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 1/2/2015 tarihli veE.2014/14-198, K.2015/428 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
"...
4721 sayılı Medeni Kanunun 13. maddesinde,yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk veyabunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğindenyoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip bulunduğu açıkça vurgulandıktansonra, aynı kanunun 16. maddesinde ayırt etme gücüne sahip olan küçüklerinkanuni temsilcilerinin rızası bulunmadıkça kendi işlemleriyle borç altınagiremeyecekleri belirtilmiş, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıyabağlı olan hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı hükme bağlanmıştır.Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte, öğretidegenel olarak; kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasınadevredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanıbozma, evlat edinme gibi haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanınkişiliğini yakından ilgilendirdiğinden söz konusu hakların kullanılmasına kararverme yetkisi başkasına bırakılmamıştır.
Diğer taraftan, 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılıİçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip (sezgin)küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardandolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 gün ve551-311, 12.11.2013 gün ve 511-449 ile 11.03.2008 gün ve 253-52 sayılıkararlarında vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nun6/1-a maddesinde, "henüz onsekiz yaşınıdoldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucutarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeşyaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığıgörülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeşyaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeşyaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşınıtamamlamamış" çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoridemütalaa edilmiştir. TCK'nun 103/1-a maddesinde "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı hertürlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b)bendinde; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeşyaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşınıtamamlamamış" çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit,hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilencinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir.Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşınıbitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış"olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismarsuçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermiş...cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşınıbitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarakhüküm altına alınmıştır.
...
27. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2/3/2004 tarihli veE.2004/2-44, K.2004/58 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
"...
...15.4.1942 gün ve 14/9sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da; "Temyiz kudretine sahipküçükler, (kanuni temsilcilerinin rızası olsun olmasın) doğrudan doğruyakişiliklerine karşı işlenmiş olan suçlardan dolayı dava ve şikayet hakkınasahiptir........ Kanuni temsilcilerin görevi, sezgin küçükler dava ve şikayettebulunmadıkları takdirde onların yerine geçerek yararlarını korumaktanibarettir." denilmekte, Ceza Genel Kurulunun 18.12.1971 gün ve 43-50sayılı kararında da, sezgin küçüklerin kanuni temsilcilerinin rızası olsunolmasın şikayetten vazgeçebileceği belirtilmekte[dir].
..."
28. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 30/1/2006 tarihli veE.2005/18695, K.2006/361 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
"...
suçun takibinin şikayete bağlı bulunduğu, mağdurenin ise tüm aşamalarda sanıktan davacı ve şikayetçiolmadığı nazara alınarak kamu davasının şikayet yokluğu sebebiyleCMK.nun223/8. maddesi uyarınca düşürülmesi [gerektiği)..."
29. Anayasa Mahkemesinin 26/2/2009 tarihli ve E.2006/17,K.2009/33 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
" A- İtiraz Konusu YasaKuralı
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104.maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunankişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır.
...
İtiraz konusu kuralla cebir, tehdit ve hileolmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş çocukla cinselilişkide bulunan kişinin, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılacağı öngörülmektedir. Suçun mağdurunun onbeş yaşını bitirmekle birlikte reşit olmayan bir çocukolduğu, duruma göre kadın veya erkek olabileceği; belli yaş grubundaki mağdurakarşı işlenen fiilin rızayla gerçekleştirilmesi nedeniyle suçun, çocuklarıncinsel istismarına ilişkin bir önceki maddedeki düzenlemeden farklı elealındığı, dolayısıyla rızanın, fiilin bu madde kapsamında kalıp kalmadığınındeğerlendirilebilmesi için bir unsur işlevi gördüğü, ancak sanığın cezalandırılabilmesiiçin belli bir süre içerisinde şikayet koşulunun da gerçekleşmesi gerektiğianlaşılmaktadır.
...
Hukuk devletinde ceza siyasetinin gereğiolarak yasakoyucu, Anayasanın ve ceza hukukunun temelilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, cezalandırmada güdülen amacı da gözeterekhangi eylemlerin suç sayılacağına, bunlara verilecek cezanın türü, miktarı,artırım ve indirim nedenleri ve oranları ile suçun takibine ve yargılamausulüne ilişkin koşullar öngörebilir.
İtiraz konusu kuralın, onbeşyaşını doldurmuş çocukların cinsel farkındalık dönemine girmekle birlikte henüzkişiliklerinin yeterince gelişmemiş olması, başkalarıyla cinsel ilişkiyegirmenin sonuçlarını yeterince kavrayacak sorumluluk duygusuna sahipolmayabilecekleri düşüncesiyle ve onların cinsel dokunulmazlıklarını korumakamacıyla getirildiği anlaşılmaktadır...
..."
30. Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 tarihli ve E.2015/43,K.2015/101 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
"...
I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ
5237 sayılı Kanun'un, 6545 sayılı Kanun'layapılan değişiklik öncesinde yürürlükte bulunan ve bakılmakta olan davadauygulanacak kural olma niteliği taşıyan 103. maddesi şöyledir:
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar edenkişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinselistismar deyiminden;
a) Onbeş yaşınıtamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam vesonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilenher türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit,hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilencinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sairbir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veyaüçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen,vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetimyükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığınüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdakifıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a)bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiylegerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarıoranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir veşiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıcakasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruhsağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamaküzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesineveya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasınahükmolunur."
...
17. 5237 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (b)fıkrasında çocuk, henüz onsekiz yaşını doldurmamışkişi olarak tanımlanmaktadır. İtiraz konusu kuralın da yer aldığı 103. maddededüzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçunda mağdur olabilme yaşıbakımından çocukları iki gruba ayırmak mümkündür. Bunlardan ilkini onbeş yaşını tamamlamamış çocuklar, ikincisini ise onbeş ile onsekiz yaş arasındakiçocuklar oluşturmaktadır.
18. Kanun koyucu suçun mağdur üzerindeyaratacağı etkileri dikkate alarak yaptığı ayrımda birinci grup olan onbeş yaşın altındaki çocukların, yeterli psikolojik vefiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik olarakyapılan cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkünolmadığını ve bunların cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersizolduğunu kabul etmiştir. Bu suretle kanun koyucu onbeşyaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına almaktadır.
19. Onbeş ilâ onsekiz yaşlarındaki çocuklar bakımından ise kurallaöngörülen suçun oluşabilmesi için mağdurun, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarınıalgılama yeteneğinin gelişmemiş olması ya da bu yeteneği gelişmiş olsa damağdura yönelik olarak cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyecek başka birnedene dayalı olarak fiilin gerçekleştirilmiş olması şartı aranmaktadır. Bu yaşaralığında bulunan ve suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğigelişmiş çocuklarla, cebir, tehdit ve hile olmaksızın gerçekleştirilen cinselilişki ise 5237 sayılı Kanun'un 104. maddesinin (1) numaralı fıkrasındasoruşturması ve kovuşturması şikâyete bağlı "reşit olmayanla cinselilişki" suçu olarak düzenlenerek yaptırımı altı aydan iki yıla kadar hapiscezası şeklinde öngörülmektedir. Kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında,fiilin yol açması muhtemel zararları da göz önünde bulundurarak düzenlediğiitiraz konusu kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki kurduğuve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantılı olduğu anlaşıldığındankuralda hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
20. Ayrıca itiraz konusu kuralda öngörülensuçun koruduğu hukuki değer, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamayeteneği gelişmemiş çocuklar ile bu yeteneği gelişmiş olmakla birlikte cebir,tehdit, hile veya iradeyi etkileyecek başka bir nedene dayalı olarakkendilerine karşı gerçekleştirilen cinsel istismar nedeniyle mağdur olançocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh sağlığıdır.
..."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
31. Mahkemenin 8/3//2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Yaşam Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü
32. Başvurucu; A.Y. ve ablası D.N.ninsözleri nedeniyle kızının intihar ettiğini, intihara yönlendirme suçu yönündenetkili soruşturma yürütülmemesi nedeniyle etkili başvuru hakkı ile adilyargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
33. Bakanlık görüşünde; başvurucunun iddialarının yaşam hakkıkapsamında incelenmesi gerektiği, müteveffanın intiharı üzerine soruşturmabaşlatıldığı, ölü muayene ve otopsi raporlarının tanzim edilerek ölüm sebebinintespit edildiği, DNA incelemesi yapılarak bebeğin babasının tespit edildiği,şüpheli A.Y.nin ifadesine ve tanık beyanlarınabaşvurulduğu belirtilmiştir. Bakanlık, intihara yönlendirme suçu yönünden kamudavasının açılmasını haklı kılacak nitelikte somut ve objektif delilbulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlanansoruşturmanın yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu usul yükümlülüğüaçısından yeterli olup olmadığının Anayasa Mahkemesince değerlendirilmesigerektiğini ifade etmektedir.
2. Değerlendirme
34. Anayasa’nın “Kişinindokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına sahiptir."
35. Anayasa'nın “Devletintemel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümüşöyledir:
“Devletin temel amaç ve görevleri, …Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletive adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
37. Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınanadil yargılanma ve etkili başvuru hakları ile bağlantı kurularak başvurucutarafından ileri sürülen iddiaların yaşama hakkının usul -etkili soruşturmayailişkin- boyutu kapsamında olduğu değerlendirilmiş olup söz konusu iddialarailişkin inceleme de bu çerçevede yapılmıştır.
38. Yaşama hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybedenkişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyleölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvurucu, somut olayda yaşamını yitiren F.N.P.nin babasıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısındanbir eksiklik bulunmamaktadır.
39. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralıfıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabuledilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucununihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahaleninolmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veyazorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabuledilebilir (Hikmet Balabanoğlu,B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).
40. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşama hakkı,Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif venegatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50).
41. Yaşama hakkı kapsamında devletin yerine getirmek zorundaolduğu pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin boyutu, yaşanan ölüm olayının tümyönlerinin ortaya konmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkân tanıyanbağımsız bir soruşturmanın yürütülmesini gerektirmektedir. Bu usul yükümlülüğüçerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesinive gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturmayürütmek durumundadır (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, § 54).
42. Yaşama hakkı kapsamında yürütülmesi gereken cezasoruşturmalarının amacı yaşama hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili birşekilde uygulanmasını ve vuku bulan ölüm olayında varsa sorumluları vesorumluluklarını tespit etmek üzere adalet önüne çıkarılmalarını sağlamaktır.Bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Anayasa'nın17. maddesi hükümleri, başvuruculara üçüncü tarafları belirli bir suç nedeniyleyargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği tüm yargılamaların mahkûmiyetle yada belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma yükümlülüğü verdiği anlamınagelmemektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 56).
43. Soruşturmanın etkililiğini ve yeterliliğini temin etmek içinsoruşturma makamlarının resen harekete geçmesi ve ölüm olayını aydınlatabileceksorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması gerekmektedir(Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §57).
44. Ölüm olayına ilişkin yapılacak etkili bir soruşturmakapsamında yetkililerin tanıkların ifadelerinin alınması, bilirkişiincelemeleri ve gerektiğinde yaralanmalar ile ilgili eksiksiz ve detaylı birrapor hazırlanmasına imkân verecek otopsinin yapılması, ölüm sebebinin objektifanalizinin yapılması ve söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesiiçin mümkün olan tüm tedbirlerin alınması gibi işlemleri yapmalarıgerekmektedir. Ölüm sebebinin veya olası sorumlulukların tespit edilmesiniolumsuz yönde etkileyecek nitelikteki her türlü eksiklik, etkili bir soruşturmayürütülmesi açısından risk teşkil edebilecektir (Meral Eşkili, B. No: 2013/7586,4/11/2015, § 89).
45. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedekiinceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir.Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratikgerçekleri gözönünde bulundurularak değerlendirilir.Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzerebir asgari soruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemekmümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri,B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).
46. Soruşturma kapsamında yürütülecek soruşturma işlemlerininbelirleyicisi yetkili soruşturma makamlarıdır. Soruşturma makamları, her birsomut olayın koşullarını ayrıca değerlendirerek makul olan bir yöntembelirleyecektir (Yavuz Durmuş ve diğerleri,B. No: 2013/6574, 16/12/2015, § 62).
47. Somut olayda müteveffanın intihar etmesinden sonra derhâlsoruşturma başlatılmış, müteveffanın aile bireyleri ile tanıkların beyanlarıalınmış, ölü muayenesi ve otopsi tutanakları ile müteveffanın ölüm sebebitespit edilmiştir. Yapılan DNA incelemesi ile müteveffanın bebeğinin babasıtespit edilmiş ve babanın ifadesine başvurulmuştur. Başka bir ifade ile yapılansoruşturma kapsamında ölüm sebebi tespit edilmiş ve üçüncü kişilerin ölümolayında sorumluluğu bulunup bulunmadığı araştırılmıştır. Başvurucu, her nekadar kızının intiharından sorumlu oldukları iddiası ile A.Y. ve D.N.den şikâyetçi olmuşsa da toplanan deliller ışığındamüteveffanın intiharında bu kişilerin sorumluluğu bulunduğuna ilişkin delilerastlanmadığı anlaşılmaktadır.
48. Yaşama hakkının usul boyutuna ilişkin ilkeler karşısındabaşvuru konusu olayda, soruşturma makamının olayı aydınlatmaya yönelikişlemlerinden kuşku duyulmasını gerektirecek bir durumun veya yürütülensoruşturmanın derinliği ve ciddiyeti üzerinde etki gösterecek bir eksikliğinbulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Başvurucunun da toplanan deliller dışındabaşka bir delile işaret etmediği anlaşılmaktadır.
49. Açıklanan gerekçelerle somut olayda yürütülen cezasoruşturmasında yaşam hakkının usule ilişkin boyutu yönünden bir ihlalinolmadığının açık olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Maddi ve ManeviVarlığın Korunması Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü
50. Başvurucu; kızının hamile olduğunu öğrendiği tarihtenitibaren süresi içinde şikâyetçi olmasına karşın reşit olmayanla cinsel ilişkisuçu yönünden müteveffa tarafından hak düşürücü süre içinde şikâyetçiolunmadığı gerekçesiyle ceza takibatının mümkün olmadığına karar verilmesinedeniyle etkili başvuru hakkı, adil yargılanma hakkı, maddi ve manevi varlığınkorunması hakkı ile kızının cinsiyeti nedeni ile ayrımcılık yapılmış olduğuiddiasıyla eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
51. Bakanlık, başvurunun bu kısmına ilişkin görüşbildirmemiştir.
2. Değerlendirme
52. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekteolup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirmehakkı, Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamındagüvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisinigerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılıkgelmektedir. Başvurucunun iddialarının maddi ve manevi varlığın korunması hakkıkapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
53. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu yönünden yürütülensoruşturmanın etkili şekilde yapılmadığı iddiasıyla müteveffanın babasıtarafından yapılan başvuruda öncelikle mağdur statüsünün değerlendirilmesigerekmektedir.
54. 6216 sayılı Kanun'un 46. maddesinde kimlerin bireysel başvuruyapabileceği sayılmış olup anılan maddenin (1) numaralı fıkrasına göre birkişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üç temel önkoşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu ön koşullar başvuruya konu edilenve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya daihmalinden dolayı başvurucunun "güncel bir hakkının ihlal edilmesi",bu ihlalden dolayı "kişisel olarak" ve "doğrudan"etkilenmiş olması ve bunların sonucunda başvurucunun kendisinin mağdur olduğunuileri sürmesidir (Fetih Ahmet Özer,B. No: 2013/6179, 20/3/2014, § 24).
55. Başvurucu baba; kızının hamile olduğunu, dolayısıyla cinselilişkiyi kendisinin öğrendiği tarihten itibaren süresinde yaptığı şikâyetüzerine kovuşturma başlatılmamasından şikâyetçidir.
56. "Reşit olmayanla cinsel ilişki" suçu, 5237 sayılıKanun'da "kişilere karşı suçlar"ı hükümaltına alan ikinci kısmın “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altındadüzenlenmektedir. Suçun basit hâlinin takibi şikâyete tabidir. Şikâyet hakkıise kişiye sıkı surette bağlı bir hak olup korunan hukuki değerin sahibi olançocuğa aittir. Ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçükler, mağduru oldukları suçyönünden doğrudan doğruya şikâyet hakkına sahiptirler. Çocuğun kanunitemsilcisi olmaları nedeniyle ebeveynlerinin de şikâyet hakkı bulunmaktadır.Ancak ebeveynin şikâyet hakkı suçun mağduru çocuğun şikâyet hakkından bağımsızbir hak değildir. Ebeveyn ile çocuğun iradelerinin çatışması durumunda çocuğuniradesine üstünlük tanınmaktadır (Bu yöndeki Yargıtay kararları için bkz. §§25-28).
57. Başvuruya konu olayda, reşit olmayanla cinsel ilişki suçuyönünden bizzat müteveffa tarafından hak düşürücü süre içinde yapılmış birşikâyet bulunmaması nedeniyle ceza takibatının mümkün olmadığına kararverilmiştir. Mağduru olduğu suç yönünden doğrudan doğruya şikâyet hakkına sahipolan müteveffanın hak düşürücü süre içinde fiil ve faili bilmesine karşın cezaitakip yapılması yönünde bir irade beyan etmediği anlaşılmakta olup bireyselbaşvuru yapma yönünde bir iradesi oluştuğundan da söz edilemeyecektir.
58. Kişiye sıkı surette bağlı olan, cinsel dokunulmazlığa karşısuçlar arasında yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun etkili şekildesoruşturulmadığı iddiası yönünden başvurucunun şikâyetin konusundan doğrudan etkilenmişolduğu, başka bir ifade ile bireysel başvuru anlamında mağdur olduğusöylenemez.
59. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının kişi bakımından yetkisizlik nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın kişi bakımından yetkisizliknedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA8/3//2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.