TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
HALİL İBRAHİM ELİBOL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2016/30913)
Karar Tarihi: 18/4/2019
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Kadir ÖZKAYA
Raportör
:
Şermin BİRTANE
Başvurucu
:
Halil İbrahim ELİBOL
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, on beş yaşından küçük çocukla cinsel ilişkiyegirilmesi suçundan cezalandırılan başvurucunun suçun mağduruyla evlenmişolmasına karşın ceza infaz kurumunda tutulmasından dolayı aile hayatınınsürdürülememesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının; yargılamanın sonucuitibarıyla adil olmadığından bahisle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 2/12/2016 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvurucunun aynı konudaki 2016/65872 başvuru numaralıbireysel başvuru dosyasının kişi ve konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle2016/30913 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine,2016/65872 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyasının kapatılmasına,incelemenin 2016/30913 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası üzerindenyürütülmesine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
7. Başvurucu 18/5/1982 doğumludur. Antalya CumhuriyetBaşsavcılığının 13/2/2007 tarihli iddianamesinde; başvurucunun işlediği suçtarihi olan 11/7/2005 tarihinde, on dört yaşında olan 31/3/1991 doğumlu mağdure ile cinsel ilişkide bulunma suçundancezalandırılması için kamu davası açılmıştır.
8. Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 2013/135 esasınakayıtlı yargılama sırasında beyanı alınan mağdure,kendi isteğiyle başvurucu ile cinsel ilişkiye girdiğini, ailelerin anlaşarakdüğün yaptıklarını ve sanıkla karı koca hayatı yaşadıklarını, bir çocuklarınınbulunduğunu belirtmiştir.
9. Mahkemenin 31/10/2007 tarihli kararıyla mağdureninnüfus kaydına göre 31/3/1991 doğumlu olduğu ve Merkezi Nüfus İdare Sistemi(MERNİS) doğum tutanağına göre Antalya Devlet Hastanesinde doğduğunun tespitedildiği, dolayısıyla suç tarihinde on beş yaşından küçük olduğunun anlaşıldığıbelirtilerek başvurucunun on beş yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı suçunedeniyle ağırlaştırma sebebi de uygulanarak 8 yıl 4 ay hapis cezası ilecezalandırılmasına hükmedilmiştir.
10. Söz konusu karar Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 13/12/2012tarihli kararıyla ağırlaştırma sebebi uygulanmasının hukuka aykırı olduğugerekçesiyle bozulmuştur.
11. Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve 12/12/2013 tarihlikararla, başvurucunun 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasınahükmedilmiştir. Cezanın belirlenmesinde sanığın yargılama sürecindeki hâl vedavranışlarının lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek cezadan 1/6oranında indirim yapıldığı belirtilmiştir.
12. Karar, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ilamıile onanmıştır.
13. Başvurucu kararı 7/11/2016 tarihinde öğrenmiş ve 2/12/2016tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
14.26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun suçtarihinde yürürlükte olan "Çocuklarıncinsel istismarı" kenar başlıklı 103. maddesinin ilgili kısmı(18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı KanunlardaDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 59. maddesiyle yapılan değişikliktenönceki hâli) şöyledir:
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar edenkişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinselistismar deyiminden;
a) Onbeş yaşınıtamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam vesonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilenher türlü cinsel davranış,
..., anlaşılır.
(2)Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiylegerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yılakadar hapis cezasına hükmolunur."
15. 5237 sayılı Kanun'un 103. maddesinin anılan (2) numaralıfıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu yönündeki itiraz Anayasa Mahkemesinin12/11/2015 tarihli ve E.2015/43, K.2015/101 sayılı kararıyla reddedilmiştir.Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
"16. İtiraz konusukuralda, kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında çocuklarda cinsel istismarınvücuda organ veya sair bir cisim sokulması şeklinde nitelikli hali hakkındaceza yaptırımı öngörmektedir. Kuralın, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin tümçocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün etkin birşekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Çocuklarınkendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerlekarşılaşmadan işleyebilmeleri, cinsel istismarın yetişkinlere nazaran dahakolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ilefizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakmaktadır. Bubağlamda, söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı niteliktetedbirlerin alınması Devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir.Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuzuluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinselistismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmeside dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almalarınaözellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucu itiraz konusu kuralla,suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı gözeterek cinselistismar suçunun nitelikli halini cinsel saldırı suçunun basit halinden ayrıbir suç olarak düzenleyerek söz konusu fiiller hakkında sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası öngörmüştür.
17. 5237 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (b)fıkrasında çocuk, henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişiolarak tanımlanmaktadır. İtiraz konusu kuralın da yer aldığı 103. maddededüzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçunda mağdur olabilme yaşıbakımından çocukları iki gruba ayırmak mümkündür. Bunlardan ilkini onbeş yaşını tamamlamamış çocuklar, ikincisini ise onbeş ile onsekiz yaş arasındakiçocuklar oluşturmaktadır.
18. Kanun koyucu suçun mağdur üzerindeyaratacağı etkileri dikkate alarak yaptığı ayrımda birinci grup olan onbeş yaşın altındaki çocukların, yeterli psikolojik vefiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik olarakyapılan cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkünolmadığını ve bunların cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersizolduğunu kabul etmiştir. Bu suretle kanun koyucu onbeşyaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına almaktadır.
19....Kanun koyucunun takdir yetkisikapsamında, fiilin yol açması muhtemel zararları da göz önünde bulundurarakdüzenlediği itiraz konusu kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun birilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli ve orantılı olduğuanlaşıldığından kuralda hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
...
22. İtiraz başvurusunda ifade edildiği üzerefailin mağdur ile evli olması ya da daha sonra evlenmesi halleri, kanun koyucutarafından bu suç nedeniyle verilecek cezanın azaltılması sebebi olarak kabuledilmemiştir.
23. Türk Medeni Kanunu'nun konuya ilişkinhükümleri incelendiğinde, Türk Ceza Kanunu'nda benimsenen ve henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişilerin çocuk olaraktanımlanması yolundaki yaklaşımın bir benzerinin kabul edildiği ve onsekiz yaşını dolduran her kişinin ergin sayıldığı veevlenmenin kişiyi ergin kılacağının hükme bağlandığı görülmektedir. Yine TürkMedeni Kanunu'nda, erkek veya kadının onyedi yaşınıdoldurmadıkça evlenemeyeceği, ancak olağanüstü durumlarda ve pek önemli birsebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veyakadının evlenmesine hâkimin izin verebileceği belirtilmiştir. Bu anlamda,kişinin onsekiz yaşını doldurmadan önceevlenebilmesinin koşullarının Türk Medeni Kanunu'nda düzenlendiği ve buna uygunolarak gerçekleşen evlilikler yönünden itiraz konusu kuralda öngörülen suçunişlenebilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Kaldı ki evli kişilerin cinseldavranışlarla eşlerinin vücut dokunulmazlığını ihlâl etmesi, TürkCeza Kanununun 102. maddesinde, takibi şikayete bağlı olan ayrı bir suçolarak öngörülmüştür.
24. Öte yandan, çocukların cezai sorumluluğuda Türk Ceza Kanununda özel olarak düzenlenmiş vecezai sorumluluklarının kapsamı ile verilecek cezalarıntürlerive süreleri bakımından bu kişiler lehine özel hükümler getirilmiştir. Cinselistismar suçunu işleyen failin çocuk olması halinde, bu kişilere söz konusuhükümlerin uygulanacağı da açıktır.
25. Çocukların cinsel istismara uğramalarınıönlemeyi amaçlayan kanun koyucu tarafından, söz konusu suçun işlenmesinikolaylaştıran bir konuma sahip olan faillerin farklı konumlarının gözetilerekbu kişilerin farklı kurallara tabi kılınması ve cezalarının artırılması dışında,bu suçu işleyen failler arasında bir ayrım gözetilmeksizin bu kişilerin cezaisorumlulukları bakımından aynı kurallara tabi tutulmaları eşitlik ilkesineaykırılık oluşturmamaktadır.
26. Cinsel istismar suçu failinin, mağdurçocuk ile evlenmesi halinde cezasının azaltılması, tecavüzcüsü ile evlenmesihususunda mağdur çocuğa ve ailesine yapılabilecek baskılara sebep olabileceknitelikte olup, kanun koyucu tarafından benimsenmeyen bu durumun aileninkorunması kapsamında değerlendirilerek kuralın Anayasa'ya aykırılığından sözedilebilmesi olanaklı değildir. Kanun koyucunun bu yaklaşımının, çocuğun cinselistismarı suçu ile sınırlı olmadığı; 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 423.maddesinde yer alan kızlık bozma suçunda yer alan '.Evlenmevukuu halinde ceza sakit olur. Şu kadar ki beş sene zarfında makbul bir sebepolmaksızın boşanma vakı olursa hukuku umumiye davasıavdet eder.' hükmüne ve 434. maddesinde yer alan ırza geçme suçunda 'Kaçırılanveya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya mahkumlardan biri arasındaevlenme vukuunda koca hakkında hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezanınçektirilmesi tecil olunur. Müruru zaman haddine kadar erkek tarafından haksızolarak vukua getirilmiş bir sebeple boşanmıyahükmedilirse takibat yenilenir. Evvelce hüküm verilmiş ise ceza çektirilir.'hükmüne 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer verilmediği de bu bağlamdabelirtilmelidir. 5237 sayılı Kanun'daki düzenlemelerde, cinsel saldırı vecinsel istismar suçlarında, daha sonra evlilik birliğinin kurulması cezasorumluluğunu ortadan kaldıran veya azaltan bir neden ya da ceza indirim nedeniolarak kabul edilmemiştir.
27. Toplum ile birey arasında yer alan vetoplumsal değerleri kuşaktan kuşağa aktarma işlevi bulunan aileler, toplumuntemelini oluşturmaları nedeniyle sosyal açıdan önemli oldukları gibi aileyioluşturan fertler bakımından da bireysel açıdan önem taşımaktadır. Çocuğun gelişimineuygun aile ortamlarının, sağlıklı bireylerin yetişmesini sağlayacağı vesağlıklı ailelerin de sağlıklı toplumları oluşturacağı kuşkusuzdur.
28. Çocuğun cinsel istismarı suçununöngörülmesi suretiyle öncelikle çocukların beden ve ruh sağlıklarının korunmasıamaçlanmakla birlikte, çocukların aile içindeki önemi ve konumlarıgözetildiğinde bu korumanın aynı zamanda ailenin korunması anlamını taşıdığıaçıktır. Cinsel istismara uğrayan çocuklar açısından bu eylemin yaşam boyusürecek etkileri gözetildiğinde, bu kişilerin eylem tarihi itibarıyla ailehayatları olumsuz etkileneceği gibi mağdur çocukların ergin olduklarındakuracakları aile hayatları yönünden de bu olumsuz etkilerin devam etmesi sözkonusudur.
29. Bu çerçevede, failin ve mağdurun cinsiyetininbir öneminin bulunmadığı söz konusu suçta, kanun koyucu tarafından yalnızcamağdurun çocuk olmasının esas alınması suretiyle ve çocuğun korunması amacıyla,ceza yaptırımlarının taşıması gereken ödetici, önleyici ve caydırıcıniteliklerin gözetilerek bu suçu işleyenlerin sekiz yıldan onbeşyıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasının öngörülmesinde, ailenin Türktoplumunun temeli olduğu ve Devletin her türlü istismara ve şiddete karşıçocukları koruyucu tedbirleri almakla yükümlü kılındığının belirtildiğiAnayasa'nın 41. maddesi hükmüne aykırılık bulunmamaktadır.
30. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralAnayasa'nın 2., 10. ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddigerekir."
B. Uluslararası Hukuk
16. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) hukuka uygun şekildeözgürlükten yoksun bırakılmanın doğal sonucu olarak ilgilinin özel hayatına veaile hayatına yönelik bir kısıtlama içerebileceğini birçok kararındavurgulamıştır (Khoroshenko/Rusya [BD], B. No:41418/04,30/06/2015, §106; Messina/İtalya (No. 2), B. No: 25498/94,28/9/2000, § 61).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
17. Mahkemenin 18/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Yargılamanın Sonucuİtibarıyla Adil Olmadığından Bahisle Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğineİlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
18. Başvurucu 2/5/2007 tarihinde mağdureile resmî nikahla evlendiklerini belirterek suçtan sonra evlenmiş olmasınedeniyle eyleminin suç olmaktan çıkarılması gerektiğini iddia etmiştir.Başvurucu on dört yaşındaki mağdure ile rızaylacinsel birliktelik yaşadığını, daha sonra evlenmesinin dikkate alınmasıgerektiğini, verilen cezanın ölçüsüz olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu bunedenle özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
19. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
“Herkes,meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacıveya davalı olarak iddia ve savunmaile adilyargılanma hakkına sahiptir.”
20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun verilen cezanın ölçüsüz olduğuşeklindeki iddiası, söz konusu kararın adil olmadığı hususu ile ilgiliolduğundan adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmiştir.
21. 5237 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (b) fıkrasında çocuk,henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmaktadır. Kanun'un 103.maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçunda mağdur olabilmeyaşı bakımından çocukları iki gruba ayırmak mümkündür. Bunlardan ilkini on beşyaşını tamamlamamış çocuklar, ikincisini ise on beş ile on sekiz yaş arasındakiçocuklar oluşturmaktadır.
22. Kanun koyucu suçun mağdur üzerinde yaratacağı etkileridikkate alarak yaptığı ayrımda birinci grup olan on beş yaşın altındakiçocukların, yeterli psikolojik ve fiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniylekendilerine yönelik olarak yapılan cinsel davranışların anlamını ve ağırlığınıidrak etmelerinin mümkün olmadığını ve bunların cinsel davranışlara ilişkinrızalarının geçersiz olduğunu kabul etmiştir. Bu suretle kanun koyucu on beşyaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına almaktadır (AYM, E.2015/43,K.2015/101, 12/11/2015, § 18).
23. Somut olayda suç tarihi olan 11/7/2005 tarihinde yirmi üçyaşında olan başvurucunun, on dört yaşında olan mağdureile cinsel birliktelik gerçekleştirdiği belirtilerek on beş yaşından küçükçocuğun cinsel istismarı suçu nedeniyle 6 yıl 8 ay hapis cezası ilecezalandırılmasına hükmedildiği, kararın olağan kanun yolları denetimindengeçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Ayrıca söz konusu cezanın belirlenmesindederece mahkemesi tarafından somut olayın özellikleri, mağdureninbeyanları dikkate alınarak başvurucuya aşağı hadden ceza verildiği, ayrıcalehine olan indirim sebeplerinin de uygulandığı görülmektedir.
24. Başvurucunun suç tarihi olan 11/7/2005 tarihinde yürürlükteolan hâliyle 5237 sayılı Kanun'un 103. maddesi uyarınca cezalandırılmıştır. Sözkonusu hüküm suçun niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararıgözeterek on beş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı vücuda organ veya sair bircisim sokulması suretiyle suç işlenmesi hâlinde sekiz yıldan on beş yıla kadarhapis cezası öngörmüştür (AYM, E.2015/43, K.2015/101,12/11/2015, § 16). AnayasaMahkemesi 5237 sayılı Kanun'un -başvurucunun suçu işlendiği tarihte- yürürlükteolan hâliyle 103. maddesinin Anayasa'ya uygunluğunu incelemiş ve bu hükmü Anayasa'yauygun bulmuştur (AYM, E.2015/43, K.2015/101, 12/11/2015, § 30).
25. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanunyolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvurudaincelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde davakonusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerindeğerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ileuyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındakihak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013,§ 42).
26. Yargılama aşamasında elde edilen delillerin takdiri ile budeliller ışığında hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin olansomut başvuru, yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyetiniteliğindedir. Başvurucu suç teşkil eden eylemine mağdureninrızasının olması ve evlenmiş olmaları nedeniyle ceza verilmemesi gerektiğini,cezanın ölçüsüz olduğunu belirterek anayasal haklarının ihlal edildiğini iddiaetmektedir. Bu iddia da hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasıkapsamında olup yukarıda belirtilen içtihat kapsamında kanun yolu şikâyetiniteliğindedir. Kaldı ki kanun koyucu tarafından on beş yaşından küçüklerincinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz olduğu belirtilmiş, ayrıcafailin mağdur ile daha sonra evlenmesi hâli bu suç nedeniyle verilecek cezanınkaldırılması veya azaltılması sebebi olarak kabul edilmemiştir (AYM, E.2015/43,K.2015/101,12/11/2015, § 22).
27. Açıklanan gerekçelerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlikkoşulları yönünden incelenmeksizin açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
B. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
28. Başvurucu; 2/5/2007 tarihinde mağdureile resmî nikahla evlendiklerini ve iki çocuklarının bulunduğunu belirterekhaksız yere cezalandırıldığını, kendisinin ceza infaz kurumuna alınmasınedeniyle eşi olan mağdurenin ve çocuklarının da biranlamda cezalandırıldığını, uzun süre ceza infaz kurumunda kalacak olmasınedeniyle de aile birliğinin zarar gördüğünü ileri sürmüştür. Bu nedenlerleAnayasa'nın 41. maddesinde yer alan ailenin korunması hakkının ihlal edildiğiniiddia etmiştir.
2. Değerlendirme
29.Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes,özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
30. Anayasa’nın "Aileninkorunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesişöyledir:
“Aile, Türktoplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikleananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasınısağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma,yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudanilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşıçocukları koruyucu tedbirleri alır.”
31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
32. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birincifıkrasında güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 41. maddesinin iseAnayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, aile hayatına saygı hakkına ilişkinpozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında gözönündebulundurulması gerekmektedir (Murat Atılgan,B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36).Bu kapsamda başvuru Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceye alınan aile hayatınasaygı hakkı kapsamında ele alınmıştır.
33. Başvuruda öncelikle incelenmesi gereken husus, aile hayatınasaygı hakkı kapsamında korunan hakkın kullanımına veya haktan yararlanılmasınakamu gücünün işlem, eylem veya ihmali nedeniyle doğrudan bir müdahalenin sözkonusu olup olmadığıdır (Taner Alır,B. No: 2014/14400, 21/11/2017, § 22).
34. Anayasa’nın 19. maddesi gereği hükümlü ve tutukluların özelhayatı ve aile hayatına birtakım sınırlamaların getirilmiş olması, hukuka uygunolarak ceza infaz kurumunda tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur (Mehmet Koray Eryaşa,B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 89; TanerAlır, § 25).
35. Olayda suçtan sonra mağdureyleevlenmiş olduğu anlaşılan başvurucunun ceza infaz kurumunda bulunmasının ailehayatı üzerinde birtakım olumsuz etkiler doğuracağı açıktır. Ancak bu durumkamu makamlarının aile hayatını hedef alan işlem veya eylemlerindenkaynaklanmayıp başvurucunun 5272 sayılı Kanun'un 103. maddesinde düzenlenensuçu işlemesi nedeniyle verilmiş olan hapis cezasının infaz edilmesindenkaynaklanmaktadır. Tutuklu veya hükümlü olan kişilerin aileleriyle birlikteyaşamalarına ara verilmesi şeklinde bazı kısıtlamaların ortaya çıkması cezainfaz kurumunda tutulmanın doğal bir sonucudur ve bu şekildeki kısıtlamalar,başvurucuyla aynı veya başka suçlardan ceza mahkûmiyetine ya datutuklanmalarına karar verilmiş olan herkes yönünden geçerlidir (Taner Alır, § 26).
36. Ayrıca ilgili mevzuat uyarınca hükümlü ve tutuklularınmektup, telefon veya diğer iletişim vasıtalarıyla aileleriyle, başka kişilerleve dışarıdaki kuruluşların temsilcileriyle haberleşmelerine, bu kişilerinhükümlü ve tutukluları ziyaret etmelerine izin verilmesi mümkündür. Somutolayda başvurucunun ailesi, yasal temsilcisi ve yakınlarıyla görüştürülmesininengellendiğine ilişkin herhangi bir iddiası da bulunmamaktadır. Tüm buaçıklamalar ışığında somut olayda kamu gücünün işlem, eylem veya ihmalinedeniyle başvurucunun aile hayatına yönelik bir müdahale olmadığı sonucunavarılmıştır (Taner Alır, § 27).
37. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun aile hayatına saygıhakkına yönelik bir müdahalede bulunulmadığı anlaşıldığından başvurunun bukısmının açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
Kadir ÖZKAYA bu sonuca katılmamıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Adil yargılanma hakkı kapsamında yargılamanın sonucuitibarıyla adil olmadığına ilişkin iddianın açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNAOYBİRLİĞİYLE,
2. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA18/4/2019 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
1. Başvurucunun anlatımlarına göre, aralarında gönül bağıbulunan ve bu bağı evlilik ile noktalamak isteyen 18.05.1982 doğum tarihlibaşvurucu ile başvuru tarihi itibarıyla başvurucunun resmi nikâhlı eşi olan31.03.1991 doğum tarihli mağdur, belirtilen amaçlarına karşı çıkan mağdurunailesini ikna etmek amacıyla 11.07.2005 tarihinde cinsel birliktelikgerçekleştirmişlerdir.
2. Mağdur, 12.07.2005 tarihinde Jandarmada verdiği ifadesinde,olayın, kendisine hiçbir baskı ve zorlama olmadan evlenme amacıylagerçekleştiğini, aralarında duygusal yakınlık bulunan sanıktan (başvurucudan)herhangi bir şikâyetinin bulunmadığını, yine aynı şekilde mağdurun anne vebabası da olayın evlenme amacıyla gerçekleştiğini, sanıktan (başvurucudan)herhangi bir şikâyetlerinin bulunmadığını beyan etmişlerdir.
3. İfadelerin alınmasının ardından, anne ve babasına teslimedilen mağdur anne ve babasının onayı ile sanıkla (başvurucu ile) birlikteyaşamaya devam etmişlerdir. Bu arada 14.09.2006 tarihinde mağdur ile sanığın(başvurucunun) müşterek bir çocukları (Azra) dünyaya gelmiştir. Daha sonra iseyasal koşulların ikmal edilmesiyle (mağdurun 16 yaşını 31.03.2007 tarihindedoldurmasıyla) birlikte 02.05.2007 tarihinde, o tarihe kadar fiilen birlikteolan mağdur ile sanık (başvurucu) hukuken de evli hale gelmişlerdir.
4. Bu arada 13.02.2007 tarihinde sanık (başvurucu) hakkında kamudavası açılmıştır.
5. Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca talep üzerine düzenlenen25.06.2007 tarihli raporda, olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığınınbozulmadığının tespit edildiği belirtilmiştir.
6. Yargılama esnasında mağdur mahkemeye, sanık ile 3 yıldırtanıştıklarını, kendi rızası ile baba evinden kaçarak onunla birlikte gittiğinive yine kendi rızası ile cinsel birliktelik yaşadıklarını, daha sonra ailesininizni ile evlendiklerini, çocuklarının olduğunu, sanıktan (başvurucudan)şikâyetçi olmadığını ifade etmiş; yine yargılama esnasında mağdurun anne vebabası da mağdur ile sanığı evlendirdiklerini, sanıktan herhangi birşikâyetlerinin olmadığını beyan etmişlerdir.
7. Mahkemesince, Yargıtay’ın, olayda ağırlaştırıcı sebepbulunmadığı gerekçesine dayalı bozma kararının ardından yapılan yargılamasında12.12.2013 günlü ve 2013/574 sayılı karar ile sanığın (başvurucunun) “ … suç tarihinde 14yaşında olan mağdur ile rızası ile cinsel ilişkide bulunarak cinsel istismarsuçunu işlediğinden … 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına …”karar verilmiştir.
8. Karar, başvurucu ile birlikte, o tarih itibarıyla 21 yaşındaolan mağdur tarafından da temyiz edilmiş, mağdurun temyiz istemi süresindeolmadığı, sanığın temyiz istemi de temyiz nedenlerinin yerinde görülmediğigerekçeleriyle reddedilerek 29.09.2016 tarihinde onanmıştır.
9. Mağdur, başvurucu ile birlikte imzaladığı söz konusu temyizdilekçesinde; mahkûmiyet kararının yasalara uygun olduğu düşünülse bile kamuvicdanını tatmin etmeyeceğini, kötü niyetle kaçıp evlenmediklerini, halen mutlubir evlilikleri olduğunu, biri ilkokul 2. sınıfa giden diğeri 3 aylık olan 2tane kız bebeklerinin bulunduğunu, temyiz konusu cezanın aile düzenlerini vekendilerinin ve çocuklarının psikolojisini bozacağını, cezanın infazı ilekendisinin de cezalandırıldığını, çocuklarının ve kendisinin maruz kaldığımağduriyetin giderilmesi bakımından kararın bozulmasına karar verilmesini talepetmiştir.
10. Bu arada, Anayasa Mahkemesi’nin TCK’nun103. maddesi ile ilgili iki adet iptal kararı yayımlanmıştır. Başvurucu,Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu iptal kararlarına da değinerek, bu iki karardayer verilen gerekçelere göre hakkında kurulan hükmün anayasaya aykırı olduğununsabit hale geldiği belirterek 02.12.2016 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
11. Mahkememizce, somut olayda başvurucu ile mağdur arasında yaşanancinsel birliktelik olayının, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin olaytarihinde yürürlükte olan halinde cezalandırılmasının öngörüldüğü, söz konusuceza kanunu kuralının Anayasa Mahkemesince Anayasa’ya uygun bulunduğu, derecemahkemesince anılan kural uyarınca olayın faili olan başvurucununcezalandırılmasına karar verilmesinde bariz takdir hatası veya açık birkeyfilik bulunmadığı, başvurucu iddialarının hukuk kurallarının yorumlanması veuygulanması kapsamında kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu; cezaevine de,adil olarak gerçekleştirildiği anlaşılan bir yargılama sonunda verilen cezanıninfazı için konulduğu, aile hayatının da ceza infaz kurumunda bulunma nedeniyleetkilendiğinin tartışmasız olduğu, dolayısıyla olayda kamu gücünün işlem, eylemveya ihmali nedeniyle başvurucunun aile hayatına yönelik bir müdahale olmadığısonucuna varıldığı gerekçesiyle başvuru açıkça dayanaktan yoksun bulunarakreddine karar verilmiştir.
12. Kararın adil yargılanma hakkına ilişkin kısmına sonuçitibarıyla katılıyorum. Aile hayatına saygı hakkına ilişkin kısmına iseçocukların cinsel yönden istismar edilmelerinin önlenmesinin ve bu konudagerekli fiili ve hukuki tedbirlerin alınmasının bütün demokratik toplumlar vehukuk düzenleri bakımından bir zorunluluk olması, ayrıca bu konuda sosyal vekültürel her türlü tedbirin de alınmasının gerekmesi nedeniyle, çocuklarıncinsel yönden istismar edilmelerinin önlenmesine dönük olarak bu kısımda yerverilen ilke ve değerlendirmelere aynen katılmakla birlikte, aşağıda belirttiğimnedenlerle olay bazında varılan kabul edilemezlik sonucu bakımından iştirakedemiyorum.
13. Başvurucu dilekçesinde;
a. Mağdur ile aralarında gönül ilişkisi başlamasının ardındanevlenmek istediklerini ancak ailelerinin karşı çıktığını, ailelerini ikna etmekiçin de karşılıklı rıza ile hatta o tarih itibarıyla 14 yaşını bitirmiş olanmağdurun baskısıyla cinsel birliktelik gerçekleştirdiklerini, nitekim bu olayınardından istediklerinin gerçekleştiğini ve mağdur ile evlendiklerini, karşılıklırıza ile birlikte olduklarının her aşamada bütün mercilere olayın tümalakadarları tarafından ifade edildiğini,
b. Suçtan kurtulmak veya suçun ortaya çıkmasını engellemekamacıyla değil örf ve adet gereği gerçekten evlendiklerini, gerçekleştirdiklerieylemin Türk Ceza Kanununa göre suç olduğunu ancak hukuk düzeninin bubirlikteliği cezalandırmaması gerektiğini, başvuru konusu cezalandırmanıntoplum gerçekleri ile bağdaşmadığını, söz konusu ceza ile gerçekte kimin(kendisinin mi, eşinin mi yoksa çocuklarının mı) cezalandırıldığı sorusunun iyicevaplandırılması gerektiğini, bu durumun aile hayatlarında onarılması mümkünolmayan zararlara yol açacağını, söz konusu cezalandırmanın meşru amacı ilesonuçları arasında çok büyük bir ölçüsüzlük bulunduğunu,
ileri sürmüştür.
14. Başvurucunun iddialarının, esas itibarıyla derecemahkemelerince yapılan yargılamanın adil olmadığına değil, cezalandırılmasınaneden olan eylemin, kanunda, eylemin kendine özgü koşullarının dikkatealınmaksızın cezalandırılması gereken bir suç (eylem) olarak öngörülmesineilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Zira başvurucu başvuru formunda, eşiylebirlikte gerçekleştirdikleri eylemin Türk Ceza Kanununagöre suç olduğunu bildiğini, ancak hukuk düzeninin bu birlikteliği cezalandırmamasıgerektiğini, dolayısıyla zımnen de olsa verilen cezanın aile hayatlarını sonaerdirmemesi gerektiğini belirtmektedir.
15. Başvuruda, meydana geldiği an itibarıyla fiil boyutundakanuni anlamda cinsel istismar niteliği taşıdığı söylenebilecek ve fakatmeydana gelmesinin ardından fail ve mağdurunun fiilen, bir süre sonra da hemfiilen hem de hukuken evlilik hayatı yaşamaya başladıkları bir olay sözkonusudur. Zira olayın ardından, mağdurun yaşının ikmaliyle birlikte fail vemağdur resmi olarak evlenmişler ve iki de çocukları olmuştur. Öte yandanmağdur, önceki aşamalarda derece mahkemesine, 18 yaşını doldurduktan sonra daYargıtay’a sunduğu temyiz dilekçesinde sanıktan (eşinden) şikâyetçi olmadığını,onun cezalandırılmasının kendisinin ve çocuklarının cezalandırılması anlamınageleceğini (bir anlamda gelinen aşama itibarıyla eşinin cezalandırılmasındanasıl bir kamu yararı bulunduğunu anlamadığını) ifade etmiştir. Başvuruyailişkin kararda bu iddiaların cevaplandırılması gerekmektedir. Bu iddialarcevaplandırılmamıştır.
16. Kanaatimce, gelinen nokta itibarıyla, iki de çocuklarıbulunan evli fail-mağdur çift Anayasanın 41. maddesi kapsamına girmişbulunmaktadırlar. Dolayısıyla evli bir çift olarak bu maddenin sağladığıkorumadan yararlanmaları gerekir. Ayrıca belirtmek gerekir ki ailenin birparçası olan mağdur küçüğün 41. madde açısından korunması ne derece haklı veyerindeyse, bir adım sonrasında artık bir aile haline dönüşen mağdur-failçiftinin korunması gerektiğini söylemek de o derece haklı ve yerindedir.
17. Hal böyle olunca, yukarıda anlatıldığı şekilde cereyan edipevlilikle noktalanan ve başvurunun yapıldığı tarih itibarıyla iki de çocuğunmeydana gelmesine vesile olan olayın başka hiçbir yol öngörülmeksizin ve hâkimeherhangi bir değerlendirme hakkı bırakmaksızın cezalandırılacağınınöngörülmesiyle (kural nedeniyle ceza verilmiş olması) ve öngörülen cezanınolayın kendine özgü koşulları gözetilmeksizin infaz edilecek (ediliyor)olmasıyla (başvurucunun kendisinin, eşinin ve çocuklarının) aile hayatına kamugücü aracılığıyla bir müdahalede bulunulduğunun ve bu müdahalenin (kamusalhayat bakımından meşru bir amacının bulunduğu ve gerekli olduğu değerlendirilsebile) ölçülü olmadığının kabulü gerekmektedir.
18. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 41.maddesinde koruma altına alınan hakkının ihlal edildiği sonucuna vardığımdan,başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun bulunarak reddedilmesi kararınakatılmıyorum.
Üye
Kadir ÖZKAYA