Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - HALİL ÖZKAN Başvurusuna İlişkin Karar - 11/9/2019

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Halil ÖZKAN

Vekili

:

Av. Tuncer ÇİFTÇİ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, sağlık durumuna ilişkin yeterli tetkikler yapılmaksızınbaşvurucunun zorunlu askerlik hizmetine alınması nedeniyle kişinin maddi vemanevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/11/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

8. 1984 yılında doğan başvurucu, zorunlu askerlik göreviniyerine getirmeden önce 23/2/2011 tarihinde askerlik öncesi son yoklamamuayenesine tabi tutulmuştur. Muayene öncesinde doldurulması gereken Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık DurumuHakkında Bilgi Formu başlıklı formda başvurucu, boyun ağrısının ve sol diz kapağındarahatsızlığın olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca herhangi bir sağlıkraporunun olmadığını ifade etmiştir. Akabinde görevli pratisyen hekimtarafından yapılan muayene neticesinde başvurucu hakkında "Askerliğe elverişlidir" kararıverilmiştir. Başvurucu hakkında düzenlenen yoklama belgesi "Hakkımda verilen sağlık kararına itirazetmiyorum" şeklindeki notla birlikte başvurucu tarafındanimzalanmıştır.

9. Başvurucunun Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim TümenKomutanlığı emrine 4/4/2011 tarihinde sevk işlemleri yapılmış ve başvurucu6/4/2011 tarihinde eğitim birliğine katılmıştır.

10. Başvurucu, temel askerlik eğitimini tamamlamış ve 25/5/2011tarihinden itibaren Erzurum ilindeki 9. Kolordu Karargah Lojistik Destek GrupKomutanlığı emrinde tankçı er olarak askerlik hizmetine devam etmiştir.

11. Başvurucunun yeni birliğine katılış muayenesi 18/7/2011tarihinde yapılmış ve ortopedi kliniği tarafından dizindeki şikâyeti nedeniylekendisine iki gün yatak istirahati verilmiştir. Sol dizindeki rahatsızlıklarnedeniyle 9/8/2011 tarihinde Mareşal Çakmak Asker Hastanesine sevk edilenbaşvurucunun Ortopedi Polikliniğinde muayenesi yapılmış ve 10/8/2011 tarihindeRadyoloji Polikliniğinde Manyetik Rezonans Görüntüleme(MRG) çekimi yapılmıştır.

12. Başvurucu hakkında nöbet talimatına aykırı hareket ettiğigerekçesiyle disiplin soruşturması başlatılmıştır. Başvurucu savunmasında,nöbet sırasında oturmasının yasak olduğunu bildiğini ancak dizindekirahatsızlık nedeniyle uzun süre ayakta duramadığını belirtmiştir. Neticedebaşvurucu oda hapsi cezasıyla cezalandırılmış ve cezanın infazı dolayısıyla14/9/2011 ve 21/9/2011 tarihlerinde görevli hekim tarafından genel birmuayeneden geçirilmiştir.

13. Başvurucu, dizindeki rahatsızlıklar nedeniyle 27/9/2011tarihinde Mareşal Çakmak Asker Hastanesine yatırılmış ve sol diz artroskopik önçapraz bağ rekonstrüksiyon ameliyatı geçirmiştir. Bunun üzerinebaşvurucu hakkında 30/9/2011 tarihinden itibaren bir buçuk ay süreyle havadeğişimi kararı verilmiştir. Hava değişimi sonrası yapılan kontrolmuayenesinden sonra Kayseri Asker Hastanesinin 15/11/2011 tarihli raporuylaaynı tanı kapsamında başvurucuya bir ay daha hava değişimi verilmiştir. Sözkonusu raporun bulgular bölümünde, başvurucunun eğitim birliğinde top oynarkenyaşadığı düşme olayı sonrasında sol diz ön çapraz bağlarının yırtıldığı ve ustabirliğine katıldıktan sonra bağların ameliyatla tamir edildiği belirtilmiştir.İkinci hava değişiminden sonra başvurucu, aynı Hastane tarafından düzenlenen "Birliğine katılmasında sakınca yoktur" yönündekirapor doğrultusunda 17/12/2011 tarihinde birliğine katılmıştır.

14. Başvurucunun 15/5/2015, 22/5/2012 ve 4/6/2012 tarihlerindeortopedi kliniği tarafından muayeneleri yapılmıştır. Başvurucu son olarak8/6/2012 tarihinde ayrılış muayenesine gönderilmiş ve 11/6/2012 tarihli raporlayirmi üç günlük terhis mahiyetinde izin verilerek terhis edilmiştir.

15. 5/7/2012 tarihinde askerlik hizmetini tamamlayan başvurucuaynı tarihte Etimesgut Asker Hastanesine nefes darlığı şikâyetiyle müracaatetmiştir. Başvurucu, Gülhane Askeri Tıp Akademisine (GATA) sevk edilmiş vekardiyoloji servisine yatırılmıştır. GATA'da başvurucuya aortik kapakyetmezliği teşhisi konulmuş ve 9/7/2012 tarihinde başvurucu hakkında "Askerliğe Elverişli Değildir" kanaatiniiçeren rapor düzenlenmiştir.

16. Başvurucu; sağlık sorunları bulunmasına rağmen askerlikhizmetini yerine getirmek durumunda kaldığını, kendisine nöbet tutturulduğunu,sevk edildiği GATA'da aortikkapak yetmezliği teşhisi konulduğunu, rahatsızlıkları nedeniyle askerliksonrasında iş görme gücünde kayıp yaşadığını ileri sürerek Askeri Yüksek İdareMahkemesinde (AYİM) maddi ve manevi tazminat istemiyle tam yargı davasıaçmıştır. 22/5/2013 ve 23/7/2013 tarihli dava dilekçelerinde başvurucu; sağlıkdurumunun askerliğe elverişli olmadığının GATA tarafından hazırlanan 9/7/2012tarihli raporla ortaya çıktığını, ilk muayene esnasında ekokardiyografi yapılmaması nedeniyleaskerliğe alımda gerekli özenin gösterilmediğini, dolayısıyla askerlikhizmetine alınmasının en başından itibaren hukuka aykırı olduğunu ve askerlikvazifesinin zorlukları nedeniyle sağlığının bozulduğunu iddia etmiştir.

17. AYİM İkinci Dairesinin 4/6/2014 tarihli ara kararıylabaşvurucunun hastalığının tedavisi kapsamında yapılan işlemlere ilişkin tıbbikayıtların ilgili kurumlardan istenmesine karar verilmiştir. Ayrıca 24/11/2014tarihli ara kararla Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji Ana BilimDalında görevli akademisyenler marifetiyle tıbbi bilirkişi incelemesiyaptırılmasına karar verilmiştir. Bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkinverilen kararda; başvurucu hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarındabelirtilen rahatsızlığın ne olduğu, bu rahatsızlığın oluşum ve ilerleme süreciile hastalıkta etkili olan unsurların neler olduğu, dış etkenlerden kaynaklanıpkaynaklanmadığı, rahatsızlığın oluşumunda askerliğin sebep ve tesirinin bulunupbulunmadığı, hastalığın teşhis ve tedavisinde herhangi bir hata, gecikme veyaeksikliğin olup olmadığı, başvurucunun hastalığının askerlik hizmetininbaşlangıcında mevcut olup olmadığı, mevcut ise askerliğe alınma aşamasında sözkonusu hastalığın tespit edilme imkânının bulunup bulunmadığı hususlarındabilgi talep edilmiştir.

18. Kardiyoloji uzmanı üç profesör doktor tarafından hazırlanan1/12/2014 tarihli tıbbi bilirkişi raporunda, başvurucunun rahatsızlığı biküspid aort ve birinci derece (hafif) aort yetmezliğiolarak belirtilmiştir. Raporda; anatomikolarak normal aort kapağı üç yaprakçıklı olurken başvurucuda iki yaprakçığın bulunduğu,iki yaprakçıklı kapağın yapısının zaman içindebozulabileceği, kapakta darlık ve/veya yetmezliğe neden olabileceği, hastalığındoğuştan geldiği, dış etkenlerle oluşmadığı, ilk yıllarda sessiz seyrettiği,zaman içerisinde ilerleyebileceği ancak hastalığın ilerlemesine neden olanfaktörlerin belirli olmadığı ifade edilmiştir. Bu nedenle ağır egzersizin veyaaskerliğin hastalığın ilerlemesinde etkili olduğunun söylenemeyeceği, askerlikyapmayan kişilerde de hastalığın ilerlediği, kalabalık ortamlarda enfeksiyonriskinin artması veya ağır egzersizin kalp fonksiyonlarını bozması gibiaskerliğin dolaylı etkisinin oluşması muhtemel olsa da başvurucuda böyle birdurumun bulunmadığı belirtilmiştir. Raporda; başvurucunun ilk muayenesindeyakınmasının olmadığı, en son muayenesinde bile dinleme bulgularının normalolduğu, dolayısıyla hastalığının sessiz seyrettiği ve erken evrelerde olduğununanlaşıldığı ifade edilmiştir. Ayrıca şikâyet ve bulgunun olmadığı dönemdeyapılan rutin muayenelerde hastalığın anlaşılamayabileceği, hastalığa kesintanının ekokardiyografi ile konulabileceği ancak ne kardiyoloji kılavuzlarındane de Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) ilgili mevzuatında askere alınmasırasındaki muayenede herhangi bir şikâyet beyan etmeyen, fizik muayenedebulguları olmayan ve özellikle üfürümü duyulmayan kişilere tarama testi olarakekokardiyografi yapılmasının önerilmediği belirtilmiştir. Askerlik sürecindebaşvurucunun gerekli tetkik ve tedavilerinin yapıldığı, hastalık konusundaidari mercilerin ve sağlık hizmeti veren birimlerin teşhis, tedavi ve bakımhizmetlerinde herhangi bir hatanın, gecikmenin ya da eksikliğin bulunmadığı ifadeedilmiştir. Raporda ayrıca nöbet tutma sırasında başvurucuda meydana gelenrahatsızlığın ortopedi hastalığına bağlı olduğu, bu konuda gerekli tedavinin deyapıldığı belirtilmiştir.

19. AYİM İkinci Dairesinin 11/3/2015 tarihli kararıyla tam yargıdavasının reddine hükmedilmiştir. Karar gerekçesinde; ilk muayenedeekokardiyografi yapılmış olsaydı başvurucunun askerliğe sevk edilmeyeceğikonusunda ileri sürülen iddianın ancak ilgilinin askere alınmaması gerekirkenalınması işlemine karşı açılacak bir davada ileri sürülebileceği, mevcutdavanın konusunun idari eylemler neticesinde başvurucuda oluşan zararlarıntazminine yönelik olduğu, dolayısıyla bu kapsamda değerlendirme yapılmasıgerektiği belirtilmiştir. Başvurucunun hastalığının doğuştan gelen bünyesel birrahatsızlık olduğu, dış etkenlerden kaynaklanmadığı, hastalığın oluşması veyailerlemesinde askerliğin sebep ve tesirinin bulunmadığı, nöbet tutma sırasındameydana gelen rahatsızlığın başvurucudaki ortopedik hastalıktan kaynaklandığı,başvurucuyu askerliğe elverişsiz hâle getiren rahatsızlıktan kaynaklanmadığıvurgulanmıştır. Kararda; başvurucunun doğuştan gelen hastalığının tedavisindebir gecikme veya ihmalin bulunmadığı hususunun bilirkişi raporuylabelirlendiği, bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin dosya kapsamındaki tıbbikanaatlerle uyumlu olduğu, bu nedenle başvurucuda meydana gelen zarardanidarenin sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiştir.

20. Söz konusu karara karşı yapılan karar düzeltme talebi aynıDairenin 9/9/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

21. Nihai karar 13/10/2015 tarihinde başvurucu vekiline tebliğedilmiştir.

22. Başvurucu 6/11/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

23. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdareMahkemesi Kanunu'nun "İptal ve tamyargı davaları" kenar başlıklı 42. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

"İlgililer, haklarını ihlal eden biridari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tamyargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibiilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustakikararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliğiveya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihindenitibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."

24. 1602 sayılımülga Kanun'un "Doğrudan doğruya tamyargı davası açılması" kenar başlıklı 43. maddesinin ilgilikısmı şöyledir:

"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmişolanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerinyazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren biryıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makamabaşvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerinkısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden vealtmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihtenitibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."

25. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin (Yönetmelik)olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 5. maddesinin ilgili bölümleri ile6. maddesi şöyledir:

 “İlkSağlık Muayenesi

Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleriAskerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplananaskerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdakişekilde yapılır.

1) (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Ruh vebeden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kanbasıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Solukalma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık vearızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olupolmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunupbulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak SağlıkDurumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyanettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerinbirer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesindemuhafaza edilir.

…

3) (Ek: 16/6/2008-2008/13831 K.) Yükümlütarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusunarastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması içinlaboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileritetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlıkmuayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihindetam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptananhastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veyakarinesini tek başına oluşturmaz.

…

Gruplandırma

Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.)

Askerlik çağına giren yükümlüler, sonyoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlıkkurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlarolmak üzere gruplandırılır.

1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlıkyetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık vearızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.

2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık vearızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”

B. Uluslararası Hukuk

26. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerininkorunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumdagerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahaleyapılamaz."

27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); ilgili sağlıkkurumları tarafından silah altına çağırılan askerlerin korunmasını sağlayacakönlemlerin alınması gerektiğini, zira bazı durumlarda silah altındakiaskerlerin sağlıklarını ilgilendiren konularda ortaya çıkan eksiklik veaksaklıkların ilgili kurumları Sözleşme kapsamında sorumlu hâlegetirebileceğini belirtmektedir. AİHM, bir devletin vatandaşlarını vatanigöreve çağırmaya karar verdiği anda yasal ve idari çerçeveyi oluşturmasıgerektiğini belirtmiş ve bu çerçevenin özellikle de bazı askerî faaliyetlerinve görevlerin doğası gereği kişinin hayatı ve/veya bedensel bütünlüğüne malolabilecek riskleri öngören uygun bir mevzuatı içerecek şekildegüçlendirilmesinin önemine değinmiştir (LütfiDemirci ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28809/05,2/3/2010, §§ 30, 31).

28. Yine AİHM'e göre Sözleşmekapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerinsağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbibakımın sağlanmasını gerekli kılar. Buna göre yetkili makamlar, askerlikhizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makulbir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (MetinGültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32,33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§41-43).

29. Şehmus Ekinci/Türkiye (B. No: 15930/11,27/3/2018) kararında AİHM, psikiyatrik rahatsızlıkları bulunan kişinin askerlikhizmetine alınma sürecinde yeterli şekilde muayeneden geçirilmediğine veaskerlik hizmetine zorlandığına ilişkin iddiayı incelemiştir. Öncelikle AİHM,başvurucunun temel askerlik eğitimine başlamadan önce TSK'nın ilgilimevzuatında genel hatlarıyla düzenlenmiş olağan sağlık muayenesindengeçirildiğini ve hekim tarafından askerliğe elverişli olduğuna kararverildiğini tespit etmiştir. Mahkeme; sağlık sorunlarının bulunduğu hususundabaşvurucu tarafından ilgililere ilk muayene esnasında bilgi verildiğini,görevli hekimin başvurucunun tıbbi geçmişini değerlendirerek psikolojikrahatsızlıklarının ilaç tedavisi sayesinde hafiflemiş olduğu ve sağlıkdurumunun askerlik hizmetini yerine getirmeye engel olmadığı kanaatineulaştığını, dolayısıyla başvurucunun sağlık durumunun yeterli şekilde elealındığını belirtmiştir. AİHM; başvurucunun rahatsızlığının ilerlediğininuygulanan sağlık kontrolleri sayesinde fark edildiğini, bu bakımdan askerîyetkililerin iyi niyet eksikliğiyle itham edilemeyeceğini vurgulamıştır.Askerlik hizmeti sırasında hastalığı ilerleyen başvurucunun hastaneyeyatırılması, ilaç tedavisine tabi tutulması, tıbbi gözetim altına alınması veaskerliğinin askıya alınmasının askerî yetkililerin konuya atfettikleri öneminbirer göstergesi olarak nitelendiren Mahkeme, son aşamada başvurucununaskerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiğini ve rahatsızlığın tespiti iletedavisinde herhangi bir kusurun bulunmadığını belirterek Sözleşme'nin 8.maddesi bakımından fiziksel ve ruhsal bütünlüğe zarar verilmediği gerekçesiylebaşvuruyu dayanaktan yoksun bulmuştur (Şehmus Ekinci/Türkiye, §§ 37-46).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 11/9/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu; askerliğe elverişli olmadığı hâlde askerliğe sevkedildiğini, on beş ay süreyle askerlik hizmetini yerine getirdiğini, sağlıknedeniyle askerliğe elverişsiz olduğunun en baştan tespit edilememesindeidarenin kusurlu olduğunu ve askerlik süresince özgürlüğünün elinden alındığınıileri sürmüştür. Zararlarının tazmin edilmesi talebiyle AYİM'deaçtığı davanın hukuka aykırı şekilde reddedildiğini belirten başvurucu,idarenin kusurunun tespit edilmemesi ve zararlarının karşılanmaması nedeniylezorla çalıştırma yasağının, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının,adil yargılanma hakkının, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının, çalışmahürriyetinin ve kanuni hakim güvencesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

32. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddîve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

33. Anayasa’nın "Devletintemel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgilibölümü şöyledir:

"Devletin temel amaç vegörevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmaktır."

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

35. Başvurucu, sağlığı askerliğe elverişli durumda olmamasınarağmen yeterli şekilde tetkikler yapılmaksızın askerliğe alınması ve askerlikyapmak durumunda bırakılması nedenleriyle anayasal haklarının ihlal edildiğiniileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında, zorunlu askerlikhizmeti kapsamında devletin koruması altında olan kişilerin vücut bütünlüğündemeydana gelen zararlar yönünden etkili bir giderim sağlanamadığının ve bu çerçevededevletin Anayasa’dan doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğinin ilerisürüldüğü başvuruların kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkı kapsamında incelendiği görülmektedir (ÖzkanŞen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, §§ 35, 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,§ 41). Bu bağlamda başvuruya konu iddiaların da Anayasa’nın 17. maddesininbirinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

37. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özelkişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, § 40).

38. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolüaltında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme,önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma ve kovuşturmayıyapma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararlarıetkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğübulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlarayönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlardakişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, § 37).

39. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülenfaaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içindesürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıphizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özelkesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerekyerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlkerBaşer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

40. Devlet, zorunlu askerlik hizmetine alınacak kişilerin -ifa edilecekgörevlerin özelliklerini de dikkate alarak- fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinietkileyebilecek riskleri öngören ve doğması muhtemel zararları telafi etmeyeuygun olan idari önlemleri almalıdır. Bu çerçevede ilgili mevzuatınoluşturulması, yükümlülerin sağlık durumlarının korunmasını hedefleyen önleyicive onarıcı adımların atılması, asker kişilerin fiziksel ve ruhsalbütünlüklerinin zarar görmemesi amacıyla makul olan tüm tedbirlerin alınmasıdevletin yerine getirmesi gereken yükümlülüklerdendir. Ayrıca sağlığı bozulankişilerde meydana gelen zararların giderilmemesi durumunda devlet, etkili biryargısal koruma imkânı sunmalı ve hak arama yollarını öngörmelidir.

41. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendiinisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarınınsadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen deetkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisinesahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasınıönleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hakihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesihâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §39).

42. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuçyükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü ifade ettiğinihatırlatmak gerekir. Uygun araçların kullanılması yükümlülüğü, her davadabaşarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan birsonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarakdava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğununkanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarınısağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner, B.No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).

43. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalarnedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığına yapılan eylemlerden doğansorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumungüvenini korumak ve hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıylagereklidir. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesindeoynaması gereken rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın17. maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerinegetirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş veAytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve diğerleri, B. No:2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, § 51).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

44. Başvurucunun temel iddiası askerliğe elverişli olmamasınarağmen yeterli tıbbi tetkik ve araştırma yapılmaksızın zorunlu askerlikhizmetine alınmasına ve askerlik yaptırılmasına ilişkindir.

45. Somut olaydaki bilgi ve belgeler incelendiğinde, başvurucununaskere alındığı tarihte yürürlükte olan ve askerî personel ile askerlikgöreviyle yükümlü vatandaşların görevlere uygunluk bakımından sağlıkyeteneklerini tespit etmeyi ve sağlık işlemlerini düzenlemeyi amaçlayan ilgiliYönetmelik'in 5. maddesi kapsamında başvurucunun 23/2/2011 tarihinde askerliköncesi son yoklama muayenesine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Söz konusumuayene öncesinde Yükümlülere YoklamalardaUygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formunun başvurucutarafından doldurulduğu görülmektedir. Başvurucu, formda yer alan herhangi birsağlık sorununun bulunup bulunmadığına ilişkin soruya verdiği cevapta boyunağrısının ve sol diz kapağında rahatsızlığın olduğunu belirtmiştir. Başvurucu,şikâyetlerine ilişkin herhangi bir sağlık raporunun olmadığını beyan etmiştir.

46. Gerek sağlık durumuna ilişkin sorulara verdiği cevaplardagerekse askerlik öncesi son muayene esnasında başvurucunun kalp rahatsızlığınailişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı, herhangi bir belirti dilegetirmediği, kalp sağlığı konusunda hiçbir yakınmadan bahsetmediğianlaşılmaktadır. Askerlik döneminde sevk edildiği sağlık kuruluşları tarafındandüzenlenen raporlar ile askerî yetkililer tarafından tutulan tutanaklarincelendiğinde de kalp sağlığı konusunda herhangi bir yakınmanın başvurucutarafından dile getirilmediği görülmektedir. Başvurucunun yalnızca sol dizindemeydana gelen rahatsızlıklara ilişkin şikâyetlerini ilgililere ilettiği, bukapsamda da Mareşal Çakmak Asker Hastanesine yatırılarak 27/9/2011 tarihinde ameliyatedildiği, terhis edildiği güne kadar Ortopedi Polikliniği tarafından takibininyapıldığı anlaşılmaktadır. Başvurucunun ancak terhis edildiği gün olan 5/7/2012tarihinde nefes darlığı şikâyetiyle Etimesgut Asker Hastanesine müracaat ettiğigörülmektedir. Dolayısıyla askerliğin başlangıcında ya da askerlik sürecindegerek başvurucunun gerekse ilgili mercilerin başvurucunun kalp sağlığınailişkin rahatsızlıklarından haberdar olmadığı açıktır.

47. Başvurucunun kalp rahatsızlığına ilişkin teşhis, sevk edildiğive yatarak tedavisine başlandığı GATA tarafından -başvurucunun terhistarihinden kısa bir süre sonra- 9/7/2012 tarihli raporla konulmuştur. Sözkonusu raporda, aortikkapak yetmezliği bulunan başvurucunun sağlık durumunun askerliğe elverişliolmadığı belirtilmiştir.

48. Anılan rapor üzerine başvurucu, maddi ve manevi tazminatistemiyle AYİM'de tam yargı davası açmış ve sonyoklama muayenesinde gerekli tetkiklerin yapılmaması nedeniyle hukuka aykırışekilde askerlik hizmetini yerine getirmek zorunda bırakıldığını ilerisürmüştür. AYİM tarafından başvurucunun sağlık sorunlarına ilişkin olaraktutulan tıbbi kayıtlar ilgili kurumlardan istenmiş ve kalp hastalığına ilişkinolarak kardiyoloji uzmanı akademisyenler tarafından tıbbi bilirkişi raporudüzenlenmesine karar verilmiştir.

49. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji Ana BilimDalında görevli üç akademisyen tarafından düzenlenen 1/12/2014 tarihlibilirkişi raporunda; söz konusu hastalığın birinci derecede (hafif) olduğu,doğuştan gelen hastalığın dış etkenlerle oluşmadığı belirtilmiştir. Raporda;hastalığın ilk yıllarda sessiz seyrettiği, süreç içerisinde ilerleyebileceğiancak hastalığın ilerlemesine neden olan faktörlerin belirli olmadığı, ağıregzersizin veya askerlik hizmetinin hastalığın ilerlemesinde etkili olduğununsöylenemeyeceği, bu hastalığın askerlik yapmayan kişilerde de ilerlediğivurgulanmıştır. Raporda; son yoklama muayenesinde başvurucunun herhangi birşikâyetinin olmadığı, yapılan en son muayenesinde dahi dinleme bulgularının normalolduğu, dolayısıyla hastalığının sessiz seyrettiği ve erken evrelerde olduğununanlaşıldığı belirtilmiştir.

50. Raporda, hastalığın teşhis edilmesi için gerekli olanyönteme ve bu konuda idarenin somut olay özelinde herhangi bir kusurununbulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirmelere de yer verilmiştir. Söz konusuraporda; herhangi bir yakınmanın ya da bulgunun olmadığı rutin bir muayenedehastalığa teşhis konulamayabileceği, bunun için ekokardiyografinin gerekliolduğu ancak ne kardiyoloji kılavuzlarında ne de ilgili mevzuatta askere alınmasırasındaki muayenede herhangi bir şikâyet beyan etmeyen, fiziki muayenedebulguları olmayan ve üfürümü duyulmayan kişilere tarama testi olarakekokardiyografi yapılmasının önerilmediği ifade edilmiştir. Nihaideğerlendirmede de; başvurucunun gerekli tetkik ve tedavilerinin yapıldığı,askerlik öncesinde ve askerlik sırasında idari mercilerin ve sağlık hizmetiveren birimlerin teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde herhangi bir hatanın,gecikmenin ya da eksikliğin bulunmadığı belirtilmiştir.

51. AYİM, anılan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddinehükmetmiştir. Mahkeme, başvurucunun doğuştan gelen hastalığının tedavisindeidarenin herhangi bir gecikmesinin veya ihmalinin bulunmadığı hususununbilirkişi raporuyla tespit edildiğini belirtmiştir. Ayrıca AYİM; ilk muayenedeekokardiyografi yapılmış olsaydı başvurucunun askerliğe sevkinin yapılmayacağıkonusunda ileri sürülen iddianın ancak ilgilinin askere alınmaması gerekirkenalınması işlemine karşı açılacak bir davada ileri sürülebileceğini ifadeetmiştir.

52. Somut olayda başvurucunun askerlik öncesi son yoklamamuayenesinin Yönetmelik kapsamında gerçekleştirildiği görülmektedir. Söz konusuYönetmelik gereğince yükümlülerin askerliğe sevk kararı öncesinde hekimtarafından sağlık muayenesinden geçirilmeleri bir zorunluluk olaraksaptanmıştır (bkz. § 27). Yönetmelik'e göre muayene esnasında yükümlülerinfiziksel ve ruhsal durumlarının dikkatle gözden geçirilmesi, nabzın sayılması,kan basıncının ölçülmesi, boy ve kilolarının tespit edilmesi, soluk alma vevermedeki göğüs genişlikleri ile hastalıklarının kaydedilmesi gerekmektedir.Ayrıca yükümlülerden hastalık ve arızalarına ilişkin yazılı beyanın alınması damevzuat gereğince bir zorunluluk olarak öngörülmüştür. Bu kapsamda bilinenherhangi bir hastalık veya arızanın olup olmadığına ve muayene sırasındaherhangi bir sağlık yakınmasının bulunup bulunmadığına ilişkin formun ilgiliyükümlü tarafından doldurulması ve beyan edilen hastalık veya arızaya ilişkin eldemevcut olan tıbbi belgelerin birer örneğinin yükümlünün beyanıyla berabermuhafaza altına alınması gerekmektedir. Yine Yönetmelik'te; yükümlü tarafındanbeyan edilmeyen veya muayene sırasında belirti ve bulgusuna rastlanmayanhastalıkların açığa çıkması veya taranması için laboratuvar veya görüntülemetetkiki gibi ileri tetkiklerin yapılmasının gerekli olmadığı, yükümlülerinaskerliğe elverişli bulunmalarının -muayene tarihinde- tam sağlıklı olduklarıanlamına gelmeyeceği belirtilmiştir.

53. Anılan düzenlemeler dikkate alındığında devletin, zorunluaskerlik hizmetine alınacak kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin tespitedilebilmesine uygun yeterli bir çerçeve mevzuat oluşturduğu görülmektedir.Zira söz konusu Yönetmelik, yükümlü tarafından beyan edilmeyen veya muayenesırasında belirti ve bulgusuna rastlanmayan hastalıkların sonradan ortayaçıkması durumunda hastalığın teşhis ve tedavisi bakımından idari makamlarınsorumluluklarını göz ardı etmemektedir. Başvurunun koşulları bakımından önemliolan husus, başvurucu tarafından bilinmeyen ve muayeneler esnasında da bulgu vebelirti vermeyen hastalığın tespit edilmesinden sonra devletin üzerine düşenyükümlülükleri yerine getirip getirmediğidir.

54. Olayda, terhis tarihine kadarki süreçte başvurucunun kalpsağlığına ilişkin herhangi bir yakınmasının olmadığı yahut bu konuda yetkilikişilere ya da birimlere herhangi bir talepte bulunmadığı, bu süreçte soldizindeki ortopedik rahatsızlığına ilişkin tıbbi tedavi ve bakımlarınınyapıldığı, hava değişimi raporlarıyla uzun bir süre istirahat ettirildiğigörülmektedir. Başvurucu, terhis edildiği 5/7/2012 tarihinde nefes darlığışikâyetiyle Etimesgut Asker Hastanesine başvurmuş ve aynı gün GATA'ya sevkedilerek kardiyoloji servisine yatırılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun-yakınmaları doğrultusunda- kalp sağlığına ilişkin rahatsızlığının tespitedilebilmesi 9/5/2012 tarihli raporla mümkün olabilmiş ve bu konudakiyükümlülük askerî makamlar tarafından hızlı bir şekilde yerine getirilmiştir.

55. Tüm bu hususlar dikkate alındığında asker kişi olanbaşvurucunun fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün zarar görmemesi amacıyla makulolan tedbirlerin alınması ve sonradan ortaya çıkan koşullar gereğincebaşvurucunun sağlık durumunun korunmasını hedefleyen onarıcı adımların atılmasıkonularında devletin yükümlülüklerinin yerine getirilmediği yönünde kamusalmakamlara atfedilecek bir kusurun ortaya konulamadığı değerlendirilmektedir. AYİM'de açılan dava sürecinde de başvurucunun iddialarınınbu kapsamda ele alındığı ve ilgili ve yeterli gerekçelerle karşılandığıanlaşılmaktadır.

56. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinde güvencealtına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkınınihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE11/9/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy