Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - HASAN ÖZKUŞ Başvurusuna İlişkin Karar - 16/2/2017

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

Hasan ÖZKUŞ

Vekili

:

Av. Cavit ÇALIŞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk SilahlıKuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliğihakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 8/7/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 1994 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığında subaysınıfında göreve başlamıştır.Evlive iki çocuk babasıdır.

9. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesinegönderilmiş olan belgelere göre bazı askerî personel hakkında Hava KuvvetleriKomutanlığına gelenisimsiz bir ihbar üzerineistihbarata karşı koyma (İKK) zafiyeti konusunda idari tahkikat, İstihbaratDaire Başkanlığı tarafından başlatılmıştır.

10. Bu kapsamda istihbarat görevlileri tarafından konuyla ilgilipersonelin ifadeleri alınmıştır. Ayrıca hakkında tahkikat yürütülen kişilerinözlük dosyaları ile Hava Kuvvetleri Komutanlığına ait göreve mahsus e-posta(intranet, outlook) hesapları incelenmiştir.

11. Bu incelemeler sırasında başvurucunun 2008 yılında, evliolan bir bayan sivil memura göreve tahsisli e-posta adresinden duygusal vecinsellik içerikli mesajlar gönderdiği, bu kişinin de başvurucuya aynı içerikteiletiler gönderdiği tespit edilmiştir.

12. Anayasa Mahkemesine sunulmuş belgelere göre istihbaratgörevlileri tarafından alınan ifade tutanaklarında İKK zafiyeti kapsamındaifade alınmıştır. Tutanaklarda "ifadeyi alan" kısmı ve ifadelerin bazı bölümlerikarartılmıştır. İfade tutanağında başvurucuya söz konusu sivil memurlatanışıklığının ne zaman başladığı, bu kişiyle irtibatı ve samimiyetinin nedüzeyde olduğu sorulmuştur. Bunun yanı sıra hizmet amaçlı olan intranetsisteminden sivil memur ile yaptığı yazışmalar gösterilerek cinsel içeriklikarşılıklı yazışmalar hakkındaki düşüncesini belirtmesi istenmiştir. Aynıkişiye gönderdiği bir iletide, maillerin otomatik okunma ihtimaline karşı nasılfarklı bir karakterde yazacağını, bu şekilde yazılmış olanları nasılokuyabileceğini anlattığı gösterilmiş ve intranet sisteminin özel amaçlarlakullanımının yasak olduğunu bilmesine rağmen niçin yazışmalarını devamettirdiği ve gizlemek için çaba içine girdiği sorulmuştur. Başvurucununimzalamış olduğu 15/6/2012 tarihli ifade tutanağında; anılan sorularıyanıtladığı, sivil memur olan bayanla gerçek hayatta cinsel anlamda hiçbir şeyyaşamadığını, sanal olarak hayalinde gerçekleştirdiği hususları yazarak mailolarak gönderdiğini söylediği belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun ifadetutanağında intranet sistemini hizmet amaçları dışında kullanmanın yasakolduğunu bildiğini beyan ettiği belirtilmiştir.

13. Bunun yanı sıra Anayasa Mahkemesine gönderilen belgelerarasında bulunan e-posta iletileri incelendiğinde başvurucunun söz konusumesajları 2008 yılında göndermiş olduğu görülmektedir.

14. Tahkikat sonucunda hazırlanan raporda, başvurucunundavranışlarının TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışı davranışkapsamında olduğu belirtilerek başvurucu hakkında TSK'dan ayırma işlemi tesisedilmesi teklifi getirilmiştir.

15. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 25/2/2013tarihinde, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk SilâhlıKuvvetleri Personel Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca TSK'dan ayırma işlemi tesisedilmiştir.

16. Başvurucu, TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdareMahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.

17. Başvurucu dava dilekçesinde; psikolojik baskı altındaifadesinin alındığını, ifade tutanağını okumadan imzaladığını belirtmiştir.Başvurucu, bu ifade tutanağı ile outlook hesabındanele geçirilen iletilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller olduğunu,bu delillerin disiplin soruşturması dosyasına dâhil edilmesinde özel bir kasıtbulunduğunu ileri sürmüştür. Bunun yanı sıra başvurucu; çok sayıda takdirbelgelerinin bulunduğunu, hiçbir disiplin cezası bulunmadığını, çok başarılı çalışmalarıolduğunu, özel yaşamına ait unsurların kurum disiplin ve düzenini tehdit edenbir yönünün bulunmadığını iddia etmiştir.

18. AYİM, oyçokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM'egöre başvurucuya isnat edilen davranışlar, TSK'nın itibarını sarsacak nitelikteahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'daki görevinidevam ettirmesi olnaklı değildir. Ayrıca AYİM,başvurucunun ifadesinin usulsüz ve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarınıda reddetmiştir. AYİM'e göre söz konusu e-postalarbaşvurucunun özeli olan bir alandan değil hizmete yönelik kullanılan vedenetime açık olan intranet üzerinden elde edilmiştir. AYİM kararında,başvurucunun ifadesinin ceza soruşturması kapsamında değil disiplinsoruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesada uğratıldığına dair kanıtbulunmadığı belirtilmiştir.

19. Bir hâkim üye karara katılmamıştır. Muhalif üyeye görebaşvurucuya isnat edilen fiillerin 2008 yılında gerçekleşmiştir ve aradan dörtyıl gibi uzunca bir süre geçtikten sonra ayırma işlemi tesis edilmiştir.Başvurucunun geçmiş hizmetleri başarılıdır, takdir ve teşekkür belgeleribulunmaktadır ve herhangi bir displin cezasıbulunmamaktadır. Bu hususlar gözetildiğinde isnat edilen eylemin başvurucununTSK'da hizmet etmesine engel teşkil edecek derecede vahamet arz etmemektedir.Dolayısıyla yaptırım, ölçülülük ilkesine uygun değildir.

20. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemide reddedilmiştir. Nihai karar 17/6/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğedilmiştir.

21. Başvurucu vekili tarafından 8/7/2014 tarihinde bireyselbaşvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

22. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 50.maddesi, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun13. ve 39. maddeleri, 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği’nin işlemtarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik veahlâkî durum nedeniyle ayırma” kenar başlıklı 91. ve 92. maddeleri.

B. Uluslararası Hukuk

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna veyazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamumakamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik birtoplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzeninkorunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarınınhak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda sözkonusu olabilir.”

24. Özel hayata saygı hakkına kamumakamlarınınkeyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8. maddesi ilesağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM), devletin özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaatemüdahale ettiğini tespit ettiğinde 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilenkoşulları incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal birdayanağı olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olupolmadığı, demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığıaraştırılmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Dudgeon/BirleşikKrallık, B. No: 7525/76, 22/10/1981, § 43; Olsson/İsveçNo.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, § 59; De Souza Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, § 77).

25. Ayrıca AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkçausul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınanhaklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran kararalma sürecinin, bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyısağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç başvurucunun8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlardasavunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasınıgerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerinamacı 8. maddede yer alan haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasınıönlemek, müdahalenin gerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHMkararı için bkz. Ciubotaru/Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010, §51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B.No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

26. AİHM'e göre gerek negatifyükümlülükler gerekse pozitif yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkinetkili güvencelerin sunulması gerekmektedir (Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, §§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık, B.No: 32346/96, 19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006,§§ 50-55; Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80,28/5/1985, § 67).

27. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelereörnek olması gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruyla benzerlikleriçermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik Krallık (B. No: 33985/96,33986/96, 27/9/1999, § 30) kararı incelenmelidir. Bu davada başvurucularKraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eş cinsel olmaları nedeniylegörevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan Bayan Smith hemşire olarak, Bay Grady ise pilot olarak görev yapmıştır. Görevden alınmalarıişlemine karşı açtıkları davada verilen kararda, her ikisinin de sicil ve görevperformansının mükemmel derecede olduğu, herhangi bir disiplinsizliklerininbulunmadığı belirtilmiştir.

28. Başvurucular, Kraliyet Hava Kuvvetleri polisi (İstihbaratakarşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafındansorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında sorgulama yapılmasının amacıaçıklanmış, eş cinsel olanların Silahlı Kuvvetlerde çalıştırılmayacağıyönündeki devlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağısonuçlar belirtilmiştir. Başvuruculara hiçbir şey söylemek zorunda olmadıklarıancak konuşmaları hâlinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarakkullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra başvurucuların talepleriüzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade edilmiştir.Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da görüşmelerekatılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce Bayan Smith'e bazı sorularınutanmasına sebep olabileceği, eğer böyle hissederse bunu belirtebileceğihatırlatılmıştır. Bayan Smith sorgudan önce bir avukatla görüşmüş ve avukatıhiçbir şey söylememesi, bazı basit sorulara cevap verebileceği yönündetavsiyede bulunmuştur. Bay Grady'nin talebi üzerinede avukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak görev yapan birpersonelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecine katılması sağlanmıştır (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, §§ 14, 25, 26, 27).

29. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkınamüdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik birtoplumda gerekli olup olmadığını incelerken özel hayata saygı hakkınıncinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamumakamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlarayönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunuvurgulamıştır (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, §§ 88, 89; Dudgeon/BirleşikKrallık, § 52).

30. AİHM, demokratik toplumda gereklilik unsuru yönündenmüdahale için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucuyönünden sorgulama sürecinideğerlendirmiştir. AİHM'e göre sorgulama süreci son derece müdahaleciniteliktedir. Başvurucuların özel hayatlarının en mahrem yönlerine, cinselhayatlarına, aile ilişkilerine dair çok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgutarzı oldukça saldırgan ve müdahalecidir. Hatta Hükûmet görüşünde de BayanSmith'e sorulan üvey kızıyla cinsel ilişkisi olup olmadığı sorusununsavunulacak bir tarafı olmadığı belirtilmiştir (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §91). Ayrıca eş cinselliğin Silahlı Kuvvetlerden erken ayrılabilmek için bahaneolarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla sorgulama yapıldığıbelirtilmişse de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular cinselyönelimlerini gizli tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır. Bunedenle sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesibulunmamaktadır. AİHM, Hükûmetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgiliolarak ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgilisebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinselyönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesikonusunda Hükûmetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığınıvurgulamıştır (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, §§ 106-110).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 16/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Özel Hayatın GizliliğiHakkı ve Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

32. Başvurucu; psikolojik baskı altında, hukuka aykırı şekildeve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin hukuk dışıyollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını çarpıtarak istihbarat raporudüzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca bir çokkez takdirname ile ödüllendirildiğini, sicilinin çok iyi derecede olduğunu,özel hayatına ilişkin unsurların hiçbir şekilde görevine yansımadığınıbelirtmiştir. Bunun yanı sıra bu şekilde elde edilen ifadelerin ve özel hayatıngizliliği ihlal edilerek ele geçirilen e-posta yazışmalarının yasal delilolarak kabul edilemeyeceğini, dolayısıyla TSK'dan ilişiğinin kesilmesinedayanak alınamayacağını ileri sürmüştür. Bu nedenlerle Anayasa'nın 20. ve 22.maddelerinde yer alan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiş; yenidenyargılama yapılmasına, 203.546 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminatahükmedilmesini talep etmiştir.

2. Değerlendirme

33. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz vebunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidörtsaat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadanitibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,el koyma kendiliğinden kalkar.

...”

34. Anayasa’nın “Haberleşmehürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesi şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir.Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarakusulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevlihâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekizsaat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum vekuruluşları kanunda belirtilir.”

35. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

36 . Cinsel hayatına dair, özelnitelikte olan hususlar ve göreve tahsisli e-posta sisteminden bu ilişkileriniortaya koyan iletiler gönderdiği sebep gösterilerek başvurucunun TSK'danilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu iddianın, özel hayatın gizliliğihakkının unsurlarından olan mahremiyet alanını ve haberleşme hürriyetiniilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20. maddesindegüvenceye alınan özel hayatın gizliliği hakkı ile 22. maddesinde yer alanhaberleşme hürriyeti çerçevesinde ele alınmıştır.

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkiniddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

38. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş birkavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özelhayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde "bireyin kişiliğinigeliştirmesi ve gerçekleştirmesi" kavramıtemel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzakkendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birliktekişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati deiçermektedir (Serap Tortuk,B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; BülentPolat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704,3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri,B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32).

39. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksalçıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanındacereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkınınkapsamında olduğuna kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerinkendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahremilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§31-36; Bülent Polat, §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri, §§ 31-34).

40. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzereçevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin meslekihayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlarkişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkıgündeme gelecektir (Bülent Polat,§ 62; Ata Türkeri, § 31).

41. Bu kapsamda mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatıhakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarakkişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özelhayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk, §37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).

42. Öte yandan Anayasa’nın 22. maddesinde, herkesin haberleşmehürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altınaalınmıştır. Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve/veya toplu olaraksözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğininsağlanması gerekir. Posta, e-posta, telefon, faks ve İnternet aracılığıylayapılan haberleşme faaliyetlerinin haberleşme özgürlüğü ve haberleşmeningizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekir (Mehmet Koray Eryaşa, B. No:2013/6693, 16/4/2015, § 49).

43. Ayrıca haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliğiilkesi, kişilerin sadece özel meskenlerinde yaptıkları iletişimleri değil aynızamanda iş yerlerinde yaptıkları haberleşmeleri de güvence altına almaktadır (Bülent Polat, § 65; Tevfik Türkmen, § 54)

44. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar vegöreve mahsus e-posta sisteminden gönderdiği iletiler gerekçe gösterilerekTSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin özel hayatın gizliliği hakkı vehaberleşme hürriyetine bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.

ii. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı

45. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

46. Yukarıda anılan müdahalenin ihlal oluşturupoluşturmadığının, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygundüşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilennedenlere dayanma,demokratiktoplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarıyönünden incelenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

47. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926sayılı Kanun’un 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (c) fıkrası ileSicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 91. maddesi uyarıncayürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatıngizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğuanlaşılmaktadır.

48. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılandeğerlendirmeler neticesinde söz konusu mevzuat hükümlerinin “kanunilik”ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (G.G.[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, §§ 48-50). Somut olayda bu sonuçtanayrılmayı gerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.

(2) Meşru Amaç

49. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru kabuledilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasındasayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genelsağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasısebeplerinden bir veya birkaçına dayanması gerekir.

50. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, özel hayatıngizliliği hakkı açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılanbirtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber anılan maddeninbirinci fıkrası yönünden özel sınırlama nedeni belirtilmemiştir. Ancak özelsınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklananbazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alankurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir (AYM,E.2014/87, K.2015/112, 8/12/2015, § 7; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9;Sevim Akat Eşki, B.No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

51. Somut olayda müdahale, hem Anayasa’nın 22. maddesindeöngörülen haberleşme hürriyeti hem de 20. maddesinde düzenlenen özel hayatıngizliliği hakkının kapsamında kalmaktadır. Bu yüzdensomutolayın koşulları bakımından Anayasa'nın 22. maddesinde öngörülmüş olansınırlama sebeplerinin gerçekleşmiş olup olmadığı incelenmelidir.

52. TSK’nın personeline görev nedeniyle tahsis ettiği e-postasisteminden yapılan haberleşme üzerindeki denetimin, bilgi güvenliğini sağlamave istihbarata karşı koyma amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu denetimsonucunda haberleşme sisteminin amaç dışında kişisel nedenlerle kullanıldığınıntespit edilmesi hâlinde bu kullanıma müdahalede bulunulmasının disiplininkorunması ve askerî hizmetin gereği gibi yürütülmesini sağlama amacını taşıdığıgörülmektedir. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin bilgi güvenliğini sağlama,istihbarata karşı koyma, askerî disiplini koruma kapsamında millî güvenliğin vekamu düzeninin korunması amaçlarını taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. ve 22.maddeleri çerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.

53. Açıklanan nedenlerle başvurucunun gönderdiği iletilernedeniyle ahlaki durumu sebep gösterilerek TSK'dan çıkarılmasının istihbaratakarşı koyma, askerî disiplini koruma kapsamında millî güvenliğin ve kamudüzeninin korunması amaçlarını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru biramaca dayalı olduğu sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik ToplumDüzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

54. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”ndenolma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsalihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göresınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecekson çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun birtedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96, K.2016/9, 10/2/2016 § 13;ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun[GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; özel hayatın gizliliği hakkıbağlamında Ata Türkeri, § 44; İ.F.A., B. No: 2013/8564, 17/2/2016, §62).

55. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine herhangi birvatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumdagerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği vesınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunmasıdoğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizliyönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bualanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamumakamlarınca özellikle ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerekir (Ata Türkeri,§ 47).

56. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın engizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak müdahaleye yol açankarar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu daancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller vekanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılımgüvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır (AtaTürkeri, § 48).

57. Bunun yanı sıra Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinin disipliniçinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum oluşturduğununikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması hâlinde personelin özel hayatıngizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda gerekli kabuledilebilir. Ancak bu hâlde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine uygun olmasıgereklidir (G.G., § 60).

58. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişliolmasını, ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasıgereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlükleringereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E.2015/102,K.2016/151, 7/9/2016, § 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny, B.No: 2013/5126, 2/7/2015, § 72).

59. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olaybakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken kamu makamlarınca ortaya konulangerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecindebaşvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konmalıdır.Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olupolmadığına bakılmalıdır.

(b) İlkelerin OlayaUygulanması

60. Başvurucunun TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işlemininistihbarat görevlileri tarafından alınan kendi ifadesi ile e-posta iletilerinedayandığı görülmektedir.

61. Somut olayda özel hayatın gizliliği hakkı kapsamındamahremiyetine dair konular hakkında sorgulanırken başvurucuya usule ilişkingüvenceler verilip verilmediğinin incelenmesi gerekmektedir.

62. İstihbarat birimi tarafından alınan ifadelere aittutanaklarda, disiplin soruşturması için ifade alındığı belirtilmemiş vebaşvurucunun ne ile suçlandığı kendisine bildirilmemiştir. Somut isnatlar veolay tarihleri belirtilmeden başvurucuya sorular yöneltilmiştir. Sorulansorular, kişilerin tüm özel yaşamlarını kapsayacak şekilde geniş ancak kapsamı,sınırları ve amacı belli olmayan niteliktedir. İfadeyi alanların kimlik veunvanları ile ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır. Ayrıca başvurucu,psikolojik baskı altında ifade verdiğini iddia etmektedir. Kişilerin psikolojikbaskı ve zorlama altında, olumsuz koşullar içinde ifade verdiklerinikanıtlamaları neredeyse imkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumdabulunduğu tartışmasız olan idarenin ifade alma sürecinde objektif gözlemcibulundurma, avukat yardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi genişolanaklara sahip olduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndekiiddialarının aksini kanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Tüm bu hususlarnedeniyle idarenin söz konusu ifade sürecinde başvurucuya savunma hakkıtanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşma koşullarının sağlandığını kanıtlayamadığıanlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda, özel hayata ilişkin hususlar sebepgösterilerek TSK'dan çıkarma işlemi tesis edilmesi sürecinde başvurucunun özelhayatın gizliliği hakkı kapsamında usule ilişkin güvencelerdenyararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

63. İkinci olarak müdahalenin demokratik toplumda gerekli olupolmadığı, idare ve Derece Mahkemesi kararlarının gerekçeleri çerçevesindeincelenmelidir.

64. Anayasa Mahkemesi, askerî disiplinin gereklerigözetildiğinde göreve ilişkin amaçlar doğrultusunda kullanılması gereken birelektronik haberleşme sisteminin ve bu sistem içindeki yazışmalarındenetlenmesinin demokratik bir toplumda gerekli olduğuna karar vermiştir.Ayrıca bu şekildeki denetim sonucunda haberleşme sisteminin amaç dışında kişiselnedenlerle kullanıldığının tespit edilmesi hâlinde bu kullanıma müdahaledebulunulması da demokratik bir toplumda gerekli olarak kabul edilebilir (Bülent Polat, § 113; Tevfik Türkmen, § 77). Ancak bu hâlde desınırlandırmanın ölçülülük ilkesine uygun olması gereklidir.

65. Başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına ve haberleşmehürriyetine yönelik müdahalenin ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde sözkonusu e-postaların içeriğinde yer alan bilgilerin niteliği ile bu bilgilerinkullanılış şekline ve anılan bilgilerin dayanak alınması sonucu uygulananyaptırımın ağırlığına bakılarak bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

66. Başvurucunun gönül ilişkisini gösteren duygusal ve cinseliçerikli mesajlar yazması şeklindeki eylemi, üzerinden dört yıl geçtikten sonraTSK'dan ayırma işlemine esas alınmıştır. Ayrıca AYİM kararı ve başvurudosyasına sunulan belgelere göre söz konusu eylem alenileşmemiş, ilişkinintarafları arasında kalmıştır. AYİM kararında, istihbarat faaliyeti tespitinekadar söz konusu özel hayata ilişkin eylem ve davranışlarının başvurucununmesleğine bir yansımasının olmadığı; görevini aksattığı, disiplinsizliğibulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı görülmektedir. Tam tersinedosyaya sunulmuş belgelere göre başvurucunun daha önce hiçbir disiplin cezasıbulunmamaktadır, çok sayıda ödül ve takdiri vardır, sicil notları da çok iyiseviyededir. TSK'dan ilişiğinin kesilmesi şeklindeki yaptırımın başvurucununmesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyleekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki oluşturduğu da açıktır. Tüm buhususlar karşısında başvurucuya en ağır yaptırım uygulanarak TSK'dan ilişiğininkesilmesinde sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak veözgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir dengeninsağlanmadığı, başvurucunun özel hayatına ve haberleşme hürriyetine yapılanmüdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır.

67. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. ve 22.maddelerinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşmehürriyetinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

68. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

69. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve203.546 TL maddi,50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

70. Başvuruda Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde güvence altınaalınan özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğisonucuna varılmıştır.

71. Özel hayatın gizliliği hakkının ve haberleşme hürriyetininihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmaküzere AYİM Birinci Dairesinegönderilmesine kararverilmesi gerekir.

72. Başvurucu tazminat talep etmişse de yeniden yargılamayapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine kararverilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğuanlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesigerekir.

73. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde güvence altına alınanözel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının vehaberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi BirinciDairesine (Anılan Dairenin 16/1/2014 tarihli ve E.2013/371, K.2014/21 sayılıkararına ait dava dosyası ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucununtazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE16/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy