Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - HATİCE ÇALIŞ VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 29/9/2020

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Burhan ÜSTÜN

Muammer TOPAL

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Volkan SEVTEKİN

Başvurucular

:

1. Hatice ÇALIŞ

2. Zeki ÇALIŞ

3. Yusuf Yasin ÇALIŞ

Başvurucular Vekili

:

Av. Ayşegül ŞENOL CAN

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılmasınedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı ile yargılamanın makulsürede sonuçlandırılmaması nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 18/12/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu Hatice Çalış, doğum sancılarının başlamasıüzerine 16/12/2005 tarihinde (saat 06.30 civarı) Düzce Dr. Tandoğan Tokgöz DevletHastanesine (Hastane) başvurmuştur. Hastaneye yatırılan başvurucunun muayenesiDr. H.K. tarafından yapılmıştır. Normal doğum yapmasına karar verilmesi üzerineaynı gün (saat 10.00 civarında) ebe M.D. gözetiminde yapılan doğum esnasındabebekte omuz takılması yaşanması üzerine önce diğer ebelerden yardım istenmiş,daha sonra nöbetçi Dr. H.E.ye haber verilmiştir. Yapılan müdahale sonucubaşvurucular Hatice ve Zeki Çalış'ın 4.000 g ağırlığında Yusuf Yasin isimlibebekleri dünyaya gelmiştir.

A. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç

8. Doğumu gerçekleştiren sağlık personelinin hatalımüdahaleleri sonucu başvurucu küçüğün sol kolunun kırıldığını ve küçükte uzuvtatili oluştuğunu iddia eden başvurucular, Dr. H.E. ve ebe M.D.den şikâyetçiolmuşlardır.

9. Düzce Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık)yürütülen soruşturma sonucunda 17/5/2010 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığınakarar verilmiştir. Soruşturma kapsamında alınan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıpİhtisas Kurulunun 27/1/2010 tarihli raporu (Kurul raporu) karar gerekçesinedayanak yapılmıştır. Kurul raporunda; incelenen tıbbi belgelerde dördüncünormal doğumunu yapan başvurucu Hatice Çalış'ın 4.000 g ağırlığında erkek bebekdünyaya getirdiği, doğumda bebeğin omzunun takıldığı, sol humerusununzedelendiği, konsültasyon hekimi tarafından sol kolunun alçıya alındığı veannenin bir gün sonra şifa ile taburcu edildiğinin kayıtlı olduğubelirtilmiştir. Yine tıbbi belgelerden başvurucu Yusuf Yasin Çalış'ın brakialpleksus yaralanması tanısı ile 25/7/2006 tarihinde Marmara ÜniversitesiHastanesine yatırıldığı ve 30/5/2006 tarihinde Marmara Üniversitesi TıpFakültesi Ortopedi Bölümünde sinir grefti ile onarım yapıldığının ifadeedildiği, ayrıca Düzce Üniversitesi Nöroloji Bölümünde 28/8/2008 tarihindeçekilen EMG sonucunda düzenlenen raporda brakial pleksopati ön tanısınailişkin değerlendirmeler ile Kurulun 28/11/2008 tarihli muayene sonucuna yerverildiği anlaşılmaktadır. Adli ve tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu Kurulraporunun gerekçesinde, dördüncü doğumu olan daha önceki doğumları vajinalyolla olan multipar gebenin vajinal doğuma bırakılma kararının uygun olduğu,kaldı ki bebeğin doğum ağırlığının 4.000 g olup sezeryan önerilmesinigerektirecek düzeyde bulunmadığı, omuz distozisinin (omuz takılmasının)vajinal doğumlarda bir komplikasyon olarak görülebildiği, ortaya çıkan brakialpleksus zedelenmesinin doğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldiğinedenleriyle şüphelilerin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğunun tespitedildiği ifade edilmiştir.

10. Başvurucuların itirazı Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin17/8/2010 tarihli kararı ile kabul edilerek anılan kararın kaldırılmasına kararverilmiştir. Gerekçede, sadece Kuruldan alınan rapora dayalı olarakkovuşturmasızlık kararı (kovuşturmaya yer olmadığına dair karar) verilmesininusul ve yasaya aykırı olduğu ifade edilerek Yüksek Sağlık Şûrasından raporalınması gerektiği vurgulanmıştır.

11. Başsavcılık 6/4/2011 tarihli karar ile tekrarkovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Karar gerekçesinde, YüksekSağlık Şûrasının soruşturma aşamasında görüş bildirmediği, ayrıca 11/4/1928tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına DairKanun'un 75. maddesinde yer alan ceza davalarında Yüksek Sağlık Şûrasınıngörüşüne başvurulması zorunluluğunu öngören hükmün Anayasa Mahkemesinin3/6/2010 tarihli ve E.2009/69, K.2010/79 sayılı kararıyla iptal edildiğiaçıklanarak Kurul raporuna istinaden karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

12. Başvurucuların itirazı Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin19/10/2011 tarihli kararı ile kabul edilerek anılan kararın kaldırılmasınakesin olarak karar verilmiştir. Gerekçede, Anayasa Mahkemesinin iptal kararınınkovuşturma aşamasında Yüksek Sağlık Şûrasından rapor alınması imkânını ortadankaldırmayacağı ve delillerin takdirinin yargılamayı yürütecek mahkemede olduğuvurgulanmıştır.

13. Başsavcılık 29/12/2011 tarihli iddianame ile şüphelidoktor ve ebe hakkında taksirle yaralama suçundan kamu davası açmıştır.

14. Düzce 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 11/7/2013 tarihlikararı ile sanıkların beraatlerine karar verilmiştir. Yargılama aşamasındaalınan Yüksek Sağlık Şûrasının 20-21/9/2012 toplantı tarihli raporunun sonuçkısmında 4.000 gram ağırlığında olan bebeğin, dördüncü doğumunu yapan birgebede eyleme bırakılmasının daha önce de vajinal doğum yaptığı da göz önünealınarak doğru bir karar olduğu, brakial pleksus zedelenmesinin doğumunbeklenen bir komplikasyon olduğu ve olayda takibinin uygun şekilde yapıldığıbelirtilmiştir. Karar gerekçesinde, soruşturma aşamasında alınan Kurul raporuile Yüksek Sağlık Şûrası raporuna göre sanıkların eyleminin tıp kurallarınauygun olduğu ve atfı kabil bir kusurlarının bulunmadığı açıklanmıştır.

15. Başvurucuların temyizi üzerine Yargıtay 12. CezaDairesinin 6/3/2014 tarihli kararı ile hüküm onanmıştır.

B. Hukuk Yargılamasına İlişkin Süreç

16. Başvurucular; doğum öncesinde gerekli tedbirleralınmadan sezeryanla doğum yerine normal doğum yaptırılması, doğum esnasındahatalı müdahale sonucu bebeğin sol kolunun kırılması ve doğum sonrası tedavisürecinde de gerekli özenin gösterilmemesi nedenleriyle doğumu gerçekleştirendoktor ve ebe aleyhine 14/9/2009 tarihinde maddi ve manevi tazminat davasıaçmışlardır.

17. Düzce 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen yargılamasırasında yine Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulundan rapor alınmıştır.30/5/2012 tarihli anılan raporda; normal doğum kararının doğru olduğu, omuztakılmasının bu tür doğumlarda komplikasyon olarak görülebildiği, bu nedenleküçük Yusuf Yasin'de ortaya çıkan brakial pleksus zedelenmesinin veklavikula kırılmasının doğumun komplikasyonu olarak meydana geldiğindendoktor ve ebe olan davalılara kusur atfedilemeyeceği bildirilmiştir.

18. Düzce 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26/3/2013 tarihlikararı ile davanın yargı yolu nedeni ile reddine karar verilmiştir. Gerekçede;davanın kişisel kusura dayandırılmadığı, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalıolarak görev sırasında ve görevle ilgili olarak hizmet kusuruna dayandırıldığıve idarenin hizmet kusurundan doğan zararlardan dolayı idareye karşı idariyargı yerinde tam yargı davası açılması gerektiği belirtilerek davanın kamugörevlilerine değil idare aleyhine idari yargı yerinde açılması gerektiği ifadeedilmiştir.

C. BireyselBaşvuruya Konu İdari Davaya İlişkin Süreç

19. Başvurucular, doğum esnasında sol kolu kırılan YusufYasin Çalış'ın kolunda meydana gelen hasarın iki kez ameliyat edilmesine rağmendüzelmediğini ve hatalı tıbbi müdahale ile yapılan tedavi sırasında gereklidikkat ve özenin gösterilmediği iddialarıyla Sağlık Bakanlığının ağır hizmetkusuru bulunduğunu belirterek 14/1/2010 tarihinde maddi ve manevi tazminatdavası açmışlardır.

20. Sakarya 1. İdare Mahkemesinin (Mahkeme) 22/2/2011tarihli kararı ile davanın reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde,olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda ceza yargılamasısırasında sunulan Kurul raporuna göre uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygunolduğu, omuz takılmasının bir komplikasyon olarak ortaya çıkabileceği, bunedenle davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığıaçıklanmıştır.

21. Başvurucuların temyizi üzerine karar Danıştay 15.Dairesince (Daire) 5/5/2016 tarihinde onanmıştır.

22. Başvurucuların karar düzeltme istemleri Dairenin26/9/2017 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karara muhalif üyekarşıoy görüşünde; Mahkemece karara dayanak alınan Kurul raporunda sadece omuztakılmasının doğum komplikasyonu olduğunun belirtildiğini, başvurucuların ilerisürdükleri doğum öncesi ve sonrası gerekli teşhis ve tedavilerin yapılmadığıhususuna yer verilmediğini belirterek Adli Tıp Genel Kurulundan yeni bir raporalınıp sonuca göre karar verilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

23. Nihai karar 16/11/2017 tarihinde başvurucularvekiline tebliğ edilmiştir.

24. Başvurucular 18/12/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.

IV. İLGİLİHUKUK

25. İlgili hukuk için bkz. Fesih Aydar, B. No:2015/4259, 10/1/2019, §§ 24-30.

V. İNCELEME VEGEREKÇE

26. Mahkemenin 29/9/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. KişininMaddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucularınİddiaları

27. Başvurucular; doğum öncesi hamilelik döneminde aynıHastanede tıbbi takip yapılmasına rağmen tetkiklerin yeterli düzeydeyapılmadığı gibi doğum esnasında ortaya çıkabilecek komplikasyonlar konusundaaydınlatılmadıklarını, doğum sırasında ve doğum sonrasında yapılan tıbbimüdahale ile gerekli tedavilerin de yeterli düzeyde yapılmadığını, ortaya çıkanneticenin eksik tıbbi incelemeler ve müdahaleler sebebiyle gerçekleştiğinibelirtmişlerdir. Ayrıca yargılama sırasında eksik incelemeye dayalı tek birrapor ile yetinilerek karar verildiğini, doğum öncesi ve sonrasının dadeğerlendirildiği daha kapsamlı bir rapor alınması yönündeki itirazlarınınnazara alınmadığını ifade etmişlerdir. Söz konusu olay nedeniyle Yusuf YasinÇalış'ın sol kolunu hiç kullanamadığını bildirerek kişinin maddi ve manevivarlığını koruma hakkı ile yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

28. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanakalınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı"kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevîvarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

29. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını,beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücündetasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlıkkuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).

31. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinselbütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

32. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt sözkonusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğüşeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; AhmetSevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690,11/5/2017).

33. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucularıntıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelenmesi gerekmektedir.

a. KabulEdilebilirlik Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. EsasYönünden

i. Genelİlkeler

35. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındaherkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özelkişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B.No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

36. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarakbireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecekkeyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahalelernedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma, maddi vemanevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (AhmetAcartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanındayürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B.No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

37. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlıkkuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastalarınyaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gereklitedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (AhmetAcartürk, § 51).

38. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetlerkonusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecekolan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No:2013/2839, 3/4/2014, § 38).

39. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamındahukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminatdavalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesigerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleriyargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik veözenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının daAnayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derecemahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargısisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesindesahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır,B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266,25/1/2018, § 32).

40. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olaylarınoluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısalmakamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi vebelgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkındafikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu,B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerininsomut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekildedeğerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerininkendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinindenetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülengerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan,B. No: 2013/9047, 7/5/2015 § 44).

41. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri,tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesinisağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verileredayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

ii. İlkelerinOlaya Uygulanması

42. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın yukarıda değinilen 17.maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamındayerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli,§ 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamındaincelenmiştir.

43. Başvurucuların ileri sürdükleri şikâyetlerinhamilelik döneminde doğumun riskleri konusunda bilgilendirilmemeleri, doğumsırasında yapılan müdahalelerin hatalı olması, doğum öncesi ve doğum sonrasındayapılan teşhis ve tedavilerin yeterli düzeyde olmaması, ayrıca yargılama sırasındasadece doğum anının değerlendirildiği -doğum öncesi ve sonrasınındeğerlendirilmediği- eksik incelemeye dayalı tek bir bilirkişi incelemesi ileyetinilerek özenli bir inceleme yapılmadan karar verilmesine ilişkin olduğuanlaşılmaktadır.

44. Somut olayda derece mahkemesince hizmet kusurununtespitine yönelik olarak 27/1/2010 tarihli Kurul raporuna göre kararverilmiştir. Kurul, doğum ve tedavi süreci aşamalarını inceledikten sonrayaptığı değerlendirmede öncelikle dördüncü doğumunu yapan ve bebek doğumağırlığı 4.000 g olan gebenin normal doğuma bırakılma kararının uygun olduğunubelirtmiştir. Kurul raporunda ayrıca omuz takılmasının normal doğumda birkomplikasyon olarak görülebildiği, bebekte ortaya çıkan brakial pleksus(boyundan kollara giden ana sinir grubu) zedelenmesinin doğumun birkomplikasyonu olarak meydana geldiği, buna göre sağlık personeli doktor ve ebetarafından uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüşbildirilmiştir. Öte yandan ceza yargılaması sırasında alınan Yüksek SağlıkŞûrasının kararı (bkz. § 14) ile hukuk yargılaması sırasında alınan 30/5/2012tarihli Kurul raporunun da (bkz. § 17) 27/1/2010 tarihli Kurul raporu ilebenzer mahiyette olduğu anlaşılmaktadır.

45. Dolayısıyla yapılan tıbbi tedavi ve uygulamaların tıpkurallarına uygun olduğunun uzman bilirkişi raporuyla belirlendiği ve sözkonusu raporun mahkeme kararına dayanak yapılarak idarenin kusurlu olmadığınıntespit edildiği gözönünde bulundurulduğunda başvurucular tarafından ilerisürülen iddiaların ilgili ve yeterli bir gerekçeyle karşılandığı görülmektedir.Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derecemahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikteincelendiği anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının pozitifyükümlülüklerinin yerine getirilmediği söylenemeyeceğinden kişinin maddi vemanevi varlığını koruma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

46. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesindegüvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledilmediğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğineİlişkin İddia

1. Başvurucularınİddiaları

47. Başvurucular, yargılamanın uzun sürmesi nedeniylemakul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

48. 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20.maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları MahkemesineYapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'ageçici madde eklenmiştir.

49. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göreyargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesiya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddeninyürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olanbireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabuledilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaatüzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

50. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel kararında;yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geçveya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak TazminatKomisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma,başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığıyönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel,§ 26).

51. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuruyolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlamasınedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarınamakul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminatödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafiolanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlamaimkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (FeratYüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilkbakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma veyeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuruyolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincilniteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§35, 36).

52. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusukarardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

53. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuruyollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABULEDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınankişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLALEDİLMEDİĞİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerindeBIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 29/9/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuruculardan H.Ç.’nin doğum yapmak üzereyatırıldığı Devlet Hastanesinde görevli ebe nezaretinde doğum sırasındabaşvurucu çocuk Y.S.Ç.’nin “omuz takılması” nedeniyle doğumun gerçekleşmemesiüzerine nöbetçi hekim H.E. nin müdahalesiyle doğumun gerçekleştiği, ancak doğumsonrasında bebekte gelişen komplikasyon sonunda sol kolunun sakatlandığı,açılan ceza ve tam yargı davalarında aldırılan Adli Tıp ve Yüksek Sağlık Şûrasıraporlarında doğumu gerçekleştiren sağlık görevlilerinin bir kusurununbulunmadığı, meydana gelen sonucun gelişen tıbbi komplikasyona bağlı olduğununbelirtildiği, açılan tam yargı davasının da derece mahkemelerince bu gerekçeile reddedildiği, ceza davasının da beraatle sonuçlandığı anlaşılmaktadır. AdliTıp ve Yüksek Sağlık Şûrası raporlarında, doğum öncesi ve doğum sonrası tıbbiişlemlerin isabeti ile ilgili bir değerlendirme yapılmamış, doğuma müdahaleeden hekimin bebeğin sol kolunun kendisince bilerek kırıldığı, aksi halde çokdaha vahim sonuçlar doğabileceği yönündeki ifadesi dikkate alınmamış,böylelikle anılan raporlar olayı tam anlamıyla aydınlatmaktan uzak düşmüştür.Nitekim, karar düzeltme isteminin reddine karar veren Danıştay kararına muhalifkalan üye de bu hususa işaret ederek, olayın tüm yönlerini ortaya koymak üzereyeni bir tıbbi mütalâa alınması için Adli Tıp Genel Kurulu’na istemdebulunulması gerektiğini ifade etmiştir. Dolayısiyle, mevcut kifâyetsizraporların esas alınarak sonuca gidilmesi ve tam yargı davasının reddedilmesihukuka uyarlı değildir.

2. Öğretide ve idari yargı içtihatlarında, hizmet kusuruteorisini tamamlayan “görev kusuru” nun varlığı halinde; idare ajanınıngörevinden kaynaklanan kusurunun zayıf bir bağla olsa dahi idareye atfınınmümkün olması durumunda idarenin bu görev kusuru nedeniyle sorumlu tutulabileceğiifade edilmektedir. İdarenin “yükselen standardı” da dikkate alındığında,doğumu gerçekleştiren idare ajanlarının (hekim ve ebelerin) görevleri nedeniyledoğan sorumluluğun “görev kusuru” ilkesi uyarınca idareye atfı mümkün olup,derece mahkemelerince bu lazımeye de riayet edilmediği ve bir çocuğun yaşamboyu sakat kalması gibi gerçekleşen ağır bir külfetin (zararın) başvurucularüzerinde bırakıldığı görülmektedir. Bu hususun ise Anayasanın 125/Son maddesikarşısında kabulüne imkân bulunmamaktadır.

3. Açıklanan nedenlere; başvurucuların Anayasanın 17.maddesinde güvence altına alınan kişinin maddî ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkının usul ve maddi boyutları itibariyle ihlâl edilmiş olduğukanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Üye

 Serdar ÖZGÜLDÜR

Full & Egal Universal Law Academy