TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
HATİCE ÖZER BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/37091)
Karar Tarihi: 3/12/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör
:
Fatih ALKAN
Başvurucu
:
Hatice ÖZER
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçununbaro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesinedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 14/12/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.
III. OLAY VEOLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:
A. OlağanüstüHal Sürecinde Uygulanan Tedbirler
9. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbeteşebbüsüyle karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasındauzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı TerörÖrgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilenterör örgütüne ilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbeteşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelindeilan edilen olağanüstü hal (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirlerAnayasa Mahkemesinin önceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır (AydınYavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; SelçukÖzdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan[GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza GenelKurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).
10. OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerininuygulanmasına da karar verilmiş ve bu konuda genel ve soyut normlar ihdasedilerek alınan tedbirlerin yanı sıra kişiler hakkında doğrudan etki doğurucunitelikte işlemler tesis edilmiştir. Örneğin 1/9/2016 tarihli ve 29818(mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü HalKapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (672 sayılıOHAL KHK'sı) 2. maddesiyle, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilenFETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan kimi kamu görevlilerinin başkahiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevlerinden çıkarılmalarına kararverilmiştir. Ayrıca aynı maddede; bu kapsamdaki kişilerin mahkûmiyet kararıaranmaksızın memuriyetlerinin alınacağı, bir daha kamu hizmetinde istihdamedilmeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilmeyecekleri de hükümaltına alınmıştır (Kamu görevinden çıkarma tedbirlerine ilişkin detaylı bilgiiçin bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 56-61).
11. Yine 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı ResmîGazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlereİlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) 3. ve 4.maddeleri kapsamında kamu görevinden çıkarılanların, uhdelerinde taşımışoldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği,müsteşar, hâkim, savcı, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarınıkullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlananhaklardan yararlanamayacakları düzenlenmiştir.
12. Türkiye Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, AvrupaKonseyi Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS,Sözleşme); Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve SiyasiHaklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıyaalma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasınailişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş MilletlerGenel Sekreterliğine bildirilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 50).
B. BaşvurucununBaro Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç
13. Başvurucu, 1994 yılında hukuk fakültesini bitirmiş veavukatlık stajını tamamlayarak Yozgat Barosu ve Edirne Barosu (Baro) bünyesindebir süre serbest avukat olarak çalışmıştır. Akabinde uzman unvanıyla MaliyeBakanlığında kamu görevine başlayan başvurucunun kaydı, talebi üzerine barolevhasından silinmiştir.
14. 672 sayılı OHAL KHK'sının 2. maddesiyle, millîgüvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY ile aidiyeti, iltisakı veyairtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerine ilişkin açıklanan listedebaşvurucunun ismine de yer verilmiş ve bu suretle başvurucu 1/9/2016 tarihindeMaliye Bakanlığındaki görevinden çıkarılmıştır.
15. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Baroya başvurmuştur.
16. Edirne Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Baroyagönderilen 23/1/2017 tarihli yazıda başvurucu hakkında yürütülen herhangi birsoruşturmanın bulunmadığı belirtilmiştir.
17. Başvurucunun talebi Baro Yönetim Kurulunun 30/1/2017tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde, başvurucunun 672 sayılıOHAL KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılması nedeniyle talebinin reddedildiğibelirtilmiştir.
18. Başvurucu, avukatlığa engel bir halinin bulunmadığınıileri sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itirazetmiş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasınıtalep etmiştir. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığı vebaşvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olarak nitelendirilemeyeceğigerekçeleriyle 24/3/2017 tarihinde itirazın kabulüne ve Baro Yönetim Kurulunun30/1/2017 tarihli kararının kaldırılmasına karar vermiştir.
19. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygunbulunmayarak bir daha görüşülmek üzere 26/5/2017 tarihinde TBB'ye gerigönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde;
i. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yineanılan Kanun'un 2., 38. ve 57. maddelerinin de bu kapsamda hükümler içerdiği,26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinde deavukatların yargı görevi yapan kişilerden sayıldığı vurgulanmıştır.
ii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göreçalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasınınzorunlu olmadığı, kamu hizmetinin bir kısmının kamu görevlisi olaraknitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa edenserbest meslek grubundaki kişilerce de yerine getirildiği ifade edilmiştir.
iii. Avukatların verdikleri hizmetlerin de bu kapsamdadeğerlendirilmesi gerektiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin enyoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanlarından olduğubelirtilmiştir. Kararda; 672 sayılı OHAL KHK'sı ile başvurucu hakkında alınantedbirin, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği veavukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiğihususlarının göz ardı edilmemesi ve idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisiolarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır.Böylesi dar bir yorumun OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmadığı ve terörlemücadeleyi sekteye uğratacağı ileri sürülmüş ve söz konusu tedbirin ilgilininbir daha kamu hizmetinde çalışamamasını da içerdiği ifade edilmiştir.
iv. Ayrıca OHAL KHK'sı ile alınan tedbirin yalnızca idarehukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasınınmemur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağıve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması açısından yaşamsal bir öneme sahipyargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceğibelirtilmiştir.
20. TBB Yönetim Kurulu, 30/6/2017 tarihli kararıyla, 24/3/2017tarihli kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına kararvermiştir. Israr kararının gerekçesinde;
i. Kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunan veya işlemyapanlarla bu işlemlerin yapılmasına kamu hukuku usulü çerçevesinde katkısunan, bu kişilere faaliyetlerinde yardımda bulunanların kamu görevini ifaettikleri, kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunmayan veya işlem yapmayanve bu faaliyetlere kamu hukuku usulü çerçevesinde yardımda bulunmayanların isekamu hizmeti gördükleri belirtilmiştir.
ii. Kamu görevi kavramı, yasama ve yargı faaliyetlerininyanı sıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi içindevlete özgü, devletçe yapılması zorunlu, egemen gücün, yetkinin ve kamu hukukukurallarına göre oluşturulan idarenin kullanılmasını ve örgütlenmesini yansıtanetkinlikler bütünlüğü olarak tanımlanmıştır. Kamu hizmeti kavramı ise devletinikincil amaçlarını gerçekleştirmek için başkalarına da bırakabileceğietkinlikler şeklinde açıklanmıştır.
iii. İster dar isterse geniş anlamda kullanılsın kamugörevlilerinin mutlaka kamu kesimindeki bir örgüte (kamu kurum ya da kuruluşa)bağlı olarak çalıştıkları vurgulanmıştır. Bu durumda, taksiciler, dolmuşçularya da fırıncılar gibi kamuya yararlı bir hizmeti yerine getirenlerin veyaserbest avukatlar gibi yaptıkları hizmetin kamu hizmeti olduğu yasalarca kabuledilenlerin kamu kesimindeki bir kuruluşta çalışmadıkları sürece kamu görevlisiolarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.
iv. Anayasa'ya göre kamu görevlilerinin ayırt ediciözelliğinin bu kişilerin genel idare esaslarına göre yürütülen kamuhizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri görmelerindenkaynaklandığı ve Anayasa'nın 128. maddesinde memurlar kavramının yanında yerverilen diğer kamu görevlileri deyiminin ise kamu kuruluşlarında kamu hukukukurallarına tabi olarak çalışanları ifade ettiği belirtilmiştir.
v. 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir VergisiKanunu'nda serbest meslek faaliyetlerinin tanımlandığı ve 1136 sayılı Kanun'dabelirtilen kamu hizmeti kavramı ile kamu görevi kavramının karıştırılmamasıgerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca Sağlık Bakanlığı tarafından il sağlıkmüdürlüklerine 28/9/2016 tarihinde gönderilen yazıda, OHAL KHK'sı kapsamındakamu görevlerinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslekmensuplarının özel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmelerine engel bir halinbulunmadığı yönünde Adalet Bakanlığının uygulamasına zıt yönde görüşbildirildiği belirtilmiştir.
vi. Bu bağlamda kamu görevinden ihraç edilen hukukfakültesi mezunlarının da serbest bir meslek dalı olan avukatlık mesleğiniyapmalarına engel bir halin olmadığı ve başvurucu hakkında herhangi bir cezasoruşturmasının veya kovuşturmasının da bulunmadığı ifade edilmiştir.
1. BakanlıkTarafından Açılan İptal Davasına İlişkin Süreç
21. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasınailişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen karara karşı 25/7/2017 tarihindeiptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de içeren ve Ankara 4.İdare Mahkemesi tarafından kayda alınan dava dilekçesinde;
i. Terör eylemlerinin türüne ve niteliklerine ilişkin12/4/1991 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında açıklamalardabulunulmuştur. Ayrıca MGK tarafından 26/2/2014-26/5/2016 tarihleri arasındagerçekleştirilen toplantılarda FETÖ/PDY'nin, millî güvenliği tehdit eden vekamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegalfaaliyetler yürüten, yasa dışı ekonomik boyutu bulunan ve diğer terör örgütleriile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığıve bu terör örgütü ile tüm kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekildemücadele edilmesine dair kararların alındığı hatırlatılmıştır.
ii. Devlet organlarına sızan FETÖ/PDY bağlantılıkişilerin sadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmadıkları,15/7/2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle de millî güvenliğekarşı fiilen büyük bir tehdit oluşturdukları ifade edilmiştir. Bu nedenle,darbe teşebbüsünün akabinde devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatıveya mensubiyeti değerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesiamacıyla OHAL KHK'larının çıkarıldığı belirtilmiştir.
iii. Bu kapsamda yürürlüğe giren 672 sayılı OHALKHK'sının 2. maddesinde, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevindençıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükmebağlandığı vurgulanmıştır. Söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarmatedbirinin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulananyaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşıfaaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum vekuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan venihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu ifade edilmiştir.
iv. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlıkmesleğinin hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygunolarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hakve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanmasıbakımından yaşamsal bir öneme ve değere sahip olduğu belirtilmiştir. Bubağlamda hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organlarına,yetkili kurul ve kurumlara yardımda bulunmanın bağımsız savunmayı serbestçetemsil eden avukatlığın amaçlarından biri olduğu ileri sürülmüştür.
v. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlıkmesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2. maddesindeyer alan düzenlemenin avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olması esasınadayandığı ifade edilmiştir. Yine Kanun'un 38. ve 57. maddelerinin mesleğin kamuhizmeti niteliğinde olduğunun bir göstergesi olduğu, 5237 sayılı Kanun'un 6.maddesinin bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.
vi. Kamu hizmetinin bir kısmının idare tarafından idarehukuku esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılankişilerce gerçekleştirildiği, diğer bir kısmının ise idare hukuku anlamındakamu görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamdakamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiğiifade edilmiştir. Avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesigerektiği ileri sürülmüştür.
vii. Anayasa Mahkemesinin 23/6/1989 tarihli bir kararınayer verilerek avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek olarak ikiyönlü olduğunun kabul edildiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetininen yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanı olduğubelirtilmiştir. 672 sayılı OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamugörevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğineilişkin olarak alınan tedbirin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamuhizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu göreviifa ettiği hususları gözardı edilerek yorumlanmaması gerektiği ifadeedilmiştir. Söz konusu düzenlemenin idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisiolarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmasının OHAL KHK'sının amacıylabağdaşmayacağı ve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı iddia edilmiştir.
viii. Ayrıca, söz konusu tedbirin sadece idare hukukuesaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memurve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, hukukdevletinin işlerliğinin sağlanması bakımından hayati önemi bulunan ve yargınınkurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceğivurgulanmıştır. Bu nedenlerle 672 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden ihraçedilen başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığıve TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki isabetbulunmadığı ileri sürülmüştür.
22. Davalı TBB tarafından sunulan 20/9/2017 tarihli cevapdilekçesinde; 30/6/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yerverilmiş ve başvurucunun 1136 sayılı Kanun'da sayılan avukatlığa engel halleritaşımadığı ileri sürülmüştür. Başvurucunun baro levhasına yazılma talebininkabul edilmesine ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işleminhukuka uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiğibelirtilmiştir. Ayrıca dilekçede; yürütmenin durdurulması için gerekli olankoşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiğiyönünde savunmada bulunulmuştur.
23. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBByanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur.
24. Mahkeme, 27/9/2017 tarihli kararıyla koşullarıoluştuğu gerekçesiyle TBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinindurdurulmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, avukatlık mesleğinin kamuhizmeti niteliğine vurgu yapılmış ve hukuka aykırı olduğu değerlendirilen davakonusu işlemin uygulanması halinde telafisi güç zararların doğabileceği ifadeedilmiştir. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Ankara Bölge İdare Mahkemesi12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 31/10/2017 tarihli kararıylareddedilmiştir.
25. Mahkeme, 28/3/2018 tarihli kararıyla dava konusuişlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde;
i. Avukatlık mesleğinin 1136 sayılı Kanun'un 1.maddesinde tanımının yapıldığı, buna göre avukatlığın kamu hizmeti içerenserbest bir meslek olduğu hatırlatılmıştır. 672 sayılı OHAL KHK'sında kamugörevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdamedilemeyeceklerine, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceklerine,meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacaklarına ve bu unvan, sıfat vemeslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklarına ilişkinhükümlerin bulunduğu belirtilmiştir.
ii. Söz konusu düzenlemeler nedeniyle kamu görevindençıkarılan başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukatunvanını kullanmasına imkân bulunmadığı ifade edilmiş ve dava konusu işlemdehukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
26. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafındanyapılan itiraz Bölge İdare Mahkemesinin 23/10/2018 tarihli kararıyla kesinolarak reddedilmiştir. Oyçokluğuyla verilen kararın gerekçesinde; Mahkemeceverilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren birnedenin bulunmadığı belirtilmiştir. Karşıoy gerekçesinde ise başvurucunun OHALKHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmış olmasının mevzuat gereğince avukatlığaengel bir hal oluşturmadığı ifade edilmiştir.
27. Nihai karar 4/12/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
2. BaroTarafından Açılan İptal Davasına İlişkin Süreç
28. Başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin TBBtarafından tesis edilen işleme karşı Baro tarafından ayrıca iptal davasıaçılmıştır. Ankara 14. İdare Mahkemesi tarafından kayda alınan 21/8/2017tarihli dava dilekçesinde;
i. TBB tarafından verilen ısrar kararlarına karşı 1136sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince ilgili Baronun dava açma hakkınınbulunduğu belirtilmiştir.
ii. 672 sayılı OHAL KHK'sında yer alan memuriyettençıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine ilişkinhüküm dikkate alındığında başvurucunun kamu hizmeti olduğu tartışmasız olanavukatlık mesleğini icra edemeyeceğinin açık olduğu ifade edilmiş ve TBB tarafındanverilen ısrar kararının iptal edilmesi talep edilmiştir.
29. Davalı TBB tarafından sunulan 10/10/2017 tarihlicevap dilekçesinde; 30/6/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yerverilmiş ve davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
30. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBByanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur.
31. Mahkeme, 28/3/2018 tarihli kararıyla dava konusuişlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, ilgili mevzuat ve yargıkararları dikkate alındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti yönününgüçlendirildiği ve kamusal değerinin bulunduğu vurgulanmıştır. 672 sayılı OHALKHK'sında kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde doğrudanveya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceğinin düzenlendiği ve bu kapsamda olanbaşvuru hakkında tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ifadeedilmiştir.
32. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafındanyapılan itiraz Bölge İdare Mahkemesinin 23/10/2018 tarihli kararıyla kesinolarak reddedilmiştir. Oyçokluğuyla verilen kararın gerekçesinde; Mahkemeceverilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren birnedenin bulunmadığı belirtilmiştir. Karşıoy gerekçesinde ise başvurucunun OHALKHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmış olmasının mevzuat gereğince avukatlığaengel bir hal oluşturmadığı ifade edilmiştir.
33. Nihai karar 21/11/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
34. 14/12/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunulmuştur.
IV. İLGİLİHUKUK
35. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesinceve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemelerve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.
36. 672 sayılı KHK'da yer alan düzenlemeler, 6/2/2018tarihli ve 7080 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkinKanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmış veaynen kabul edilmiştir.
V. İNCELEME VEGEREKÇE
37. Mahkemenin 3/12/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvuruyuİnceleme Usulü
38. İlkeleri Anayasa Mahkemesinin Tamer Mahmutoğlu(aynı kararda bkz. §§ 86-91) kararında açılandığı üzere; başvuruyu incelemeusulünün Anayasa’nın OHAL dönemi için öngördüğü denetim rejimine tabiolabilmesi için tedbirin OHAL ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerinbertaraf edilmesine yönelik olması ve OHAL süresiyle sınırlı olarak uygulanmasıgerekir. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir tedbiri konu edinenbireysel başvurunun incelenmesinde OHAL dönemlerinde Anayasa’nın temel hak veözgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15.maddesi esas alınabilir.
39. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olantehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Ziradevlet bu tedbirle FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamu hizmetinegirişini engellemeye çalışmaktadır. Ancak somut olaydaki tedbir OHAL dönemininsona ermesinin akabinde uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığıdurumlara ilişkin yapılacak incelemelerde ise Anayasa’nın 15. maddesi dikkatealınamaz. Bu durumda somut başvuru, Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağandönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel önemesahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir. Diğer bir deyişle Anayasa'nın15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimimevcut başvuru koşullarında dikkate alınmayacaktır.
B. Özel HayataSaygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü
40. Başvurucu;
i. Hiçbir gerekçe gösterilmeden ve savunması alınmadankamu görevinden ihraç edildiğini, hakkında açılmış herhangi bir idari ya daadli soruşturmanın bulunmadığını, meslekten çıkarılan eşi hakkında AnkaraCumhuriyet Başsavcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına kararverildiğini belirtmiştir.
ii. TBB tarafından verilen ve serbest avukatlık yapmasınaimkân tanıyan işleme karşı hem Bakanlık hem de ilgili Baro tarafından iptaldavası açıldığını, aleyhine verilen her iki karara karşı davalı TBB ilebirlikte istinaf kanun yoluna başvurduğunu, neticede verilen kararların hukukaaykırı olduğunu ifade etmiştir.
iii. Hukuk fakültesinden mezun olduktan sonra avukatlıkstajını tamamladığını ve avukatlık yapma hakkını elde ettiğini, 1136 Kanun'dadüzenlenen ve avukatlığa engel olan suçlardan meslek hayatı boyunca herhangibir soruşturma geçirmediğini, açılan iptal davalarında karar veren Mahkemelercebu durumun gözetilmediğini ve anılan Kanun kapsamında bir değerlendirmeyapılmadığını ileri sürmüştür.
iv. Kamu görevinden ihraç edilen sağlık çalışanlarınaözel sektörde çalışma izni verildiğini, özel sektöre ilişkin olsa da sağlıkhizmetlerinin kamu hizmetinin bir türü olduğunu, dolayısıyla kendisiyle aynıdurumda olan kişilerle farklı muameleye tutulduğunu dile getirmiştir.
v. Çalışma hayatının insanlar açısından ne derecede önemteşkil ettiğine ilişkin açıklamalarda bulunmuş ve çalışma hayatına ilişkinkonuların kişilerin özel hayatlarına ve aile hayatlarına etki edeceğinibelirterek konu ile ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlarayer vermiştir.
vi. Maruz kaldığı mağduriyetin ağır olduğunu, telafisininzor olduğunu, halihazırda işsiz olduğunu, geçindirmekle yükümlü olduğu birailesinin bulunduğunu, kazanç kaybına uğradığını belirterek açıklanannedenlerle özel hayata saygı hakkının, çalışma hakkının ve eşitlik ilkesininihlal edildiğini ileri sürmüştür.
41. Bakanlık görüşünde, başvurucunun çalışma hakkıkapsamında ileri sürdüğü ihlal iddiaları hakkında kabul edilemezlik kararıverilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Görüş yazısında, özel hayata saygıhakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialar konusunda ise şu değerlendirmelereyer verilmiştir:
i. OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu görevindençıkarma, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardanfarklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğukabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadankaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbirniteliğindedir.
ii. Avukat ve avukatlık mesleği, yargının kurucuunsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ederek hukuki sorunlarınve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukukkurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerininkorunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında yaşamsal birönem ve değere sahiptir. Avukatlık mesleği, 1136 sayılı Kanun kapsamında kamuhizmeti olarak tanımlanmıştır.
iii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göreçalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasızorunluluğu bulunmamaktadır. Kamu hizmetinin bir kısmı idarece bu esaslara göreçalıştırılan ve kamu görevlisi olarak nitelendirilen kişilerce yerinegetirilir. Diğer bir kısmı da idare hukuku anlamında kamu görevlisi olaraknitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa edenserbest meslek grubundaki kişiler tarafından yerine getirilmektedir.
iv. OHAL KHK'ları, demokratik hukuk devletine karşı sadecetehdit oluşturmakla kalmayan, 15/7/2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmaksuretiyle fiilen demokratik hukuk devletine ve millî güvenliğe karşı büyük birtehdit oluşturan FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyeti değerlendirilenkamu görevlilerinin devlet kurumlarının hızlı bir şekilde arındırılmasıamacıyla yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda alınan somut tedbirin, avukatlıkmesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileriile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları göz ardı edilerek bir daha"kamu hizmetinde çalışamamak" yerine dar yorumlanmak suretiyleidare hukuku esaslarına göre "kamu görevlisi olarak çalışamamak"şeklinde değerlendirilmesi OHAL KHK'larının amacıyla bağdaşmayacaktır. Ayrıcabu durum avukatlık mesleğinin itibarını da zedeleyecektir. Dolayısıylabaşvurucunun özel hayata saygı hakkına bir müdahalede bulunulduğu kabul edilsedahi söz konusu müdahalenin yasayla öngörüldüğü ve demokratik bir toplumdagerekli ve ölçülü olduğu düşünülmektedir.
42. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanındabaşvuru dilekçesinde yer alan iddialarını tekrar etmiştir.
2. Değerlendirme
43. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğinedokunulamaz."
44. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).
45. Başvurucunun iddialarının, baro levhasına yazılmatalebinin TBB tarafından uygun bulunmasına ilişkin verilen kararın Ankara 4. ve14. İdare Mahkemelerince ayrı ayrı iptal edilmesine, dolayısıyla serbestavukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerinmesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu vemeslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerindeözel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikteöncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya damüdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygunolduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamdauygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütlerdikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,§ 82).
46. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması ve yapılacakdeğerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilir olduğusonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayata saygıhakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
a. UygulanabilirlikYönünden
47. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında özelhayata saygı hakkının kişinin çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkınıiçerdiğini, özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına aldığını vekişilerin mesleki hayatlarının özel hayatlarıyla sıkı bir ilişki içindeolduğunu vurgulamıştır (K.Ş., B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 36; SerapTortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 37; Bülent Polat [GK], B. No:2013/7666, 10/12/2015 § 62; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §31; Ö.Ç.; B. No: 2014/8203, 21/9/2016, § 50; Haluk Öktem [GK], B.No: 2014/13433, 13/10/2016, § 27; E.G. [GK], B. No: 2014/12428,13/10/2016, § 34).
48. Anayasa Mahkemesi yakın tarihte açıkladığı TamerMahmutoğlu kararında; özel hayata ilişkin hususların kişinin mesleği ileilgili tasarruflara esas alındığı durumlarda özel hayata saygı hakkının uygulanabilirolduğuna ve özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın meslekihayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamındadeğerlendirilebilmesi gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin detaylıdeğerlendirmelerde bulunmuştur (Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-90).
49. Öncelikle belirtilmelidir ki başvurucunun serbestavukatlık faaliyetinde bulunmasının engellenmesine yönelik müdahale özel hayatasaygı hakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamaz. Özel hayata saygıhakkının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılabilmesi için belirtilenkararlarda açıklanan kriterler kapsamında somut olayın değerlendirilmesigerekir.
50. Başvuru dosyası incelendiğinde, başvurucunun meslekihayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedenedayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatınayönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve buetkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınantedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme imkânınıönemli ölçüde zayıflatmasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesiaçısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Budurumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkıkapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
b. KabulEdilebilirlik Yönünden
51. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. EsasYönünden
52. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitifyükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirindenayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatifyükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaledenkaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkınınkorunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygınıngüvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).
53. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkânsağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptaledilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamugücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığındabaşvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).
i. MüdahaleninVarlığı
54. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBBtarafından tesis edilen işlemin yargı kararlarıyla iptal edilmesi, söz konusukararların Bölge İdare Mahkemesinin 23/10/2018 tarihli kararlarıylakesinleşmesi ve bu suretle serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulmasınedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğusonucuna varılmıştır.
ii. Müdahaleninİhlal Oluşturup Oluşturmadığı
55. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 20. maddesininihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, ...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak veancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
56. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme,Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplumdüzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük koşullarını sağlayıp sağlamadığınınbelirlenmesi gerekir. Bu bakımdan öncelikle müdahalenin kanuni dayanağınınbulunup bulunmadığı incelenmelidir.
(a) Genelİlkeler
57. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. AnayasaMahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alankanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanunadayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; FatihSaraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).
58. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bunoktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütüsınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifadeetmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişininhukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatısağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,§ 104).
59. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğununsöylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli birolaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiyesahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir korumasağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilmebiçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime SareAysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; TamerMahmutoğlu, § 105).
60. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idaripratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfîmüdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir yetkisininkapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir anlatımla hukuksistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içindemüdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya koyacaknitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına müdahaleyezemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüdebulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; FatihSaraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
61. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olanyasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnindüzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıylayakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirliölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarakanlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırıgörülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirliölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdiralanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralınöngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (HalimeSare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; TamerMahmutoğlu, § 107).
62. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilipgetirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanakolarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikteolup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri önlerinegelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (TamerMahmutoğlu, § 108).
(b) İlkelerinOlaya Uygulanması
63. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerinceverilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'da yer alanhükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Derece mahkemeleri; kamugörevinden çıkarılan kişilerin 672 sayılı KHK'nın 2. maddesine göre bir dahakamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerini, meslek adlarını ve sıfatlarınıkullanamayacaklarını, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlananhaklardan yararlanamayacaklarını ifade etmiş ve anılan düzenleme gereğince, 672sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan başvurucunun avukat olarak barolevhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân bulunmadığısonucuna ulaşarak TBB tarafından tesis edilen işlemi iptal etmiştir. Süreçiçinde verilen kararlar 23/10/2018 tarihinde kesinleşmiştir.
64. Derece mahkemelerince verilen iptal kararlarınadayanak olarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun ilekanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkinolarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayatasaygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şekli anlamda bir kanunadayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak vehürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen varolması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterlideğildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğininbulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğiniiçermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).
65. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilendüzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetindeistihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, buunvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklarıifade edilmektedir. Ancak başvurucunun avukat unvanını uzman sıfatıylayerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla elde etmediği, kamu görevine girmedenönce de bu unvanının bulunduğu gözönüne alındığında kamu hizmetine girişiyasaklayan söz konusu düzenlemelerin avukatlık unvanının yeniden kullanılmasınave serbest şekilde icra edilmesine engel teşkil ettiğini söyleyebilmek güçtür.Ayrıca söz konusu hükmün somut olayda nasıl uygulanabilir olduğu konusundaderece mahkemelerince de herhangi bir açıklama yapılmamıştır (bkz. TamerMahmutoğlu, § 111).
66. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen672 sayılı KHK'da ve söz konusu KHK'nın kanunlaştığı 7080 sayılı Kanun'da, kamugörevinden çıkarılanlar yönünden "bir daha kamu hizmetinde istihdamedilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler"şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Derece mahkemelerinin dava konusu işlemihukuka aykırı bulmalarının temel gerekçelerinden birinin bu düzenlemeyedayandığı anlaşılmaktadır. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti yönügüçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren diğerserbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusudüzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 112).
67. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmündeyer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık vegeniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay OnuncuDairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığındaavukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlıkmesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslekyönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda, sadece yürütülenhizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabiolduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ileörtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlıkmesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı niteliktegörülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 113).
68. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağınınbulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğuaçık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.
69. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamugörevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuksözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamugörevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai niteliktekibir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve meslekleriniserbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerininkabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlıkkural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbestavukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbestavukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama vemüvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devlettenherhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâletücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmelerdışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletinmali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındakisözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklerede kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).
70. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri veilgili düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının söz konusu olduğudikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarakgösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümküngörünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai birsözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasınayazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasaldüzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağıkapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızcaavukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönündenuygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
71. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelikbir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesininilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olaydaise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamuhizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesindenbahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığıdikkate alındığında serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdamedilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerinkeyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemezbir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun barolevhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanunidayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
72. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruyakonu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusumüdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
73. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır.
d. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden
74. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”
75. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanınyenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talepetmiştir.
76. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasılortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesidiğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerinegetirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamınageleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına daişaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,7/11/2019).
77. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
78. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlardaAnayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ileAnayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiuyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder.Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarakihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran vebireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenleAnayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılamakararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklıolarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususundaherhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararkendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizinAnayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererekdevam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerinegetirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2)§§ 57-59, 66, 67).
79. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icraetmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusuihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekildeyorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarındankaynaklandığı anlaşılmaktadır.
80. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgüdüzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamdayapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesiniihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelereuygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili Mahkemelere ayrı ayrıgönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
81. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
82. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harçtanoluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın birer örneğinin özel hayata saygı hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Ankara 4. İdare Mahkemesine (E.2017/2170, K.2018/843) ve Ankara 14. İdareMahkemesine (E.2017/2704, K.2018/564) AYRI AYRI GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 294,70 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuyaÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 3/12/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.