Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - HİKMET ERÇİN Başvurusuna İlişkin Karar - 23/1/2019

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Murat ŞEN

Başvurucu

:

Hikmet ERÇİN

Vekili

:

Av. Nezahat PAŞA

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, zorunlu askerlik döneminde sağlık problemlerininvaktinde tespit edilememesi üzerine engelli hâle gelindiği için açılan tazminatdavasının reddedilmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasıhakkının; yüksek miktarda vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmesi ve AskeriYüksek İdare Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlık koşullarını taşamamasınedenleriyle adil yargılanma hakkının; kovuşturmaya yer olmadığına dair kararayapılan itirazın duruşma yapılmaksızın incelenmesi nedeniyle hükmündenetlenmesini talep etme hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/3/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurucunun 2015/5224 ve 2015/15792 numaralı başvurularınınhukuki irtibat nedeniyle 2014/2917 numaralı başvuru dosyası ilebirleştirilmesine, incelemenin 2014/2917 numaralı dosya üzerinden yürütülmesineve diğer başvuru dosyalarının kapatılmasına karar verilmiştir.

4. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

5. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne kararverilmiştir.

6. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

7. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

8. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

A. Başvurucunun AskereAlınması ve Rahatsızlığı

10. 1992 yılı doğumlu olan başvurucu, Harran ÜniversitesiAraştırma ve Uygulama Hastanesinin 21/12/2004 tarihli raporuna göre epilepsi hastasıdır. Bu nedenle sürekliolarak ilaç kullanmaktadır.

11. Başvurucu 2012 Ağustos er celp döneminde son yoklama için SiverekAskerlik Şubesine başvurmuştur. Askerlik Şubesi son yoklama muayenesi içinbaşvurucuyu Siverek Sağlık Ocağına sevk etmiştir. Sağlık Ocağında görevlidoktor tarafından verilen raporda başvurucunun askerliğe elverişli olduğubelirtilmiştir.

12. Anılan rapor sonrası askerlik için sağlam olduğudeğerlendirilen başvurucu 22/8/2012 tarihinde Manisa Kırkağaç'ta bulunan 6'ncıJandarma Komando Alay Komutanlığına acemi eğitimi almak üzere sevk edilmiştir.

13. 23/8/2012 tarihinde birliğine katılan başvurucu, girişmuayenesi olmuş ve epilepsi tanısıyla nöroloji polikliniğine sevki uygungörülmüştür.

14. 2/9/2012 tarihinde sabah saatlerinde başvurucu epilepsikrizi geçirmiştir. Nöbetçi astsubayı ve görevli erler tarafından tutulan2/9/2012 tarihli tutanağa göre başvurucu koğuşunun bulunduğu binada merdivendençıkarken kendiliğinden yere düşmüş ve bilincini kaybetmiştir. Anılan tutanaktabaşvurucunun düşme esnasında kafasını ve vücudunun sağ tarafını yere çarpmışolabileceği düşünülerek olay yerine ambulans çağrıldığı belirtilmiştir.Başvurucu ambulansla önce alay revirine götürülmüştür. Bu esnada bilinci açılanbaşvurucuya nasıl olduğu sorulduğunda başvurucu epilepsi rahatsızlığı olduğunubelirtmiş; ayrıca ilaçlarının olmadığını ve bu durumu kimseye bildirmediğiniifade etmiştir.

15. Revirde yapılan ilk müdahaleden sonra başvurucu, KırkağaçDevlet Hastanesine götürülmüştür. Daha sonra Soma Devlet Hastanesine sevkedilen başvurucunun Nöroloji Yoğun Bakım Ünitesinde uyutularak tedavisine devamedilmiştir.

16. Başvurucu 4/9/2012 tarihine kadar Soma Devlet HastanesiNöroloji Yoğun Bakım Ünitesinde kalmıştır. Tüm müdahalelere rağmen ateşidüşürülemeyen başvurucu bilinci kapalı şekilde ambulansla İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve AraştırmaHastanesine gönderilmiştir.

17. Başvurucu 4/9/2012-12/9/2012 tarihleri arasında Yoğun BakımÜnitesinde kalmıştır. 12/9/2012 tarihinden itibaren Nöroloji Yoğun BakımÜnitesinden çıkarılan başvurucunun tedavisine Serviste devam edilmiştir.

18. 21/9/2012 tarihinde nefes darlığı ve damar tıkanıklığınedeniyle başvurucu boğazından ve kolundan ameliyata alınmıştır. 22/9/2012tarihinde Nöroloji Servisinden çıkarılan başvurucu, Kulak Burun Boğaz (KBB)Polikliniğine alınmıştır.

19. 16/10/2012 tarihinde başvurucu nefes borusundaki darlıksebebiyle tekrar ameliyat olmuştur. Daha sonra 14/12/2012, 18/12/2012 ve16/5/2013 tarihlerinde boğazından yeniden ameliyat olmuştur. Bu süreçte birçokkez kendisine rapor verilen başvurucu fiilen askerlik hizmetinde bulunmamıştır.

20. Gülhane Askerî Tıp Akademisi Hastanesinin 1/7/2013 tarihlive 7925 sayılı raporu ile başvurucunun askerliğe elverişli olmadığı tespitedilmiştir.

B. Ceza SoruşturmasıSüreci

21. Başvurucu 25/2/2013 tarihinde zorunlu askerlik hizmetinealınmasında ve daha sonrasında rahatsızlığı ile ilgili ihmalleri olanlarhakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyetçi olmuş, ayrıca başından vekulağından yaralanmasından sorumlu olan kişilerin de cezalandırılmasınıistemiştir.

22. Anılan şikâyet üzerine başvurucunun 6/6/2013 tarihindeSiverek Cumhuriyet Başsavcılığında beyanı alınmıştır. Başvurucu rahatsızlığınailişkin olarak askere alınması sürecinde rahatsızlığını belirtmesine rağmenaskerî yetkililerin duyarsız davrandığını ileri sürmüştür. Beyanında kendisineyönelik fiziki saldırı olduğundan bahsetmemiş, bununla birlikte ilaçlarınınkendisine verilmediğini belirtmiştir.

23. Başvurucunun şikâyetinde belirttiği, askere alınmasürecindeki Siverek Sağlık Ocağındaki doktor ile Siverek Askerlik Şubesindegörevli asker ve sivil memurlar hakkında soruşturma yapmak için görevli veyetkili yargı yerleri farklı olduğundan dosya tefrik edilmiştir. Bu kapsamdadoktor hakkında Siverek Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma yürütürken AskerlikŞubesindeki görevliler hakkında 7'nci Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığısoruşturma yürütmüştür.

24. Askerî Savcılık başvurucunun şikâyetine ilişkin olarakyaptığı soruşturmada başvurucunun beyanını almıştır. Başvurucu beyanında özetleokur yazar olmadığı için neden verildiğini bilmediği bir formu sağlık ocağınagötürdüğünü, doktorun herhangi bir şey sormadan formu imzaladığını, buradadoktora rahatsızlığına ilişkin herhangi bir bilgi vermediğini ve askerliğeelverişli olduğuna dair rapora da itiraz etmediğini ifade etmiştir. Başvurucuanılan raporu aldıktan yaklaşık on gün sonra rahatsızlığına ilişkin olarakHarran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinin raporunu vermediğinihatırlayarak Askerlik Şubesine raporu verdiğini ileri sürmüştür.

25. Askerî Savcılık şikâyete ilişkin olarak alınan bilirkişi raporunuve bu kapsamda başvurucunun rahatsızlığına ilişkin bilgileri yetkililereiletmediğini gözeterek Askerlik Şubesinde görevli personelin herhangi bir ihmalve kusuru olmadığı kanaati ile 12/11/2013 tarihinde kovuşturma yapılmasına yerolmadığına karar vermiştir.

26. Anılan karara yapılan itiraz 2'nci Hava Kuvveti KomutanlığıAskerî Mahkemesinin 31/1/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

27. Siverek Sağlık Ocağında görevli doktor hakkında SiverekCumhuriyet Başsavcılığı, isnat edilen suçun 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılıMemurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamındakaldığı gerekçesiyle Siverek Kaymakamlığından soruşturma izni istemiştir.

28. Siverek Kaymakamlığı İl İdare Kurulunun 23/9/2014 tarihlikararında doktor hakkında soruşturma izni verilmemesi sonucuna ulaşılmıştır.Kurul, kararında başvurucunun muayene olmadan önce kendisinin herhangi birrahatsızlığının, sürekli kullandığı ilacının ve kronik rahatsızlığının olupolmadığı sorularına olumsuz cevap verdiğini vurgulamıştır. Kararda ayrıcabaşvurucunun "Askerliğe elverişlidir"kararına itiraz etmediği hatırlatılmıştır.

29. Kurulun anılan kararına yapılan itiraz Gaziantep Bölge İdareMahkemesinin 16/12/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

C. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Açılan TamYargı Davası Süreci

30. Başvurucu 16/7/2013 tarihli dilekçesi ile rahatsızlığınarağmen askere alınması ve askerî yetkililerinin ihmali nedeniyle bir diziameliyat geçirmek zorunda kalmasından dolayı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde(AYİM) maddi ve manevi tazminat istemiyle dava açmıştır.

31. Davalı Millî Savunma Bakanlığı, savunmasında somut olaydabaşvurucunun da kusurunun bulunduğunu, başvurucunun epilepsi rahatsızlığınayönelik olarak askere alım sürecinde herhangi bir belge veya rapor vermediğini,sözlü beyanında rahatsızlığından bahsettiğinden acil sevk kapsamındadeğerlendirilmeyerek rutin kontrol sevk kapsamında hastaneye sevk edildiğinibelirtmiştir. Ayrıca başvurucunun kriz geçirerek merdivenden düştüğü güntutulan tutanakta başvurucunun kendisine sorulan sorulara cevap verdiği,ilaçları ile ilgili olarak kimseye bilgi vermediğini beyan ettiği ifadeedilmiştir.

32. AYİM Başsavcılığının sunduğu düşüncede öncelikle askere alımsürecinde başvurucunun askerliğe elverişliolduğu kararına karşı herhangi bir itirazda bulunmadığı gözetilerekidarenin hizmet kusurundan bahsedilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Öteyandan başvurucunun eğitim birliğine katılışından sonra yapılan ilkmuayenesinde epilepsi rahatsızlığı nedeniyle Nöroloji Polikliniğine sevkedilmesini müteakip beş gün süre ile sevkin sağlanmadığı hatırlatılarakbaşvurucunun epilepsi gibi ciddi ve önemli rahatsızlığının katılış muayenesiile belirlenmiş olmasına rağmen yetkili sağlık kuruluşlarına sevk edilmemesininhizmet kusuru olduğu ve zararının tazmini gerektiği ileri sürülmüştür.

33. AYİM İkinci Dairesi 17/9/2014 tarihli kararıyla başvurucuya3.000 TL manevi tazminat ödenmesine ve maddi tazminat talebinin reddine kararvermiştir. AYİM davalı idare lehine 3.900 TL vekâlet ücretine karar vermiştir.

34. Kararın gerekçesi şöyledir:

"Dava dosyasında bulunan bilgi vebelgeler ile davalı idare tarafından gönderilen savunma ekindeki belgelerdenanlaşılacağı üzere, davacının, askere sevkinden önce 26.09.2011 tarihindeyapılan son yoklaması sırasında doldurduğu yükümlülere son yoklamadauygulanacak sağlık durumu hakkında bilgi formunda, 2004 yılında tanzim edilen%65 engelli olduğunu gösteren epilepsi rahatsızlığına ilişkin herhangi birbildirimde bulunmayıp, askerliğe elverişli olduğu yönündeki sağlık raporununkendisine tebliğini müteakip, aynı tarihte, 'rapora itiraz etmeyeceği' yönündebeyanda bulunmuş ise de, davacı vekilinin, davacının, askere sevki sırasındayetkili makamlara 'epilepsi' rahatsızlığını taşıdığı yönünde beyandabulunmasına rağmen, bu beyanları dikkate alınmamak suretiyle askere sevkedildiği' yönündeki iddiası, davacının, askere sevkinden önce 26.09.2011tarihinde sağlık durumu hakkında doldurduğu bilgi formundaki, Sağlık sorununuzvar mı? sorusuna "evet", herhangi bir sağlık raporunuz var mı?sorusuna "evet", Devamlı kullandığınız bir ilaç var mı? sorusuna"hayır" Son üç yıldır hastanede yattınız mı? sorusuna"hayır" Sağlınızla ilgili bir endişeniz var mı sorusuna"hayır", Geçirdiğiniz hastalıkla ilgili belgeyi ekleyiniz bölümüne"hayır" işaretlemek suretiyle imzalı beyanda bulunması dikkatealındığında, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca davalı idarelerdenMilli Savunma Bakanlığınca davacının askerliğe elverişli olup olmadığıkonusunda diğer gerekli tetkik ve araştırmaların yapılmamasının hizmet kusuruteşkil ettiği, davacının askere katılır katılmaz yapılan katılış muayenesinderahatsızlığının tespit edilmesi, hastaneye sevkine karar verilmesi, hastaneyesevkine karar verilmesiyle hastaneye sevki arasındaki sürenin kısalığı, araya30 Ağustos Zafer Bayramının girmesi, rahatsızlığının nitelik ve mahiyetidikkate alındığında arada geçen sürenin makul bir süre olup hizmet kusuruteşkil edip zarara neden olacak bir süre olmadığı, rahatsızlığı ile ilgili ilaçkullandığına ilişkin bir beyanı bulunmayan davacıya birlik komutanlığıncarahatsızlığın tespit edildiği andan itibaren gerekli yardımların yapıldığı,hastanede yanına uzman erbaş statüsünde bir refakatçi verildiği, bu durumdaaskere alınmaması gerekirken alınan davacının zararlarının hizmet kusur ilkesigereğince karşılanması gerektiği, bu açıklamalar ışığında maddi tazminatistemine ilişkin yapılan incelemede, davacının askere gelmeden önce ve terhisedildikten sonra çalıştığına ilişkin bir belge bulunmadığı, askere katılırkatılmaz rahatsızlığının tespit edilerek gerekli işlemlerin yapılarak havadeğişimine gönderildiği, fiilen askere alınması nedeniyle kazanç kaybınauğrayacak bir süre askerlik yapmadığı, daha sonra hava değişiminde iken sevkedildiği Hastanelerde yol gideri ve refakatçi gideri altında harcama yaptığınailişkin bir belge ibraz edilmediği, gerek bu giderlerin gerekse davadilekçesinde belirtilen diğer giderlerin dava konusu işlem ve eylemdenkaynaklanmadığı, epilepsi hastası olduğuna ve ilaç kullandığına dair bildirimdebulunduğunu gösteren bir kayıt veya beyanına rastlanılmayan, 22.08.2012tarihinde acemi eğitimi amacıyla birliğine sevk edilen, acemi birliği olan6'ncı J.Komd.Eğt.A.K.lığına 26.08.2012 tarihindekatılışından bir gün sonra 27.08.2012 tarihinde Giriş Muayenesi yapılarakEpilepsi tanısıyla Nöroloji Polikliniğine sevki uygun görülerek sevk işlemibaşlatılan, 02.09.2012 Günü Saat 07:15 uralarındaepilepsi krizi geçirmesi üzerine acil sağlık sevki gerçekleştirilen, yukarıdasıralanan sağlık safahatının sonunda Gülhane Tıp Akademisi Hastanesinin 7925sayılı raporu ile 23/B/3.12/B/2, "Askerliğe Elverişli Değildir "raporu verilerek terhis edildiği davacının askerlik hizmetinde geçen süresininhemen hemen tamamına yakınının sağlık kuruluşlarında veya hava değişimindegeçtiği davacı askere alınmasa da aynı sağlık süreçlerinin yaşayacağı dikkatealındığında davalı idarenin hizmet kusuru neticesinde maddi bir zararauğramadığı, Siverek As.Ş.Bşk.lığı personeli hakkındayapılan şikâyetlerin ve iddiaların da tüm ayrıntıları ile 7'nci Kor.K.lığı As.Svc.Iığıncaincelendiği ve 12.11.2013 tarihinde KYOK verildiği bu nedenle davacının madditazminat isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasanın 72 ncimaddesi gereğince ödev olmasının yanında, aynı zamanda bir hak olan askerlikhizmetinin, Türk gelenek ve göreneklerine göre de her Türk erkeğinin yapmasıgereken onurlu bır görev olduğu, ancak bu hususunsağlık yönünden bir problemi olmayanlar için geçerli olduğu, sağlığıelvermediği halde askerlik yükümlülüğünü çok kısa bir süre de olsa yerinegetirmek zorunda kalan davacıya, olay sebebiyle duyduğu acı ve ıstırabınıkısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli ve tarihi,paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak askere sevk tarihiolan 22.08.2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygunmiktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir."

35. Başvurucunun AYİM İkinci Dairesinin kararına karşı karardüzeltme talebi aynı Dairenin 3/6/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

36. Başvurucu yukarıda belirtilen süreçlerin her birininkesinleşmesinden sonra süresinde 5/3/2014, 30/5/2015 ve 29/9/2015 tarihlerindebireysel başvuruda bulunmuştur. Bu başvurular 2015/2917 numaralı başvurudabirleştirilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

37. 4/7/1972 tarihli ve (mülga) 1602 sayılı Askeri Yüksek İdareMahkemesi Kanunu’nun 43. maddesi şöyledir:

 “İdarieylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesindedava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretleöğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibarenbeş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesiniistemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bukonudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediğitakdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargıdavası açabilirler.

Görevli olmayan adli yargı mercilerine açılantam yargı davasının görevden reddi halinde sonradan Askeri Yüksek İdareMahkemesine açılan davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartıaranmaz.”

38. (Mülga) 1602 sayılı Kanun’un 46. maddesinin dördüncüfıkrasına eklenen ve 30/4/2013 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren cümleşöyledir:

"Ancak,tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usulkuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmeksuretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasınailişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğedilir."

39. (Mülga) 1602 sayılı Kanun’un 63. maddesi şöyledir:

 “Daireler ve Daireler Kurulu kararları kesin olup,kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hâsıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancakbu kanunda yazılı kanun yollarına başvurulabilir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa veyürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, altmışgün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.

Mahkeme ilamlarının icaplarına göre eylem veişlem tesis etmeyen idare aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargıdavası açılabilir.

Tam yargı davaları hakkındaki kararlar, genelhükümler dairesinde infaz ve icra olunur.”

40. 2/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeliİdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun HükmündeKararname’nin (KHK) “Davalardaki temsilinniteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” kenarbaşlıklı 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1)Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerinvekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakematmüdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip veduruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlartarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata görehükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdiredilir.”

B. Uluslararası Hukuk

41.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkıkapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerinsağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunması ile bu kişilere gerekli tıbbibakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre yetkili makamlar, askerlikhizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makulbir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (MetinGültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32,33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§41-43).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

42. Mahkemenin 23/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi veManevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

43. Başvurucu; epilepsi hastası olduğuna dair sağlık kuruluraporunu sunmasına rağmen askere alındığını, askerlik görevini sürdürürkendüzenli olarak kullanması gereken ilaçlarının dört gün süreyle teminedilememesi nedeniyle bilinci kapalı şekilde hastaneye kaldırıldığını, on birgün yoğun bakımda kaldığını, yedi kez ameliyat geçirdiğini, bilinci kapalıolduğu sırada kötü muamele gördüğünü düşünmesine neden olacak şekilde vücudundayaralanmaların bulunduğunu, askerî yetkililer hakkında yaptığı şikâyete ilişkinsoruşturmanın etkili, tarafsız ve bağımsız bir şekilde yürütülmeyerekkovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, doktor hakkında soruşturma izniverilmemesi işlemine karşı açtığı davanın reddedildiğini, AYİM'deaçtığı tazminat davasının kısmen reddedildiğini belirterek Anayasa'nın 17.,35., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğiniiddia etmiştir.

2. Değerlendirme

44. Anayasa’nın “Kişinindokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddîve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

45.Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç vegörevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmaktır."

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

47. Başvurucunun kişinin maddi ve manevi varlığını korumahakkının ihlal edildiği iddiasının iki ayrı temelde değerlendirilmesigerekmektedir. Bunlardan ilki başvurucunun zorunlu askerlik hizmetine alınmasürecinde ve sonrasında epilepsi rahatsızlığının gözetilmesi ile gereklitedavinin sağlanmasında ihmal gösterildiği iddiasıdır. Diğeri ise başvurucununbilinci kapalı olduğu sırada kötü muamele görmüş olduğunu düşündürenyaralanmaların bulunduğu iddiasıdır. Başvurucu bu hususları Siverek CumhuriyetBaşsavcılığına verdiği dilekçede dile getirmiştir.

48. Başvurucu, kötü muameleden kaynaklanabilecek yaralanmaiddiasına yönelik olarak şikâyet dilekçesinde bazı hususları dile getirmeklebirlikte Cumhuriyet Başsavcılığına ve 7'nci Kolordu Komutanlığı AskerîSavcılığına verdiği beyanlarda bu konuda herhangi bir iddiada bulunmamıştır(bkz. § 24). Ayrıca olay günü tutulan tutanakta(bkz. §14) başvurucunun epilepsi krizi geçirmesi nedeniyle merdivenden düştüğü vekafasını yere çarptığı açık bir şekilde belirtilmiştir. Başvurucunun bu süreçteCumhuriyet Başsavcılığı ve Askerî Savcılıkta verdiği beyanında askerîyetkililerin kasten gerçekleştirdiği kötü muameleden bahsetmediği ve olaytutanağı gözetildiğinde yeterli dayanağı olmadığından başvurucunun vücudundakiyaraların kötü muameleden kaynaklandığı iddiaları ayrıca değerlendirilmemiştir.

49. Öte yandan başvurucunun askerî yetkililerin ihmalindenkaynaklanan epilepsi rahatsızlığı temelindeki kötü muamele yasağının ihlaliiddiaları, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişininmaddi ve manevi varlığının korunması hakkı kapsamında incelenmiştir. Bubağlamda başvurucunun, davalı idare lehine yüksek vekâlet ücretinehükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiası dışındaki tümiddialarının Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmiştir.

a. Genel İlkeler

50. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özelkişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, §40).

51.Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolüaltında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme,önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma,failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkilibir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğübulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlarayönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlardakişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 37).

52. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülenfaaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin “herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içindesürdürmesini sağlamak … amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıphizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özelkesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerekyerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlkerBaşer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

53. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi insiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıklarıdava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolunuygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünüele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hakihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sonaermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderimsunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §39).

54. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuçyükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davadabaşarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan birsonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarakdava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğununkanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarınısağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner, B.No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).

55. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalarnedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan eylemlerden doğan sorumluluğu hiçbirdurumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun güvenini korumak vehukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla gereklidir. AnayasaMahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde oynaması gerekenrolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ileöngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğiniincelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş,B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; PerihanUçar ve diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, §51).

56. Öte yandan idari makamlar ve derece mahkemeleri tarafındanbaşvurucular lehine bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle ihlalin tespitedilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesihâlinde ilgili tarafın artık anayasal açıdan mağdur olduğu ilerisürülemeyecektir. Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde bireysel başvurumekanizmasının ikincil niteliği dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin incelemeyapmasına gerek kalmayacaktır. Bu kapsamda Anayasa’nın 17. maddesine ilişkinşikâyetler açısından, gerektiğinde yürütülecek kapsamlı bir ceza soruşturmasınımüteakip yapılan ve makul bir tazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari davayolu, mağdur sıfatını ortadan kaldırabilecek etkili bir başvuru yoludur (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:2012/752, 17/9/2013, §§ 61, 74; Sadık Koçakve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 83).

57. Mağdur sıfatının ortadan kalkması, özellikle ihlal edildiğiileri sürülen hakkın niteliği ve ihlali tespit eden kararın gerekçesi ile bukararın ardından ilgili açısından uğradığı zararların varlığını devam ettiripettirmediğine bağlı bulunmaktadır. Başvuruculara sunulan telafi imkânının uygunve yeterli olup olmadığı kararı, söz konusu temel hak ve özgürlüğün ihlalininniteliği gözönünde bulundurularak dava koşullarınıntamamının değerlendirilmesi sonucunda verilebilecektir. Bu çerçevede birbaşvurucunun mağdur sıfatı, Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet ettiği durum içinaynı zamanda idari veya yargısal bir kararla kendisine ödenmesine karar verilentazminata da bağlı olabilecektir (SadıkKoçak ve diğerleri, § 84).

b. İlkelerin OlayaUygulanması

58. Başvuru konusu olayda başvurucu, zorunlu askerlik hizmetikapsamında son yoklaması için Siverek Askerlik Şubesine başvurmuş, epilepsihastası olmasına rağmen ilk muayenesinde askerliğe elverişli olduğu kabuledilmiş ve eğitim birliğine sevk edilmiştir. Başvurucuya eğitim birliğinekatılış muayenesinde epilepsi tanısı konulmuş ve nöroloji polikliniğine sevkiyapılmıştır. Ancak başvurucu, polikliniğine gidemeden epilepsi krizigeçirmiştir. 23/8/2012 tarihinde birliğine katılan başvurucu dokuz gün sonra2/9/2012 tarihinde kriz geçirerek hastaneye yatırılıp yoğun bakımda tedavigörmüş ve bir dizi ameliyat geçirmiştir.

59. Başvurucu yaşadığı sağlık sorunları nedeniyle şikâyetçiolmuştur. Bunun üzerine Siverek Cumhuriyet Başsavcılığı ve 7'nci KolorduKomutanlığı Askerî Savcılığında başvurucunun askere alınması sürecinde ihmaliolabilecek görevliler hakkında soruşturma yapılmış ve sonuç olarak takipsizlikkararı verilmiştir.

60. Somut olayın gelişimi açısından başvurucunun epilepsi krizigeçirmesi ve bu nedenle bazı sağlık sorunları yaşamasında idarenin ve/veya kamugörevlilerinin doğrudan müdahalesinden bahsetmek mümkün değildir. DolayısıylaAnayasa Mahkemesi tarafından yapılacak değerlendirme zorunlu askerlik hizmetinedeniyle devletin kontrol ve denetimi altında bulunan başvurucununrahatsızlığına karşı devletin bu sağlık sorunlarının gerçekleşmemesine yöneliköngörülebilir tedbirleri alıp almadığı ve müdahale sonrası mağduriyetingiderilmesine yönelik etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün sağlanıpsağlanamadığı ile sınırlıdır.

61. Başvurucunun Siverek Askerlik Şubesine son yoklama içingittiğinde rahatsızlığına ilişkin herhangi bir beyanda bulunup bulunmadığıhususu tartışmalıdır. Başvurucu çelişkili beyanlarda bulunmakla birlikte AskerîSavcılığın kararına esas olan beyanında rahatsızlığına ilişkin belgelerivermeyi unuttuğunu ancak ilk kez muayene edildikten on gün sonra bu belgeleriAskerlik Şubesine verdiğini belirtmiştir (bkz. § 24). Bu bağlamda başvurucuyarahatsızlığına ilişkin gerekli belgeleri sunma fırsatı verilmediğinden veyazamanında sunulan belgelerin gereği gibi incelenmediğinden bahsetmek mümkündeğildir.

62. Öte yandan başvurucu, eğitim birliğine katılması sırasındayapılan muayenesinde epilepsi hastası olduğunu belirtmiştir (bkz. § 13). Bununüzerine gerekli tedavi işlemlerinin yapılması için başvurucunun nörolojipolikliniğine sevk edilmesi uygun görülmüş, ancak yaklaşık on gün sonra henüzsevk gerçekleşmeden başvurucu kriz geçirmiş ve merdivenden düşerekyaralanmıştır.

63. AYİM idarenin hizmet kusurunun herhangi bir maddi zarara yolaçmadığını kabul etmiştir. AYİM değerlendirmesinde başvurucunun refakatişlemleri nedeniyle yapılan masraflara ilişkin herhangi bir belge sunulmamasınıdikkate almış; öte yandan uğradığı manevi zararı karşılığında başvurucu lehine3.000 TL tazminata hükmetmiştir.

64. Belirlenen tazminat miktarları ile davanın koşulları vebaşvurucunun uğradığı zararlar arasında açık bir orantısızlık bulunmadığıgörülmektedir. Sonuç olarak AYİM İkinci Dairesinin kararında bariz takdirhatası veya açık bir keyfîlik tespit edilmediğindenAnayasa Mahkemesinin manevi tazminat miktarının belirlenmesi konusunda AYİM'in takdir yetkisine müdahalesi söz konusu olamaz (Özkan Şen, § 45; Sadık Koçak ve diğerleri, § 87).

65. Bu durumda başvuru konusu olayda, kişinin maddi ve manevivarlığını koruma yükümlülüğüne ilişkin şikâyetler açısından, ihlalin tespitedildiği ve takdir edilen ölçüler çerçevesinde makul bir tazminata hükmedildiğibir idari dava yolu bulunmakta olup başvurucunun mağdur sıfatı ortadankalkmıştır.

66. Açıklanan gerekçelerle yaşam ile maddi ve manevi varlığıkoruma yükümlülüğü yönünden başvurucununmağdur sıfatının kalktığı anlaşıldığından başvurunun bu bölümününkabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Mahkemeye ErişimHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

67. Başvurucu, davanın reddedilmesi neticesinde idare lehine3.900 TL vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilmesinin ve karar düzeltme başvurusunedeniyle hakkında para cezasına hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüştür.

68. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önünetaşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasınıisteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyenveya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkemekararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkınıihlal edebilir (Özkan Şen, § 52).

69. Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına görekazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkememasraflarını ödemesine hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişimhakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksuntalepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.Ancak bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru biramaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamuyararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adildengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememişolması gerekir (Özkan Şen, §§ 61,62).

70. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlıkücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkınayönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesiiçin kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olmasıgerekir. Başvuru konusu olayda dava açıldıktan sonra 2/11/2011 tarihindeyayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile idarenin taraf olduğu davalarınidarenin bünyesinde görev yapan kadrolu hukuk müşavirleri ve avukatlartarafından takibi öngörülmüş olup davanın reddi hâlinde idare lehine avukatlıkücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Gereksiz başvurularınönlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin gereksiz yeremeşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıylabaşvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamınıbelirlemek, kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülenyükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derecezorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez.Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan avukatlıkücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (SerkanAcar, §§ 38, 39).

71. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyanbaşvurucuların reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlıkücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirlidava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeyebaşvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda davanın özelkoşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişimhakkının asgari sınırını teşkil etmektedir (ÖzkanŞen, § 54).

72. Başvurucunun 16/7/2013 tarihinde AYİM’eaçtığı davada, uğradığı zarar için 20.000 TL maddi ve 100.000 TL manevitazminat talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. AYİM, başvurucunun talebinikısmen kabul kısmen reddettikten sonra başvurucunun reddedilen fazlaya ilişkintazminat talepleri üzerinden davalı idare lehine 3.900 TL vekâlet ücretiödemesine karar vermiştir.

73. Tazminat alacağının miktarı, ancak bilirkişi incelemesi vebenzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesindebelirlenebilen bir olgudur. Tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hakkazanılan tazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veyaöngörülmesi mümkün değildir (Özkan Şen,B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 56; İbrahimCan Kişi, B. No: 2012/1052, 23/7/2014, § 38). Bu nedenle tazminatmiktarının tam olarak hesaplanabilir olmadığı durumlarda başvurucuların sırfdava dilekçesinde talep ettikleri miktarın yüksek olması nedeniyle aşırı birharç külfeti altına sokulmaları halinde mahkemeye erişim hakkı ihlaledilebilir. Dolayısıyla tazminat miktarının ancak bilirkişi incelemesi vebenzeri yöntemlerle hesaplanmasının gerektiği durumlarda bireylerin mahkemeyeerişim hakkından tam olarak yararlanmalarının temin edilebilmesi için tazminatmiktarının henüz hesaplanabilir olmadığı dönemde harç hususunda davacılarabelli ölçüde esneklik sağlayan mekanizmaların oluşturulması gerekebilir. Bubağlamda tazminat miktarının ıslah yoluyla artırılması imkanının getirilmesidavacıların aşırı harç yükü ile karşılaşmalarını önlemeye elverişli birmekanizma olduğu söylenebilir.

74. Askeri idari yargıda 30/4/2013 tarihinden önce tazminatmiktarının ıslah yoluyla artırılması mümkün değildi. Bu nedenle AnayasaMahkemesi 1602 sayılı Kanun'da, talep edilen tazminat miktarının sonradan ıslahyoluyla artırılmasının mümkün bulunmadığı 30/4/2013 tarihinden önceki dönemdeaskeri idari yargıda açılan davalarda davacılar aleyhine hükmedilen vekaletücretinin ölçüsüz olması durumunda mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğinehükmetmiştir (birçok karar arasından bkz. ÖzkanŞen, §§ 47-67; İbrahim Can Kişi,§§ 28-45).

75. Somut olayda ise başvurucunun tam yargı (tazminat) davasınıaçtığı 16/7/2013 tarihi itibarıyla yürürlükteki usul hükümlerinde, davadilekçesinde belirtilen talep konusu miktarın sonradan ıslah yoluyladeğiştirilmesini öngören düzenleme ile dava sonucunda haksız çıkan davacının,her hâlükârda davalı idare lehine reddedilen miktar üzerinden nispi avukatlıkücreti ödemesini gerektiren düzenlemenin yürürlükte olduğu anlaşılmaktadır.Başvurucunun dava dilekçesinde tazminat talebini düşük tutmak suretiyle daha azharç yükü ile karşı karşıya kalması mümkündü. Mahkeme tarafından bilirkişiincelemesi yoluyla tespit edilecek zarar tutarına göre, başvurucunun talepettiği tazminat miktarını ıslah yoluyla artırması imkandahilinde bulunduğundan tazminat talebinin başta düşük tutulmasının başvurucualeyhine önemli bir dezavantaj oluşturmadığı açıktır. Başvurucunun kendi özgüriradesiyle, bu yolu tercih etmediği, diğer bir ifadeyle ilk dava dilekçesindetazminat tutarını düşük tutmadığı gözetildiğinde başvurucu aleyhine hükmedilenvekalet ücretinin mahkemeye erişim hakkına yönelik ölçüsüz bir müdahale teşkiletmediği değerlendirilmiştir.

76. Somut olayda hükmedilen vekalet ücretinin gözetilen meşruamaç ile korunmak istenen hak açısından orantılı olduğu ve başvurucu üzerindeağır bir yük oluşturmadığı görüldüğünden mahkemeye erişim hakkına yönelik birihlal olmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

77. Açıklanan gerekçelerle, başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Bağımsız ve TarafsızMahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

78. Başvurucu, yapısı ve bünyesindeki hakimolmayan subaylar nedeniyle AYİM’in bağımsız vetarafsız olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

79. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temelhaklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açıkolan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurularaçıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (HikmetBalabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013,§ 24).

80. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirkenbelirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü ve görevleriAnayasa ve ilgili kanunda hüküm altına alınmıştır. AYİM’eatanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili kanun hükümleri ilegaranti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden askerî hâkimlerinbağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun bulunmadığı, kararlarından dolayıidareye hesap vermek zorunda olmadıkları, ayrıca disipline ilişkin konularınAYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134,16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerinin en fazla dört yıllık birsüre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen DisiplinKuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri içinde idari veya askerî yetkililerceherhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları bu subayların idareye karşıbağımsızlıklarını güçlendirmiştir.

81. Açıklanan gerekçelerle AYİM'inbağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurununbu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Hükmün DenetlenmesiniTalep Etme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

82. Başvurucu kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara yapılanitirazın Askeri Mahkeme tarafından duruşma açılmadan dosya üzerinden incelemeyapılarak karara bağlanması nedeniyle hükmün denetlenmesini talep etme hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüştür.

83. Anayasa’nın “Hak aramahürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ileadil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir.

84. Anayasa Mahkemesi, somut norm denetiminde verdiği 27/12/2018tarihli ve E.2018/71, K.2018/118 sayılı kararıyla hükmün denetlenmesini talep etme hakkının Anayasa'nın 36.maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti ile güvence altına alındığınahükmetmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"5. Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenenhak arama hürriyeti, yargılama usulüne ilişkin güvencelerle hakkaniyete uygunyargılama yapılmasını hedefleyen ve demokratik toplumda vazgeçilmez nitelikteolan adil yargılanma hakkını da kapsayan geniş bir içeriğe sahiptir.Bu bağlamda hak arama hürriyetinin mahkemetarafından verilen hükmün bir başka yargı mercii tarafından denetlenmesinitalep etme hakkını da içerip içermediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.Anayasa Mahkemesinin önceki kararları incelendiğinde, anılan hakkın Anayasa’dagüvence altına alınıp alınmadığı hususuna ilişkin olarak meselenin farklıkavramlar altında tartışıldığı ve farklı sonuçlara ulaşıldığı görülmektedir. Buyönüyle de içtihadın netleştirilmesine ihtiyaç bulunmaktadır.

6. Hak arama, kişinin maddi ve manevivarlığını geliştirme hakkı ve insan onuru kavramıyla yakından ilgilidir. Bunedenle demokratik hukuk düzenlerinde hakların korunmasını ve hak ihlalleriningiderilmesini temin edebilecek 'hukuki yollar' öngörülmüştür. Nitekim AnayasaMahkemesi de kararlarında hak arama hürriyetinin hukuk devletinin başlıcaölçütü ve demokrasinin vazgeçilmez koşullarından biri olduğunu ifade etmiştir(AYM, E.1991/2, K.1991/30, 19/9/1991). Bu doğrultuda Anayasa’nın 40. maddesindehak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, 'yetkili makama geciktirilmedenbaşvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahip' olduğu belirtilmiştir.Anayasa’nın 74. maddesinde düzenlenen yasama organına dilekçe verme hakkı ilebilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakları da anayasal güvence altınaalınan hak arama yolları arasındadır.

7. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altınaalınan yargı mercileri önünde hak arama hürriyeti, hakların korunmasını amaçedinen vazgeçilmez meşru yöntemlerin başında gelmektedir. Anayasa’daki temelhakların korunmasında önemli bir teminat olan yargısal hak arama yolu, haklarınkorunmasında en etkili ve güvenceli yoldur.

8. Hak arama hürriyetinin kapsamınınbelirlenmesinde, adalet ve hukuk devleti gibi temel anayasal ilkelerin de gözönünde bulundurulması gerekir. Bu doğrultuda hak arama hürriyetinin amacınınhak ihlalinin önlenerek kişiye hakkının teslim edilmesi ve adaletin tesisiolduğu söylenebilir. Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanmahakkı, kanunun açıkça hatalı veya keyfi uygulanmasına ilişkin istisnalar dışında,yargılama sonucunda verilen hükmün adil olup olmadığı veya hukuki açıdanisabetli olup olmadığı hususlarını içermemektedir. Bu itibarla adil yargılanmahakkının davanın taraflarına sağladığı tüm usul güvencelerine uyulmuş olsa bileyargılama sonucunda verilen hükmün hatalı olması mümkündür. Diğer bir ifadeyleadil yargılanma hakkının güvencelerine riayet edilmiş olsa da hâkimin gerekmaddi vakıaların değerlendirilmesinde gerekse hukuk kurallarının uygulanmasındayanılgıya düşmesi ve buna bağlı olarak hukuka aykırı hüküm vermesi söz konusuolabilmektedir. Böyle kararlara ilgililerin veya toplumun katlanmasını istemekadalete olan güveni sarsar ve hukuk devletini zedeler. Bu nedenle hak aramahürriyetinden yararlanılabilmesi bakımından adil ve isabetli olmadığı düşünülenbir hükmün başka bir yargı mercii tarafından denetlenmesi bir gereklilik olarakortaya çıkmaktadır. Anayasamız açısından bu gereklilik, özel olarak düzenlenenhak arama hürriyetinin kapsamı ve mahiyetinden kaynaklanmaktadır.

9. Anayasa’nın 154. ve 155. maddelerinin demahkeme kararlarının kural olarak denetlenmesi gerektiği düşüncesiyledüzenlendiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 154. maddesinin birinci fıkrasınınilk cümlesinde 'Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adliyargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir' kuralınayer verilmiştir. Aynı şekilde Anayasa’nın 155. maddesinin birinci fıkrasınınilk cümlesinde de 'Danıştay, idare mahkemelerince verilen ve kanunun başka biridari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir'denilmektedir. Anayasa koyucunun bu kurallarla Yargıtay ve Danıştayınvarlığını anayasal güvence altına aldığı ve anılan yüksek mahkemeleri kuralolarak ilk derece adli ve idari yargı mercilerince verilen karar ve hükümlerinson inceleme mercii olarak görevlendirdiği anlaşılmaktadır. Ancak bu maddelerdeadli ve idari yargı mahkemelerince verilen hükümlerin denetlenmesi görevininanılan yüksek mahkemelere verilmemesi hâlinde de bu görevin başka yargımercilerine bırakılması gerektiğinin öngörülmesiyle Anayasa koyucunun ilkderece mahkemesince verilen karar ve hükümlerin kural olarak bir başka yargımercii tarafından denetlenmesi gerekliliğini kabul ettiği sonucunaulaşılmaktadır.

10. Anayasa’nın 36., 154. ve 155. maddeleribirlikte değerlendirildiğinde Anayasa’nın mahkemelerce verilen hükmün bir başkayargı mercii tarafından denetlenmesini talep etme hakkını Anayasa’nın 36.maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti kapsamında güvenceye kavuşturduğu görülmektedir.

11. Diğer taraftan yargılamanın konusu cezamahkûmiyeti olduğunda mahkeme kararlarının denetlenmesi ihtiyacı daha da önemkazanmaktadır. Nitekim uluslararası sözleşmelerde de hükmün denetlenmesinin birhak olarak tanındığı görülmektedir. Türkiye’nin de taraf olduğu Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 2. maddesinin (1)numaralı fıkrasının birinci cümlesinde 'Mahkeme tarafından ceza gerektiren birsuç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanınyüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir'denilmek suretiyle ceza mahkemesince verilen mahkûmiyet ve cezalarındenetlenmesini talep hakkı güvenceye bağlanmıştır. Yine Türkiye’nin taraf olduğuUluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 14. maddesinin (5) numaralıfıkrasında da “Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyetve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yenidenincelenmesi hakkına sahip olacaktır” biçiminde benzer bir kurala yerverilmiştir."

85. Anayasa Mahkemesi anılan kararında Anayasa’nın 36.maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti kapsamındaki hükmün denetlenmesini talep etme hakkının,kişinin aleyhine verilen bir hükmün başka bir yargı mercii tarafından gözdengeçirilmesini ve denetlenmesini isteyebilmesini teminat altına aldığınıbelirtmiştir (AYM, E.2018/71, K.2018/118, 27/12/2018, § 12).

86. Anılan kararda, ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin(Sözleşme) ülkemizin de taraf olduğu ek 7 No.lu Protokol’ünün 2. maddesinin (1)numaralı fıkrasının birinci cümlesiyle ceza mahkemesince verilen mahkûmiyet vecezaların denetlenmesini talep etme hakkının güvenceye bağlandığı ve yineülkemizin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 14.maddesinin (5) numaralı fıkrasında da “Birsuçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak dahayüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır”biçiminde benzer bir kurala yer verildiği hatırlatılmıştır. Bununla birlikteAnayasa Mahkemesi yargılamanın konusu ceza mahkûmiyeti olduğunda mahkemekararlarının denetlenmesi ihtiyacının daha da önem kazandığını, hükmündenetlenmesini talep etme hakkının ceza hukuku alanındaki kapsam ve sınırıyladiğer alanlardaki kapsam ve sınırının aynı olmayacağını, bu yönüyle anılanhakkın bireyin temel hak ve özgürlüklerine daha ağır müdahalelerin söz konusuolduğu ceza hukuku alanında daha geniş bir uygulama alanı bulurken diğeralanlarda daha esnek uygulanabileceğini de vurgulamıştır (AYM, E.2018/71,K.2018/118, 27/12/2018, §§ 11,14,18). Bir başka ifadeyle Anayasa Mahkemesimedeni hak ve yükümlülüklerin söz konusu olduğu hukuk yargısı ile idari yargıalanında hükmün denetlenmesini talep etme hakkının ceza hukuku alanındaki anlamve kapsamından ayrı değerlendirilebileceğini, uygulamanın farklılaşabileceğiniifade etmiştir.

87. Suç isnadına bağlı yargılamalarda mahkumiyetveya ceza hükmünün denetlenmesi sadece aleyhine hüküm verilen kişi tarafındantalep edilebilmekte olup -mağdur, katılan veya suçtan zarar gören gibi- suçisnadı altında bulunmayan kişilerin hükmün denetlenmesini talep etme hakkıbulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle suç isnadına bağlı yargılamalarda mağdur,katılan ve suçtan zarar gören kişiler hükmün denetlenmesini talep etme hakkınınsüjesi değillerdir.

88. Somut olayda başvurucu suç isnadı altında bulunan kişistatüsünde olmadığından hükmün denetlenmesini talep etme hakkının kapsamınagirmemektedir. Bu sebeple başvurucunun, hükmün denetlenmesini talep etmehakkına yönelik ihlal iddiasının incelenmesi Anayasa Mahkemesinin konubakımından yetkisi dışında bulunmaktadır.

89. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddianın mağdurstatüsünün ortadan kalkması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Hükmün denetlenmesini talep etme hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın konu bakımından yetkisizliknedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk MuhakemeleriKanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesimağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama giderlerini ödemektenTAMAMEN MUAF TUTULMASINA 23/1/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy