Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - HURİYE ÖZTÜRK Başvurusuna İlişkin Karar - 18/11/2020

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Ali KOZAN

Başvurucu

:

Huriye ÖZTÜRK

Vekili

:

Av. Sevil BİLGE

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçununbaro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesinedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 17/8/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyandabulunmamıştır.

III. OLAY VEOLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu Ereğli Orman İletme Müdürlüğü MuhakematMüdürlüğü bünyesinde avukat olarak çalışmakta iken 1/9/2016 tarihli ve 672sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan TedbirlereDair Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesiyle, millî güvenliğe tehditoluşturduğu tespit edilen Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması(FETÖ/PDY) ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu değerlendirilen kamugörevlilerine ilişkin açıklanan listede başvurucunun ismine de yer verilmiş vebu suretle başvurucu 1/9/2016 tarihinde kamu görevinden ihraç edilmiştir.Ayrıca başvurucu; terör örgütüne üye olmak suçundan 1/8/2016 tarihindetutuklanmış, itiraz sonucu Bartın Sulh Ceza Hâkimliğinin 14/11/2016 tarihlikararıyla tahliye olmuştur.

10. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,baro levhasına avukat olarak yazılma talebiyle Zonguldak Barosuna (Baro)başvurmuştur. Başvurucunun talebi Baro Yönetim Kurulunun 18/1/2017 tarihlikararıyla kabul edilmiştir. Anılan karar Türkiye Barolar Birliği BaşkanlığıYönetim Kurulunun 3/2/2017 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.

11. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygunbulunmayarak bir daha görüşülmek üzere 24/2/2017 tarihinde TBB'ye gerigönderilmiştir. TBB Yönetim Kurulu, 4/3/2017 tarihli kararıyla, öncekikararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar vermiştir.Israr kararının gerekçesinde; başvurucu hakkında ceza soruşturması veyakovuşturmasının bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca 672 sayılı KHK ilebelirlenen "bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler" hükmününavukatın kamu görevlisi olmaması ve baroya kaydın istihdam olaraknitelendirilememesi dikkate alındığında somut olaya uymadığı vurgulanmıştır.

12. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yenidenyazılmasına ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen kararın iptaledilmesi istemiyle Ankara 13. İdare Mahkemesi nezdinde 15/3/2017 tarihinde davaaçmıştır. Dava dilekçesinde; başvurucunun 672 sayılı Olağanüstü Hal Kanun HükmündeKararname eki liste ile kamu görevinden çıkarıldığı, anılan KHK kapsamındaalınan tedbirlerin sadece idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarakçalışanlar ile sınırlı tutularak memur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerinavukat olarak levhaya yazılmasının hukuk devleti ilkelerine aykırı olacağı gibiavukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği belirtilmiştir. İlgili mevzuathatırlatıldıktan sonra avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde bulunduğu,dolayısıyla anılan Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen kamu hizmetindeistihdam edilme yasağının avukatlık mesleği için de geçerli olduğu ilerisürülmüştür.

13. Davalı TBB tarafından sunulan cevap dilekçesinde;24/3/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer verilmiş veavukatlığa engel hâlleri taşımadığı, avukatın bir kamu görevlisi olmadığı vebaroya kaydın istihdam olarak nitelendirilemeyeceği ileri sürülmüştür.Başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesine ilişkin verilenkararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ve davanın reddinekarar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

14. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBByanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.

15. Mahkeme, 17/1/2018 tarihli kararıyla dava konusuişlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; 7/4/1969 tarih ve 1136sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. ve 2. maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkatealındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ifa eden serbest meslek olduğuvurgulanmıştır. 672 sayılı OHAL KHK'sı gereğince, kamu görevinden çıkarılankişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslek adlarınıve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlıolarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları yönündeki düzenlemegözetildiğinde kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasınayazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân bulunmadığı değerlendirmesineyer verilmiştir

16. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafındanyapılan itiraz Bölge İdare Mahkemesi 12. İdare Dava Dairesinin 3/6/2018 tarihlikararıyla, derece mahkemesinin kararının yasaya uygun olduğu gerekçesiyle kesinolarak reddedilmiştir.

17. Nihai karar başvurucuya 23/7/2018 tarihinde tebliğedilmiştir.

18. Başvurucu 17/8/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİHUKUK

19. İlgili hukuk için bkz. Tamer Mahmutoğlu[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

V. İNCELEME VEGEREKÇE

20. Mahkemenin 18/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvuruyuİnceleme Usulü

21. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olantehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmaklabirlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde deuygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacakincelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimibakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (TamerMahmutoğlu, § 76).

B. Özel HayataSaygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

22. Başvurucu; Kamu görevinden hiçbir gerekçe gösterilmedençıkarıldığını ve hakkında hukuka aykırı sürecin kesinleşmesi beklenmedenavukatlık yapma hakkının elinden alındığını belirtmiştir. Avukatlık stajınımezuniyetinin akabinde tamamladığını ve avukatlık yapma konusunda kazanılmışhakkının bulunduğunu vurgulayan başvurucu hiçbir yargılama yapılmadanmesleğinden süresiz olarak çıkarılması diğer insanlar tarafından teröristolarak damgalanmasına neden olduğu ve mesleğini baroya kayıt yaptırmaksuretiyle serbest olarak yapmasının engellendiği de gözetildiğinde bir sosyalçevre oluşturmasının, geçimini sağlamasının ve insan onuruna yakışır asgarikoşullarda yaşamını sürdürmesinin imkânsız olduğunu iddia etmiştir. Kendisigibi soruşturma geçiren serbest avukatların mesleklerini icra etmeye devamettiklerini, aynı şekilde KHK ile ihraç edilen doktorların da özel hastanelerdeçalışmalarının mümkün olduğunu, Devletin eşit davranmayarak kendisine serbestavukat olarak çalışmasına izin vermediğini, ayrıca derece mahkemelerin iddia vetaleplerini karşılamadan adil bir yargılama yapmadıklarını belirten başvurucu;özel hayata saygı, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme, mülkiyet, adilyargılanma hakları ile eşitlik ilkesi ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğiniileri sürmüştür.

23. Bakanlık görüşünde, başvurucunun adil yargılanma,çalışma hakkı ve masumiyet karinesi kapsamında ileri sürdüğü ihlal iddialarıhakkında kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Görüşyazısında, başvurucunun diğer ihlal iddialarına ilişkin olarak ise şudeğerlendirmelere yer verilmiştir: OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamugörevinden çıkarma, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığındauygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğekarşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum vekuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan venihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğinde olduğu vurgulanmıştır. Avukatve avukatlık mesleğinin, yargının kurucu unsurlarından 1136 sayılı Kanun kapsamındakamu hizmeti olarak tanımlandığı belirtilerek kamu hizmeti kavramının idarehukuku kuralları bağlamında dar yorumlanmasının avukatlık mesleğinin itibarınıda zedeleyeceği değerlendirmesine yer verilmiştir.

24. Başvurucu bakanlık görüşüne karşı beyanında; başvuruformunda ileri sürdüğü iddialarını tekrarlamakla birlikte avukatlığın kamuhizmeti niteliğinde serbest meslek olduğunu, avukatları kamu hizmeti ifa edenkamu görevlileri, baroya kaydın da kamuda istihdam olarak kabul edilemeyeceğinivurgulamıştır. OHAL KHK'larının olağanüstü hâl dönemine ilişkin ve bu süreylesınırlı tedbirler öngörebileceğini, OHAL KHK'sı ile daha önceden hak kazandığıavukatlık ruhsatıyla özel sektörde bile çalışamayacak şekilde ömür boyu yasakgetirilmesinin Anayasa'ya ve İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğunu ifadeetmiştir.

2. Değerlendirme

25. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ... saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğinedokunulamaz."

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).

27. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasınailişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbestavukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerinmesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu vemeslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu davasüreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununlabirlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya damüdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygunolduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamdauygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütlerdikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,§ 82).

28. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun meslekihayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedenedayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatınayönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve buetkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınantedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilmeimkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarınıkoruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağıdeğerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özelhayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatinevarılmıştır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-96).

a. KabulEdilebilirlik Yönünden

29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. EsasYönünden

30. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitifyükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirindenayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatifyükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaledenkaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkınınkorunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygınıngüvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).

31. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkânsağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptaledilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamugücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığındabaşvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

i MüdahaleninVarlığı

32. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafındantesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi, söz konusu kararın Bölgeİdare Mahkemesinin 9/10/2018 tarihli kararıyla kesinleşmesi ve bu suretleserbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayatasaygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

ii Müdahaleninİhlal Oluşturup Oluşturmadığı

33. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

34. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşruamaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesineaykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (R.G.[GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82; Halil Berk, B. No: 2017/8758,21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; ŞennurAcar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34).

(1) Genelİlkeler

35. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. AnayasaMahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alankanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanunadayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; FatihSaraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

36. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bunoktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütüsınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifadeetmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişininhukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatısağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,§ 104).

37. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğununsöylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli birolaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterlibilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir korumasağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilmebiçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime SareAysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; TamerMahmutoğlu, § 105).

38. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idaripratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfîmüdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdiryetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer biranlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlariçinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortayakoyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarınamüdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından biröngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; FatihSaraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

39. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasalmevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediğialan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakındanbağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerdesoyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarakanlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırıgörülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural, belirliölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdiralanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralınöngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (HalimeSare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; TamerMahmutoğlu, § 107).

40. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilipgetirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanakolarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesinnitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleriönlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (TamerMahmutoğlu, § 108).

 (2) İlkelerinOlaya Uygulanması

41. Somut olayda derece mahkemelerince verilen iptalkararına dayanak olarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun ilekanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkinolarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayatasaygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanunadayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak vehürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen varolması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterlideğildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğininbulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğiniiçermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).

42. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilendüzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetindeistihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, buunvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardanyararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmetiyönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti verendiğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusudüzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 112).

43. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmündeyer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık vegeniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay OnuncuDairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığındaavukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlıkmesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslekyönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülenhizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabiolduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ileörtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlıkmesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı niteliktegörülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 113).

44. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağınınbulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğuaçık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

45. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamugörevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuksözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamugörevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai niteliktekibir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve meslekleriniserbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerininkabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlıkkural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbestavukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbestavukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama vemüvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devlettenherhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâletücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmelerdışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletinmali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındakisözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklerede kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).

46. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri veilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğudikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarakgösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümküngörünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai birsözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasınayazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasaldüzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağıkapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızcaavukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönündenuygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

47. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelikbir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesininilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olaydaise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamuhizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesindenbahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığıdikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdamedilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerinkeyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemezbir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun barolevhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanunidayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

48. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruyakonu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusumüdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

49. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır.

c. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden

50. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir."

51. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanınyenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talepetmiştir.

52. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasılortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesidiğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerinegetirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamınageleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına daişaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,7/11/2019).

53. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

54. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadankaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruyaözgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesitarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğindeusul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgilimahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi birtakdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşanmahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin AnayasaMahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam edenihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (MehmetDoğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).

55. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icraetmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusuihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekildeyorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarındankaynaklandığı anlaşılmaktadır.

56. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgüdüzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamdayapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesiniihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelereuygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine kararverilmesi gerekmektedir.

57. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

58. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL başvuruharcı ile 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.294,70 TL yargılamagiderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Ankara 13. İdare Mahkemesine (E.2017/746, K.2018/71) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 3.294,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12.İdari Dava Dairesine ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/11/2020 tarihindeOYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy