TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
HÜSEYİN ŞAHİN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/1728)
Karar Tarihi: 12/11/2014
R.G. Tarih-Sayı: 31/12/2014-29222
GENEL KURUL
KARAR
Başkan
:
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
:
Serruh KALELİ
Başkanvekili
:
Alparslan ALTAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Zehra Ayla PERKTAŞ
Recep KÖMÜRCÜ
Burhan ÜSTÜN
Engin YILDIRIM
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Erdal TERCAN
Muammer TOPAL
Zühtü ARSLAN
M. Emin KUZ
Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör
:
Bahadır YALÇINÖZ
Başvurucu
:
Hüseyin ŞAHİN
Vekili
:
Av. Cavit ÇALIŞ
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvurucu, uzman erbaşsözleşmesinin feshedilmesine yönelik işlem hakkında açtığı davanın reddedilmesinedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen masumiyetkarinesinin ihlal edildiğini, aleyhine avukatlık ücretine hükmedilmesinin iseAnayasa’nın 36. ve 91. maddeleriyle 13. maddesindeki ölçülülük ilkesine aykırıolduğunu ileri sürmüştür.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru, başvurucutarafından 5/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesinedoğrudan yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyonasunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm BirinciKomisyonunca, 31/10/2013 tarihinde başvurunun kararabağlanması için Bölüm tarafından ilke kararı alınması gerekli görüldüğünden,dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
4. Bölüm tarafından 7/1/2014 yapılan toplantıda kabul edilebilirlik ve esasincelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.
5. Bakanlık, yazılı görüşünü 6/2/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlığın görüş yazısı 12/2/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş olup,başvurucu tarafından 13/2/2014 tarihinde Bakanlık görüşüne cevap dilekçesisunulmuştur.
7. Bölüm tarafından 15/10/2014 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun niteliğiitibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanmasını gerekli gördüğündenAnayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3)numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere Genel Kurula sevkine karar vermiştir
III. OLAY VEOLGULAR
A. Olaylar
8. Başvuru formu ve ekleri ileilgili dava dosyasında yer alan olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu, sözleşmeli uzmanerbaş olarak görev yapmakta iken 26/2/2003 tarihindeyaya olarak yapılan intikal faaliyetine katılmaması nedeniyle 5 gün oda hapsicezası, 16/4/2007 tarihinde bankaya olan borcunu ödememesi nedeniyle uyarıcezası ve 12/9/2007 tarihinde aşırı borçlanması nedeniyle uyarı cezası ilecezalandırılmış, 1/11/2005, 1/11/2006, 6/9/2007 ve 27/8/2008 tarihlerindebaşvurucuya farklı icra müdürlüklerince icra takip ve haciz yazılarıgönderilmiştir.
10. Başvurucu, Ulş. Oto Tk. Komutanlığı emrindearaç sevk uzmanı olarak görev yapmakta iken işlediği iddia olunan "zincirleme bir şekilde şahsi çıkar sağlamak amacıylamemuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak ve şahsi çıkar sağlamakamacıyla memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak"suçları nedeniyle Isparta Dağ ve Komando Okulu ve Eğitim Merkezi KomutanlığıAskeri Mahkemesinin 6/9/2011 tarih ve E.2011/44,K.2011/271 sayılı kararı ile toplam 11 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmışve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş, karar27/10/2011 tarihinde kesinleşmiştir.
11. Kara Kuvvetleri KomutanlığıTayin Daire Başkanı tarafından Lojistik Komutanlığına gönderilen 15/11/2011 tarihli yazının ilgili kısmı şöyledir:
"...
4. Personel hakkında müsnetsuçlardan dolayı HAGB kararları verilmişse de; bu kararlarla personelin isnatedilen suçları işlemediği değil tam tersine işlediğinin sabit görüldüğü mahkemetarafından tespit edilmekte olduğundan söz konusu personelin içinde bulunduğudurum ortadan kalkmamaktadır. İşlenen fiillerin TSK'nın disiplinini esastansarsacak ve itibarını zedeleyecek nitelikte olması nedeniyle personelin ahlakidurumunun TSK'da görev yapmayı engelleyecek düzeyde vahamet derecesine ulaştığıdeğerlendirilmiş olup, adı geçen personelin kendisinden istifade edilmesineimkân bulunmamaktadır.
5. İşlenen fiillerin niteliği ve niceliğiitibariyle askerlik mesleği değerlerini sarsması ve personelin kendisindenistifade edilmeyeceğinin anlaşılması nedeniyle ilgi (b) Kanun'un 12'nci maddesive ilgi (c) Yönetmelik'in 13'üncü maddesi gereğince adı geçen uzman çavuşunsözleşmesinin emrin alınmasını müteakip disiplinsizlik nedeniyle fesh edilmesini arz ederim."
12. Bu yazı üzerine askerlikmesleğinin değerlerini sarstığı ve kendisinden istifade edilemeyeceğigerekçesiyle başvurucunun sözleşmesi fesh edilmiştir.
13. Başvurucu tarafından fesihişleminin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) BirinciDairesinde dava açılmış, Daire 19/9/2012 tarih ve E.2011/1846, K.2012/881 sayılı kararı ile davayıreddetmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:
“...
…[D]avacı hakkındaki mahkumiyet kararı ile ilgili olarak hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararı verilmiş olmasının davacının mahkemece sabit bulunaneylemlerini değiştirmeyeceği ve bu eylemleri gerçekleştirmemiş sonucunudoğurmayacağı, buna bağlı olarak davacının ceza yargılamasına konu ve sabitbulunan eylemleri ile özlük dosyasındaki diğer belgelere nazaran aşırıborçlanmayı alışkanlık haline getirmiş olduğu, belirtilen eylemlerin TSK'nindisiplinini esastan sarsacak itibarını zedeleyecek nicelik ve nitelikte olduğu,bu itibarla askerlik mesleğinin değerlerini sergilemede istenen düzeyeulaşamadığı ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşıldığından TSK'ndeistihdamına imkan kalmadığı, davacı hakkındaki hükmün açıklanmasının geribırakılmasına konu eylemler 2006 yılında gerçekleşmiş ve davacı bu tarihtenitibaren görevine devam etmiş ise de bahse konu hükmün 27.10.2011 tarihindekesinleşmiş olduğu ve davalı idarece de hükmün kesinleşmesini müteakip17.11.20011 tarihinde dava konusu işlemin tesis edilmiş olduğu göz önünealınarak takdir yetkisinin hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek objektifbir şekilde kullanılmış olduğu..."
14. Kararda, ayrıca, duruşmalıyapılan yargılama sonucunda hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık AsgariÜcret Tarifesi hükümleri ile 26/9/2011 tarih ve 659sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde HukukHizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesigereğince 2.400 TL avukatlık ücretinin başvurandan alınarak davalı idareyeverilmesine karar verilmiştir.
15. Başvurucunun karar düzeltmetalebi de aynı Dairenin 22/1/2013 tarih ve E.2013/64,K.2013/69 sayılı kararı ile reddedilmiş, karar, başvurucuya 4/2/2013 tarihindetebliğ edilmiştir.
16. Anayasa Mahkemesine 5/3/2013 tarihinde bireysel başvuru yapılmıştır.
B. İlgili Hukuk
17. 13/8/1986 tarih ve 3269 sayılı UzmanErbaş Kanunu'nun 12. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:
“Görevde başarısız olanlarla, atandıklarıkadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veyaeğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerindenistifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerinebakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerikesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
Görevde başarısız olma, intibak edememe vekendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler,çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir."
18. 11. 20/9/2005tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarakyürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin ikinci fıkrasışöyledir:
"Görevdebaşarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim,operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarındaaskerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeyeulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve hertürlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisindeyedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadrogörev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitimegönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barıştasözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerikesilir. Bunlar yedekte erkaynağına alınır."
IV. İNCELEME VEGEREKÇE
19. Mahkemenin 12/11/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun5/3/2013 tarih ve 2013/1728 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereğidüşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları
20. Başvurucu, hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararı nedeniyle sözleşmesinin fesh edilmesinin masumiyet karinesine aykırı olduğunu,kendisine isnat edilen suçun sabit olduğunun kabul edilmesinin hükmünaçıklanmasının geri bırakılması müessesi ile bağdaşmadığını, fesih işlemineesas alınan eylemlerin 2006 yılına ilişkin olduğunu, bu yıldan itibaren 5 yıluzman çavuş olarak görev yapmaya devam ettiğini ve bu süre içinde çok sayıdatakdirname ile ödüllendirildiğini, borçlanmalarının ise 2008 ve öncesi yıllararastladığını, kendisine yapılan ikazlar sonrasında borçlarını ödediğinibelirterek Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen masumiyetkarinesinin ihlal edildiğini ayrıca, 2/11/2011tarihinde yürürlüğe giren 659 sayılı KHK uyarınca, aleyhine avukatlık ücretinehükmedilmesinin Anayasa’nın 36. ve 91. maddeleriyle 13. maddesindeki ölçülülükilkesine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Buna bağlı olarak başvurucu öncelikleyargılamanın yenilenmesine, bilirkişi marifetiyle tespit edilecek maddî vetakdir edilecek bir miktar da manevî tazminata ve ayrıca yargılama giderlerininödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B. Değerlendirme
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
a.Başvurucu Aleyhine Avukatlık Ücretine Hükmedilmesinin Ölçülü Olmadığı İddiası
21. Başvurucu, vekâlet ücretiile ilgili yapılan düzenlemenin hak arama özgürlüğünü kısıtladığını, temelhakların 659 sayılı KHK ile düzenlenmesinin Anayasa’ya aykırılık teşkilettiğini, bu düzenlemenin ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu iddia etmiştir.Ancak bu iddia dava açmanın zorlaştırılması ve hakkaniyete aykırı olması yönünedeniyle adil yargılanma hakkının bir unsuru olan mahkemeye erişim hakkıkapsamında değerlendirilebilecektir.
22. Bakanlık görüş yazısındadaha önce Anayasa Mahkemesinin bu konuda karar verdiğini belirterek, bukararların mahkeme erişim hakkının ihlal edilip edilmediğinindeğerlendirilmesinde dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.
23. Başvurucu cevapdilekçesinde, Bakanlığın görüş yazısına iştirak ettiğini belirtmiştir.
24. Aynı kapsamdaki bireyselbaşvurular Anayasa Mahkemesince incelenmiş ve başvuruya konu maktu vekaletücretinin mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturduğu, bu müdahalenin meşruolduğu tespit edilerek, her somut başvurunun özel koşulları çerçevesindemüdahalenin orantılılığı değerlendirilmiş, orantılı görülen müdahaleleri konualan başvuruların, açıkça dayanaktan yoksun olduklarına karar verilmiştir (B.No: 2012/1061, 21/11/2013, §§28-33; B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38-39). Olaydahükmedilen vekâlet ücretinin, dava açmayı imkânsız kılacak veya aşırı derecedezorlaştıracak ağır bir ekonomik yük getirdiğine dair somut herhangi bir bulgutespit edilememiş olması itibarıyla, somut başvuru açısından farklı karar verilmesinigerektiren bir yön bulunmadığından, başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiği ŞikayetiYönünden
25. Başvurucu, hakkında açılanceza davasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine rağmenaçtığı iptal davasını reddeden AYİM tarafından, isnat edilen suçun sabitolduğunun kabul edilmesi nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncüfıkrasında düzenlenen masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
26. Bakanlık, başvurunun bukısmının kabul edilebilirliği konusunda herhangi bir görüş bildirmemiştir.
27. Başvurucunun bu şikâyetiaçıkça dayanaktan yoksun değildir. Kabul edilemezliğine karar verilmesinigerektirecek başka bir neden de görülmeyen bu şikâyet yönünden başvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
28. Başvurucu, açtığı iptaldavasını reddeden AYİM’in, gerekçe olarak hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararı verilen suçlara atıf yaparak Anayasa’nın38. maddesinin dördüncü ve Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkralarındadüzenlenen masumiyet karinesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
29. Bakanlık görüş yazısında,masumiyet karinesinin sanığı yargılayan mahkemenin veya bu mahkemeninüyelerinin sanığa isnat edilen suçu işlediği önyargısıyla hareket etmemesiniifade ettiği, ceza gerektiren herhangi bir suç isnat edilen kişiye ilişkin birkararın, şahsın kanuna göre suçu kanıtlanmadan önce suçlu olduğu yönünde birgörüşü yansıtması halinde masumiyet karinesinin ihlal edilmiş olacağı ifadeedilmiştir. Bakanlık görüş yazısında ayrıca, masumiyet karinesinin, cezadavalarında sadece usule ilişkin bir güvence olmadığı, kapsamının daha genişolduğu, devletin hiçbir temsilcisi ya da kurumunun bir şahsı, suçu bir mahkemetarafından tespit edilmeden suçlu ilan etmemesini gerektirdiği vurgulanmıştır.Bakanlık görüş yazısında, AİHM’in benzer konulardaverdiği kararların da dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.
30. Başvurucu cevapdilekçesinde, Bakanlığın değerlendirmelerine iştirak ettiğini, başvuru konusuolayda masumiyet karinesinin ihlal edildiğini belirtmiştir.
31. Sözleşmenin feshedilmesiişlemine yönelik iptal davasının yargılaması sonucunda AYİM tarafından verilenkararın gerekçesinde, başvurucu hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararı ile sonuçlanan ceza yargılaması nedeniyle suçun sabit olduğunun kabuledilmesinin masumiyet karinesini ihlal ettiği iddiası, başvurunun özünüoluşturmaktadır.
32. Öncelikle bireysel başvuruincelemesinin, anayasal hak ve özgürlüklere yönelik ihlallerin tespiti vesonuçlarının ortadan kaldırılması ile sınırlı bir inceleme olduğunun veAnayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlardainceleme yapılamaz” kuralı gereğince, kanun yolu incelemesindeolduğu gibi kararın tüm yönleri ile ele alınarak eksiksiz bir hukuki denetimimkânı sağlamadığının hatırlanmasında yarar vardır (B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26). Bu çerçevede, başvurucunun açtığı iptaldavasına ilişkin yargılama sonucunda AYİM tarafından ulaşılan sonucun hukukauygun olup olmadığı meselesi, anayasal hak ve özgürlükleri ilgilendirmediğisürece bireysel başvuru incelemesinin kapsamı dışında kalmaktadır. Buaçıklamalar çerçevesinde, somut başvurunun, AYİM kararının gerekçesinde,masumiyet karinesine ilişkin anayasal güvencenin ihlal edilip edilmediği ilesınırlı olarak incelenmesi gerekmektedir.
33. Bireysel başvuruincelemesinde, bir ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetkialanına girip girmediğinin tespitinde Anayasa ve Sözleşme’nin ortak korumaalanı esas alınmaktadır (B. No: 2012/1049, 26/3/2013,§ 18).
34. Başvurucunun ihlal iddiasınakonu olan masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü, Sözleşme’ninise 6. maddesinin (2) numaralı fıkralarında düzenlenmektedir.
35. Anayasa’nın 38. maddesinindördüncü fıkrası şöyledir:
“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlusayılamaz”
36. Sözleşme’nin 6. maddesinin(2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasalolarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.”
37. Masumiyet karinesi, kişininsuç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabuledilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfetiiddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez.Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları vekamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesinetabi tutulamaz (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).
38. Bu çerçevede, masumiyetkarinesi kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyetkararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir. Suç isnadı mahkûmiyete dönüşenve suçluluğu sabit hale gelen kişiler açısından ise, artık “hakkında suç isnadı olan kişi” statüsündeolmadıkları için masumiyet karinesi iddiasının geçerli bir dayanağıkalmamaktadır. Ancak ceza davası sonucunda kendisine isnat edilen suçuişlemediğinin sabit olduğu veya suçu işlediğine kesin olarak kanaatgetirilemediği ve bu nedenle sanık hakkında beraat kararı verilen durumlardakişi hakkında masumiyet karinesinin devam ettiğinin kabulü gerekir. Çünkü böyledurumlarda Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü ve Sözleşme’nin 6. maddesinin(2) numaralı fıkraları anlamında kişinin suçluluğu sabit olmamıştır ve bunedenle suçlu sayılamaz.
39. Masumiyet karinesi, suçisnadının karara bağlandığı yargılamalarda geçerli olduğu için, Sözleşme’nin 6.maddesinde ifade edilen “medeni hak veyükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar” çerçevesinde değerlendirilenidari davalar, kural olarak masumiyet karinesinin uygulama alanı dışındakalmaktadır. Ancak idari davada uyuşmazlık konusu olan maddi olayın tespitindeidari yargı mercii, aynı maddi olayı ele alan ceza mahkemesinin daha önceverdiği beraat kararına uygun hareket etmelidir (Benzer yöndeki AİHM kararlarıiçin bkz. X/Avusturya, B. No:9295/81, 6/10/1982, (k.k.); C/Birleşik Krallık, B. No: 11882/85,7/10/1987, (k.k.)). Bu kural, kişi hakkında verilenberaat kararı sorgulanmadığı sürece, aynı maddi olay çerçevesinde daha düşükispat standardı kullanılarak kişinin disiplin sorumluluğu çerçevesindeyaptırıma tabi tutulmasına engel teşkil etmemektedir (Benzer yöndeki AİHMkararı için bkz. Ringvold/Norveç, B. No: 34964/97, 11/2/2003, §38).
40. Buna karşılık hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen durumlarda sanığın suçlu olduğukonusunda ulaşılmış bir vicdani kanaat bulunmakta ve bu kanaat “kasten yeni bir suç” işlenmemesi şartınabağlı olarak hüküm ifade etmemektedir. Gerçekten, hükmünaçıklanmasının geri bırakılması, mahkûmiyet konusunda vicdani kanaate ulaşmışmahkemenin, buna ilişkin hükmü açıklamayı belirli bir süre ertelemesini, busüre zarfında hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ve bu süresonunda kişinin başka suç işlememesi halinde açıklanması geri bırakılan hükmünortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmesini ifade eder. Buçerçevede, ceza davası dışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyledevam eden idari uyuşmazlıklarda, açıklanması geri bırakılan mahkûmiyetkararına dayanılması masumiyet karinesi ile çelişebilir. Buna karşılık, idariuyuşmazlığın çözümüne esas teşkil etmesi bakımından salt kişinin yargılanmışolmasından ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karardan sözedilmesi, masumiyet karinesinin ihlal edildiğinden söz edebilmek bakımındanyeterli değildir. Bunun için kararın gerekçesinin bütün halinde dikkatealınması ve nihai kararın münhasıran hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verilen fiillere dayanıp dayanmadığının incelenmesi gerekir. (B. No:2012/665, 13/6/2013, §§ 28, 29).
41. Öte yandan, ceza ve cezamuhakemesi hukuku ile disiplin hukukunun farklı kural ve ilkelere tabidisiplinler olduğunun hatırlanmasında yarar vardır. Buna göre kamu görevlisinindavranışı, suç tanımına uymasının yanı sıra disiplin sorumluluğunu dagerektirebilir. Böyle durumlarda ceza muhakemesi ve disiplin soruşturması ayrıayrı yürütülür ve ceza muhakemesi sonucunda kişinin isnat edilen eylemiişlemediğine dair hükümler dışında, ceza mahkemesi hükmü disiplin makamlarıaçısından doğrudan bağlayıcı değildir (B. No: 2012/665, 13/6/2013,§ 30). Ancak bu kapsamda yapılan değerlendirmelerde delil yetersizliğine dayalıolsa bile kişi hakkında verilen beraat kararına aykırı olarak kişinin suçsuzolmadığı yönünde değerlendirmelerden kaçınılması gerekir.
42. Başvuru konusu olayincelendiğinde, başvurucu "zincirlemebir şekilde şahsi çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu sair surettekötüye kullanmak ve şahsi çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu sairsurette kötüye kullanmak" suçları nedeniyle yargılandığı cezadavasında 11 ay 7 gün hapis cezası aldıktan sonra hakkında hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş, Kara Kuvvetleri KomutanlığıTayin Daire Başkanı tarafından Lojistik Komutanlığına gönderilen yazıda, hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararının suçun işlenmediği değil tam tersinesabit görüldüğü anlamına geldiği, suça konu fiillerin ise TSK’nin disiplininiesastan sarsacak ve itibarını zedeleyecek nitelikte olması nedeniylebaşvurucunun sözleşmesinin feshedilmesi istenmiş ve bu gerekçeyle debaşvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.
43. Bireysel başvuruya konu olanAYİM kararında, uygulanan disiplin işleminin hukuka uygun olduğu sonucunaulaşılırken, ceza davasının sonucundan bağımsız olarak ve diğer nedenlerlebirlikte ortaya çıkan disiplin durumu dikkate alınarak işlem tesis edildiğinevurgu yapılmaktadır. AYİM kararında yer alan “buna bağlı olarak davacının ceza yargılamasına konuve sabit bulunan eylemleri ile özlük dosyasındaki diğer belgelere nazaran aşırıborçlanmayı alışkanlık haline getirmiş olduğu, belirtilen eylemlerin TSK'nindisiplinini esastan sarsacak itibarını zedeleyecek nicelik ve nitelikte olduğu,bu itibarla askerlik mesleğinin değerlerini sergilemede istenen düzeyeulaşamadığı ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşıldığından”ifadesi Mahkemenin ceza davasının sonucuna değil, sadece yargılanmasına nedenolan suçun vasıf ve mahiyeti ile davacının disiplin durumuna atıf yaptığınıgöstermektedir.
44. Bu durumda, AYİM kararınabakıldığında, başvurucu hakkında üzerine atılı suçlar nedeniyle hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği ve bu nedenle debaşvurucunun anılan suçları işlediğinin tespit edildiğinin belirtildiği, diğeryandan yalnızca bu karar yeterli görülmeyerek özlük dosyasında yer alan diğerbelgeler de birlikte değerlendirilmek suretiyle başvurucunun aşırı borçlanmayıalışkanlık haline getirmesi nedeniyle sözleşmenin feshi işleminin hukuka uygunolduğu yönünde hüküm kurulduğu görülmekle, bireysel başvuruya konu edilen AYİMkararında masumiyet karinesinin ihlal edilmediği ve kişi yararı ile kamu yararıarasındaki dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır.
45. Yukarıdaki açıklamalarçerçevesinde, başvurucunun masumiyet karinesinin ihlal edilmediği sonucunaulaşılmıştır.
46. Başkanvekili Serruh KALELİ, üyeler Engin YILDIRIM, Erdal TERCAN, ZühtüARSLAN ve Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.
V. HÜKÜM
Açıklanangerekçelerle;
A. Başvurucunun,
1.Aleyhine avukatlık ücretine hükmedilmesinin ölçülü olmadığına ilişkinşikâyetinin “açıkça dayanaktan yoksunolması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,
2.Masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ilişkin şikâyetinin KABUL EDİLEBİLİROLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,
B. Sözleşmenin feshi işlemine karşı açılan davada masumiyetkarinesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE, Serruh KALELİ, Engin YILDIRIM, Erdal TERCAN, Zühtü ARSLANve Hasan Tahsin GÖKCAN’ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına, OY BİRLİĞİYLE,
12/11/2014 tarihinde karar verildi.
KARŞI GÖRÜŞ
Başvurucu,sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapmakta iken 26/2/2003tarihinde yaya olarak yapılan intikal faaliyetine katılmaması nedeniyle 5 günoda hapsi cezası, 16/4/2007 tarihinde bankaya olan borcunu ödememesi nedeniyleuyarı cezası ve 12/9/2007 tarihinde aşırı borçlanması nedeniyle uyarı cezasıile cezalandırılmış, ayrıca Ulş. Oto Tk. Komutanlığı emrinde araç sevk uzmanı olarak görevyapmakta iken işlediği iddia olunan "zincirlemebir şekilde şahsi çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu sair surettekötüye kullanmak ve şahsi çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu sairsurette kötüye kullanmak" suçları nedeniyle Isparta Dağ veKomando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 6/9/2011 tarih ve E.2011/44, K.2011/271 sayılı kararı iletoplam 11 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmış ve hakkında hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş, karar 27/10/2011 tarihindekesinleşmiştir. Bunun üzerine bağlı olduğu komutanlıkça sözleşmesi, askerlikmesleğinin değerlerini sarstığı ve kendisinden istifade edilemeyeceğigerekçesiyle feshedilmiştir.
Başvurucutarafından fesih işleminin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)Birinci Dairesinde dava açılmış, Daire 19/9/2012 tarihve E.2011/1846, K.2012/881 sayılı kararı ile davayı reddetmiş, karar düzeltmetalebi 22/1/2013 tarih ve E.2013/64, K.2013/69 sayılı kararı ilereddedilmiştir.
Başvurucu,hakkında açılan ceza davasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıverilmesine rağmen açtığı iptal davasını reddeden AYİM tarafından, isnat edilensuçun sabit olduğunun kabul edilmesi nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinindördüncü fıkrasında düzenlenen masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ilerisürmüştür.
Mahkememizçoğunluğu tarafından, AYİM’in verdiği kararda cezadavasının sonucuna değil sadece yargılanmaya neden olan suçun vasıf ve mahiyetiile davacının disiplin durumuna atıf yapıldığını, ayrıca başvurucunun özlük dosyasındakidiğer bilgi ve belgelerin de değerlendirildiğini o nedenle masumiyetkarinesinin ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
İhlâliddiasının karara bağlanabilmesi için öncelikle masumiyet karinesinin ve hükmünaçıklanmamasının geri bırakılması kararının etkisinin ve sonuçlarınınbelirlenmesi ve buna göre karara varılması gerekmektedir.
Anayasa’nın38. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir: “Suçluluğuhükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” Keza AİHS’nin 6.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: “Birsuç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masumsayılır.”
Masumiyetkarinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadansuçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak,kişinin masumiyeti “asıl”olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseyesuçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmensabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçluolarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26; 2012/574, 2/6/2014, §.75). Bu duruma bağlıolarak, ceza yargılamasına konu olan ve hakkında hükmün açıklanmasının geribırakılması kararı verilen fiillerin de sabit olduğuna karar vermek uygundeğildir. Özellikle hükmün açıklanması kararı verebilmek için, yargılama yapan hakimin, sanığın suçlu olduğu kanaatine vardığı o nedenleartık hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, şeklindeki bir yaklaşımla,karine olarak yahut bir varsayımdan hareketle o fiillerin sabit olduğu sonucunavarmak uygun değildir.
Hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen CMK m. 231’in 5. fıkrası şuşekildedir: “5)Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, ikiyıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümlersaklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.”
Görüldüğügibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verebilmek için, mahkemeninbir yargılama yapması, sanığın fiili işlediği konusunda kanaat getirmesigerekir. Bu durumda diğer şartların da gerçekleşmesi halinde mahkeme mahkumiyet kararı vermemekte, hükmün açıklanmasını geribırakmakta, adeta dosyayı denetim süresince beklemeye almaktadır. Denetimsüresi boyunca kasten bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirineuygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadankaldırılarak davanın düşmesi kararı verilir (CMK m. 231/10).
Budurumda acaba, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi halindeceza yargılamasına konu olan fiiller, bir diğer mahkeme tarafından sabit kabuledilir mi?
Önceliklebelirtmek gerekir ki, ceza yargılaması ile disiplin yahut hukuk yargılamasıkural olarak birbirinden bağımsızdır. Aynı eylemden dolayı ayrı ayrı cezadavası açılabileceği gibi, disiplin nedeniyle idari soruşturma açılması veidari yargıda dava açılması mümkündür. Ceza yargılaması sonunda verilen mahkumiyet veya beraat kararı, hukuk yargılamasında veyadisiplin yargılamasında karara esas alınabilir. Ancak, ceza davasında örneğinzaman aşımı nedeniyle beraat kararı verilse dahi, disiplin soruşturmasındafiilin sabit olduğu sonucuna varılmış ise, disiplin cezası verilebilir. Cezayargılamasına konu olan bir fiilin sabit olduğu yahut olmadığı konusunda kararverilmese dahi, disiplin açısından o fiilin sabit olduğu ayrıca araştırılıpsabit olduğuna kanaat getirilirse, disiplin cezası verilmesin de bir engelyoktur. Bu duruma bağlı olarak belirtmek gerekir ki, ceza yargılamasında birfiilin sabit olduğu hakkında açıkça karar verilmemişse, disiplin yargılamasınabakan diğer mahkeme, o fiilin sırf ceza yargılamasına konu olduğu gerekçesiyle,artık onu sabit sayamaz. Şüphesiz kendi önündeki yargılamada o fiilin sabitolup olmadığını araştırıp, sabit olduğu kanaatine varırsa, o kanaate dayanarakceza verilebilir.
Şuhalde, masumiyet karinesi açısından bir kimsenin suçlu sayılması ve hakkındaisnat edilen fiillerin sabit sayılabilmesi için, kesinleşmiş bir mahkumiyet kararına dayanılması gereklidir. O nedenlemasumiyet karinesini düzenleyen Anayasanın 38. maddesinin 4. fıkrasında , “ suçluluğu hükmen sabitoluncaya kadar…” ifadesi kullanılmıştır. Buradaki “hükmen”ibaresinin de kesinleşmiş bir mahkumiyet kararıanlamına geldiği konusunda tereddüt yoktur. Aksi takdirde, bir kimse hakkındakesinleşmemiş bir karara yahut ceza yargılamasına dayanarak, o kimsenin suçluolduğu veya olmadığı konusunda sonuca varmaya çalışılırdı ki, bu durumuntehlikeli ve yanlış olduğu açıktır.
Hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararı, yukarıda belirtilen masumiyet karinesiaçısından değerlendirildiğinde, her ne kadar hakimdesanığın suçlu olduğu konusunda bir kanaat oluşmuş ise de, bu kanaat bir hükümolarak açıklanmamaktadır; süreç sonunda kanun yollarından geçerek kesinleşmişbir mahkumiyet kararı yoktur. O nedenle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararına dayanarak, bir kimsenin suçlu olduğu (yahut olmadığı) keza yargılamayakonu olan fiillerin sabit olduğu yahut olmadığı konusunu değerlendirmelerdeasli bir unsur olarak kabul etmek doğru olmaz. Nitekim hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararının sanık açısından etkisini düzenleyen CMK m. 231,fıkra 5, son cümlede, “Hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasınıifade eder” denilerek bu durum ayrıca kanunla da düzenlenmiştir.
Yukarıdayapılan açıklamalar çerçevesinde başvuruya konu AYİM’ninkararını değerlendirdiğimizde, bu konuya ilişkin mahkeme kararında şu ifadelererastlıyoruz: “…[D]avacıhakkındaki mahkumiyet kararı ile ilgili olarak hükmün açıklanmasının geribırakılması kararı verilmiş olmasının davacınınmahkemece sabit bulunan eylemlerini değiştirmeyeceği ve bu eylemlerigerçekleştirmemiş sonucunu doğurmayacağı, buna bağlı olarak davacının cezayargılamasına konu ve sabit bulunan eylemleri ile özlükdosyasındaki diğer belgelere nazaran aşırı borçlanmayı alışkanlık halinegetirmiş olduğu, belirtilen eylemlerin TSK'nin disiplinini esastan sarsacakitibarını zedeleyecek nicelik ve nitelikte olduğu, bu itibarla askerlikmesleğinin değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaşamadığı ve kendisindenistifade edilemeyeceği anlaşıldığından TSK'nde istihdamına imkan kalmadığı,...". Görüldüğü gibi AYİM’nin,sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına rağmen, sanığın ofiillerinin sabit olduğunun kabul edilmesi gerektiği, buna bağlı olarakdavacının yani sanığın ceza yargılamasına konu olan ve hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararı verilen fiillerini, kendi baktığı davada verilendavacının TSK’dan ilişkisinin kesilmesi konusundaki kararına esas aldığıanlaşılmaktadır. Şüphesiz AYİM, bu fiillerin sabit olup olmadığı konusundakendisi bir araştırma yapıp sabit olduğu kanaatine varabilir ve bu takdirdehükmüne esas alabilir. Ancak AYİM’nin böyle biraraştırma yapmadan, o fiillerin ceza yargılamasına konu olduğu, sanık hakkındahükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, buna göre, sanığın ofillerinin sabit olmuş sayılacağı varsayımına dayanarak karar verdiğianlaşılmaktadır. Bu durumda, sanık hakkında kesinleşmiş bir ceza mahkumiyeti kararı bulunmadığından, sanığa isnat edilenfiillerin sabit kabul edilmesi, CMK m. 231’deki hükmün açıklanmasının geribırakılmasının sanık hakkında herhangi bir hüküm ve sonuç doğurmayacağıkuralına da uygun değildir.
Delilyetersizliği nedeniyle beraat kararı verilmesine rağmen, yargılamaya konufiiller nedeniyle TSK’dan re’sen emekliye sevk edilenuzman jandarma tarafından açılan dava üzerine yine AYİM’ninverdiği ret kararı üzerine masumiyet karinesinin ihlâl edildiği gerekçesiyleyapılan başvuruda Mahkememiz benzer şekilde şöyle karar vermiştir: “
“67. Görüldüğü üzere AYİM kararının gerekçesinde, başvurucuhakkında yürütülen ve beraatle sonuçlananyargılamalara ve beraat kararlarının gerekçelerine, bu kapsamdaki tanıkbeyanları ile yargılamaya konu suçların nitelik ve niceliklerine dayanılmış vebaşvurucunun beraat ettiği fiilleri işlediği kabulünü içeren ifadelere yerverilmiştir. Başvurucunun disiplin durumu değerlendirilirken, beraatkararlarına konu olan eylemler içinde yer aldığı kabul edilerek, disiplinsizlikdurumu da bu kabule dayandırılmıştır. Bu çerçevede başvuruya konu kararıngerekçesinde yer alan ifadelerden, suçluluğu ilgili mahkeme kararlarıyla sabitolmayan başvurucunun bu eylemleri işlediği ve suçlu olduğu inancınınyansıtıldığı görülmektedir. Dolayısıyla idarenin ayırma işleminin hukuka uygunolduğu sonucuna ulaşırken Mahkeme, başvurucunun disiplin durumunu cezayargılamasından ayrı olarak disiplin hukuku ilkelerine göre değerlendirmemiş,aksine ceza mahkemesinin beraat kararının gerekçesine ve başvurucununyargılandığı fiilleri işlediği kabulüne dayanarak kararını vermiştir.Mahkemenin gerekçesinde kullandığı ifadelerin başvurucunun masumiyet karinesinesaygı ilkesiyle bağdaştığı söylenemez.
68. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, AYİM kararınıngerekçesinde, başvurucu hakkındaki beraatlesonuçlanmış olan ceza yargılamasına atıfta bulunulduğu ve suçluluğu mahkemekararlarıyla sabit olmayan başvurucunun yargılamaya konu eylemleri işlediği vesuçlu olduğu inancının yansıtıldığı anlaşıldığından, başvurucunun Anayasa’nın38. maddesinin dördüncü fıkrasında güvence altına alınan masumiyet karinesininihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.” (BB 2012/998, 7.11.2013).
Mahkememiz,masumiyet karinesi açısından, bunun kural olarak hakkında bir suç isnadıbulunan ve henüz mahkumiyet kararı verilmemiş kişilerikapsayan bir ilke olduğunu, suç isnadı mahkumiyete dönüşse bile hükmün hukuksalanlamda kesinleşmediği sürece masumluğun devam ettiğini, ceza yargılamasıkapsamında usuli bir güvence ise de bu korumanınuygulanabilir ve etkili şekilde sağlanmasının temini için beraat eden veya cezayargılaması devam etmeyen kişilere bunlar gerçekte suçlularmış gibi muameleedilmesinin önlenmesi gerektiğini, bir başka yargılama türünde (hukuk,disiplin) bu karineye özen gösterilmesi gerektiğini de kabul etmektedir. Kezaceza yargılamasında kesinleşmiş bir mahkumiyetlesonuçlanmamış aynı olaylara dayanılarak bir kişinin disiplin cezası ile muhatapkılınmasının masumiyeti otomatikman ihlal etmese de bu kapsamda kararvericilerin kullandıkları dilin kritik önem taşıdığının ve kesinleşmemişmahkumiyet hükmü ile çelişebileceğinin, sanığın salt yargılanmış olmasının vesuçlu olduğunun kabul ya da imasına yönelik disiplin ceza gerekçesinin hakkıihlal edeceği şeklindeki kabullerimizin de hatırlanması gerekmektedir.
Davakonusu olayda, başvurucu hakkında ceza yargılaması neticesinde hükmünaçıklanmasının geriye bırakılması kararı verilmiş ise de kararın oluşumunasebep veren eylemlerin subutuna ilişkin gerekçeyeesas değerlendirmelerin AYİM kararına da esas teşkil etmiş olduğu açıktır.
Suçukanıtlanmadan, suçlu yargısı, masumiyet karinesinin ihlali sayıldığındanmahkemelerce uygulanmasında özen borcu getiren bu külfet, adil yargılanmahakkının doğası gereğidir.
HAGBmüessesesinin sanık hakkında hüküm kurmayı şarta bağlı askıya aldığı ve oyargılamadan yararlanılmaması gerektiği gibi, şartlar yerine geldiğinde tümüyleortadan kalkacak askıdaki yargılamanın hukuki değeri ile bir disiplin cezasıverilmesinin hukuken korunabilirliğindenbahsedilemez. Ceza hukuku anlamında kesinleşmemiş maddi olgudan yoksun karar,diğer yargı kollarında ki mahkemeleri bağlamamalı hak ihlaline sebepolunmamalıdır.
Başvurukonusu olayda da AYİM kararının gerekçesinde, başvurucu hakkında hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararı ile sonuçlanmış ceza yargılamasına atıfta bulunulduğu,suçluluğu kesinleşmiş mahkeme kararı ile sabit olmayan başvurucunun yargılamayakonu eylemleri işlediği varsayımından hareketle, suçlu olduğu kabulüyle hareketedilmektedir. O nedenle, başvurucunun Anayasa’nın 38. maddesinin 4. fıkrasındagüvence altına alınan masumiyet karinesinin ihlâl edildiği kanaatindeolduğumuzdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz.
Başkanvekili
Serruh KALELİ
Üye
Erdal TERCAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
Başvurucu,hakkında açılan ceza davasında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB)kararı çıkmasına rağmen uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesi işlemi aleyhineAskeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) açtığı davanın reddedilmesi üzerinemasumiyet karinesinin ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuştur.
Masumiyet karinesi, kişinin kesinleşmiş biryargı kararı olmadan suçlu olarak görülmemesi anlamına gelmektedir. Nitekim, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrası, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlusayılamaz” hükmünü getirmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin6. maddesinin ikinci fıkrası da, “Bir suçile itham edilen herkes suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masumsayılır”, demektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin beşnumaralı fıkrasında yer alan HAGB “kurulanhükmün sanık hakkında bir sonuç doğurmamasını ifade” etmektedir. Bu,yargılanan ve hakkında HAGB kararı verilen kişinin masumiyet karinesinin sunduğugüvencelerden faydalanmasının en doğal anayasal hakkı olduğunun kabuledildiğini göstermektedir. HAGB kararı veren yargıçta sanığın suçlu olduğunadair bir kanaat oluşsa da, bu bir hüküm biçimini almadığı için kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı ortaya çıkmamaktadır.
Somut olayda sözleşmeli uzman erbaş olarakTürk Silahlı Kuvvetlerinde (TSK) görev yapan başvurucu memuriyet nüfuzunukötüye kullanmaktan dolayı 11 ay 7 gün hapis cezası almış ancak hakkında HAGBkararı verilmiştir. Bunu takiben TSK sözleşmeli olarak çalıştığı birime yazıgöndererek başvurucunun sözleşmesini feshetmiştir. Bu yazıda ilgili kişihakkında HAGB kararı olması göz ardı edilerek “…bu kararla personelin isnat edilen suçları işlemediği değil tam tersineişlediğinin sabit görüldüğü mahkeme tarafından tespit edilmekte olduğundan sözkonusu personelin içinde bulunduğu durum ortadan kalkmamaktadır”şeklinde bir tespitte bulunulmuştur. Burada, İdare HAGB müessesiyle ilgiliyukarıda değindiğimiz açık hükümlere rağmen başvurucunun sözleşmesini işlediğiiddia edilen eylemlerle ilgili olarak ayrı bir inceleme, soruşturma veyargılama yapmadan sona erdirmiştir. Başvurucunun İdare’nin bu işlemine karşı AYİM’e yaptığı itiraz mahkemece reddedilmiştir. AYİM red kararında, “…davacıhakkındaki mahkumiyet kararı ile ilgili olarakhükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararı verilmiş olmasının davacının mahkemece sabit bulunan eylemlerinideğiştirmeyeceği ve bu eylemleri gerçekleştirmemiş sonucunu doğurmayacağı, bunabağlı olarak davacının ceza yargılamasına konu ve sabit bulunan eylemleri…”ifadelerini kullanarak gerekçesini HAGB kararı üzerine inşa etmiştir.
Yukarıdaki alıntılardan da görüleceği gibi hemİdare’nin, hem de AYİM’in başvurucu hakkındaki işlemve kararlarında benimsedikleri dil ve söylem masumiyet karinesini ve HAGBmevzuatındaki açık hükümleri dikkate almadıklarını bize göstermektedir.
Belirtilen nedenlerden dolayı, başvurucununmasumiyet karinesinin ihlal edildiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye
Engin YILDIRIM
KARŞIOY GEREKÇESİ
Başvurucu,diğer hususlar yanında, hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararına dayanılarak uzman erbaş sözleşmesinin sona erdirilmesinin ve buna ilişkinaçtığı davanın reddedilmesinin masumiyet karinesini ihlal ettiğini ilerisürmüş, Mahkememiz çoğunluğu ise ihlal olmadığına karar vermiştir.
1. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) müessesesi 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin(5) numaralı fıkrasına göre, yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veyadaha az süreli hapis veya adli para cezası ise mahkemece hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasına karar verilebilir. Aynı fıkra uyarınca “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulanhükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.”
Mahkememiztarafından daha önce belirtildiği üzere, HAGB kararı 5271 sayılı Kanun'un 223.maddesinin (1) numaralı fıkrasında sayılan "hüküm" niteliğine sahipkararlar arasında yer almamaktadır. Bu karar, "yargılamayı hükümle sonuçlandıran bir karar niteliğinde olmayıp, cezayargılamasını sona erdiren düşme nedenlerinden birisidir."Hakkında HAGB kararı verilen sanık, beş yıl süreyle denetime tabi tutulur.Sanık bu süre içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlikyükümlülüklerine uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükümortadan kaldırılarak davanın düşmesi kararı verilir (B. No: 2012/833, 26/3/2013, § 20, 21).
Madde gerekçesinde (Kanun tasarısında 233. madde) HAGB kurumunun amacı şu şekilde ifadeedilmiştir: “Bu kurum, çağdaş cezahukukunun amaçlarından biri olan kişiyi mümkün olduğu kadar damgalamamayıve toplum ile uyum sağlamasınıgerçekleştirici bir uygulama niteliğindedir… (S)anık, denetimsüresi içinde denetim koşullarına uygun olarak hareketettiğinde hâkim, adı geçen hakkındaaçılmış bulunan kamu davasının düşmesine karar verecektir. Böylece hükmün geri bırakılmasınatâbi tutulan kişiye suçlu damgasıvurulmamış olacaktır”.
Buradan hareketle, HAGB kararı ile masumiyetkarinesi arasında doğrudan bir ilişkiolduğu söylenebilir. Masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinde “Şuçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz”,15. maddesinde de “suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncayakadar kimse suçlu sayılamaz” şeklinde ifadesini bulan ve olağanüstüdurumlarda bile sınırlandırılamayançekirdek haklardandır. Masumiyet karinesi, yargılama sonuçlanmadan ve suçluluğu kesinleşmedenkişilerin peşinen suçlu ilan edilmesini,suçlu muamelesi görmesini ve damgalanmasınıengelleyen bir anayasal ilkedir.
HAGBkararının sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmaması, kişinin masumiyetkarinesinden yararlanmaya devam edeceği anlamına gelmektedir. HAGB kararı ilekişinin suçluluğu kesin olarak sübuta ermediği için, bu kararın esas alınarakonu suçlu göstermeye yönelik eylem ve kararlar masumiyet karinesinin ihlaliniteşkil edecektir. Nitekim 2012/665 başvuru numaralı kararda “ceza davası dışında, fakat ceza davasına konu olaneylemler nedeniyle devam eden idari uyuşmazlıklarda, açıklanması geri bırakılanmahkumiyet kararına dayanılması masumiyet karinesiyle çelişebilir”denmek suretiyle bu hususa dikkat çekilmiştir (B.No:2012/665, 13/6/2013, § 29).
Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme’nin 6. maddesinin ikinci fıkrasındakorunan masumiyet karinesinin, sadece beraat ya da davanın devam etmemesişeklinde sonuçlanan ceza yargılamasında değil, bu yargılamayı takip edendisiplin soruşturmaları ile işten uzaklaştırmaya ilişkin yargılamalarda dauygulanabilir bir ilke olduğunu belirtmiştir (Allen/Birleşik Krallık (BD), B.No:25424/09, 12/7/2013, § 98). Mahkeme’ye göre, cezayargılamasına konu suçlar ile disiplin suçlarının kurucu unsurları aynıolmadığı için, disiplin organlarının daha önce ceza davasına konu olan vekişinin mahkumiyetiyle sonuçlanmayan olaylar hakkında ceza yargılamasındanbağımsız olarak tespitte bulunma ve karar verme yetkileri vardır (Vanjak/Hırvatistan, B. No:29889/04, 14/01/2010, § 70; Allen/Birleşik Krallık, §124). Ancak bu durumda, “karar-verici organ tarafından kullanılan dil, verilenkararın ve gerekçesinin 6/2. madde ile uyumluluğunu değerlendirmede belirleyicibir öneme sahip olacaktır” (Allen, §126).
Şu halde,disiplin işlemlerinde yetkililerin ilgili kişi hakkında yapılan cezayargılamasına bir olgu olarak atıf yapması değil, beraat ettiği ya da birşekilde yargılamanın devam etmemesine karar verildiği hallerde onu suçlugösterecek nitelikte bir dilin kullanılması masumiyet karinesi açısından sorunteşkil edecektir.
2. Bu açıklamalar ışığında somut başvuruya bakıldığında, gerekidari işlemlerde gerekse de mahkeme kararında kullanılan dilin masumiyetkarinesiyle bağdaşmadığı görülmektedir.
SilahlıKuvvetlerde sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapmakta olan başvurucu, 6/9/2011 tarihinde “şahsi çıkar sağlamak amacıyla memuriyetnüfuzunu sair surette kötüye kullanmak”tan dolayıtoplam 11 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmıştır. Başvurucu hakkındahükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ve bu karar 27/10/2011 tarihinde kesinleşmiştir.
Başvurucuhakkında HAGB kararı verilmesinin ardından, 15/11/2011tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı Tayin Daire Başkanı tarafından LojistikKomutanlığına bir yazı gönderilerek başvurucunun sözleşmesinin feshiistenmiştir. Söz konusu yazının ilgili kısmı şu şekildedir: “Personel hakkında müsnet suçlardan dolayı HAGB kararları verilmişse de; bu kararlarla personelinisnat edilen suçları işlemediği değil tam tersine işlediğinin sabit görüldüğümahkeme tarafından tespit edilmekte olduğundan söz konusu personeliniçinde bulunduğu durum ortadan kalkmamaktadır. İşlenen fiillerin TSK’nındisiplinin esastan sarsacak ve itibarını zedeleyecek nitelikte olması nedeniylepersonelin ahlaki durumunun TSK’da görev yapmayı engelleyecek düzeyde vahametderecesine ulaştığı değerlendirilmiş olup, adı geçen personelin kendisindenistifade edilmesine imkan bulunmamaktadır.”Bu yazı üzerine başvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.
Sözleşmeninfeshi kararının gerekçesi, başvurucunun müsnetfiilleri işlediğinin HAGB kararı ile kesinleştiği düşüncesidir. Buradayetkililer ceza yargılamasına konu fiiller hakkında müstakil ve cezayargılamasından bağımsız bir inceleme yapmamışlar, bunun yerine HAGB kararınadayanarak başvurucunun sözleşmesini sona erdirmişlerdir.
Sözleşmeninfeshi işlemi yargıya taşındığında da Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)’ nin red kararı belirleyicişekilde HAGB kararına dayandırılmıştır. AYİM kararının ilgili kısmı şöyledir: “...(D)avacı hakkındaki mahkumiyet kararı ile ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmişolmasının davacının mahkemece sabit bulunan eylemlerini değiştirmeyeceği ve bueylemleri gerçekleştirmemiş sonucunu doğurmayacağı, buna bağlı olarak davacınınceza yargılamasına konu ve sabit bulunan eylemleri ile özlükdosyasındaki diğer belgelere nazaran aşırı borçlanmayı alışkanlık halinegetirmiş olduğu, belirtilen eylemlerin TSK’nin disiplinini esastan sarsacakitibarını zedeleyecek nicelik ve nitelikte olduğu, bu itibarla askerlikmesleğinin değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaşamadığı ve kendisindenistifade edilemeyeceği anlaşıldığından TSK’nde istihdamına imkan kalmadığı,davacı hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu eylemler 2006yılında gerçekleşmiş ve davacı bu tarihten itibaren görevine devam etmiş ise debahse konu hükmün 27.10.2011 tarihinde kesinleşmiş olduğu ve davalı idarece dehükmün kesinleşmesini müteakip 17.11.2011 tarihinde dava konusu işlemin tesisedilmiş olduğu göz önüne alınarak takdir yetkisinin hizmet gerekleri ve kamuyararı gözetilerek objektif bir şekilde kullanılmış olduğu...”
Görüldüğüüzere, başvurucunun sözleşmesinin feshine ilişkin gerek idari işlem gerekseAYİM kararı tamamen HAGB kararına dayandırılmıştır. Her ne kadar AYİM kararındabaşvurucunun “özlük dosyasındaki diğer belgeler”dende bahsedilmekteyse de, bunların bir anlamda destekleyici gerekçeler olduğu,asıl gerekçenin HAGB kararı olduğu açıktır. Ayrıca, söz konusu “diğer belgeler”in işaret ettiği fiillerin ve bunlara ilişkindisiplin cezalarının sözleşmenin feshinden en az beş yıl önce gerçekleştiği,başvurucunun bu süre içerisinde TSK bünyesinde çalışmaya devam ettiğianlaşılmaktadır.
İdareninve AYİM’in feshe ilişkin kararlarında kullandığı dil,başvurucunun masumiyet karinesini ihlal edici mahiyettedir. Özellikle,idarenin HAGB kararıyla “personelin isnatedilen suçları işlemediği değil tam tersine işlediğinin sabit görüldüğü” şeklindekiifadesi ile AYİM’in gerekçesinde belirleyici bir yeresahip olan “hükmün açıklanmasının geribırakılması kararı verilmiş olmasının davacının mahkemece sabit bulunaneylemlerini değiştirmeyeceği ve bu eylemleri gerçekleştirmemiş sonucunudoğurmayacağı” şeklindeki ifadeleri, HAGB kararının sanık hakkındahiçbir hukuki sonuç doğurmayacağına yönelik kanun hükmüyle bağdaşır değildir. Kullanılanbu dil, kişilerin damgalanmasını engellemeyi amaçlayan HAGB kurumunu işlevsizhale getirebilecek niteliktedir.
Açıklanangerekçelerle, başvurucunun masumiyet karinesinin ihlal edilmediği yönündekiçoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Zühtü ARSLAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
Başvurucu,sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yaparken, zincirleme şekilde şahsi çıkar sağlamaamacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçundan dolayı yargılanmış veaskeri mahkemenin 6.9.2011 tarihli kararı ile, 11 ay 7gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında CMK'nın231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) kararverilmiş ve bu karar 27.10.2011 tarihinde kesinleşmiştir. MahkemeninHAGB kararı üzerine Kara Kuvvetleri Komutanlığının Tayin Daire Başkanlığıtarafından Lojistik Komutanlığına 15.11.2011 tarihinde yazılan yazıda; "hernekadar müsnet suçlarnedeniyle hakkında HAGB kararı verilmiş ise de, bu kararlarla personelin isnatedilen suçları işlemediği değil, tam tersine, işlediğinin sabit görüldüğümahkeme tarafından tespit edilmiştir." denilerek, başvurucununsözleşmesinin disiplinsizlik nedeniyle feshedilmesi istenilmiştir. Sözleşmesifeshedilen başvurucu tarafından açılan iptal davasını reddeden AYİM 1. Daireside kararında da ; "davacı hakkındaki mahkumiyet kararı ile ilgili olarak HAGB kararı verilmişolmasının davacının mahkemece sabit bulunan eylemlerini değiştirmeyeceği, ... davacının ceza yargılamasına konu ve sabit bulunan eylemleriile özlük dosyasındaki diğer belgelere nazaran aşırı borçlanmayı alışkanlıkhaline getirmiş olduğu belirtilen eylemlerin TCK'nın disiplinini esastansarsacak nitelikte olduğu..." gerekçesine dayanılmış ve karardüzeltme istemi de reddedildiğinden, hüküm kesinleşmiştir.
Başvurucu,Sözleşmenin feshiyle ilgili olarak, hukuki bir sonuç doğurmaması gereken HAGBkararına dayanılması ve kendisinin müsnet suçlarıişlediği kabul edilerek sonuca varılması dolayısıyla masumiyet karinesindenyararlanma hakkının ihlal edildiğini, esasında feshe konu müsneteylemlerin 2006 yılına ait bulunduğunu, borçlanmaların da 2008 yılı ve öncesineilişkin olup, ikazlar üzerine borçlarını ödediğini, bu nedenlerle adilyargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Anayasanın38/4. maddesi uyarınca; "Suçluluğuhükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz." Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6/2. maddesinde de; "kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğuyasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır."denilmektedir. Suçsuzluk karinesi, Avrupa Birliği Temel HaklarŞartının 48. maddesinde de "Bir suç isnadı altında olan herkes, suçluluğuhukuken ispatlanana kadar masum sayılır" ifadesiyle yer almıştır.
AİHS'ninkoruyucusu ve yorumlayıcısı olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)kararlarında masumiyet karinesi şöyle açıklanmıştır: "Masumiyet karinesi,diğer bazı gereklilikler yanında, bir mahkemenin üyelerinin, sanığın kendisineisnat edilen suçu işlemiş olduğu önyargısıyla hareket etmemelerini güvencealtına alan bir ilkedir." (AİHM Austria v. İtaly, 1963). Masumiyet karinesi yalnızca cezayargılamasına konu davada değil, ceza davasına konu kararın sonucuna bağlımedeni haklarla ilgili diğer davalar bakımından da riayet edilmesi zorunlu biradil yargılama ilkesidir (Bkz. Moullet – Fransa (no. 2), no. 27521/04; AİHM, X-Austria, Ap.no. 9295/81,6.10.1982; İnceoğlu, Sibel, İHAS ve Anayasa, Ankara2013, s. 257, 258). Yine, suçsuzluk karinesi soruşturma evresinden itibarenhüküm ifade eder ki, soruşturmanın gizliliği ilkesinin amaçlarından biri deşüphelinin masumiyet karinesinden yararlanmasını temin etmektir. Gizliliğin kamuoyunakarşı ihlali, aynı zamanda lekelenmeme ve dolayısıyla masumiyet karinesininihlali anlamına gelmektedir (Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku I, 5.B.Ankara 2014, s. 160). Örneğin, yasadışı bir örgüt üyesi olduğu şüphesiyleyakalanan kişilerin fotoğrafları basına verilerek, emniyet yetkililerince müsnet suçları işlediklerinin 'saptandığı' yolunda açıklamayapılmasının masumiyet karinesinden yararlanma hakkını ihlal ettiği kabuledilmiştir (AİHM, Y.B. ve Diğerleri-Türkiye, Ap. no48173/99, 48319-99, 28.10.2004, prg.43-45) Aynı şekilde masumiyet karinesi,kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile sonuçlanan karardan, kanun yollarınınsonuna kadar devam eden tüm yargılama sürecini kapsamaktadır (AİHM, Minelli v. Switzerland, Ap. no.8660-79, 25.3.1983).
Diğertaraftan suçsuzluk karinesinden yararlanma hakkı, idari işlem ve eylemler ileceza dışındaki diğer uyuşmazlıklarla ilgili yargılamalar bakımından da geçerlibir hak mahiyetindedir. Bu bakımdan örneğin ceza davası düşme veya askıya almakararı ile sonuçlanmasına karşın, başvurucunun açtığı idari bir davada, cezadavasındaki suçu işlediğinin saptandığı" anlamına gelebilecek ifadelerkullanılarak talebin reddine karar verilmesi, masumiyet karinesinin ihlaliolarak değerlendirilir (İnceoğlu,age. s. 258). Sanığın suçu işlediğinin kanıtlanamamasınedeniyle verilen bir beraat kararına karşın, kararın şüpheye dayalı olarakverildiği gerekçesiyle hukuk davasında kişinin suçlu olduğu kanısıyla kararverilmesi de masumiyet karinesinden yararlanma hakkının ihlali olarakdeğerlendirilir (AİHM, Geeringsv. Hollanda, Başvuru no. 30810/03, 1 Mart 2007, prg. 42; Baars v. Hollanda, Başvuruno.44320/98, 28 Ekim 2003, prg. 27). Diğer idari merciler veyamahkemelerin, beraat kararının yerindeliğini tartışması, masumiyet karinesiylebağdaşmaz, hak ihlaline yol açar (AİHM, Sekanina v. Austria, Ap. no. 13126/87, 25.8.1993, prg. 30; Hammern v. Norway, Ap. no. 30287/96, 11.2.2003, prg. 47-49;İnceoğlu, s. 259).
AİHM,Türkiye'ye karşı Çelik Bozkurt'un başvurusu hakkında, ceza yargılamasına konudavanın ertelenmesine karşın, aynı olay dolayısıyla ve erteleme kararına dayalıolarak, başvuranın öğretmenlik mesleğinden çıkartılmasına ilişkin idari işlemve idare mahkemesi kararını incelerken, masumiyet karinesinin ihlal edildiğinekarar vermiştir. Karardaki değerlendirmeler şu şekildedir:
"15 Haziran 2000 tarihinde başvuran,yasadışı Hizbullah örgütü mensubu olmakla suçlanmıştır. Hakkındaki yargılamaDiyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesinde devam ederken, 23 Nisan 1999 tarihindenönce işlenen belli suçlara ilişkin kovuşturmaların ertelenmesine ilişkin 4616sayılı yasa yürürlüğe girmiş, DGM başvuranın “yasadışı örgüte yardım veyataklık” suçunun sözkonusu yasa kapsamında olduğunahükmederek hakkındaki yargılamanın ertelenmesine 13 Mart 2001 tarihinde kararvermiştir.
Yargılamanın ertelenmesinden önce 4 Ekim 2000tarihinde Milli Eğitim Bakanlığı, savcılığın elindeki delillerin başvuranınyasadışı örgüt mensubu olduğunu gösterdiği kanaatiyle başvuranı ilkokulöğretmenliği görevinden çıkarmıştır. Başvuran, meslekten çıkarılma kararına, 3Kasım 2000 tarihinde Diyarbakır İdare Mahkemesinde açtığı dava ile itirazetmiştir.
Diyarbakır İdare Mahkemesi, meslektençıkarılma kararının iptali talebini 7 Mart 2002 tarihinde reddetmiş, mahkeme 13Mart 2001 tarihli DGM kararına atıfla “ceza yargılamasında, faaliyetlerininyardım ve yataklık teşkil ettiği tespit edilen” başvuranın meslektençıkarılmasının yasaya uygun olduğuna hükmetmiştir. Başvuranın temyiz talebi,Danıştay tarafından 12 Kasım 2004 tarihinde reddedilmiştir. (...)
AİHM, idare mahkemesinin başvuranın davasınıreddederken kullandığı dilin ceza davası ile idari yargılama arasında bir “bağ”kurduğunu, bunun da 6/2 maddenin idari yargılamayı kapsayacak şekildegenişletilmesini haklı çıkardığı kanaatindedir.
İdare mahkemesinin kararında aynı ifadelereyer vermesi ve olaylarla ilgili yeni bir değerlendirme yapmamış olması ışığındaAİHM, sözkonusu mahkemenin başvuranın öğretmenlikmesleğinden çıkarılma kararının yasaya uygunluğunu inceleme görevini aşarak,hiçbir ceza mahkemesi tarafından bu yönde bir sonuca ulaşılmadığı haldebaşvuranı yasadışı bir örgüte yardım ve yataklık etmekten suçlu bulduğunutespit etmiştir.
Son olarak AİHM, yetkili mercilerin başvuranınmüteaddit iş başvurularını reddederken Diyarbakır DGM’nin ceza kovuşturmasınınertelenmesi kararını esas almaya devam ettiğini gözlemler. AİHM bu durumun,devletin hiçbir temsilcisi ya da kurumunun bir şahsı, suçu bir “mahkeme”tarafından tespit edilmeden suçlu ilan etmemesini gerektiren AİHS'nin 6/2maddesiyle bağdaşmadığı kanısındadır (bkz. Moullet,yukarıda anılan).
Yukarıda belirtilen değerlendirmeler AİHM'ninbaşvuranın masumiyet karinesinin ihlal edildiği sonucuna varması içinyeterlidir." (AİHM Çelik(Bozkurt) - Türkiye, Ap. no. 34388/05, 12.4.2011, prg. 33-37)
İfade etmek gerekir ki, idari makamların ceza yargılamasına konuolayları disiplin soruşturması kapsamında ayrıca değerlendirmesi ve budeğerlendirme sonucunda ulaşacağı kanaatle bireysel işlem tesis etmesi hukukauygundur. Fakat, gerek idari makamlar, gereksemahkemelerin işlem ve kararlarında suçsuzluk karinesine riayet etmeleri,Anayasanın 38/4 ve Sözleşmenin 6/2. maddeleri gereğidir. Aksi yöndeki karar veişlemler, suçsuzluk karinesinin ve adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi ilesonuçlanır.
Ceza yargılaması sonucunda verilen mahkumiyet'in "Hükmün Açıklanmasının GeriBırakılması" kararı ile sonuçlandırılması durumunda da ortada kişihakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmamaktadır. Zira Ceza MuhakemesiKanununun 231. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesinde hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kurumu; "kurulanhükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmaması" olaraktanımlanmıştır. Bu karar verildiğinde, halen derdest ve kesinleşmemiş bir hükümbulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle yargılanan kişinin sıfatı hükümlü değil,'sanık' olarak kalmaya devam etmekte ve verilen bu karar, herhangi bir hakyoksunluğuna da sebebiyet vermemektedir (Şahin, Cumhur / Göktürk, Neslihan,Ceza Muhakemesi Hukuku II, 3. B.Ankara 2014, s. 184).Geri bırakma kararı ile yargılama şarta bağlı olarak bir süre askıyaalınmaktadır. Denetim süresinde şarta uyulmazsa yargılama devam edecek ve hükümaleniyet kazanarak temyiz edilebilir mahiyet kazanacak, bu süre iyi hallegeçirildiğinde ese düşme kararı verileceğinden, hüküm tümüyle ortadankalkacaktır. HAGB kararı ile ceza yargılaması askıya alındığından, açıklanmasıgeri bırakılan mahkumiyet kararına dayanılarak, başkahiçbir hukuki tasarrufta bulunulamaz. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu birkararında, "HAGB kararı kesin bir mahkumiyetanlamında değildir. Bu sebeple (maddi olgunun belirlenmesi yönünden) ortadaceza hukuku anlamında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığından, hukuk hakimini bağlamayacaktır" (YHGK 1.2.2012, 2011 - 19/639E. - 2012/30 K.) demek suretiyle bu hususa işaret etmiştir. Şu halde, kanundankaynaklanan hukuki sonuç doğurma yasağı ve bu kurumun niteliği karşısında,hakkında kesinleşmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilensanıklar da masumiyet karinesinden yararlanmalıdırlar. Nitekim Mahkememizçoğunluk görüşünü yansıtan gerekçenin 43 ve 44. maddelerinde de bu görüş kabuledilmiştir. Fakat, çoğunluk görüşü ile ayrı düşünülenhusus, başvuruya konu AYİM kararındaki ifadelerin hak ihlaline yol açar mahiyetteolup olmadığı noktasındadır.
Suçsuzluk karinesine uygunluğun ölçüsü, idari veya adlimakamların işlem ve kararlarında, suçluluğu konusunda kesin hüküm bulunmayankişiyi suçlu olarak kabul edip etmedikleri noktasında toplanmaktadır. Diğer birifadeyle, hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararıbulunmayan kişinin, ilgili işlem, eylem veya kararda 'suçlu muamelesigörmesi' (bkz; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, 5.B.s. 150), bu hakkın ihlali olarak kabul edilmelidir. Nitekim Anayasanın 38/4.maddesinde yasaklanan husus ta, hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunmayankişinin 'suçlu sayılması'dır. Bu bakımdan, masumiyetkarinesinin ihlal edilip edilmediğinin denetlenmesi sırasında AnayasaMahkemesinin yaklaşımı da, ilgili idari işlem veya mahkeme kararınınyerindeliğini veya sübut delillerinin yeterliğini tartışmak değil, yalnızca buişlem veya kararda, başvurucunun 'suçlu muamelesi' görüp görmediğini tespitetmek şeklinde olmalıdır. Başka bir deyişle, incelenen kararda dayanılan diğerdeliller ulaşılan sonuç bakımından yeterli olsa dahi, kararın gerekçesindebaşvurucuyu 'suçlu sayan'ifadelerin yer alması halinde, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının ihlaledildiği sonucuna varılmalıdır.
İncelenen dosyada ise, gerek idari işlemin dayanağı olan yazışmadakibenzer ifadeler ve gerekse AYİM kararında yer alan; "davacı hakkındakimahkumiyet kararı ile ilgili olarak hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olmasının davacının mahkemece sabit bulunan eylemlerini değiştirmeyeceği,... davacının ceza yargılamasına konu ve sabit bulunan eylemleri ..." biçimindeki gerekçelerde açıkça,HAGB kararına atıfla ve bu karardaki maddi olgunun (suçun ve failliğin sübutunun) tespit edilmiş olduğu vurgusuylabaşvurucunun suçlu olarak kabuledildiği anlaşılmaktadır. Kararın devamında diğer delil ve değerlendirmeleredayanılmış olması, masumiyet karinesinin ihlal edilmesi durumunu ortadankaldırmamaktadır.
Açıklanan gerekçelerle başvurucunun masumiyet karinesinin vedolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kanaatinde olduğumdan,sayın çoğunluğun görüş ve kararına iştirak edememekteyim.
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN