Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - HÜSEYİN YELKENCİ Başvurusuna İlişkin Karar - 10/3/2016

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Erdal TERCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Aydın ŞİMŞEK

Başvurucu

:

Hüseyin YELKENCİ

Vekili

:

Av. Mustafa BOZKURT

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, e-posta yazışmaları dikkate alınarak astsubaysözleşmesinin yenilenmemesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği vehaberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/12/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudanyapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 24/7/2014 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 9/1/2015 tarihinde, başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 12/3/2015 tarihinde AnayasaMahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş25/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığıngörüşüne karşı beyanlarını 7/4/2015 tarihinde ibraz etmiştir.

7. Anayasa Mahkemesinin 25/6/2015 tarihli yazısıyla HavaKuvvetleri Komutanlığından dava dosyasına sunulan gizli ibareli belgeleringönderilmesi ve personel tarafından yazılan e-postaların denetleneceğinidüzenleyen yasal mevzuatın bildirilmesi istenmiştir. Hava KuvvetleriKomutanlığı 24/7/2015 tarihli yazı cevabı ile istem konusu hususlarla ilgilibilgi ve belgeleri sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veulaşılan bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 30/8/2003 tarihinde sözleşmeli astsubay statüsündegörev yapmak üzere 9 yıl süreli sözleşme imzalayarak Hava KuvvetleriKomutanlığında göreve başlamıştır.

10. Başvurucu, sözleşme süresinin bitmesine yakın sözleşmeyenileme talebinde bulunmuş 5/6/2012 tarihli işlemle başvurucunun sözleşmesininyenilenmemesine karar verilmiştir.

11. Başvurucu tarafından sözleşmenin yenilenmemesi işlemininiptali ve yoksun kaldığı özlük haklarının ödenmesi istemiyle 17/8/2012tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde davaaçılmıştır.

12. Yargılama sırasında davalı idarenin 21/9/2012 tarihliyazısının ekinde gönderilen savunmasında; Hava Kuvvetleri Komutanlığınınsözleşmeli personel ihtiyacının planlandığı, ihtiyaç durumu dikkate alınarak vepersonelin safahat kayıtları (sicil sırası, ödül/takdir/ceza durumu, ilgilipersonel hakkındaki istihbarat değerlendirmeleri, almış olduğu eğitimler ve bueğitimlerdeki başarı durumu) değerlendirilerek idarenin takdir yetkisiçerçevesinde başvurucunun sözleşmesinin yenilenmediği belirtilmiştir. Davalıidare, ayrıca 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare MahkemesiKanunu’nun 52. maddesi kapsamında gizli bilgi ve belge gönderileceğinibildirmiş, söz konusu gizli belgeler yargılama sürecinde Mahkemeyegönderilmiştir. Bu belgeler, başvurucunun Hava Kuvvetleri Komutanlığında sadecepersonelin kullandığı TSK Net E-posta Sistemi üzerinden 30/3/2010 ve 20/6/2010tarihlerinde gönderdiği e-postaların çıktısından oluşmaktadır. Başvurucuhakkında “E-Posta Denetim Birimi”tarafından hazırlanmış bir inceleme sonuç raporu bulunmamaktadır. Anılane-postalar, başvurucu tarafından aynı/yakın rütbede bulunduğu mesaiarkadaşlarına gönderilmiş olup 30/3/2010 tarihli e-postanın içeriğinde cinselbir oyuna ilişkin görseller 20/6/2010 tarihli e-postanın içeriğinde isegazeteci S.Ö. tarafından yazılan siyasi içerikli bir köşe yazısına ilişkingörsel bulunmaktadır.

13. Başvurucu vekili 31/10/2012 tarihli dilekçesiyle anılanbelgeleri inceleme talebinde bulunmuştur. AYİM Genel Sekreterliği, başvurucununtalebini reddetmiştir. Başvurucu vekili ret kararına itiraz etmiştir. AYİMBirinci Dairesinin 4/12/2012 tarihli ve E.2012/1238 sayılı ara kararı ileitiraz kabul edilerek söz konusu gizli belgelerin başvurucu vekilineincelettirilmesine karar vermiştir. Başvurucu vekilinin 14/12/2012 tarihindesöz konusu belgeleri incelediğine dair tutanak düzenlenmiştir. Başvurucuvekili, daha sonra sunduğu dilekçeleriyle anılan gizli belgelere karşı beyandabulunmuştur.

14. AYİM Başsavcılığı, başvurucunun astsubaylık sözleşmesininyenilenmemesi işleminde takdir yetkisinin objektif, adil ve hakkaniyete uygunbiçimde kullanılmadığı; bu hâli ile sözleşme yenilenmemesi işleminin sebep veamaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu yönünde düşünce bildirmiştir.

15. Mahkeme 4/6/2013 tarihli ve E.2012/1238, K.2013/663 sayılıkararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili bölümüşöyledir:

“…

Öncelikle dava konusu yapılan sözleşme biridari sözleşmedir… Sözleşmenin bir tarafı idare, diğer tarafı ise kamupersonelidir. Ancak bu kamu personeli ‘memur’ statüsünde değildir. Anayasa’dadayanağını bulan ‘diğer kamu görevlileri’ statüsündedir… Subay ve astsubayolarak istihdam edilecek sözleşmeli personelin alınma, özlük hakları,sözleşmenin yenilenmemesi ve feshi hallerini 4678 sayılı Kanun iledüzenlenmiştir... Ancak 4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesiyle sözleşmeninuzatılmasında uygulanacak esaslar yönetmelik düzenlemesine bırakılmıştır.

4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesineistinaden çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin ‘SözleşmeninYenilenmesi ve Uzatılması’ başlıklı 14’ncü maddesinin (a) fıkrasında …düzenlemesi yer almaktadır…

Yönetmelikte, sözleşme süresi bitimindeidareyi sözleşme yapmaya zorlayıcı bir hüküm de bulunmamaktadır. Yasa koyucu buşekilde bir düzenleme yöntemiyle idareye takdir yetkisi tanımıştır. Ancak budemek değildir ki idare takdir yetkisini keyfi bir şekilde istediği gibikullanacaktır. İdare takdir yetkisini hukuka uygun kullanmak zorundadır. Diğeryandan sözleşmeli personel, sözleşmeli olmanın sonucu, kamu personelinin diğerbir kısmını oluşturan memurlar gibi iş güvencesine sahip de değildir. İdare,kendi planları doğrultusunda ne kadar sözleşmeli personel bulunduracağınailişkin hesaplar yaparak bir mahruti yapı oluşturmaya çalışmış(tır)... Bunoktada; mahkememizce hesaplamalar yaparak, idarenin ikmal sınıfıastsubaylardan daha fazlasıyla sözleşme yenilemesi gerektiği konusundadeğerlendirme yapıp ‘idarenin… kadar daha personel alması gerektiği’ yönündebir sonuca varmak, yerindelik denetimi olacaktır ki o da Anayasa’nın 125’ncimaddesi hükmüne aykırılık teşkil edecektir. Mevzuat, yargı organlarına böylebir değerlendirme yetkisi tanınmamıştır. Kısaca sözleşmeli personelin alımındaveya süresi dolanların sözleşmelerinin yenilenmesinde, takdir yetkisini ortadankaldıracak şekilde yargı kararı vermek hukuken mümkün görünmemektedir.

Diğer yandan … istikrar bulmuş kararlarımızdada belirtildiği üzere, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, buhizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi iledonatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetiniyürütecek personelini alırken bir takım özellikleresahip olmasını araması tabii olduğu gibi statüye alındıktan sonra da bunlarıverimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınmasıimkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesinezararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da olağan görünmektedir.Dolayısıyla idare, sözleşme yenileyecek personelini belirlerken hiç şüphesiz eniyisini seçmeye çalışacaktır. Bu bağlamda öncelikle sicil ve hakkındakikanaatler ne kadar iyi olursa olsun, ceza durumu ve İstihbarata Karşı Koyma(İKK) hassasiyetini dikkate alarak ileride TSK’yı zor duruma düşürebilecekşekilde problem oluşturacak veya TSK’nın itibarını zedeleyebilecek personeliöncelikle eleyebilecektir. Bu konuda da gerektiğinde arşiv araştırmasıyapabileceği gibi, İKK tespitleriyle de karar verebilecektir. Zira ortada sonaermek üzere olan bir sözleşmenin tekrar canlandırılması söz konusudur. Yasakoyucu da sözleşmenin her iki tarafına, sözleşmeyi yenileme veya yenilememehususunda takdir hakkı tanımıştır.

Bu bağlamda; dava konusu işleme baktığımızda1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgeler ve ara kararısonrası gönderilen belgelere göre; davacının da içinde yer aldığı 6 personelinsözleşmesi ‘İKK hassasiyetleri, nitelik belgesindeki düşük not değerlendirmesive sicil kaydı’ nedenleriyle, sözleşmelerin yenilenmediği, davacıyla ilgiliolarak; sıralı sicil üstlerince düzenlenen nitelik belgesindeki bir kritere,her üç sicil üstünce de ‘iyi’ seviyede değerlendirmede bulunulduğu, bununyanında davacının, askeri hizmete tahsis edilmiş olması nedeniyle özgülendiğihizmet dışında kullanılmaması gereken dahili elektronik posta sistemiüzerinden, 2010 yılı içinde bazı arkadaşlarına hizmetle ilgisi olmayan bazıresim ve yazıları gönderdiği, bu durum karşısında; idarenin takdir yetkisinihukuka uygun kullandığı, açık bir değerlendirme hatasına düşmediği, dolayısıyladavalı idare tarafından tesis edilen sözleşmenin yenilenmemesi işleminde hukukaaykırı bir yön olmadığı sonucuna varılmıştır.”

16. Karara katılmayan Daire Başkanı ve bir üyenin karşıoy yazısında aşağıdaki açıklamalara yer verilmiştir:

" ...

1602 sayılı Kanunun 52'nci maddesi kapsamındagönderilen belgeler incelendiğinde; davalı idarece davacının sözleşmesininyenilenmemesi yönünde kullanılan takdir yetkisinin gerekçesi olarak; davacıhakkındaki 'İKK hassasiyetleri, nitelik belgesindeki düşük not değerlendirmesive sicil kaydı' gösterilmektedir. Oysa, davacının sicil notları ortalamasınıntama yakın 'çok iyi' düzeyde olduğu ve kendisinden daha düşük sicil notuortalamasına sahip başka bir personelin sözleşmesinin yenilendiği, keza nitelikbelgesindeki bir kritere her üç sicil üstünce de 'iyi' seviyede nitelikbelirtilmişse de sonuçta belgenin 'olumlu' olarak düzenlendiği, davacının 2010yılı içinde askeri hizmete tahsisli dahili elektronik posta sistemi üzerindeniki arkadaşına gönderdiği elektronik postaların içeriğinin nasıl bir İKKhassasiyetine neden olacağının idarece somut şekilde ortaya konmadığıgörülmektedir. Her ne kadar davacının dahili elektronik posta sistemini hizmetdışı kullanması 'uyarı' disiplin cezasını gerektirecek nitelikte bir disiplintecavüzü mesabesinde sayılabilirse de idarece bu fiillerin meydana geldiği 2010yılı itibarıyla davacı hakkında herhangi bir disiplin işlemi yapılmadığı, böylebir işlem yapılmış olsaydı bile, 'dikkatsiz ve duyarsız davranmak' disiplintecavüzü nedeniyle 2008 yılı içinde 'uyarı' disiplin cezasıyla cezalandırılanbaşka bir personelin sözleşmesinin yenilendiği gözetildiğinde, davacınınsözleşmesinin yenilenmemiş olmasında takdir yetkisinin objektif kullanıldığınınsöylenemeyeceği kanaatinde olduğumuzdan ..."

17. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin19/11/2013 tarihli ve E.2013/1109, K.2013/1120 sayılı kararı ilereddedilmiştir.

18. Karar, başvurucuya 12/12/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu 27/12/2013 tarihinde süresinde bireysel başvurudabulunmuştur.

20. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 24/7/2015 tarihli yazısı veekli belgelerden anlaşıldığı üzere TSK Net E-Posta Sistemi, Türk SilahlıKuvvetleri’nin (TSK) personeline görev kapsamında kullanılması için tahsisettiği; dış dünyaya kapalı, intranet olarak ifade edilen, sadece askerîpersonelin birbiriyle ve askerî hizmete ilişkin veri paylaşımına imkân verensınırlı bir haberleşme sistemidir.

21. Öte yandan, anılan yazı ve ekli belgelerden, e-postalarınistihbarat ve istihbarata karşı koyma hassasiyetleri çerçevesindedenetleneceğini öngören kanuni düzenlemelerin, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılıDevlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 5.maddesinin (a) fıkrasının üçüncü alt bendi, 31/7/1970 tarihli ve 1324 sayılıGenelkurmay Başkanının Görev ve Yetkilerine Ait Kanun’un 2. maddesinin ikincifıkrasının (a) numaralı bendi, Genelkurmay Başkanlığının 27/2/2006 tarihli ve6406668 sayılı emri, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006 tarihli ve 48960sayılı emri ve 14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY 411-7 TSK-NETE-Posta Sistemi Yönergesi olduğu anlaşılmaktadır.

B. İlgili Hukuk

22. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İçHizmet Kanunu’nun 17. maddesi şöyledir:

“Amir; … Maiyetin ahlaki, ruhi ve bedenihallerini daima nezaret ve himayesi altında bulundurur…”

23. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:

“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraberahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesinebilhassa itina olunur.

Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyiahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret veatılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyigeçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerdenkaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”

24. 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerindeİstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un “Tanımlar” kenar başlıklı 3. maddesişöyledir:

“Bu Kanun’da geçen

...

f) Sözleşmeli astsubay :Bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak astsubay nasbedilen; astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş,astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerini haiz astsubayları,

…

ifade eder.”

25. 4678 sayılı Kanun’un “Sözleşmesüreleri” kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

“Sözleşmeli astsubay adayları, ön sözleşmeyapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardanyönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişilerastsubay çavuş rütbesine nasbedilirler. Sözleşmesüreleri; üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gereklerive yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göreyönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanlarıntalepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak sözleşmeli astsubaylardanrütbe yaş haddini dolduranlar hakkında 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunhükümleri uygulanır.

Sözleşme süreleri; sıkıyönetim, seferberlik,savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde KuvvetKomutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceğilüzum üzerine, durumun devamı müddetince Genelkurmay Başkanının onayı iletalebe bakılmaksızın uzatılabilir.

Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları,Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.”

26. 4678 sayılı Kanun’un“Rütbe bekleme süreleri ve sözleşmenin yenilenmesi” kenar başlıklı12. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Her sözleşme süresinin sona erme tarihindenen az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimdebulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer.”

27. 4678 sayılı Kanun’un“Sözleşmenin idarece fesih halleri” kenar başlıklı 13. maddesininüçüncü fıkrası şöyledir:

“Sözleşmeli subay veya sözleşmeliastsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitimindenönce feshedilebilir:

…

b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyleTürk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı sicil üstlerinindüzenleyeceği sicil ve kanaat raporu ile anlaşılmak.

…”

28. 4678 sayılı Kanun’un “Sağlıkhizmetlerinden yararlanma ve sosyal haklar” kenar başlıklı 16.maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“Sözleşmeli subay ve sözleşmeliastsubaylardan;

a) Kendi kusurları olmaksızın idare tarafındansözleşmeleri yenilenmeyenler ile sözleşme süresi içinde vefat, bir yıliçerisinde Kanunda belirtilen süreden daha fazla havadeğişimi/istirahat/benzeri sıhhi izin süresini geçirme, bulunduğu kadronunkaldırılması, istihdam edildiği kadronun sağlık niteliğini kaybetme nedeniylesözleşmeleri sona erenler ve bunların bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinin,Türk Silâhlı Kuvvetlerinde sözleşmeli subay vesözleşmeli astsubay olarak hizmet edilen süre kadar ve en çok on yılı,

…

geçmemek üzere muayene ve tedavi hizmetleri askeri hastanelerde, askerhastanelerinin bulunmadığı garnizonlarda ise garnizon komutanlıklarından sevkalınmak şartıyla kamu sağlık kuruluşlarında, ücretsiz olarak verilmeye devamedilir.

Ancak, kamu kurum ve kuruluşlarının ve sosyalgüvenlik kurumlarının sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı doğanlar, buhakları mevcut olduğu sürece bu maddeye göre sağlanan sağlık hizmetlerinden veasker hastanelerinden yararlanamazlar.”

29. 4678 sayılı Kanun’un “Tazminatve ikramiye ödeme esasları” kenar başlıklı 18. maddesinin birincifıkrası şöyledir:

“Sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubaylardankendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veyasözleşme süresini bitirip ayrılanlar ile durumları 13 üncümaddenin üçüncü fıkrasının (i), (j) ve (k) bentleri kapsamına girenlere aşağıdayazılı esaslara göre tazminat verilir:

…”

30. 4678 sayılı Kanun’un “Yönetmelik”kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir

“Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ilesözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları,alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, müracaat şekli ve zamanı, müracaatlarınkabul edilmesi, sözleşmenin yapılması, sözleşme süreleri, sözleşmeninfeshedilmesi, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilmeme hallerive bunlara yapılacak işlemler, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar,sınav, öğretim ve eğitimin esas, şekil ve süreleri, kıt’a,karargâh, kurum ve idarî işlerde görevlendirilmeleri, izin, ayırma, atamalar,yer değiştirmeler, astlık-üstlük münasebetleri, sicil işlemlerine ilişkin usulve esaslar, muvazzaf subay veya astsubay statüsüne geçirilecekler içinuygulanacak usul ve esaslar, sözleşme yapmaya yetkili makamlar, meslek içieğitim ve ihtisas kurslarının süresi ve şekli, giyim, kuşam ve istihkaklarınınverilme usulü, sağlık işlemleri, Türk SilâhlıKuvvetlerinden ilişiği kesilenlerin kendilerine yapılan eğitim, öğrenim veyetiştirme masraflarının geri ödeme esasları ile diğer hususlar, bu Kanununyürürlüğe girmesini takip eden altı ay içerisinde Millî Savunma Bakanlığı veİçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.”

31. 27/4/2002 tarihli ve 24738 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin 14. maddesi şöyledir:

“Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıdabelirtilen esas ve usullere göre yapılır.

a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan,sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ayönceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Budilekçeler, EK-C’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ileKuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil GüvenlikKomutanlığına gönderilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihaikarar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil GüvenlikKomutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği,sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veyaastsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir…”

32. 2937 sayılı Kanun’un“Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının görev ve yükümlülükleri” kenarbaşlıklı 5. maddesinin (a) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bakanlıklar ve diğer kamu kurum vekuruluşlarının Devlet istihbaratına ilişkin görevleri şunlardır:

a) Kendi konularında;

1. Görevlerinin gerektirdiği istihbaratıoluşturmak,

2. MİT tarafından istenecek haber veistihbaratı elde etmek,

3. İstihbarata karşı koymak.”

33. 1324 sayılı Kanun’un“Görev, yetki ve sorumluluk” kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

“Genelkurmay Başkanı, Silahlı Kuvvetlerinsavaşa hazırlanmasında; personel, istihbarat, harekat,teşkilat, eğitim, öğretim ve lojistik hizmetlerine ait ilke ve öncelikler ileana programlarını tespit eder.

Bunlardan;

a) İstihbarat, harekat,teşkilat, eğitim, öğretim ve tedarik dışındaki lojistik hizmetlerin Kara,Deniz, Hava Kuvvetleri komutanlıkları ve Genelkurmay Başkanlığına bağlıkuruluşlar ile uygulanmasını sağlar.

b) Personel hizmetleri, özel kanunlarına göreyürütülür.

c) Lojistik tedarik hizmetleri için, tespitetmiş olduğu ilke, öncelik ve ana programları, bu hizmetleri yürütecek olan,Milli Savunma Bakanlığınabildirir.”

34. 14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı, MY 411-7 TSK-NETE-Posta Sistemi Yönerge'sinin birinci bölümünün “Amaç” başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Bu yönergenin amacı; karargahlarda yürütülenfaaliyetlerin eş güdümü, bilgi arzı, emirlerin tebliği, göreve yönelik bilgialışverişi de dahil olmak üzere görevin etkinliğini artıracak bilgilendirmeyle,TSK personeli arasında sosyal etkinliklere olanak sağlayacak yeni yıl, bayramkutlamaları ve benzeri mesajların gönderilmesi maksadıyla tesis edilen TSK-NetE-Posta Sistemi’nin kullanımı ve işletme-yönetimine ilişkin esaslarıbelirlemektir.”

35. Aynı Yönerge'nin birinci bölümünün“Kapsam” başlıklı 2. maddesinin(a) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bu yönerge, TSK-Net ortamında TSK-Net E-PostaSistemi sunucusu açmaya, işletmeye ve idame etmeye yetkili tüm birlik, karargâhve kurumlar ile bu sunuculardan hizmet almak suretiyle sistemi kullanan tüm TSKpersonelini kapsar.”

36. Aynı Yönerge'nin birinci bölümünün “Esaslar” başlıklı 4. maddesinin (e)numaralı fıkrası şöyledir:

“Sistemin amaç dışı kullanımını önlemekmaksadıyla yönetici düzeyinde Yönergede belirtilen denetim sistemi kurulur. Budenetim mekanizması ile sistemde dolaşan e-postalar sürekli kontrol edilerekamaç dışı kullanımda bulunanlar tespit edilir.”

37. Aynı Yönerge'nin birinci bölümünün“Görev ve sorumluluklar” başlıklı5. maddesi şöyledir:

“…

(b)…KuvvetKomutanlıkları(…)nın Görev ve Sorumlulukları:

…

(6) Etkili bilgisayar kullanımı, bilgisistemleri güvenlik tedbirleri ve kullanıcıları ilgilendiren bilgisayar işletmeusulleri hakkında bilgilendirici ve eğitici mahiyette brifingler hazırlayarak,bu brifinglerin her yıl en az iki defa tüm kullanıcılara verilmesinisağlamaktır.

(c) Kişisel sorumluluk:

…

(2) E-posta sistemini amacı dışında kullananve bunu alışkanlık haline getiren personel hakkında, eylemi ayrıca başka birsuç teşkil etmese dahi, yasal işlem yapılır.”

38. Aynı Yönerge'nin dördüncübölümünün “Denetim mekanizmaları”başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“a. E-postalarınihtiyaç duyulduğunda denetimini sağlamak üzere e-posta içerikleri ve izbilgileri merkezi olarak saklanır ve yedeklenir.

b. Yönerge ile belirlenen e-posta kullanımesaslarını denetlemek maksadıyla Genelkurmay Başkanlığı, MSB.lığı(emirlerine maruzdur), Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veSahil Güvenlik Komutanlığı karargahlarında İstihbarat Başkanlıkları bünyesindeilave kadro ihtiyacı getirmeyecek şekilde e-posta ‘denetim birimi’ teşkiledilir.

c. Bahse konu denetim birimleri;

(1) Gönderilen e-postaları, hazırlayacaklarıaylık/yıllık denetim planları kapsamında veya habersiz olarak, göreve/hizmeteyönelik olup olmaması ve İstihbarat/İstihbarata Karşı Koyma (İKK) yönlerindeninceler,

(2) E-posta incelemelerini talep/ihbar üzerineveya örnekleme metodu ile yapar,

(3) Kullanıcı bilgisi dahilinde veyasunuculara yönlendirilerek toplanan e-postaları kullanıcıdan habersiz olarakdenetlemek suretiyle gerçekleştirir,

(4) Tespit ettikleri sorunlu hususları(denetim sonuçlarını) yayımlar ve takip eder.

ç. Yönergede yer alan diğer hususlarındenetimi, genel denetleme heyetleri ve MEBS Denetleme heyetleri tarafındangerçekleştirilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

39. Mahkemenin 10/3/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

40. Başvurucu, özel hayatına ait bulunan e-postalarının hâkimkararı olmaksızın incelenip kayıt altına alındığını, somut olay ve kanıtlarladesteklenmeyen ve kim tarafından yazıldığı belli olmayan, içeriğinde kanunaaykırı bir yazı bulunmayan e-postalara dayanılarak savunması alınmaksızınsüresi biten astsubay sözleşmesinin yenilenmediğini, bu işleme karşı açtığıdavada AYİM’in delil niteliği taşımayan belgelereitibar ederek davayı reddettiğini belirterek Anayasa’nın 5., 10., 11., 20.,35., 36., 37., 38., 49., 60. ve 129. maddelerinde düzenlenen haklarının ihlaledildiğini ileri sürmüş ve hak ihlali tespiti ile birlikte yeniden yargılamayapılması ve tazminat tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucu, Hava KuvvetleriKomutanlığında sözleşmeli astsubay olarak çalışmış, sözleşme süresinin sonaermesi üzerine sözleşmesi yenilenmemiştir. Bu işlemin, Hava KuvvetleriKomutanlığında sadece personelin kullandığı TSK-NET E-posta Sistemi üzerindenbaşvurucunun gönderdiği iletiler dikkate alınarak tesis edildiği anlaşılmıştır.Söz konusu iletiler; başvurucunun kendisine ait herhangi bir bilgi, resim,görüntü, kayıt vb. içermemektedir. Sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin somutsebebini başvurucuya ait kurumsal e-posta hesabının ve içeriklerinindenetlenmesi oluşturduğundan başvurucunun iddiaları, Anayasa'nın 20. maddesindeyer alan özel hayatın gizliliği hakkı ile 22. maddesinde yer alan haberleşmehürriyeti çerçevesinde ele alınmıştır.

42. Başvurucunun dilekçesinde ifade ettiği ve Anayasa’nın 49.maddesinde yer alan çalışma hakkı ve ödevi, Anayasa’da güvence altına alınmıştemel hak ve özgürlüklerden olmakla beraber Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi(Sözleşme) veTürkiye’nin taraf olduğu buna ekprotokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir. Ancak başvurucununçalışma özgürlüğü konusundaki şikâyeti, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak korumaalanında olan özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti ile bağlantılıdır.Bu nedenle başvurucunun Anayasa'nın 49. maddesinin ihlal edildiği yönündekiiddiasının, Anayasa'nın 20. ve 22. maddelerinin ihlal edildiği yönündekiiddiaları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılanbaşvurunun, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

44. Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM)benzer kararlarına atıf yapılarak Sözleşme’nin 8. maddesinin özel bir sosyalhayat sürdürmeyi güvence altına aldığı, meslek hayatı çerçevesinde yürütülenfaaliyetleri de özel hayat kavramı dışında tutmak için ilkesel bir neden bulunmadığı,devlet memuru olarak atanan bir kişinin işten çıkarılmasına ilişkin olarak 8.madde kapsamında şikâyette bulunabileceği, kişilerin özel hayatınınsorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ilave olarakkişilerin davranış ve tutumlarını gerekçe göstererek görevden alınmalarınınözel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale olduğu, millî güvenlikbakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğudeğerlendirilirken bu kişiler hakkında toplanan bilgilerin kullanılması mümkünolmakla birlikte millî güvenliği korumak için getirilen sistemin kötüyekullanmaya karşı yeterli ve etkili güvencelere sahip olması gerektiğibelirtilmiştir.

45. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, Bakanlıkgörüşünde belirtilen hususlara tamamıyla katıldığını bildirmiştir.

46. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 24/7/2015 tarihliyazısında,e-posta sistemi üzerinden yapılacak yazışmaların E-Posta Denetim Birimitarafından denetleneceği hususunun TSK personelinden gizlenmediği, 14/5/2007tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY 411-7 TSK-NET E-Posta Sistemi Yönerge'sinin her personelin bilgisayarı aracılığıylarahatlıkla ulaşabileceği intranet ortamında yayımlanarak personele ilanentebliğ edildiği, 2006 yılından itibaren Hava Kuvvetleri Komutanlığıbirliklerinin tamamında her yıl düzenli olarak icra edilen Muhabere ElektronikBilgi Sistemleri (MEBS), Güvenlik Brifingleri ve Bilgi Sistemleri GüvenliğiBrifingleri kapsamında bilgi sistemlerinin kullanım esaslarının, bilgisistemleri güvenliğinin uygulamalı olarak personele izah edildiği, güvenlikbrifinglerini almaksızın görev bilgisayarını kullanması ve cari işlemlerinigerçekleştirmesi mümkün olmayacağından başvurucunun söz konusu brifinglerialmış olduğu kabulünün gerektiği belirtilmiştir.

47. Anayasa'nın “Özel hayatıngizliliği” kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.”

48. Anayasa’nın “Haberleşmehürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesi şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir.Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarakusulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevlihâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekizsaat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarıkanunda belirtilir.”

49. Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği hakkıdüzenlenmiştir. Özel hayat geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımınınyapılması oldukça zordur. Bununla beraber bu kavram; kişinin maddi ve manevibütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, bireyin ismi, cinsel yönelimi, cinselyaşamı gibi unsurları korumaktadır (AhmetAcartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015,§46). Kişisel bilgiler ve veriler, kişisel gelişim, aile hayatı vb. konular dabu hakkın içinde yer almaktadır.

50. Özel hayat, "özel bir sosyal hayat" sürdürmeyiyani kişinin sosyal kimliğini geliştirme hakkı anlamında bir "özelhayatı" güvence altına almaktadır. Bu yönü ile değerlendirildiğinde bahsigeçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere çevresinde bulunanlarla temaskurma hakkını da içermektedir. AİHM içtihatlarında mesleki hayat çerçevesindeyürütülen faaliyetlerin "özel hayat" kavramı dışında tutulamayacağıbelirtilmektedir. Mesleki hayata getirilen sınırlamalar, bireyin sosyalkimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan ilişkilerini geliştirme şeklindeyansıttığı ölçüde Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamına girebilmektedir. Bu noktadabelirtmek gerekir ki insanların çoğunluğu, dış dünya ile olan ilişkilerinigeliştirme olanaklarını en çok mesleki hayatları çerçevesinde yürüttüklerifaaliyet kapsamında elde etmektedir (Özpınar/Türkiye, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, §29).

51. AİHM, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatıhakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ek olarakkişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmalarınınözel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye, §§ 47, 48).

52. Anayasa'nın 22. maddesinde, herkesin haberleşme hürriyetinesahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altına alınmıştır.Sözleşme'nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesiniisteme hakkına sahip olduğu düzenlemesine yer verilmiştir. Anayasa veSözleşme'nin ortak koruma alanı, haberleşme hürriyetinin yanı sıra içeriği vebiçimi ne olursa olsun haberleşmenin gizliliğini de güvence altına almaktadır.Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı vegörsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir.Posta, e-posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşmefaaliyetlerinin haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamındadeğerlendirilmesi gerekir (Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).

53. Haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliği ilkesi,kişilerin sadece özel meskenlerinde yaptıkları iletişimleri değil; aynı zamandaiş yerlerinde yaptıkları haberleşmeleri de güvenceye almaktadır (Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666,10/12/2015, § 65)

54. Kamu makamlarının, bireyin haberleşme özgürlüğüne vehaberleşmesinin gizliliğine keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi,Anayasa ve Sözleşme ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır (Mehmet Koray Eryaşa,§ 50).

a. Müdahalenin Varlığı

55. Somut olayda başvurucunun Hava Kuvvetleri Komutanlığısistemine bağlı resmî e-posta hesabından gönderdiği e-postaların E-postaDenetim Birimi tarafından denetlendiği, astsubay sözleşmesinin yenilenmemesiişlemi tesis edilirken idarenin söz konusu e-posta içeriklerini de dikkatealdığı, başvurucunun bu işleme karşı açtığı davayı reddeden AYİM BirinciDairesinin 4/6/2013 tarihli kararının gerekçesinde anılan e-posta içeriklerinindeğerlendirildiği anlaşılmıştır. Bu durumda başvurucunun iş yerinde gönderdiğie-postaların toplanması, saklanması, bu iletilerin içeriklerinin başvurucuhakkında tesis edilen idari işleme (sözleşmesinin yenilenmemesi) dayanakalınması suretiyle özel hayatın gizliliği hakkına ve haberleşme özgürlüğünemüdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

56. Anayasa'nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, çeşitlinedenlerle özel hayatın korunması hakkına sınırlamalar getirilebileceğibelirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesininbirçok kararında da "temel hak vehürriyetlerin doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa'nınbaşka maddelerinde yer alan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin doğal sınırınıoluşturur. Bir başka deyişle, temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektifuygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa'nınbütünü içerisindeki anlama göre belirlenmesi gerekir" ifadesineyer verilmiştir (AYM, E. 2012/100. K. 2013/84, 4/7/2013).

57. Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında ise haberleşmehürriyeti bakımından sınırlama sebepleri gösterilmiştir.

58. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

59. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama vegüvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa'da yer alan bütün hakve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularaksınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesiçerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alanbaşta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,Anayasa'nın 20. ve 22. maddesinde yer verilen hakların kapsamınınbelirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187,19/12/2013, § 35).

60. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkı ile haberleşmehürriyetine yapıldığı iddia edilen müdahalelerin incelemesinde kanunilik vemüdahaleyi haklı kılan sebeplerin var olup olmadığı, her somut olayın kendikoşulları içinde değerlendirilmelidir.

i. Kanunilik

61. Hava Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan askerî personeleait kurumsal e-posta hesabının ve içeriklerinin denetlenmesinin kanunidayanağının bulunup bulunmadığı Anayasa Mahkemesince daha önceden verilenkararlarda incelemiştir. Buna göre Mahkeme; 2937 sayılı Kanun’un 5. maddesi ve1324 sayılı Kanun’un 2. maddesinde belirtilen hükümlerin, TSK personelinine-postalarının istihbarata ve istihbarata karşı koyma hassasiyeti çerçevesindedenetleneceğini açıkça düzenlemese de istihbarata karşı koymanın kamu kurum vekuruluşlarının görevi olduğunu ve Genelkurmay Başkanının, istihbarat hizmetiniKuvvet Komutanlıkları ve bağlı kuruluşları aracılığıyla yürüteceğinibelirttiği; bu kanuni düzenlemeler çerçevesinde Genelkurmay Başkanına verilenyetkinin, istihbarat hizmetinin yürütülmesi kapsamında düzenleyici işlemleryapmayı da içerdiği; anılan yetki doğrultusunda çıkarılan GenelkurmayBaşkanlığının 27/2/2006 tarihli ve Hava Kuvvetleri Komutanlığının 22/3/2006tarihli emirlerinin yayımlandığı, söz konusu emirlerde yer alan hususların özelbir yönerge hâline getirilerek 14/5/2007 tarihli Genelkurmay Başkanlığı MY411-7 TSK-NET E-posta Sistemi Yönergesi’nin (Yönerge)oluşturulduğu; Yönerge’nin, askerî personelin resmîe-posta hesabından gönderilen iletilerin denetlenebileceğine ilişkin yeterliaçıklıkta hükümler içerdiği, söz konusu düzenlemelerin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varmıştır (Bülent Polat §§ 73-96). Somut olayda, bukarardan ayrılmayı gerektirecek herhangi bir neden bulunmamaktadır.

62. Başvurucunun astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi işlemininise 4678 sayılı Kanun’un 10. ve 12. maddeleri ile Sözleşmeli Subay ve AstsubayYönetmeliği’nin 14. maddesi temelinde yürütüldüğü görülmüştür.

63. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatın gizliliğihakkı ve haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcutolduğu anlaşılmıştır.

ii. Meşru Amaç

64. Somut olayda, başvurucunun resmî e-posta adresi üzerindengönderdiği iletilerin denetlenmesiyle elde edilen e-posta içeriklerinin,sözleşmesinin yenilenmemesi işlemine dayanak alınması suretiyle haberleşmehürriyeti ve özel hayatın gizliliği hakkına müdahale oluşmuştur. Görüleceğiüzere anılan müdahale, hem Anayasa'nın 22. maddesinde öngörülen haberleşmehürriyeti hem de 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği hakkınınkapsamı içinde kalmaktadır.

65. Haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin meşru kabuledilebilmesi için bu müdahalenin; Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasındasayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genelsağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasısebeplerinden bir veya birkaçına dayanması gerekir.

66. TSK’nın personeline görev nedeniyle tahsis ettiği resmîe-posta adreslerinden yapılan haberleşme üzerindeki söz konusu denetlemeninbilgi güvenliği ve istihbarata karşı koyma amacına yönelik olduğuanlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut başvuruda, ülke güvenliğini sağlamak vekorumakla yükümlü askerî idarenin söz konusu müdahalesinin, askerî hizmetinyürütülmesine yönelik olarak kendi personeli arasında iletişimi sağladığısistem üzerinden üretilen ve paylaşılan verilerin güvenliğinin sağlanmasınıhedeflediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin; bilgi güvenliğive istihbarata karşı koyma kapsamında millî güvenliğin korunması amacınıtaşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. ve 22. maddeleri çerçevesinde meşru bir amaçolduğu sonucuna varılmıştır (Bülent Polat,§§ 101-103).

iii. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma veÖlçülülük

67. Bireyin temel haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleylegüdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması zorunludur. Anayasa’nın 13.maddesinde, bu orantının değerlendirilmesi noktasında dikkate alınmak üzeredemokratik toplumda gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük unsurlarına riayetedilmesi şeklinde üç ayrı güvence ölçütüne daha yer verilmiştir (Marcus Frank Cerny [GK],B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 70).

68. AİHM içtihatlarında ifade edilen demokratik toplumdazorunluluk kavramı, müdahale teşkil eden eylemin acil bir toplumsal ihtiyaçtankaynaklanması ve takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olması unsurlarınıiçermektedir (Silver ve diğerleri/BirleşikKrallık, B. No: 5947/72, 25/3/1983,§ 97).

69. Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğüanlamsız kılan asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hakaçısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Buçerçevede hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamazhâle getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabuledilmelidir. Haberleşme hürriyeti bağlamında da bu hakkın ortadan kaldırılması,kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecedegüçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin, bu hakkın özünü zedeleyeceğiaçıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğindenfazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarıncaölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeyeuygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacınaulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve araçla amacınorantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülükgetirmemesini ifade eden oranlılık unsurlarını içermektedir (AYM, E.2012/100,K.2013/84, 4/7/2013).

70. Belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıpyapılmadığının tespiti için müdahale teşkil eden önlemin temelini oluşturanmeşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması ve gözetilen genel yararıngerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengeninkurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa'nın 13. maddesivasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayatın gizliliği hakkıile haberleşme hürriyetinin sınırlandırılmasında da gözönündebulundurulmalıdır. Öte yandan personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabibir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göredeğişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bununla birliktehaberleşme hürriyeti ve özel hayatın gizliliği hakkı ile kamu hizmetininyukarıda belirtilen temellere uygun yürütülmesini gözetmek konusundaki meşrumenfaat arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının gözönündebulundurulması zorunludur (Marcus Frank Cerny, §73).

71. Kişinin kamu görevlisi olması, kendisine sağladığı birtakımayrıcalıklar ve avantajların yanında bazı külfet ve sorumluluklara katlanmayıve diğer kişilerin tabi olmadığı sınırlamalara tabi olmayı da gerektirmektedir.Kişi, kamu görevine kendi isteği ile girmekle bu statünün gerektirdiğiayrıcalıklardan yararlanmayı ve külfetlere katlanmayı kabul etmiş sayılmaktaolup kamu hizmetinin kendine has özellikleri, bu avantaj ve sınırlamalarızorunlu kılmaktadır (İhsan Asutay,B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 38).

72. AİHM kararlarında, kamu görevlilerinin iş yerlerindekitelefon görüşmelerinin, kendilerine tahsis edilen bilgisayarlar üzerindenyaptıkları e-posta haberleşmelerinin, internet kullanımlarının belirli ölçüdekontrolünün başlı başına Sözleşme’nin ihlaline sebebiyet vermeyeceği, işyerinin olağan ve makul gereksinimleri ve meşru amaçlar dikkate alınarak birdeğerlendirmede bulunmanın gerekli olduğu belirtilmiştir (Copland/Birleşik Krallık, B. No: 62617/00, 3/4/2007, § 48).

73. Somut olayda, başvurucunun Hava Kuvvetleri Komutanlığısistemine bağlı resmî e-posta hesabından gönderilen e-postaların E-postaDenetim Birimi tarafından denetlendiği anlaşılmıştır. Bu sistem, TSK’nınpersoneline görev kapsamında kullanılması için tahsis ettiği, dış dünyayakapalı, sadece askerî personelin birbiriyle ve askerî hizmete ilişkin veripaylaşımına imkân veren sınırlı bir haberleşme sistemidir. Anılan sistemdepersonelin elektronik imza ve şifreleme suretiyle sadece ilgilileri tarafındanokunabilecek dolayısıyla gizliliği korunan e-posta oluşturma imkânı dabulunduğu, bu tarz e-postaların içeriğinin E-posta Denetim Birimi tarafındanokunamayacağı anlaşılmıştır. Olayda başvurucunun E-posta Denetim Birimitarafından denetlenen e-postalarının şifrelenmeden gönderilen iletiler olduğutespit edilmiştir. İdarenin bu e-posta sisteminde üretilen verilerin güvenliğininsağlanması, istihbarat zafiyeti yaratacak verilerin gönderilmesinin önlenmesi,gerekli şifreleme işleminin yapılıp yapılmadığının, gizlilik ihlali olupolmadığının anlaşılabilmesi için yazışmaların denetlenmesine yönelik idaritedbirler alması, millî güvenliğin korunması meşru amacı kapsamındakaçınılmazdır. İdare, askerî personelin resmî e-posta adreslerinden yaptıklarıyazışmaların denetlenmesinin esaslarını ilgili mevzuatta yeterince açık birşekilde düzenlemiş ve tüm personeline ilanen tebliğ etmiştir.

74. Öte yandan başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığındaastsubay olarak görev yapmış ve sözleşme süresi bittikten sonra sözleşmesiidarenin takdir yetkisine dayanılarak yenilenmemiştir. İdare bu takdiryetkisini somutlaştırırken sözleşmeli personel ihtiyaç durumunun yanı sırabaşvurucunun resmi e-posta hesabından gönderdiği iletilerin içeriğinedayanmıştır. E-Posta Denetim Birimi tarafından yapılan denetimin sonucundabaşvurucu tarafından aynı/yakın rütbede bulunduğu altı mesai arkadaşlarına gönderilen30/3/2010 tarihli e-postanın içeriğinde cinsel bir oyuna ilişkin görsellerin, 4mesai arkadaşlarına gönderilen 20/6/2010 tarihli e-postanın içeriğinde isegazeteci S.Ö. tarafından yazılan siyasi içerikli bir köşe yazısına ilişkingörselin bulunduğu tespit edilmiştir.

75. İstihbari faaliyet çerçevesindeelde edilen söz konusu e-postalar, 2010 yılında gönderilmiş ve bu durum E-PostaDenetim Birimi tarafından yapılan denetim sonucunda tespit edilmiştir. Anılane-posta içerikleri, başvurucunun 5/6/2012 tarihli sözleşmenin yenilenmemesiişlemine dayanak olarak alınmıştır. Söz konusu e-posta içeriklerinde, göreveilişkin olmayan paylaşımların bulunduğu görülmektedir.

76. Askerî disiplinin gerekleri açısından daha sıkı kurallarıngeçerli olduğu bir statüde personel istihdam ederken TSK’nın takdir yetkisinindaha geniş olduğu dikkate alındığında göreve ilişkin amaçlar doğrultusundakullanılması gereken bir elektronik haberleşme sisteminin ve bu kapsamda anılansistem içerisindeki yazışmaların denetlenmesinin ve sonucunda bu haberleşmesisteminin amaç dışında kişisel nedenlerle kullanıldığının tespit edilmesihâlinde bu kullanıma müdahalede bulunulmasının demokratik bir toplumda gerekliolarak kabul edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.

77. Başvurucunun haberleşme hürriyetine ve özel hayatıngizliliği hakkına yönelik müdahalenin ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde,söz konusu e-postaların içeriğinde yer alan bilgilerin niteliği ile bubilgilerin kullanılış şekline ve anılan bilgilerin dayanak alınması sonucuuygulanan yaptırımın ağırlığına bakılarak bir değerlendirme yapılmasıgerekmektedir.

78. İdare, söz konusu resmî e-posta hesabının başvurucutarafından görev harici olarak ve Yönerge ile belirlenen kurallara aykırışekilde kullanıldığını tespit ettikten sonra da başvurucu sözleşme süresininbitimine kadar görevine devam etmiş, bu süreç içerisinde başvurucu hakkındadisiplin soruşturması yapılmadığı gibi sözleşmenin feshedilmesi de dâhil olmaküzere herhangi bir yaptırım uygulanmamıştır. Dolayısıyla başvurucunun anılaneyleminin kamu hizmetinde bulunmaya engel olacak nitelikte bulunmadığı, idaretarafından da kabul edilmiştir.

79. Başvurucu hakkında uygulanan resmî e-posta hesabı üzerindenyaptığı iletişimin denetlenmesi sonucunda bu hesabın kullanım şekli dolayısıylasözleşmenin yenilenmemesi işleminin, başvurucunun mesleki hayatı üzerindeolduğu kadar temel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceğiüzerinde de önemli bir etkisi bulunmaktadır. Sözleşmesi yenilenmeyen askerîpersonele 4678 sayılı Kanun'un 16. ve 18. maddeleri uyarınca belirli koşullarınvarlığı hâlinde, bir kısım sosyal haklardan ve sağlık hizmetlerinden sınırlıbir süre yararlanma ve tazminat alabilme imkânı tanınmış ise de (bkz.§§ 28-29)bütün bunların iş kaybı gibi ağır bir sonucu telafi etmeye yetmeyeceği açıktır.Kaldı ki anılan imkânlardan yararlanmanın ön koşulu, sözleşmeninyenilenmemesinde personelin bir kusurunun bulunmaması olup somut olaydasözleşmenin yenilenmemesi olarak dayanılan nedenler gözönünealındığında başvurucunun söz konusu imkânlardan hiç yararlanamaması da sözkonusu olabilecektir. Öte yandan 9 yıl süreyle astsubay olarak görev yaptıktansonra sözleşmesi yenilenmeyen başvurucunun, mesleği gereği TSK dışında başkabir yerde iş bulmasının diğer meslek sahibi kişilere göre daha zor olduğuhususu da dikkate alınmalıdır.

80. Başvurucunun dava konusu ettiği işlemin; sözleşmesinin feshideğil, sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olduğu dikkate alınsa bile sicilnotları çok iyi düzeyde olan, sicil amirlerince hakkında herhangi bir olumsuzkanaat bildirilmeyen, disiplin cezası bulunmayan, takdir ve ödül belgeleri iletaltif edilen ve hakkında "iyi" seviyede nitelik belgesi düzenlenenbaşvurucu yönünden; resmî e-posta hesabının görev harici işlerde kullanılmasınınve bu bağlamda bu hesaptan biri cinsel bir oyuna diğeri siyasi içerikli birköşe yazısına ilişkin görsellerin mesai arkadaşlarıyla paylaşılmasının, 9yıllık görev (sözleşme) süresinin bitiminde sözleşmesinin yenilenmemesinedayanak olarak kabul edilmesinde, sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yararile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil birdengenin sağlanmadığı, başvurucunun özel hayatına ve haberleşme hürriyetineyapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır.

81. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesindegüvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ve 22. maddesinde güvencealtına alınan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

82. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 6216 sayılı Kanun’un 50.maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

83. Başvurucu, ihlalin tespitiyle uyuşmazlık hakkında yenidenyargılama yapılmasına hükmedilmesini talep etmiştir.

84. Başvuruda, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınanözel hayatın gizliliği hakkının ve 22. maddesinde güvence altına alınanhaberleşme hürriyetinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

85. Özel hayatın gizliliği hakkının ve haberleşme hürriyetiihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmaküzere AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

86. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebindebulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgiliMahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiasıaçısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminattaleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

87. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına özel hayatıngizliliği hakkının ve 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşmehürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının vehaberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci DairesineGÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

10/3/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy