TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
HÜSEYİN KESİCİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/3440)
Karar Tarihi: 20/4/2016
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Erdal TERCAN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör
:
Şebnem NEBİOĞLU ÖNER
Başvurucu
:
Hüseyin KESİCİ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) emekli olanbaşvurucuya ve ailesine askerî kimlik kartı verilmesi hususundaki talebin yabancıuyruklu bir kişiyle evli olması gerekçe gösterilerek reddedilmesi nedeniyleaile yaşamına saygı hakkının ihlali iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/5/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudanyapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölümün Birinci Komisyonunca 23/12/2013 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.
5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 2/6/2014 tarihinde AnayasaMahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş12/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığıngörüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
III. OLAYLAR VE OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir.
8. Başvurucu 28/2/1979 tarihinde diş tabibi teğmen olarak TSK'dagöreve başlamış olup 28/8/1980 tarihinde Gümülcine doğumlu N.A. isimli şahısile evlenmiştir.
9. Başvurucu tarafından3/5/1995 tarihinde açılan dava ileyabancı uyruklu bir şahıs ile evli olması nedeniyle istifa etmiş sayılmasıdoğrultusunda işlem tesis edilmesi için davalı idareye yapmış olduğu 10/2/1995tarihli başvuruya cevap verilmediği, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a)bendinde Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerleevlenenlerin istifa etmiş sayılacaklarının hüküm altına alındığı, yabancıuyruklu bir kişi ile evli bulunması nedeniyle müstafi sayılarak TSK'danilişiğinin kesilmesi gerekirken aksi doğrultuda tesis olunan işlemin hukuka vemevzuata aykırı olduğu belirtilerek işlemin iptali ile yürütmenindurdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
10. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) İkinci Dairesinin23/12/1996 tarihli ve E.1995/464, K.1996/33 sayılı kararı ile başvuranınmüstafi sayılmamasına ilişkin idari işlem hukuka aykırı olduğu gerekçesiyleiptal edilmiştir. Karar gerekçesinde, 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin açıkhükmü karşısında hakkında idari bir işlem tesisini isteyen başvurucununhüsnüniyet kurallarına aykırı davrandığının söylenemeyeceği, yabancı uyruklukişilerle izinsiz yapılan evliliğin 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin (a)fıkrasının amir hükmü karşısında o kişinin istifa etmiş sayılması sonucunudoğuracağı, bu hususta Kanun'un idareye takdir yetkisi vermediği, idareninyetkisinin bağlı yetki olduğu, idarenin evlilik olgusunu er veya geç tespitetmesinin önemi olmadığı, tespit ettiği anda yapılması gereken işlemin müstafisayılma işlemi olduğu, evlenilen kadının Türk vatandaşlığına geçmesinin deyabancı uyruklu kişi ile evlenme olgusunu ortadan kaldırmayacağı zira 11/2/1964tarihli ve 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu'nun 5. maddesinde bir Türk ileevlenen yabancının Türk vatandaşlığına bir beyanla geçebileceğinin öngörüldüğübelirtilmiştir.
11. Başvurucunun 26/3/1996 tarihli Millî Savunma Bakanlığı onayıile 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarıncayabancı uyruklu şahıs ile evlenmesi nedeniyle istifa etmiş sayılmasına,yükümlülük süresinin eksik kısmı ile orantılı okul masraflarının alınmasına,hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli SandığıKanunu'nun 87. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin uygulanmasına kararverilmiş; 16/4/1996 tarihinde TSK ile ilişiği kesilmiştir.
12. Başvurucuya 16/4/1996 tarihi itibarıyla emeklilik şartlarınıtaşıması sebebiyle emeklilik aylığı bağlanmıştır.
13. Başvurucu tarafından emekli subay kimlik kartı verilmemesiişleminin iptali istemiyle 7/11/1996 tarihinde açılan dava, AYİM İkinciDairesinin 23/12/1998 tarihli ve E.1994/954, K.1998/938 sayılı kararı ile vekarar tarihinde yürürlükte olan MSY 52-7 Türk Silahlı Kuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesi'nin 6/c maddesi gereğince yabancı uyruklukişilerle evlenenlere kimlik kartı verilemeyeceğibelirtilerekreddedilmiştir.
14. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin Genelkurmay Başkanlığının 3/2/2009 tarihliemri ile yürürlüğe girmesini takiben başvurucu tarafından 7/4/2011 tarihinde,emekli subay kimlik kartı verilmesi istemiyle idareye başvuruda bulunulmuş ancakidarece talebe cevap verilmemiştir.
15. Başvurucu tarafından TSK emekli subay kimlik kartıverilmemesi yönündeki belirtilen zımni ret işleminin iptali istemiyle davaaçılmıştır.
16. Söz konusu iptal davası kapsamında davalı idare tarafındansunulan savunmada, emekli personel ve aile fertlerine verilen askerî kimlikkartlarının, kart sahiplerinin TSK bünyesinde bulunan orduevleri, askerîgarnizon ve sosyal tesislerden istifade etmesine olanak sağladığı 4/1/1961tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 100. ve 102.maddeleri uyarınca orduevleri, askerî garnizonlar ve kışla garnizonlarınınaskerî bina ve buraların askerî mahal vasıf ve mahiyetinde olduğu ve buyerlerin kuruluş, idare ve işletme şekillerinin yönetmelikle tayin ve tespitolunacağı, 211 sayılı Kanun'un 80. maddesinde ise kimlik kartlarının şekilleri,dağıtma usulleri ve hangi makamlarca verileceğinin Millî Savunma Bakanlığıncahazırlanacak bir talimatla tespit edileceğinin belirtildiği, yapılan incelemedebaşvurucunun emeklilik hakkını kazanmaksızın TSK'da mecburi hizmet süresinitamamlayıp istifa ederek müstafi subay statüsünü kazandığı, kimlik kartlarınıntanzimi hususunda idareye tanınan takdir hakkı çerçevesinde çıkarılan Yönerge'nin ilgili hükmü uyarınca başvurucunun statüsününmüstafi subay olduğu görüldüğünden başvurucu ve eşinin askerî sosyal tesisleregünübirlik giriş kartı almaya hak sahibi oldukları belirtilmiştir. AYİMBaşsavcılığı düşüncesinde ise benzer mevzuat düzenlemelerine yer verilmeklebirlikte idare savunmalarının soyut kaldığı belirtilmiştir.
17. Mahkemece verilen 20/9/2012 tarihli ara kararı uyarıncabaşvurucu hakkında yabancı uyruklu şahısla evlendiği için müstafi subaysayılarak istifaen ayrılma işlemi mi yapıldığı yoksafarklı bir prosedür neticesinde mi emekli olduğu hususunda araştırmayapılmıştır.
18. Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Mahkemeye hitabengönderilen 15/10/2012 tarihli ve 293978 sayılı yazıda, başvurucunun 16/4/1996tarihinde 926 sayılı Kanun'un 112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendigereğince yabancı uyruklu kişi ile evlenmesi nedeniyle istifa etmiş sayılarakTSK'dan ayrıldığı, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne başvurarak açıkta ikenemeklilik talebinde bulunması üzerine 5434 sayılı Kanun'un ek 26. maddesiuyarınca hakkında 19/6/1996 tarihinde açıkta iken emeklilik kararı alındığıbildirilmiştir.
19. Yapılan yargılama sonucunda AYİM Üçüncü Dairesinin22/11/2012 tarihli ve E.2012/531, K.2012/2305 sayılı kararı ile başvurucununtalebinin reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde 211 sayılı Kanun'un 34.maddesinin (e) fıkrası gereğince Silahlı Kuvvetler mensuplarının şekil vekullanma tarzı talimatnamede gösterilen hüviyet kartlarını resmî ve sivilolarak her zaman üzerlerinde bulundurmaya mecbur olduklarının, 06/09/1961 tarihlive 10899 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan TürkSilahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 80. maddesinin (b)fıkrasında ise kimlik kartlarının şekillerinin, dağıtım usullerinin ve hangimakamlarca verileceğinin Millî Savunma Bakanlığı tarafından hazırlanacak birtalimatla tespit edileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda emekli subay veastsubaylar ile aile fertlerine kimlik kartı verilmesi hususunun, hizmetingereği ve kimlik kartının işlevi dikkate alınarak idarece takdir yetkisi kullanılarakbir yönerge ile tanzim edildiği ifade edilmiştir. Gerekçede ayrıca MY 88-1TürkSilahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin 2.bölümünün 3/d maddesinde, emeklilik için gerekli yasal hizmet süresinitamamlamış olsalar dahi Genelkurmay Başkanlığının belirlediği kurallara aykırıolarak uygunsuz yabancı kişi ile evlendiği için istifa etmiş sayılanlara TSKpersoneli akıllı kimlik kartı verilemeyeceğinin düzenlendiği, başvurucunun dayabancı uyruklu kadınla evlendiği için TSK'dan istifa etmiş sayıldığı, bunedenle dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığıbelirtilmiştir.
20. Başvurucu tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuşolup davalı idare tarafından sunulan karar düzeltmeye cevap dilekçesinde emeklipersonel ve aile fertlerine verilen askerî kimlik kartlarının, kartsahiplerinin TSK bünyesinde bulunan orduevleri, askerî garnizon ve sosyaltesislerden istifade etmesine olanak sağladığı, 211 sayılı Kanun uyarıncaorduevleri, askerî garnizonlar ve kışla garnizonlarının askerî bina veburaların askerî mahal vasıf ve mahiyetinde olduğu, MSYT 58-2 (A) Orduevleri,Askerî Garnizonlar ve Sosyal Tesisler Yönetmeliği'ne göre belirtilen tesisler,buralara giriş, emniyet, istifade ve hizmet esaslarının GenelkurmayBaşkanlığınca verilen emir ve talimatlara göre yürütüleceği, belirtilenYönetmelik esaslarına uygun olarak TSK'da görevli ve emekli personel ile ailefertlerine akıllı kart verilmesine yönelik MY 58-4 Orduevleri, AskerîGarnizonlar ve Sosyal Tesisler Yönergesi ile MSY 52-7 (A) Türk SilahlıKuvvetleri Kimlik Kartı Yönergesi ve MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri AkıllıKart Yönergesi'nin yayımlandığı ve ilgililere kartverilmesi işlemlerinin belirtilen Yönerge hükümlerine göre yürütüldüğü, emeklipersonel için daha önce beyan esas alınarak basımı yapılan kartların 15/3/2010tarihinden itibaren ilgili personelin mensup olduğu kurum/kuvvet komutanlığıtarafından sağlanan bilgi aktarımı vasıtasıyla sistem üzerinden otomatik olarakalının bilgiler uyarınca tanzim edildiği ifade edilmiştir. Başvurucuya ilişkinolarak da ilgili veriler kapsamında statüsünün müstafi subay olduğugörüldüğünden kendisi ve eşinin askerî sosyal tesislere günübirlik giriş kartıalmaya hak sahibi olduklarının bildirildiği ve ilgili mevzuat hükümlerigereğince başvurucu ve aile fertlerine akıllı kimlik kartı verilmediğibelirtilmiştir.
21. Başvurucunun karar düzeltme talebi AYİM Üçüncü Dairesinin14/3/2013 tarihli ve E.2013/360, K.2013/337 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
22. Ret kararı başvurucuya 26/4/2013 tarihinde tebliğ edilmişolup başvurucu 17/5/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
23. 926 sayılı Kanun'un112. maddesinin üçüncü fıkrasının (a)bendi şöyledir:
“...
Aşağıdaki hallerde subay ve astsubaylar istifaetmiş sayılırlar;
a) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, buevlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığıncauygun görülmeyenler,
...”
24. 211 sayılı Kanun’unolay tarihindeyürürlükte olan 34. maddesinin (e) fıkrası şöyledir:
“Silahlı Kuvvetler mensupları şekil vekullanma tarzı talimatnamede gösterilen hüviyet kartlarını resmi ve sivilolarak her zaman üzerlerinde bulundurmaya mecburdurlar.”
25. 211 sayılı Kanun’un34/A maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Askerî kimlik kartı; kişinin, Türk SilahlıKuvvetleri personeli olduğunu ve kimliğini gösteren resmî belgedir. TürkSilahlı Kuvvetleri mensupları, yönetmelikle belirlenen istisnalar saklı kalmakkaydıyla askerî kimlik kartlarını resmî ve sivil olarak üzerlerinde bulundururlar.”
26. 211 sayılı Kanun’un100. maddesi şöyledir:
“Ordu evleri, askeri gazinoları ve kışlagazinoları askeri bina olup askeri mahal vasıf ve mahiyetini haizdir.”
27. 211 sayılı Kanun’un102. maddesi şöyledir:
“Genelkurmay Başkanlığının izni ile lüzum veihtiyaç görülen yerlerde, rehabilitasyon merkezleri, gazi uyum evleri verefakatçi misafirhaneleri ile kreş, gündüz bakımevleri ve özel bakım merkezleriaçılıp işletilebilir.
Bu tesislerin işletilmesi ve diğer hususlarailişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.”
28. Yönetmelik'in olay tarihinde yürürlükte olan 80. maddesinin(b) fıkrası şöyledir:
“Kimlik kartlarının şekilleri, dağıtmausulleri ve hangi makamlarca verileceği Milli SavunmaBakanlığınca hazırlanacak bir talimatla tesbitedilir.”
29. Yönetmelik'in 80. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasışöyledir:
“Askerî kimlik kartı, kişinin Türk SilahlıKuvvetleri personeli olduğunu ve kimliğini gösteren resmî belgedir. TürkSilahlı Kuvvetleri mensupları, güvenlik ve istihbarat gibi nedenlerleGenelkurmay Başkanlığınca belirlenecek istisnai durumlar dışında, kimlikkartlarını resmi ve sivil olarak her zaman üzerlerinde bulundururlar. Yetkilimakamlarca talep edilmesi durumunda kimlik kartının gösterilmesi zorunludur.
Askerî kimlik kartının kapsamı, içeriği,kullanılacak fotoğrafların özellik ve niteliği, hak sahipleri, şekli, ebadı ileyürürlük, değiştirme ve geçerlilik tarihleri, taklit, tahrif ve sahteciliktenkorumak maksadıyla askerî kimlik kartı üzerine konulacak güvenlik unsurları,basım, dağıtım, personele teslimat, kullanım ve iptal aşamasında uygulanacaksistem ve teknoloji, giriş kontrol, elektronik imza, elektronik cüzdan gibikart uygulamaları, kart ücreti, askerî kimlik kartının kaybı, özellikleriniyitirmesi ve değiştirilmesi halinde yapılacak işlemler ile diğer hususlaryönerge ile belirlenir.”
30. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin 2. bölümünün 3/d maddesi şöyledir:
“Emeklilik için gerekli yasal hizmet süresini tamamlamış olsalar dahiGenelkurmay Başkanlığının belirlediği kurallara aykırı olarak uygunsuz yabancıuyruklu kişi ile evlendiği için istifa etmiş sayılanlara Türk SilahlıKuvvetleri akıllı kimlik kartı verilmez.”
31. MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi'nin 2. bölümünün 2. maddesinin (b) fıkrasının 3/abendi şöyledir:
“926 sayılı Türk silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 112. maddesigereğince istifa etmiş kabul edilenler hariç olmak üzere; emeklilik hakkınıkazanmaksızın Türk Silahlı Kuvvetlerindeki mecburi hizmet yükümlülüğünütamamlayarak istifa nedeniyle ayrılan subay ve astsubayların kendileri veeşlerine Asıl Hak Sahibinin statüsüne göre Askeri sosyal Tesislere GünübirlikGiriş Kartı verilir. Asıl Hak Sahibinin vefatı halinde, eşlerinin hak sahipliğievleninceye kadar devam eder. Boşanıp da asker olan eşi üzerinden maaş alsadahi yeniden hak sahipliği kazanamaz”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
32. Mahkemenin 20/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
33. Başvurucu; diş tabibi teğmen olarak 1979 tarihinde TSK'dagöreve başladığını ve 28/8/1980 tarihinde Gümülcine doğumlu bir şahıs ileevlendiğini, TSK'da görev yaptığı süre boyunca kendisi ve aile fertlerineaskerî kimlik kartı verildiğini ve tüm askerî tesislerden kısıtlama olmaksızınyararlandıklarını, 1996 yılında emekliliği hak etmesi nedeniyle istifaen emeklilik işlemlerinin yapılması hususunda idareyeyaptığı başvuru üzerine yabancı uyruklu bir şahısla evli olduğundan müstafisayılmasına ve kendisi ile aile bireylerine askerî kimlik verilmesitaleplerinin reddine karar verildiğini, bu suretle yabancı uyruklu bir şahıslaevli olması nedeniyle evlenme tarihinden on altı yıl sonra müstafi sayıldığını,tüm emeklilik haklarına sahip olmasına rağmen(maaş ve sağlık güvencesi) elinde emekli subay olduğuna dair hiçbir belgebulunmadığını, bu nedenle orduevlerine, askerî hastanelere ve sosyal tesisleregiremediğini, uzun süre birlikte çalıştığı meslektaşları ile buluşupkonuşabileceği hiçbir mekânda bulunamadığını,busuretle adeta ahlaki düşüklük veya askerî disiplinsizlik nedeniyle ordudanuzaklaştırılmış kişilere benzer şekilde TSK'ya ait hastane ve sosyaltesislerden yararlanamamasına yol açan kısıtlamalara tabi tutulduğunu, ayrıcayargısal makamlarca uygulanan mevzuat gereği istifa etmiş sayılmak için yabancıuyruklu kişi ile evlenmiş olmakla beraber bu evliliğin mevzuatta belirtilenesaslar gereğince Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmemesi şartının aranmasıgerekmesine rağmen kendisinin yabancı uyruklu bir kişi ile evli olmasıylabirlikte Türk vatandaşı bir doktor olan eşinin uzun süre Türk hastanelerindegörev yaparak emekli olan bir şahıs olduğunun ve evliliklerinin uygun görülmemesinedair bir kararın da söz konusu olmadığının göz ardı edildiğini, ayrıca yapılanbu uygulamanın asker kişilerin yabancı uyruklularla evlenmesi olasılığınıgelecekte sosyal haklarının kısıtlanması endişesiyle olumsuz etkileyerek bununevlenme hakkının ihlali sonucunu doğuracağını zira bu uygulamanın, emeklilikhakkını kazanmış olsa bile emeklilikte askerî kimlik kartı sahibi olma hakkınındevamı için askerî personelin evleneceği kişinin Türk uyruklu olmasını zorunlukıldığını ve yabancı uyruklu kişilerle evli olanlar ile Türk uyruklu kişilerleevli olanlar arasında ayrımcı bir muameleye neden olunduğunu beyan ederekAnayasa’nın 10. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğiniiddia etmiştir.
B. Değerlendirme
34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından Anayasa’nın 10. ve41.maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmaklaberaber ihlal iddialarının mahiyeti gereği başvurunun Anayasa'nın 20. maddesiile birlikte ele alınan 10. maddesikapsamındaincelenmesi uygun görülmüştür.
1. Kabul EdilebilirlikYönünden
35. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksunolmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedende bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna kararverilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
36. Başvurucu, yabancı uyruklu bir şahıs ile evli olmasınedeniyle emeklilik döneminde bir kısım sosyal hakkının kısıtlanarak farklı birmuameleye tabi tutulduğunu ve bu suretle Anayasa'nın10. ve 41.maddelerindetanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
37. Bakanlık görüş yazısında, özel hayata ve aile hayatına saygıhakkı bağlamında müdahalenin ihlal teşkil etmemesi için kanunilik ve meşru amaçunsurlarını taşıması ve demokratik toplumda zorunluluk şartınıngerçekleşmesinin zaruri olduğu belirtilerek somut başvuru açısındanbaşvurucunun müstafi sayılmasını kendisinin talep ettiği hatta bu talebinGenelkurmay Başkanlığınca yerinde görülmemesi üzerine dava açarak yargı kararıile müstafi sayılmasını temin ettiği ve TSK'da görev yaptığı on altı yılboyunca kendisi ve ailesinin her türlü sosyal imkândan faydalandığı ifadeedilmiştir. Görüşte ayrıca ayrımcılık yasağının temel hak ve özgürlükleridüzenleyen maddelerin bütünleyici parçası olduğu belirtilerek Avrupa İnsanHakları Mahkemesi (AİHM) önüne benzer ihlal iddialarıyla yansıyan dava ve kararörneklerine yer verilmiştir.
38. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/11/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre AnayasaMahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamugücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altınaalınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) veTürkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına girmesi gerekir. Birbaşka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hakihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesimümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §18).
39. Anayasa’nın “Özel hayatıngizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz vebunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidörtsaat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadanitibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,el koyma kendiliğinden kalkar.
Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerinkorunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişiselveriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesiniveya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıpkullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülenhallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasınailişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
40. Anayasa’nın “Aileninkorunması ve çocuk hakları” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşlerarasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocuklarınkorunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak içingerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkçaaykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürmehakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucutedbirleri alır.”
41. Anayasa’nın “Kanun önündeeşitlik” başlıklı 10. maddesi şöyledir:
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din,mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşamageçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlikilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul veyetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırısayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar.”
42. Sözleşme’nin “Evlenmehakkı” başlıklı 12. maddesi şöyledir:
“Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, buhakkın kullanımını düzenleyen ulusal yasalara uygun olarak evlenme ve ailekurma hakkına sahiptir.”
43. Sözleşme’nin “Ayrımcılıkyasağı” başlıklı 14. maddesi şöyledir:
“Bu Sözleşme’detanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığaaidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalıhiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”
44. Anayasa'da evlenme hakkı ile ilgili açık bir normatifdüzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte bu hakkın Anayasa'da yer verilenbazı hükümlere içkin olduğunun kabulü mümkündür. Bu bağlamda Anayasa'nın 20. ve41. maddeleri, evlenme ve aile kurma hakkı açısından önemli birer normatifdayanaktır. Zira evlenmek veya evlenmemek kişinin özel yaşamının ve aileyaşamının bir parçasını oluşturmakta, bu yönüyle söz konusu hak Anayasa'nın 20.maddesinde yer verilen özel ve aile hayatına saygı hakkının bir görünümünüoluşturmaktadır. Söz konusu hakla bağlantılı bir diğer hüküm ise Anayasa'nın41. maddesi olup belirtilen madde metninde de açıkça evlenme hakkındanbahsedilmemekle birlikte, madde gerekçesinde yer alan "Ailenin korunması fikrinin, her şeyden önce MedenîKanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmakolduğu şüphesizdir." ifadesinden yola çıkarak amaçsal bir yorum ile belirtilen hakkın varlığından sözedilmesi mümkündür.
45. Aynı yorum aile kurma hakkı açısından da geçerlidir.Anayasa'nın 20. maddesi aile kurma hakkını değil daha önce gerçekleşen birevlilikle ortaya çıkan aile yaşamına saygıyı korumakla birlikte aile kurmahakkı da kişinin özel yaşamına ve aile yaşamına ilişkin bir konu olduğundan bukavramlara saygı hakkı, aile kurma hakkını da içermektedir. Bu kapsamdaAnayasa'nın 41. maddesinin ilk iki fıkrasında “Aile,Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, aileninhuzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aileplanlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır,teşkilâtı kurar.” ifadelerine yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemede aile kurma hakkına değil kurulmuş bir ailenin devlet tarafından korunmasınayer vermekle birlikte madde gerekçesinde yer verilen “Ailenin korunması fikrinin, her şeyden önce MedenîKanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmak ve kolaylaştırmakolduğu şüphesizdir.” ifadesinden aile kurma hakkının elde edilmesimümkündür.
46. Anayasa Mahkemesi de birçok kararında Anayasa'nın 41.maddesinde aile kurumunun özel olarak düzenlendiğini, anayasal güvenceyebağlandığını ve korumaya alındığını ifade ederek aile kurma hakkının dakorumaya alınmasını mümkün kılmıştır. Mahkemeye göre aileyi Türk toplumununtemeli olarak tanımlayan Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin birey ve toplumhayatındaki önemine işaret edilmiş; devlete, ailenin korunması için gereklidüzenlemeleri yapması ve teşkilatı kurması konusunda ödevler yüklenmiştir.Böylece aile kurumuna anayasal koruma sağlanmıştır. Bu düzenlemeyle eşler veçocuklardan oluşan ailenin birlik ve bütünlüğünün korunması amaçlanmaktadır. Mahkeme“Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeliolduğu vurgulandıktan sonra, Devletin ailenin huzur ve refahı, özellikle ananınve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı öngörülmüş, Devleteaileye yönelik bazı görevler yükleyerek aile kurumuna anayasal güvence sağlanmakistenmiştir. Devlete yüklenen tüm koruma görevlerinin aile içi koşullarındüzeltilmesi, iyileştirilmesiyle ilgili olduğu açıktır. Amaç karı, koca veçocuklardan oluşan ailenin birlik ve bütünlüğünü korumaktır.”tespitlerinde bulunmuş olup Anayasa'nın 41. maddesinin ailenin korunmasına dairbu şekilde bir yükümlülük öngördüğü yönündeki tespitler kapsamında aile kurmahakkının da 41. maddeyle ilgili olduğu açıktır (AYM, E.2005/26, K.2008/105,15/5/2008; E.1999/35, K.2002/104, 12/11/2002; E.2013/158, K.2014/68,27/3/2014).
47. Evlenme hakkı, Sözleşme'nin 12. maddesinde ayrıcadüzenlenmiş olup bu hak Sözleşme'nin 8. maddesinde yer verilen özel ve aileyaşamına saygı hakkı ile de yakından ilişkilidir. Bununla birlikte Sözleşme'nin8. maddesinin koruduğu aile yaşamı kavramı yalnızca resmî evlilik ilişkisisonucunda ortaya çıkan aile yaşamı ile sınırlı olmayıp kişilerin evlenmişolduğu durumlarda mevcut evlilik yaşantısına yönelik müdahaleler 8. maddekapsamında değerlendirilmektedir (Schober/Avusturya,(k.k.), B. No: 34891/97, 9/11/1999, § 1).
48. Sözleşme'nin 12. maddesinde evlenme hakkı ve aile kurmahakkı olmak üzere iki hak düzenlenmekte ancak aile kurma, evlenme hakkıaçısından bir ön koşul olarak kabul edilmemekte, bir başka ifade ile eşlerinçocuk sahibi olamaması evlenme hakkının kullanılmasını etkilememektedir (Christine Goodwin/Birleşik Krallık,B. No: 28957/95, 11/7/2002, § 98). Madde; evlenme yaşı, evlenecek kişilerincinsiyeti ve bu hakkın kullanılmasına ilişkin olarak iç hukuk normlarına atıfyapmaktadır (X./Federal Almanya,B. No: 6167/73, 18/12/1974). Bununla birlikte söz konusu takdir hakkınınevlenme hakkının düzenlenme amacını aşacak şekilde kullanılmaması gerektiğibelirtilmiş olup bu bağlamda evlenme hakkını aşırı derece zorlaştıran prosedürlereyer verilmesi veya bunların ayrımcı bir şekilde uygulanmasının Sözleşme'ye aykırı olduğu ifade edilmiştir (Sanders/Fransa, (k.k.),B. No: 31401/96, 16/10/1996, § 1; K.M./Birleşik Krallık, B. No: 30309/96, 9/4/1997, § 2). Mahkemeye görebu hakkın kullanılması kişisel, sosyal ve hukuksal sonuçlar doğurduğundan tarafdevletlerin ulusal yasalarına tabidir. Bununla birlikte ulusal yasalardakisınırlamalar, hakkın özünü zedeleyici bir tarzda hakkı kısıtlamamalı veya buölçüde daraltmamalıdır (F./İsviçre,B. No: 11329/85, 18/12/1987, § 32).
49. Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ilgili hakkın kullanımıve korunmasına ilişkin olarak öngörülen yükümlülükler açıkça belirtilmemeklebirlikte tüm temel haklar açısından olduğu gibi aile hayatına saygı hakkıkapsamında da negatif yükümlülüklerin söz konusu olduğu açıktır. Devletin bualanda pozitif tedbirler alma yükümlülüğünün normatif temellerini iseAnayasa’nın 5. ve 41.maddeleri oluşturmaktadır.
50. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 41. maddesiyle devleteyüklenen pozitif ödevlerin bir gereği olarak devletin, kurulan aile birliğininhuzur ve refahını bozacak nitelikte ölçüsüz müdahalelerden kaçınmak durumundaolduğunu belirtmektedir (AYM, E.2013/158, K.2014/68, 27/3/2014).
51. Bu bağlamda aile yaşamına saygı hakkı kapsamında devlet içinsöz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaledenkaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aileyaşamına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleride içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, aile yaşamına saygıyısağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Marcus Frank Cerny, B. No: 2013/5126,2/7/2015, § 40; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23). Bununlabirlikte aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin; hangikoşullarda olumlu edimde bulunmayı gerektirdiğinin kesin olarak belirlenmesi,söz konusu hak kapsamındaki ilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM deözellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda saygı kavramının çok kesinbir tanımının bulunmadığını ve taraf devletlerde karşılaşılan durumlar veizlenen uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında bu kavramıngereklerinin olaydan olaya önemli ölçüde değiştiğini kabul etmektedir (Benzeryöndeki AİHM kararı için bkz. Abdulaziz, Cabales ve Balkani/BirleşikKrallık, B. No: 9214/80, 28/5/1985, § 67).
52. Somut başvuru açısından, iddiaya konu uygulama başvurucununyabancı bir şahısla evlenmesini engellememekle birlikte başvurucunun yabancıuyruklu bir şahısla evlenmesi nedeniyle bir kısım yaptırımlara tabi tutulduğugörülmektedir.
53. Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı” biçimindedüzenlenmemiş olmakla birlikte eşitlik ilkesinin, anayasal bağlamda her durumdadayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının daetkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34,23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılıkyasağını da içerir (Tuğba Arslan,B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108).
54. Eşitlik ilkesi, hem başlı başınabir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim,temel bir ilke olarak kabul edilmekte olup Anayasa’nın 10. maddesi eşitlikilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlamagetirmemiştir. Anayasa’nın 11. maddesinde yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idaremakamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.”hükmü uyarınca Anayasa’nın “Genel Esaslar”bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişileraçısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 10. maddesininson fıkrasında yer alan “Devlet organları veidare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarakhareket etmek zorundadırlar.” hükmü gereğince yasama, yürütme veyargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygundavranmakla yükümlüdürler.
55. Anayasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “dil, ırk,renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep” sebeplerinedayanılarak ayrım yapılamayacağı belirtildikten sonra fıkranın devamında“benzeri sebeplerle” de ayırım gözetilmeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamdaAnayasa’nın ismen saydığı farklı muamele türlerini daha önemli gördüğü ve butürlerde yapılan muamelelerin ancak “çok önemli gerekçeler” ileri sürüldüğütakdirde haklı kılınabileceği açıktır. Farklı muamele ne kadar ciddi kabuledilirse devletin bu farklı muameleyi haklı kılmak için daha önemli gerekçelersunması gerekir. Başka bir deyişle potansiyel olarak ciddi bir ayrımcılık sözkonusu olduğunda genellikle devlete tanınan takdir alanı daha dar olacaktır (Tuğba Arslan, §§ 145, 146).
56. Anayasanın 10. maddesindeyer alan “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanunönünde eşittir.” düzenlemesinde yer verilen "dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindekiayrımcılık temellerine -söz konusu unsurlar birçok uluslararası düzenlemede dekarşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yerverilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan “herkes” ve “benzerisebepler” ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleriaçısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup maddemetninde yer alan temeller örnek niteliğindedir.
57. Anayasa Mahkemesi de “benzeri nedenler” ifadesinin yorumubağlamında “...Özgürlüklerle ilgili olarakAnayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesioluşturmaktadır. Bu kural 1982 Anayasasında 1961 Anayasasına nazaran daha ayrıntılıbir biçimde düzenlenmiştir. Şöyle ki; eşitlik açısından ayırım yapılmayacakhususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ deayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konulargenişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklıkkazandırılmıştır...” diyerek ayrımcılık temellerinin maddedesayılanlarla sınırlı olmadığını açıkçaifade etmiştir(AYM, E. 1986/11, K. 1986/26, 4/11/1986).
58. Anayasa’da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmamaklabirlikte Anayasa Mahkemesi içtihadında sıklıkla “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksaldurumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksaleşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerinyasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasınıve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişive topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağıanlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar içindeğişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı,ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörüleneşitlik ilkesi zedelenmez.” şeklindeki tespitlere yer verildiğigörülmektedir (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).
59. AİHM içtihadında ise ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçeolmaksızın konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muameledebulunulması şeklinde tanımlanmaktadır. Sözleşme’nin 14. maddesinin diğerbağımsız maddeler tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerinkullanılmasında ayrımcılığa karşı koruma sağladığını ancak her farklımuamelenin bu maddeye aykırı olmayacağını, eş değer ya da benzer bir konumdakidiğer bireylere imtiyazlı muamele yapıldığının ve bu farkın ayrımcılık teşkilettiğinin kanıtlanmasının gerekli olduğunu, bu kapsamda farklı bir muamelenin14. maddeye aykırı olması için nesnel ve makul bir nedeninin olmamasıgerektiğini, böyle bir nedenin varlığının demokratik toplumlarda geçerli olanilkelere göre değerlendirileceğini, bu bağlamda Sözleşme’nin güvenceye aldığıbir hakkın kullanımındaki farklı bir muamelenin meşru bir amacı olmasının dayeterli olmadığını, bunun yanı sıra kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesiistenilen amaç arasında makul bir oransal bağ olmasının da zorunlu olduğunubelirten Mahkeme, taraf devletlerin, benzer durumlar arasındaki farklılıklarınhangi hâllerde farklı bir muameleyi gerekli kıldığını belirlemede bir dereceyekadar takdir hakkına sahip olduğunu, bununla birlikte önemli bir ayrımcılıktemeli söz konusu olduğunda farklımuamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul edilebilmesi için çokgeçerli nedenler sunulması gerektiğini vurgulamaktadır (Ünal Tekeli/Türkiye, B. No: 29865/96,22/2/2009, §§ 49-53; Zarb Adami/Malta, B.No: 17209/02, 20/6/2006, § 71).
60. Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecindeiki ayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki sınırlamaölçütünün seçimidir. İkincisi ise ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenenmeşru amacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir.
61. Ancak kamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsızolmayıp ihlal iddiasına konu önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerlebağdaşır olması yani müdahaleyi meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanlar ilegözetilen amaç arasında makul bir oransal bağ olmasıgerekir.
62. Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı birkapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliğive bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamıdaralmakta veya genişlemektedir.
63. Öte yandan personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabibir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göredeğişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır.Özellikle kamu görevlilerinin meslekîyaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat veya aile hayatı unsurları açısındansınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin dediğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvenceölçütlerinden istifade etmeleri gerekir. Özellikle bireyin temel haklarındanbiri olan aile yaşamına saygı hakkı ile kamu hizmetinin düzenli ve güvenlişekilde yürütülmesini gözetmek konusundaki meşru menfaat arasında adil birdengenin kurulup kurulmadığının gözönündebulundurulması zorunludur.
64. Kişinin kamu görevlisi olması, kendisine sağladığı birtakımayrıcalıklar ve avantajların yanında birtakım külfet ve sorumluluklarakatlanmayı ve diğer kişilerin tabi olmadığı bir takımsınırlamalara tabi olmayı gerektirmektedir. Kişi, kamu görevine kendi isteği ilegirmekle, bu statünün gerektirdiği ayrıcalıklardan yararlanmayı ve külfetlerekatlanmayı kabul etmiş sayılmakta olup, kamu hizmetinin kendine hasözellikleri, bu avantaj ve sınırlamaları zorunlu kılmaktadır (İhsan Asutay, B. No: 2012/606, 20/2/2014,§ 38).
65. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri görenpersonelin ve bu bağlamda özellikle asker kişilerin, özel statülere bağlıbulunduğu bilinen bir gerçektir. Belirtilen şahıslarda yasalarca aranannitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetininetkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacınayöneliktir.
66. Asker kişilere uygulanan yaptırımların da kamu düzeninisağlamak ve devam ettirmek, verimli, süratli ve etkin bir biçimde çalışmayısürdürmek, disiplini tesis ve devamlılığını sağlamak, mesleğin onur vesaygınlığını korumak amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Başta kollukkuvvetleri olmak üzere bazı kamu görevlileri için öngörülen yaptırımların amacıkamu görevlisinin görevini gerektiği şekilde yerine getirmesini sağlamaktır.Kanun koyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statüleri kanunlarla oluşturulan vebuna göre mesleğe alınan kamu görevlilerine bir takım hak veya yükümlülüklergetirebilir. Askerlik mesleği disiplin ve fedakârlık temeline dayanır. Bundandolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katımeslek ilkelerine tabi tutulmaları da normaldir (AYM, E.2014/176, K.215/53,27/5/2015 ).
67. Kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artık sivilleregetirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplinin tesisi için kendileriaçısından uygulanmasını kabul etmiş olmaktadırlar. Bu kapsamda örneğin askerîceza kanunları tarafından, aynı veya benzer eylemler askerlik hizmetinin gereğiolarak, genel ceza kanunlarına nispeten daha ağır veya daha hafif bir şekildecezalandırılabilir. Hatta genel ceza kanunlarında öngörülmemiş bazı fiil veeylemlerin askerî ceza kanunları ile cezalandırılması da mümkündür. Nitekimkanun koyucu da askerî hizmetlerin gereklerine uygun olarak bazı fiil vedavranışları TSK mensupları için yasaklamıştır (AYM, E.2014/176, K.215/53,27/5/2015 ).
68. Devlet memuru olarak belirli bir sorumluluk taşıyanbaşvurucu, bu görevi kabul etmek suretiyle kamu görevlisi olmaktan kaynaklanandisiplin ve tutum istemine kendi iradesiyle dâhil olmuştur. Bu sistem doğasıgereği, kişinin hak ve özgürlüklerine herhangi bir vatandaşa uygulanamayacaksınırlamalar getirmektedir. Zira kamu yararı, kamu görevlilerinden uymalarıgereken meslekî ve etik kurallar açısından tam bir uyum beklemektedir.Özellikle mesleki yaşamı ile bağlantısı olabilecek bazı özel hayat veya ailehayatı unsurları açısından mesleki ve etik kurallara aykırı davranışlarının,kamu görevlilerinin ve bu bağlamda kamu hizmetinin saygınlığı üzerinde belirlibir etkiye sahip olabileceği de açıktır.
69. Bu bağlamda özellikle devlet sırlarının korunması kaygısı veistihbari nedenlerden kaynaklandığı anlaşılan sözkonusu düzenlemenin öngörülmesinde kamu yararı bulunduğu açıktır. TSKbünyesinde görev yapan asker kişilerin, yürüttüğü görevlerin ülkeninçıkarlarına yönelik hassas konumu nedeniyle istihdam edilen personelin kendisi,eşleri ve eş adayları hakkında güvenlik açısından sakınca doğurabilecek birhâlin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla düzenleme yapılması, bu kapsamdapersonele bazı yükümlülükler öngörülmesi ve bu yükümlülüğe aykırı davranışın dayaptırıma bağlanması hususu kanun koyucunun takdir yetkisi içinde kalmaktadır.Ancak hukuk devletinde bir yükümlülüğe aykırılığın yaptırımı belirlenirkenbireylerin hak ve hürriyetlerinin gözetilmesi ve yaptırımın hakkaniyete uygunnitelikte olması gerektiği açıktır. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukukdevleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır.
70. Yabancı uyruklu kişilerle yapılan evlilikler nedeniyle kamugörevi ifa eden şahıslar hakkında birtakım yaptırımlar uygulanmasına dairkanuni düzenlemeler Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce de inceleme konusuyapılmıştır. Bu kapsamda 4/7/1934 tarihli ve 2556 sayılı Hâkimler Yasası'nın20/3/1975 tarihli ve 1871 sayılı Yasa'yla değişik 3. maddesinin altıncıbendinde yer alan "yabancı ile evliolmamak, (görevi esnasında evlenenler istifa etmiş sayılır)"hükmünü değerlendiren Mahkeme "Bukuralda önem taşıyan ve üzerinde durulması gereken yön, ödevin gerektirdiğiniteliklerin ne olduğu ve bu sözcüklerden ne anlaşılmak gerektiğidir. Anayasa,ödevle nitelik arasında sıkı bir ilişki ve bağ olduğunu, bunun dışında hizmetealınmada hiç bir nedenin gözetilmiyeceğini, daha açıkbir anlatımla ayrımın yalnızca ödev - nitelik ilişkisiyönünden yapılması gerektiğini buyurmaktadır. O halde ödevle, onun gerektirdiğiniteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur. Buna göre, o niteliklergörevlilerde bulunmadıkça o ödev yerine getirilemeyecek ya da ödev iyi bir biçimdeyerine getirilmiş olmayacak demektir. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu vebu hizmetleri gören idare ajanlarının da özel statülere bağlı bulunduğu bilinenbir gerçektir. Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkındayasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenliklibir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Bu nedenle bir kamu hizmetinealınacaklarla ilgili yasal niteliklerle kısıtlamalar düzenlenirken, doğrudandoğruya, o hizmetin gereklerinin gözönünde tutulması,başka bir anlatımla konulan nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasındagerçeklere uyan, nesnel ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisinin kurulmasıgereklidir. Yukarıda da açıklandığı üzere, açık bir gerekçeye rastlanmamaklabirlikte sözkonusu hükmün, günün siyasal ve ahlâki değer yargılarının etkisiyle yasalarda yer aldığı veözellikle Devlet sırlarının korunması kaygısından kaynaklandığıanlaşılmaktadır. Oysa yabancı ile evli olmamanın, hâkim adaylığı göreviningerektirdiği bir nitelik sayılması olanaksızdır. Günümüzün değer yargıları, birhâkim adayının yabancı ile evlenmiş olmasını, hâkimlik mesleğinin onurunu yokeden veya ona gölge düşüren ya da hâkime karşı güvensizlik duyulmasınıgerektiren ve böylece hâkimlik mesleğinin saygınlığını azaltan ya da yitirenbir durum saymaya olanak vermemektedir. Öte yandan söz konusu niteliği, Devletsırlarının korunması nedeniyle de açıklamaya olanak yoktur. Yabancı ile evliolanlar Devlet sırlarını koruyamazlar biçiminde bir varsayım da ilerisürülemez. ... Bu açıklamalar karşısında, hâkim adaylarının yabancılarlaevlenmelerini ödevin gereği bir nitelik biçiminde sayılmasını zorunlu kılanhaklı bir nedenin bulunmadığı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Açıklanan bunedenlerle, itiraz konusu hüküm Anayasa'nın 58. maddesine aykırıdır."tespitlerine yer vermiştir (AYM, E.1979/19, K.1979/39, 9/10/1979).
71. Benzer mahiyette 7/7/2010 tarihli ve 6004 sayılı DışişleriBakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 20. maddesinin (4) numaralıfıkrasının “İzin almadan evlenen memurlaristifa etmiş sayılır.” biçimindeki son cümlesini inceleyen Mahkeme"Dışişleri Bakanlığı, TürkiyeCumhuriyetinin dış politikasının tespiti için hazırlık yapma, Hükümettarafından tayin ve tespit edilen hedef ve esaslara göre dış politikayıuygulama ve koordine etme, Türkiye Cumhuriyetini ve Hükümetini yabancıdevletler ve uluslararası kuruluşlar nezdinde yetkili makam olarak temsil etme,yabancı devletler ve uluslararası kuruluşlarla temas ve müzakereleri yürütme veülkenin çıkarlarını koruma gibi ülke menfaatleri açısından oldukça önemligörevler üstlenmiştir. Bakanlık bu görevleri istihdam ettiği kamu görevlilerieliyle yerine getirmektedir. Dışişleri Bakanlığının, yürüttüğü görevlerinülkenin çıkarlarına yönelik hassas konumu nedeniyle istihdam ettiği memurlarınkendisi, eşleri ve eş adayları hakkında güvenlik açısından sakıncadoğurabilecek bir hâlin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla düzenlemeyapılması, bu kapsamda personele bazı yükümlülükler öngörülmesi ve buyükümlülüğe aykırı davranışın da yaptırıma bağlanması hususu kanun koyucununtakdir yetkisi içinde kalmaktadır. Ancak, hukuk devletinde bir yükümlülüğeaykırılığın yaptırımı belirlenirken, bireylerin hak ve hürriyetleriningözetilmesi ve yaptırımın hakkaniyete uygun nitelikte olması gerektiği açıktır.Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olanölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve“orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”,başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik”başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve“orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olmasıgereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucutarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülükilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. Devletin dışpolitikasının güven içinde yürütülebilmesi için, Dışişleri Bakanlığı memurlarınaevlenmeden önce izin alma yükümlülüğü öngörülmesinde kamu yararı bulunduğuyadsınamaz. Ancak, evlenilen kişi hakkında dış politika hizmetleriningerektirdiği güvenlik esasları yönünden herhangi bir olumsuz tespitin bulunupbulunmadığına bakılmaksızın, salt evlilik öncesi izin almamasından dolayı,kişinin belli bir süre kamu hizmetine girmesine engel olan memuriyetten istifaetmiş sayılma yaptırımının öngörülmesinin, ulaşılmak istenen amaç karşısındaorantılı bir tedbir olduğu söylenemez. Bu durum, hukuk devletinin bir gereğiolan ölçülülük ilkesine aykırı düştüğü gibi Devletin, ailenin birliği verefahını koruma hususundaki pozitif yükümlülüğünün de ihlali sonucunu doğurur.Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 41. maddelerineaykırıdır. İptali gerekir." şeklinde değerlendirmedebulunmuştur (AYM, E.2013/158, K.2014/68, 27/3/2014).
72. Somut başvuru açısından tespiti gereken hususlar başvurucuyaayrımcı bir muamelede bulunulup bulunulmadığı, bu muamele farklılığının haklıve objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığı ve kullanılan yöntem ilegerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın kurulupkurulmadığıdır.
73. Somut başvuruda, başvurucunun yabancı uyruklu şahıslaevlenmiş olması nedeniyle müstafi sayılmasına karar verilerek istifaen emeklilik işlemlerinin yapıldığı, başvuruya konuyaptırımın da esasen söz konusu düzenlemeden kaynaklanmakla birlikte bu husustayargısal bir başvuru yapılmadığı gibi istifaenemeklilik işleminin bireysel başvuruya da konu edilmediği, başvuru kapsamındakiiddianın ise yabancı uyruklu şahısla evlenmiş olma nedeniyle müstafi sayılmayabağlı olarak gelişen emeklilik dönemindeki bir kısım hak yoksunluğu olduğuanlaşılmaktadır.
74. Bu bağlamda yabancı uyruklu şahıs ile evli olması nedeniylemüstafi sayılan başvurucunun MY 88-1 Türk Silahlı Kuvvetleri Akıllı KartYönergesi uyarınca akıllı kimlik kartı sahibi olamadığı ve bu kartın sağladığıbir kısım imkândan istifade edememesi suretiyle emsallerine nazaran farklı birmuameleye tabi tutulduğu açıktır.
75. Söz konusu farklı muamelenin nesnel ve makul bir gerekçeyedayanıp dayanmadığının tespitinde, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri veyapılan değerlendirmeler kapsamında bahse konu kimlik kartının ulaşım imkânısağladığı orduevleri, askerî gazinoları ve kışla gazinolarının askerî bina olupaskerî mahal vasıf ve mahiyetini haiz olduğu, bu bağlamda yabancı uyrukluşahıslarla evli olan asker kişilerin söz konusu tesislere erişimininengellenmesinin özellikle devlet sırlarının korunması kaygısı ve istihbari nedenlerden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Kanunkoyucu düzenleme yetkisi kapsamında, statüleri kanunlarla oluşturulan ve bunagöre mesleğe alınan kamu görevlilerine bir takım hak veya yükümlülüklergetirebilir. Askerlik mesleği disiplin ve fedakârlık temeline dayanır. Bundandolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katımeslek ilkelerine tabi tutulmaları da normal olup söz konusu mesleki alan vepersonele ilişkin düzenlemelerin tanzim ve uygulanmasında kamusal makamlarıngörece geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu da dikkate alındığında sözkonusu farklı muameleye temel oluşturan nedenlerin, haklı ve objektifgerekçelere dayandığı anlaşılmaktadır.
76. Bununla birlikte kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesiistenilen amaç arasında da makul bir oransal bağın gözetilmesi zaruridir. Somutbaşvuru açısından başvurucunun müstafi sayılmasını kendisinin talep ettiğihatta bu talebin Genelkurmay Başkanlığınca yerinde görülmemesi üzerine davaaçarak yargı kararı ile müstafi sayılmasını temin ettiği görülmektedir. Bununyanı sıra başvurucunun istifaen emeklilikişlemlerinin yapılmasını müteakip, emeklilik maaşı ve sağlık güvencesi gibiemekliliğe bağlı temel özlük haklarından istifade ettiği, bu bağlamda özelliklesağlık güvencesine ilişkin olarak aile bireyleri açısından da bir kısıtlamaöngörüldüğüne dair bir verinin mevcut olmadığı ve söz konusu hususun başvurucutarafından da kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda MY 88-1 Türk SilahlıKuvvetleri Akıllı Kart Yönergesi uyarınca akıllı kimlik kartı sahibi olamamasınedeniyle başvurucunun yararlanma olanağı bulamadığı alan, ilgili mevzuatgereği askerî mahal vasıf ve mahiyetini haiz olduğu kabul edilen orduevleri,askerî gazinoları ve kışla gazinoları gibi tesislere giriş imkânıdır. Sözkonusu uygulama istisnai bir alanda ve dar kapsamlı olduğundan sınırlı veölçülüdür. Bu bağlamda başvurucunun karşılaştığı hak yoksunluğunun ölçüsüz birmuamele teşkil ettiği vekullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesiistenilen amaç arasında makul bir oransal bağın bulunmadığı da söylenemez.
77. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikteele alınan Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar verilmesigerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Anayasa’nın 10. ve 20. maddelerinin ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilenAnayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının İHLALEDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın birörneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
20/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.