Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - HÜSNÜ ŞİMŞEK Başvurusuna İlişkin Karar - 11/10/2018

Başkan y.

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Yücel ARSLAN

Başvurucu

:

Hüsnü ŞİMŞEK

Vekili

:

Av. Murat ÇEKİÇ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Genelkurmay Başkanı'na yönelik sözlerden dolayı TürkSilahlı Kuvvetleri sosyal tesislerine girişin altı ay süreyle yasaklanmasınınifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

8. Kamuoyunda Balyoz davası olarak bilinen ve 367 kişininyargılandığı davada aralarında emekli kuvvet komutanlarının da bulunduğu (Eski1. Ordu Komutanı emekli Orgeneral Çetin Doğan, eski Deniz Kuvvetleri Komutanıemekli Oramiral Özden Örnek ve eski Hava Kuvvetleri Komutanı emekli Orgeneralİbrahim Fırtına'ya Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini, cebren ıskatveya vazife görmekten cebren men etmek suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapiscezası verilmiş; eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek 20yıl hapis cezasına indirilmiştir.) ve haklarında mahkûmiyet kararı verilen325sanıktan 237'sinin hakkındaki mahkûmiyet hükmü ile 36 sanık hakkındaki beraathükmü 9/10/2013 tarihinde Yargıtay tarafından onanmıştır. 88 sanık hakkındakimahkûmiyet kararı ise ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi veyaberaat kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No:2013/7800, 18/06/2014, §§ 11-13). Kararın onanması sonrasında 21/10/2013tarihinde o dönemki Genelkurmay Başkanıyazılı biraçıklama yapmıştır.

9. Başvurucu 1958 doğumlu, emekli kıdemli piyade albay olupHarbiye 79 Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Derneğinin başkanıdır. Başvurucununo dönemki Genelkurmay Başkanı'na (muhatap) yönelik olarak 25/10/2013 tarihindesarf ettiği sözler basında yer almıştır.

10. Başvurucunun ifadeleri şu şekildedir:

"Genelkurmay Başkanı'nın Balyozaçıklamasından sonra o koltukta bir gün, bir dakika daha oturmaması lazım"

11. Başvurucunun o dönemki Genelkurmay Başkanı'nın yazılıaçıklamasına yönelik sarf ettiği sözlere ilişkin bilgi ve belgeler GenelkurmayBaşkanlığı bünyesinde oluşturulan bir kurula bildirilmiştir. Söz konusu Kurul,başvurucunun muvazzaf personelin amir ve komutanlarına karşı duyduğu güvenhissini zedelemeye yönelik aleyhe beyanlarda bulunduğu yönünde değerlendirmeyapmış ve başvurucunun 13/11/2013 tarihinden itibaren altı ay süreyle TürkSilahlı Kuvvetleri (TSK) sosyal tesislerine girişini yasaklamıştır.

12. Başvurucu, kendisine herhangi bir açıklama yapılmaksızın27/11/2013 tarihinde Merkez Orduevine;29/11/2013 tarihinde de Gazi Orduevinealınmamıştır.

13. Başvurucu 18/12/2013 tarihinde idareye yazılı olarakbaşvurmuş ve işlemin gerekçesini sormuştur. Talebine cevap verilmemesi üzerineAskeri Yüksek İdare Mahkemesine (AYİM)iptal davası açmıştır.

14. Dava devam ederken işlemin dayanağının gizli, gizlilik dereceli bir belge (gizlibelge) olduğu başvurucuya bildirilmiştir. Başvurucu 20/11/2014 tarihinde gizlibelgeyi inceleme talebinde bulunmuştur. Aynı gün gizli belgeyi incelemesineizin verilmiştir. Başvurucuya göre gizli belge kendisinin açıklamasına ilişkininternet çıktısından ibarettir.

15. AYİM 11/12/2014 tarihinde davayı reddetmiştir. Başvurucukarar düzeltme yoluna başvurmuştur. AYİM karar düzeltme talebini de 30/4/2015tarihinde reddetmiştir.

16. AYİM kararında; dava konusu işleme sebep olan başvurucununaçıklamalarının başvurucu tarafından yapıldığı noktasında tereddütbulunmadığını belirtmiştir. AYİM emekli subay olan ve sonraki dönemde Harbiye79 Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Derneğinin başkanlığını yürüten başvurucununAnayasa ile teminat altına alınan düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamındadüşüncelerini açıklayabileceğine ve yanlış bulduğu hareketleri deeleştirebileceğine işaret etmiştir. Bununla birlikte AYİM, başvurucununyargılananlar arasında bazı muvazzaf ve emekli TSK personelinin de bulunduğuyargılamaya yönelik değerlendirmesi ve üslubunun eleştiri sınırlarını aştığınıbelirtmiştir. Yasaklama kararının 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren TSK İç HizmetYönetmeliği'nin (Yönetmelik) dava konusu uyuşmazlıkta yasaklamaya dayanakteşkil eden hükümleriyle uyumlu olduğunu ifade etmiştir.

17. AYİM kararında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk SilahlıKuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 12. maddesinin (c) bendi ile 39. ve 99.maddelerine ve bu hükümler çerçevesinde askerî kurumun tanımına veher askerin sahip olması gereken manevi değerlere yervermiştir. AYİM, sosyal tesislerin TSK mensupları arasında dayanışmayıartırmayı, mesleki, kültürel ilişkileri sosyal ve moral ihtiyaçları karşılamaamacıyla kurulduğunu belirttikten sonra muvazzaf personelin yanında tabi üyeolarak kabul edilen emekli personel tarafından da müştereken kullanıldığınıifade etmiştir. Askerî mahal niteliğinde olan bu tesislerin amacına uygunolarak bir düzen içerisinde idamesi için yararlanma hakkına sahip olanlarındavranış ve üslup yönünden kabul edilebilir ölçütlere sahip olması gerektiğinivurgulamıştır.

18. AYİM; başvurucunun eyleminin orduevi ve diğer sosyaltesislerde TSK mensuplarının ve ailelerinin sosyal ve moral ihtiyaçlarınıkarşılama, dayanışmayı artırma, meslek ve sosyal gelişmelerini mümkün kılacakimkânları hazırlamaya yönelik niyet ve amacı olumsuz yönde etkilediğinibelirtmiştir. AYİM, başvurucunun açıklamalarının TSK'da astlık-üstlükmünasebetlerini zedeleyecek, amir ve komutanlara karşı güven hissini yok edeceknitelikte olduğuna işaret ederek sosyal tesislere alınmama işleminde hukukaaykırılık görmemiştir. Ayrıca AYİM geçici süreyi kapsayan yasaklama kararınınölçülü olduğunu belirtmiştir.

19. Karar başvurucuya 15/5/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucu, 10/6/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

21. 211 sayılı Kanun'un işlem tarihinde yürürlükte olan "Ordu evleri ve askeri gazinolar" başlıklı99. maddesinin 1. fıkrası şöyledir:

"Silahlı Kuvvetler mensupları arasında tesanüdü artırmak mesleki ve kültürel inkişaflara, sosyalve moral ihtiyaçları temin gayesi ile büyük garnizonlarda (Tümen ve eşidi askeri kurumlar ile daha büyük kıta ve kurumların,Deniz ve Havada eşitlerinin bulunduğu) ordu evleri kurulabilir."

22. Aynı Kanun'un işlem tarihinde yürürlükte olan 102.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"a) (Değişik :4/7/1988 - KHK - 336/1 md.; Aynen Kabul: 7/2/1990 -3612/43 md.) Ordu evlerinin kadro, kuruluş, idare,murakabe ve muhasebeleri ile işletme şekilleri ve müştemilatı yapılacak biryönetmelik ile tesbit ve tayin olunur..."

23. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 664.maddesinin 2. fıkrasının 4. bendinin ilgili kısımları şöyledir:

" Subaylar, askeri memurlar veastsubaylar ile bunların emeklileri orduevlerinin ve askeri gazinoların tabiiüyeleridirler.

Tabii üyeler ile orduevleri, askeri gazino veöteki askeri sosyal tesislerden yararlanma hakkına sahip diğer kişilerin;

...

ç)Kendisine özel bir görev verilmediği haldegörevi ve sıfatı icabı muvazzaflık yaptığı dönemde bulunduğu görev ve görevyerleri hakkında beyanat veren, yazı yazan veya sair surette açıklamadabulunan, astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşıgüven hissini yok etmeye yönelik olarak açıkça aşağılayıcı söz ve davranıştabulundukları çeşitli komutanlık ve resmi kaynaklardan intikal eden bilgi vebelgelerden tespit edilenlerin orduevleri, askeri gazinolar ve diğer askerisosyal tesislere girişleri, Genelkurmay Başkanlığınca geçici veya sürekliolarak yasaklanabilir."

B. Uluslararası Hukuk

24. İfade özgürlüğünün demokratik toplumdaki önemi ve kamu görevlilerininitibar hakkının korunmasına ilişkinuluslararası hukuk kaynakları için bkz. KemalKılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577,25/10/2017, §§ 29-37; asker kişinin ifade özgürlüğü hakkında uluslararası hukukkaynakları için bkz. Adem Talas, [GK], B. No: 2014/12143,16/11/2017, §§ 21-23; Engin Kabadaş, B. No: 2014/18587, 6/7/2017, § 19.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin 11/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

26. Başvurucu, kamuoyunda Balyoz davası olarak bilinen davadasanıkların cezalarının Yargıtay tarafından onanması üzerine beyanlarındamahkeme kararını kabullendiğini ifade eden Genelkurmay Başkanı'nın görüşlerineyönelik sarf ettiği sözlerinden dolayı altı ay süreyle TSK Sosyal Tesislerinegirişinin yasaklandığını belirtmiştir. Başvurucu, eleştiri ve sitemden ötegeçmeyen sözlerinin hakaret veya aşağılama içermediğini iddia etmiştir. Sözkonusu davada delillerin sahte olduğunun ortaya çıkması nedeniyle beraat kararıverilmesinin kendisini haklı çıkardığını belirterek sosyal tesislere girişyasağının ifade özgürlüğü ihlali ettiğini ileri sürmüştür.

27. Başvurucu, bu yasak nedeniyle meslektaşları ve ailesinezdinde küçük düşürüldüğünü ileri sürmüştür. Sosyal tesisler içerisinde siyasifaaliyet yürüten, söz atma ya da sarkıntılık gibi farklı nedenlerle girişiyasaklanmış veya eski görevleri nedeniyle pervasızca konuştuğu resmî makamlarcabelgelenmiş birisi gibi algılandığını belirtmiştir.

28. Başvurucu; yasaktan kendi çabasıyla haberdar olduğunu,basında çıkan tek bir habere göre savunması dahi alınmadan ve hiçbir gerekçesunulmadan cezai işlem uygulandığını ifade etmiştir. Başvurucu giriş yasağınınyönergeye göre verildiğini, ceza hükmünün ancak kanunla düzenlenebileceğinibelirtmiştir. Ayrıca başvurucu; Mahkeme Heyetinde bulunan hâkimlerden ikisininasker kişi olduğunu, terfi sırasında olmaları nedeniyle Genelkurmay Başkanı'nıntasarrufundaki bir idari işleme karşı aksi hüküm vermeleri hâlinde terfi edemeyeceklerinibu nedenle Mahkemenin bağımsız hüküm vermediğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

29. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenarbaşlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz,yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yaymahakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veyafikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar ...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni,... amaçlarıyla sınırlanabilir.

...

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetininkullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan, B.No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özünün ifadeözgürlüğüne ilişkin olduğu anlaşıldığından bu iddiaların bir bütün olarakAnayasa'nın 26. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.Başvurucunun AYİM'in bağımsız hüküm vermediğiiddiasına ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesinin bu konuda daha önce verdiğikararlar (Yaşasın Aslan, B. No:2013/1134, 16/5/2013, §§ 25-31) ve somut başvuruda ulaşılan sonuç da dikkatealındığında ayrı bir değerlendirme yapılması gerekli görülmemiştir.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifadeözgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna kararverilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

32. Basında yer alan habere konu olan görüşleri nedeniylebaşvurucunun TSK Sosyal Tesislerine girişi altı ay süreyle yasaklanmıştır. Sözkonusu yasaklama kararı ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahaleyapılmıştır.

b. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı

33. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak vehürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratiktoplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

34. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesininihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme,Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden birveya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine veölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığınınbelirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

35. Bir hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğundaöncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmününmevcut olup olmadığıdır. Anayasa’nın 34. maddesi kapsamında yapılan birmüdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için müdahalenin“kanuni” bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik ölçütüne ilişkin genişaçıklamalar için bkz. din özgürlüğü alanında TuğbaArslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, §§ 81-99; evli kadınlarınyalnızca evlilik öncesi soyadlarını kullanmalarına ilişkin Sevim Akat Eşki,B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; boşanma davası sonrasında velayet hakkınadayanılarak çocuğun soyadının değiştirilmesine ilişkin Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434,25/6/2015, §§ 56-61; emre aykırılık nedeniyle idari para cezası verilmesineilişkin Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikasıve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, §§ 53-69).

36. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilikölçütü ilk olarak şeklîbir kanunun varlığını gereklikılar. Bir yasama işlemi olarak kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisininiradesinin ürünüdür ve Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından Anayasa’daöngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temelhak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence ortaya çıkartır. Fakat kanunilikölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanununniteliği önem kazanır. Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkinkuralın "erişilebilirliği"ni veöngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden "belirliliğini" garanti altına alır (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri,§§ 54-55).

37. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğeyol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder. Temel haklarınsınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsambakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleriaçıklıkta olması gerekir. Bir kanuni düzenlemede, hangi davranış veya olgularahangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar içinnasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortayakonmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerekdavranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri olanaklı hâle gelebilir. Böylecehukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfîdavranışlarının önüne geçilmiş olur (HayriyeÖzdemir, §§ 56,57; Eğitim veBilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 56).

38. Anayasa’nın 7. maddesinde “Yasamayetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetkidevredilemez.” denilmiştir. Buna göre Anayasa’da kanun iledüzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsizbir düzenleme yetkisinin verilmesi mümkün değildir.Ancakyasama organının temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğineilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağıgibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genelnitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması hukuk devletinin belirlilik ilkesinede aykırı düşmez (AYM, E.2015/41, K2017/98, 4/5/2017, § 69).

39. Somut olayda yasaklama şeklinde yapılan işlem 211 sayılıKanun'un işlem tarihinde yürürlükte olan 102. maddesinin (a) bendinedayanılarak çıkarılan Yönetmelik'in 664. maddesine göre tesis edilmiştir. İlkderece mahkemesi kararında Orduevleri Askeri Gazinolar ve Sosyal Tesisler Yönergesi'nin (MY 58-4) 8. maddesine de yer verilmiştir.Anılan maddede Yönetmelik'in 664. maddesine atıf yapıldığı ve söz konusumaddenin Yönetmelik hükümleriyle benzer düzenlemeler içerdiği görülmüştür.Anılan Kanun'un 102. maddesinin (a) bendinde, ordu evlerinin kadro, kuruluş,idare, murakabe ve muhasebeleri ile işletme şekilleri ve müştemilatınınçıkarılacak bir yönetmelik ile belirleneceği belirtilmiştir.

40. Başvuru konusu olayda, her ne kadar sosyal haktanyararlandırmama şeklinde bir yasaklama söz konusu olsa da sonuç itibariyledisiplin cezası mahiyetinde bir yaptırım söz konusudur. Anılan Kanun hükmündedisiplin veya yaptırım hükümlerinin yönetmelikle düzenleneceğine dair herhangibir atıf da bulunmamaktadır. Kanunla verilen yetki ordu evlerinin kuruluşu veidaresine ilişkindir.

41. Kanun koyucunun konuyla ilgili temel kuralları belirleyipkanuni çerçeveyi çizdikten sonra bu çerçevenin içinde kalacak hususlarındüzenlenmesini idareye bırakmasında, hukuki belirlilik ve yasama yetkisinin devredilmezliği ilkelerine aykırı düşen bir yönbulunmamaktadır (AYM, E.2015/41, K2017/98, 4/5/2017, § 71). Bununla birlikteKanunla verilen yetki yalnızca ordu evlerinin kuruluşu ve idaresine ilişkindir.

42. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel haklarınsınırlandırılması için mutlaka kanuna ihtiyaç vardır ve başvurucunun ifadeözgürlüğünü sınırlandıran söz konusu yetkinin Anayasa’nın 13. maddesininaradığı anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfi davranışlarının önünegeçen ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak, erişilebilir,öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kanun hükmünün bulunması gerekir. Somutolayda, yasaklama şeklindeki yaptırımın emekli ordu mensuplarına hangişartlarda ve hangi sürelerle uygulanacağı hususunda şekli anlamda bir kanunbulunduğu söylenemeyeceği gibi diğer normlarla da kanunu dayanak almaksuretiyle öngörülebilirlik ve kesinlik şartı sağlanamamıştır.

43. Söz konusu tespitin varlığına rağmen Anayasa Mahkemesince,mevcut başvurunun koşullarında, müdahalenin demokratik toplum düzeniningereklerine uygun olup olmadığının ayrıca değerlendirilmesine ihtiyaçduyulmaktadır.

ii. Meşru Amaç

44. Müdahalenin başvurucunun askerî hiyerarşinin en üstünde yeralan Genelkurmay Başkanı hakkında emekli asker ve dernek başkanı olarak sarfettiği sözleri nedeniyle uygulanan sosyal tesislere giriş yasağının Anayasa'nın26. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan kamu düzeninin korunması meşru amacınıtaşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik ToplumDüzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

 (1) Genelİlkeler

45. Anayasa Mahkemesi daha önce pek çok kez Anayasa'nın 26.maddesinde yer alan ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlutemellerinden olduğunu ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi içingerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343,4/6/2015, § 69; Ergün Poyraz (2)[GK], B: No: 2013/8503, 27/10/2015, §§ 33, 34; BekirCoşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36; Kemal Kılıçdaroğlu,§§ 50-52).

46. Toplumsal ve siyasal çoğulculuğun varlığı, her türlüdüşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekildebirey özgün kişiliğini ve düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği vetartışabildiği bir ortamda kendini gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü; insanınkendini ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevedebaşkalarıyla ilişkilerini belirlemede ihtiyaç duyduğu bir değerdir (Emin Aydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, §41).

47. Anayasa’nın 26. maddesinin asıl işlevi herkesin ifadeözgürlüğünü korumaktır. Askerlerin dâhil olduğu kamu görevlileri de toplumundiğer bütün bireyleri gibi ifade özgürlüğünden yararlanır. Bununla beraber “Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesineve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.”biçimindeki Anayasa’nın 12. maddesinin ikinci fıkrası kişilerin temel hak vehürriyetleri kullanırken sahip oldukları ödev ve sorumluluklara gönderme yapar(Engin Kabadaş,§ 36).Eski görevleri nedeniyle herkesin yararlanmasımümkün olmayan TSK sosyal tesislerinden yararlanma hakları bulunan emekliaskerlerin de bu özgürlüklerini kullanabilecekleri kuşkusuzdur.

48. Anayasa Mahkemesi; siyasetçilerin, kamuoyunca tanınankişilerin ve kamusal yetki kullanan görevlilerin gördükleri işlev nedeniyledaha fazla eleştiriye katlanmak durumunda olduklarını ve bunlara yönelikeleştirinin sınırlarının çok daha geniş olduğunu her zamanvurgulamıştır(Siyasetçilerle ilgili olarak bkz. Ergün Poyraz (2), § 58; kamusal yetki kullanan görevlilerleilgili olarak bkz. Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 45;tanınan bir Cumhuriyet başsavcısı ile ilgili olarak bkz. İlhan Cihaner (2),B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 82; tanınan ve siyasete hazırlanan bir kamugörevlisi ile ilgili olarak bkz. ÖnderBalıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017,§ 42). Bu kapsamda Genelkurmay Başkanı'nın da üst düzey bir kamugörevlisi olarak eleştiriye daha fazla katlanmak durumunda olduğu kabul edilebilir.Bununla birlikte eleştiri sınırlarının tespitinde yürüttüğü görevin hassasiyetive TSK'nın kendine özgü gereklilikleri de somut olayın şartlarına göre gözönüne alınmalıdır.

49. Emekli askerlerin de özgürlüklerini kullanırken muvazzafaskerlerle aynı düzeyde olmamakla birlikte özellikle emeklilik dönemindekisivil hayatlarında herkesin erişimine açık olamayan sosyal tesislereulaşabildikleri ve diğer sivil kişilerden farklı olarak eski görevlerine bağlıbazı haklardan yararlanmaya devam ettikleri dikkatealındığında uymaları gereken ödev ve sorumluluklar daha titiz ele alınmalıdır.Dolayısıyla bu değerlendirmede somut olayın kendi şartları içinde başvurucununbeyan tarzı, ne sıfatla beyanda bulunduğu, beyanın emeliliköncesi görev yaptığı kamu kurumuna etkileri ve başvurucunun maruz kaldığıyaptırım gözönünde bulundurulmalıdır. AnayasaMahkemesi, belirli kategorilere mensup emekli kamu görevlilerinin ifadeözgürlüğüne yapılan müdahale ile onların ifadeyi kullanma biçimlerinin dahaönce çalıştıkları kurumun disipliniyle ve mesleklerinin niteliğine aykırıdüşmemesi için -askerî hiyerarşi kurallarına uyma yükümlülükleri olmasa da-eski görevleriyle bağlantılı meselelerle ilgili ifadeleri arasında bir dengesağlanıp sağlanmadığını olayların bütünselliği içinde gözetecektir.

(2) İlkelerin OlayaUygulanması

50. Somut başvuruda ilk olarak başvurucunun statüsüne vesözlerinin muhatabının konumuna bakılmalıdır. Başvurucu emekli bir albay olupaskerî yapının emir-komuta hiyerarşisi içinde yer almamaktadır. Muvazzafaskerlerin üste itaat etmek, sır saklamak, siyaseten yansız davranmak ve siyasifaaliyetlerden kaçınmak gibi kanundan doğan vazifeleri bulunmaktadır (Engin Kabadaş,§§ 18, 44). Bu vazifeler onlara sivil kişilere nazaran ek ödev ve sorumluluklaryüklemektedir. Ancak benzer vazife ve sorumlulukların emekliler için aynıoranda söz konusu olması beklenmemelidir. Bununla beraber başvurucu ifadeözgürlüğünü kullanırken herkes gibi sahip olduğuödevve sorumluluklara uygun davranma yükümlülüğü altındadır (bkz. § 38).

51. Başvurucunun sözlerinin yönelttiği kişi ise üst düzey birkamu görevlisi olan o dönemki Genelkurmay Başkanıdır. Bir kamu görevlisi olarakmuhatabın görevini ifa ederken kamunun güvenine sahip olması gerektiğikonusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, askeri hiyerarşinin entepesinde yürüttüğü kamu görevi nedeniyle tanınmış bir kişi olan muhatabındiğer kişilere göre daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda olduğu ve sadevatandaşlara göre eleştiri sınırlarının daha geniş olması gerektiği kabuledilmelidir. Yine de kamu düzenin korunması ve ifade özgürlüğü arasında dengekurulurken muhatabın yürüttüğü görevin hassasiyeti ve başında olduğu kurumungereklilikleri de dikkate alınmalıdır.

52. İkinci olarak gözönüne alınmasıgereken husus, başvurucunun sözlerinin bağlamıdır. Başvurucunun basına yansıyansözleri, Balyoz davasında verilen mahkûmiyet kararının Yargıtay tarafındanonanması sonrasında ve muhatabın açıklamaları üzerine söylenmiştir. O dönem sözkonusu davada çok sayıda emekli ve muvazzaf rütbeli askerler yargılanmış vemahkûm olmuştur. Bu nedenle başvurucunun sözlerinin eleştirilen konununbağlamıyla doğrudan ilgili olduğu görülmektedir.

53. Üçüncü olarak ise sözlerin kamusal tartışmaya katkı sağlayıpsağlamadığı göz önüne alınmalıdır. Başvurucunun görüşlerini ifade ettiğitarihte emekli ve muvazzaf askerlerin yargılanması nedeniyle TSK'yı doğrudanilgilendiren söz konusu dava kamuoyu gündeminde ve basında yoğun bir şekildetartışılmakta ve gündemdeki sıcaklığını korumaktaydı. Dolayısıyla başvurucununkullandığı ifadelerin o dönem güncelliğini koruyan bir ceza davasıyla ilgiliolması nedeniyle kamusal tartışmalara katkı sunmadığı söylenemez.

54. Bu çerçevede emekli albay ve aynı zamanda Harbiye 79 SosyalYardımlaşma ve Dayanışma Derneğinin başkanı olan başvurucunun başladığı gündenitibaren kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan Balyoz davasına ilgisizkalması da düşünülemez. Başvurucunun, hem emekli bir asker ve dernek başkanıolması hem de gündemdeki davada emekli ve muvazzaf askerlerin yargılanıyorolması nedeniyle muhatabın açıklamalarından duyduğu memnuniyetsizliği dilegetirmiş olması eleştiri sınırları içerisinde ve ifade özgürlüğü kapsamındakabul edilmelidir.

55. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru incelemesinde bireylerinanayasal hakları ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin dava konusuolguları değerlendirmesine ve hukuku yorumlamasına müdahalede bulunmaz. Somutolay bütünlüğü içinde değerlendirildiğinde derece mahkemesi kararında sosyaltesislere ilişkin mevzuat hükümlerine yer verdikten sonra başvurucununstatüsünü ve açıklamasını dikkate almak suretiyle bir değerlendirme yapmıştır.Bununla birlikte mahkeme başvurucunun ifadeleri nedeniyle kurumdakiastlık-üstlük münasebetlerinin hangi surette zarar gördüğünü ve ifadelernedeniyle askerlik mesleğinde dayanışma duygusunun yitirildiğini ortayakoyamamıştır.

56. Yine mahkeme başvurucunun sözlerinin muhatabın görevi vekişiliği üzerinden emeklilik öncesi bağlı olduğu kurumun işleyişine, kurumdisiplinine ve hiyerarşik sistemine yönelik doğurduğu ya da doğurabileceğimuhtemel etkilerini ilgili ve yeterli şekilde gerekçelendirememiştir. Bunedenle mahkeme kararında ifade özgürlüğü ile kamu düzeninin korunması arasındaadil bir denge kurulduğu söylenemez.

57. Yukarıdaki hususlar ve müdahalenin öngörülebilir bir kanunidayanağının bulunmadığı dikkate alındığında, başvurucunun kullandığı sözlernedeniyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplumda gerekliolmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

58. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. maddesinde güvencealtına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlalive sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

60. Başvurucu, ihlal tespiti ile maddi ve manevi tazminattalebinde bulunmuştur.

61. Başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucunavarılmıştır.

62. Başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunmamaktadır.

63. İfade özgürlüğünün ihlali nedeniyle yalnızca ihlaltespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net4.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

64. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi içinbaşvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlalarasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belgesunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesigerekir.

65. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206.90 TLyargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifadeözgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 4.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi ve gereği için MilliSavunma Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE11/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy