TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
H.Y. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/1206)
Karar Tarihi: 17/11/2016
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Nuri NECİPOĞLU
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör Yrd.
:
Fatih ALKAN
Başvurucu
:
H.Y.
Vekili
:
Av. Adem DEMİR
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, ahlaki durum gerekçegösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgiliişleme karşı açılan davanın reddedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliğihakkının; karar düzeltme talebinin kararı veren aynı Daire tarafındanincelenerek karara bağlanması nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının veyargılamanın bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yürütülmemesinedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/1/2014 tarihinde AnayasaMahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 27/2/2015tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafındanyapılmasına karar verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 25/3/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlikve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık tarafından başvuru hakkında görüşsunulmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veerişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığı emrinde muvazzafastsubay olarak görev yapmakta iken TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlakdışı hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle hakkında idari tahkikat başlatılmış;bu tahkikat sonucunda sıralı sicil üstleri tarafından "Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygundeğildir." ortak kanaatini içeren 26/4/2012tarihli ayırma sicil belgesi düzenlenmiştir.
8. 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılıResmî Gazete’de yayımlanan Astsubay SicilYönetmeliği’nin (Sicil Yönetmeliği) 61. maddesi gereğince Hava KuvvetleriKomutanlığı bünyesinde oluşturulan Komisyonda başvurucunun durumudeğerlendirilmiş ve Komisyon 7/6/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkındaayırma işlemi yapılmasına karar verilmiştir. Anılan karar 20/6/2012tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandıktan sonra GenelkurmayBaşkanının onayına sunulmuş, Genelkurmay Başkanınca da Hava KuvvetleriKomutanlığı kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğübelirtilmiştir. Bunun üzerine hazırlanan 2012/12-315 sayılı kararnamenin 27/9/2012 tarihinde Millî Savunma Bakanı tarafındanonaylanmasıyla başvurucunun TSK ile ilişiği kesilmiştir.
9. Başvurucu; istihbarat birimindeki görevliler tarafından 13/11/2009 tarihinde sorgulandığını, sorgu esnasında cinselyaşamına ilişkin ayrıntılı sorular sorulduğunu, sonrasında savunmasıalınmaksızın ve hiçbir gerekçe gösterilmeksizin ilişiğinin kesildiğinibelirterek yürütmenin durdurulması ve ayırma işleminin iptali talebiyle MillîSavunma Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) BirinciDairesinde 13/11/2012 tarihinde dava açmıştır. Sunduğu davadilekçesinde başvurucu; ilişik kesme kararında herhangi bir disiplinsizlikeyleminin gösterilmediğini, yalnızca özel yaşam biçimi nedeniyle ilişiğininkesildiğinin anlaşıldığını, sorgu yönteminin mevzuata aykırı olarak aldatıcıbiçimde ve baskı altında tutularak yapıldığını, hukuka aykırı usuller içeren vegöreviyle ilgisi olmayan tamamen özel yaşantısına ilişkin mahrem sorulardanoluşan sorgu neticesinde elde edilen beyanların delil olarakkullanılamayacağını, başarılı bir sicile sahip olmasına rağmen bu durumundikkate alınmadığını, tesis edilen ayırma işleminin ölçülülük yönünden hukukaaykırı olduğu gibi sebep ve amaç unsurları yönünden de hukuka aykırı olduğunuileri sürmüştür.
10. Davalı idare tarafından sunulan savunma dilekçesinde 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı KuvvetleriPersonel Kanunu'nun 94. maddesinin “Disiplinsizlikve ahlaki durum sebebiyle ayırma” başlıklı (b) fıkrası uyarıncabaşvurucunun ilişiğinin kesildiği, her askerin ahlaki yaşayışının kusursuz velekesiz olması gerektiği, ahlak olgusunun yalnızca arzu edilen bir durum değilgörevin başarıyla icra edilebilmesi için bir koşul olduğu ifade edilmiştir.Ayrıca kamu hizmetinin yürütülmesinde zararlı olacak kişilerin idaremekanizmasının dışına çıkarılmasının kaçınılmaz olduğu ve idarenin başvurucuhakkında tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlarıiçinde kaldığı, dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.
11. Davalı idare tarafından ayrıca 4/7/1972tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesikapsamında AYİM'e gizli belge ve bilgilergönderilmiştir.
12. AYİM Birinci Dairesinin 5/2/2013tarihli ara kararı ile dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgeler çerçevesindebaşvurucu hakkında tesis edilen ayırma işleminin uygulanması hâlinde telafisigüç veya imkânsız zararların doğması ve açıkça hukuka aykırı olması şartlarınınbirlikte gerçekleşmediği gerekçesiyle yürütmenin durdurulması talebireddedilmiştir.
13. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 18/4/2013tarihli düşünce yazısında, başvurucunun geçmiş mesleki safahatı itibarıylayalnızca bir defa disiplin cezası ile cezalandırıldığı, mesleki sicilortalamalarının mükemmele yakın çok iyi seviyede olduğu vurgulanmıştır. Ayrıcaözel hayatın gizliliği kapsamında kalması gereken bilgilerin ayırma işlemineesas alınamayacağı, bu bağlamda başvurucunun disiplin ve sicil durumugözetilmeden ve ikaz dahi edilmeden tabi tutulduğu ayırma işleminde ölçülülükilkesinin ihlal edildiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ve iptaledilmesi gerektiği belirtilmiştir.
14. AYİM Birinci Dairesinin 9/7/2013tarihli ve E.2012/1444, K.2013/821 sayılı kararıyla dava konusu işlem iptal edilmiştir.Kararda, başvurucunun içinde bulunduğu cinsel eylemlerin on üç yıl öncesindegerçekleştiği, bu durumun devamlılık arz etmediği,başvurucunun2009 yılında ifadesi alındıktan sonra TSK'dan çıkarılmasını gerektiren herhangibir disiplinsizlik eylemi sergilemediği, aksine başarılı ve disiplinliçalışmalarına devam ettiği için tam sicil notları ile değerlendiriliptakdirnamelerle ödüllendirildiği, başvurucunun cinsel eylemlerinin askerîhizmetin işleyişini güçleştirdiğine veya disiplini zedelediğine ilişkin somuthiçbir vaka ileri sürülemediği, başvurucunun bu olay nedeniyle herhangi birceza soruşturmasına ve kovuşturmasına tabi tutulmadığı, münferit bir olaynedeniyle tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlariçinde kullanılmadığı, ölçülülük ilkesine uyulmadığı ve kamu yararı ile bireyyararı arasındaki dengenin sağlıklı bir şekilde kurulamadığı belirtilmiştir.
15. Davalı idare tarafından yapılan karar düzeltme talebi, aynıDairenin 4/12/2013 tarihli ve E.2013/1210, K.2013/1189sayılı kararıyla kabul edilmiş ve oyçokluğuyla davanın reddine kararverilmiştir. Kararda, 13/11/2009 tarihli ifadenin birsuç isnadıyla ceza soruşturması veya kovuşturması kapsamında değil disiplinhukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmışolduğu ve davacının bu şekilde tespit edilen ifadesi sırasında iradesininfesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı şekilde yasakyöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut birbilgi, belge ve kanıt bulunmadığı, ayrıca 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılıAskeri Ceza Kanunu'nun 153. maddesi gereğince bir kere dahi olsa gayri tabimukarenette bulunulduğu takdirde ilgili asker kişi hakkında TSK'dan çıkarmacezası verilmesi gerektiği, yasa koyucunun bu hususta davalı idareyi zorunlukıldığı, bu doğrultuda takdir yetkisinin ölçülü ve objektif şekildekullanıldığı ve tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı şeklindedeğerlendirmelere yer verilmiştir.
16. İki üye, 9/7/2013 tarihli iptalkararında yer alan gerekçelerle karara katılmamıştır.
17. Karar 31/12/2013 tarihindebaşvurucuya tebliğ edilmiş ve 29/1/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunulmuştur.
18. Anayasa Mahkemesinin 4/5/2016tarihli yazısı ile yargılama dosyasına sunulmuş olan ve başvurucununsözleşmesinin feshedilmesi işlemine dayanak oluşturan “gizli” ibareli belgelerin gönderilmesiistenmiştir.
19. Anayasa Mahkemesine 25/7/2016tarihinde sunulan söz konusu belgelerin incelenmesinden Hava KuvvetleriKomutanlığınca istihbarata karşı koyma hassasiyetleri çerçevesinde 13/11/2009tarihinde başvurucunun ifadesinin alındığı, söz konusu ifade metninde hangikapsamda başvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun belirtilmemiş olduğuanlaşılmıştır. Aynı şekilde söz konusu metnin “ifadeyialan” kısmı karartılmış olduğundan ifadenin hangi birim tarafındanalınmış olduğu tespit edilememiştir. Anılan ifade alma işlemisırasında başvurucuya uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığı, eş cinselşahıslarla cinsel birliktelik yaşayıp yaşamadığı, grup hâlinde cinselbirliktelikler yaşayıp yaşamadığı, porno film arşivinin bulunup bulunmadığı,görev yaptığı yerde para karşılığı porno film satan askerî personelin olupolmadığı, borçlarının bulunup bulunmadığı hususlarının sorulduğu görülmüş vetanıdığı bazı askerî personel hakkında başvurucudan bilgi talep edilmiştir. Başvurucununanılan soruları yanıtladığı ve özellikle cinsel birliktelik içeren geçmiştekiilişkilerini açıklayarak ifade metnini imzaladığı anlaşılmıştır. Soruşturmakonusu olaylara ilişkin olarak başvurucu dışındaki kişilerin de ifadelerininalınmış olduğu, bu kişilerden başvurucu hakkında bildiklerini anlatmalarınınistendiği görülmüştür.
B. İlgili Hukuk
20. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94.maddesi; 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk SilahlıKuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri; 31/1/2013 tarihli ve 6413sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun geçici 1. maddesinin (4)numaralı fıkrası; 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 86. maddesi; SicilYönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri.
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
21. Mahkemenin 17/11/2016 tarihindeyapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
22. Başvurucu;
i.Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı tarafından herhangi birdisiplin cezası tehdidi olmayacağına güvence verilerek manevi baskı altındaifadesinin alındığını, aldatma yöntemiyle özel hayatına ilişkin bilgilerin enince ayrıntısına kadar elde edilmeye çalışıldığını ve yalnızca kendisiniilgilendiren, mesleğiyle ilgisi olmayan özel hayat alanına ilişkin bilgilerinayırma işlemine dayanak olarak gösterildiğini, mesleki yaşamındaki sicil notortalamasının çok iyi seviyede olduğunu ve takdir edilen bir personel olduğunu,tesis edilen işlemde ölçülülük ilkesinin gözetilmediğini, ayırma işlemi tesisedilmeden önce savunmasının alınmadığını, ayırma işlemine gerekçe olarakgösterilen sorgunun kim tarafından ve nasıl yapıldığı hususudeğerlendirilmeyerek istihbarat birimleri tarafından yasak yöntemlerle eldeedilen hukuka aykırı delillerin AYİM tarafından ret gerekçesi olarak kabuledildiğini,
ii. AYİM'dehâkim sınıfından olmayan subay üyelerin bulunması nedeniyle bağımsız vetarafsız bir mahkemede yargılanmadığını,
iii. Karar düzeltmetalebinin kararı veren aynı Daire tarafından incelenmesi nedeniyle yargılamanıniki dereceli olarak yapılmadığını ileri sürmüş, tesis edilen idari işlem veAYİM kararı nedeniyle Anayasa’nın 10., 17., 20. ve 36.maddeleri ile güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini belirterekihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesi ve lehine tazminata hükmedilmesitalebinde bulunmuştur.
23. Başvurucu, mahrem alanına ilişkin bilgiler içeren başvuruhakkında verilecek kararın yayımlanması söz konusu olabileceğinden kimliğiningizli tutulmasını talep etmiştir.
B. Değerlendirme
24. Başvurucunun, özel hayatına ilişkinbazı bilgilerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği ve bu bilgileredayanılarak hakkında ayırma işlemi tesis edildiği şikâyetinin Anayasa’nın 20.maddesi ile güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı, kuruluşu veyapısal sorunları nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmayan AYİM'de yargılandığı şikâyetinin Anayasa’nın 36. maddesiile güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ve AYİM Birinci Dairesitarafından verilen karar hakkındaki karar düzeltme talebinin aynı Dairetarafından karara bağlanması şikâyetinin ise iki dereceli yargılanma hakkıkapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
a. AYİM'in Bağımsız ve Tarafsız Olmadığına İlişkin İddia
25. Başvurucu, AYİM'de hâkimsınıfından olmayan subay üyelerin bulunması nedeniyle bağımsız ve tarafsız birmahkemede yargılanma şartının gerçekleşmediğini ileri sürmüştür.
26. AYİM'in bağımsız ve tarafsız birmahkeme olmadığı iddiaları daha önce bireysel başvuruya konu olmuş ve AnayasaMahkemesince bu iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir(Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134,16/5/2013, § 30; Ş.Ç., B. No: 2012/1061,21/11/2013, § 26; Salih Karakoç,2013/2954, 19/12/2013, § 49). Somut başvuru açısından farklı karar verilmesinigerektiren bir yön bulunmadığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. İki DereceliYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
27. Başvurucu, AYİM Birinci Dairesi tarafından verilen kararhakkındaki düzeltme talebinin aynı Daire tarafından karara bağlanması nedeniyleyargılamanın iki dereceli olarak yapılmadığını ileri sürmüştür.
28. Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasınınincelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkınAnayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinkapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortakkoruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013,§ 18).
29. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise debaşvuru konusu edilen sürecin ceza yargılamasına ilişkin olmadığı açıktır (E.G. [GK], B. No: 2012/12428, 13/10/2016, § 39).
30. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdindetemyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmıştemel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nintaraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42-45).
31. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal iddialarınınAnayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığındanbaşvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönündenincelenmeksizin konu bakımından yetkisizliknedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Özel HayatınGizliliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
33. Anayasa’nın “Özel hayatıngizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamudüzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunmasıveya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veyabirkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine busebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkilikılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları veeşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içindegörevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koymakendiliğinden kalkar.
Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerinkorunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişiselveriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veyasilinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığınıöğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veyakişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esasve usuller kanunla düzenlenir.”
34. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş birkavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişiselbağımsızlık olup bu koruma bir taraftan herkesin istenmeyen bütünmüdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğunaişaret etse de diğer taraftan özel hayat kavramının herkesin kişisel yaşamınıistediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı bu çemberden ayrı tutma kavramınaindirgenemeyeceği açıktır. Bu açıdan Anayasa’nın 20. maddesi özel birsosyal hayat sürdürmeyi güvence altına almaktadır (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 31).
35. Özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında korunan hukuksalçıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadeceyalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak, bireyin kendisi hakkındakibilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyinkendisine ilişkin herhangi bir bilginin kendi rızası olmaksızın açıklanmaması,yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafınakullanılamaması, kısacası bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaatibulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğinibelirleme hakkına işaret etmektedir (Serap Tortuk, § 32).
36. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendibireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkileregirebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bumahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeydemüdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır. Bireyin mahremiyet hakkınınmekânı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkı bazıdurumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı,bireyin mahremiyetinin kamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasınımümkün kılmaktadır (Serap Tortuk, § 33).
37. Sözleşme'nin denetim organlarının içtihatlarında “bireyinkişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının özel hayata saygıhakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özelhayatın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeğikarşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkarbu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Ancak özellikle mahremiyet alanındacereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların bu alana dâhil olduğunakuşku yoktur (Serap Tortuk,§ 35). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), mesleki hayat çerçevesindekişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idarisonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerekgörevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahaleoluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye,B. No: 20999/04, 19/10/2010, §§ 47, 48).
38. Anayasa’nın 20. maddesinde herkesin özel hayatına saygıgösterilmesi hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağıbelirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen özel hayatın gizliliği hakkı,Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvencealtına alınan hakka karşılık gelmektedir. Bireyin mahremiyet alanının ve bualanda cereyan eden eylem ve davranışlarının da kişinin özel yaşamı kapsamındaolduğu açıktır. Mahremiyet hakkı ve bu alana ilişkin bilgilerin gizliliğininkorunması Anayasa Mahkemesi tarafından da Anayasa’nın 20. maddesi kapsamındadeğerlendirilmektedir (Şengül Kayan,B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 37; Serap Tortuk, §36).
a. MüdahaleninVarlığı
39. “Ahlaki durum” sebebiyle TSK’dan ayırma işlemine tabitutulan başvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden, TSK’dan ayırmakararından ve AYİM kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruya konu süreçteözellikle başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerininönemli yer tuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında özel yaşamına ait unsurlartemel gerekçe gösterilerek verilen ayırma kararının, başvurucunun özel hayatıngizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.
b. Müdahaleninİhlal Oluşturup Oluşturmadığı
40. Anayasa’nın 20. maddesinde, özelhayatın gizliliği hakkı açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığıanlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özelsınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklananbazı sınırları bulunmakta, ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alankurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13.maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Serap Tortuk, §38).
41. Anayasa’nın “Temel hak vehürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
42. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama vegüvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hakve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınaraksınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesiçerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundanbelirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tümgüvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamınınbelirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Serap Tortuk, § 40).
43. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığı iddiaedilen müdahalenin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan sebeplerinvar olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmelidir.
i. Kanunilik
44. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan, müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkinbir iddiada bulunulmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde 926 sayılıKanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile SicilYönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddelerinin“kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.
ii. Meşru Amaç
45. Başvurucunun özel hayatına ilişkin bilgilere dayanılarakhakkında ayırma işlemi işlemi tesis edilmesininaskerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesinisağlama ve bu itibarla millî güvenliğin korunması amacını taşıdığı dolayısıylaözel hayatın gizliliği hakkına ilişkin Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında meşrubir amacın bulunduğu sonucuna varılmıştır.
iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olmave Ölçülülük
46. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özelhayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerinönlenmesidir. Devletin ayrıca özel hayatın ve aile hayatının gizliliği hakkınıetkili olarak koruma ve bunlara saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü debulunmaktadır. Bu yükümlülük, bireylerin birbirlerine karşı eylemleribakımından dahi özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının korunması içingerekli önlemlerin alınması ödevini de içermektedir (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015§ 42).
47. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmaklaberaber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak veözgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatıngizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göredemokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşruamaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı,sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğüsınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özengösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK],B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 73).
48. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikleözel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnaitedbirler niteliğinde olmasını; başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek enson önlem olarak kendini göstermesini gerektirmektedir. “Demokratik toplumdüzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanındemokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacınayönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsalihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilsedemokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarakdeğerlendirilemez (Ata Türkeri, §44).
49. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veyaidari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıpkarşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımındanyapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan idarenin vederece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayatıngizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyupkoyamadığı olacaktır (Ata Türkeri, §45).
50. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişengeniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayatkavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyalhayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özelliklekamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayatunsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birliktebu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgarigüvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Serap Tortuk, § 52).
51. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığınaveya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğuzaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamıngizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusuolduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlarayönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddigerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, §47).
52. Tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukukauygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özelhayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindekietkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişiüzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardakideğerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıcatesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumlarıdikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir (G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).
53. Son olarak AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesiaçıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınanhaklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran kararalma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyısağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç,başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adilşartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmasınıgerektirir (Ciubotaru/Moldova, 27138/04, 27/4/2010,§ 51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B.No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).
54. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecindeğerlendirilmesi sonucunda ahlak dışı hareketlerde bulunduğu iddiasıyla başvurucuhakkında idari tahkikat başlatıldığı görülmüştür. Bu kapsamda Hava KuvvetleriKomutanlığınca başvurucunun ve diğer bazı personelin ifadesinin alındığı,başvurucunun cinsel hayatına dair hususların esas olarak başvurucunun 13/11/2009 tarihli ifadesinden öğrenilmiş olduğuanlaşılmaktadır. Söz konusu ifade metninde başvurucu hakkında idari tahkikatbaşlatıldığının belirtilmediği gibi hangi kapsamda başvurucunun ifadesinebaşvurulduğu hususunun da açıklanmamış olduğu ancak başvurucunun kendisinesorulan soruları yanıtladığı, geçmişte cinsel birliktelik yaşadığı ilişkileriaçıkladığı ve cinsel hayatına ilişkin hususları içeren ifade metnini imzaladığıanlaşılmıştır.
55. Başvurucu; Hava KuvvetleriKomutanlığı İstihbarat Başkanlığı tarafından herhangi bir disiplin cezasıtehdidi olmayacağına güvence verilerek manevi baskı altında ve yanıltıcıbeyanlarla ifadesinin alındığını, aldatma yöntemiyle özel hayatıyla ilgilibilgilerin en ince ayrıntısına kadar elde edilmeye çalışıldığını ve özelhayatına ilişkin gerçek dışı ve hukuka aykırı gerekçelerle hakkında ayırmaişlemi tesis edildiğini ileri sürmüştür.
56. AYİM Birinci Dairesinin 4/12/2013tarihli ve E.2013/1210, K.2013/1189 sayılı kararında başvurucunun anılaniddiaları değerlendirilmiş ve anılan gerekçelerle davanın reddine kararverilmiştir (bkz. § 15).
57. Somut olayda başvurucunun söz konusu ifadesinin belirli vesomut fiiller belirtilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı konusundabilgi verilmeden temin edilmiş olması anılan ifadeyi hukuki yönden şüpheliduruma getirmektedir. Ayrıca ifade alma işlemi esnasında sorulan sorular gözönüne alındığında başvurucunun mesleki hayatını değilözel hayatını ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda bırakıldığıgörülmektedir. Bu kapsamda başvurucuya yöneltilen iddiaların görevinin ifasıyladeğil daha çok mahremiyet alanında gerçekleşen özel yaşam eylemleri ile ilgiliolduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu ayırma işleminin kapsamımesleki hayatın sınırlarını aşmaktadır. Bu bağlamda idareninve yargısal makamların karar gerekçelerinde, başvurucunun İnternet üzerinden yada sosyal ortamlardan tanıştığı çok sayıda kadınla birliktelik yaşadığı, ahlakiyönden özenli bir yaşam sürmediği ve cinselliğe düşkünlüğünün bulunduğutespitlerine yer verildiği ve karar sonuçlarının bu gerekçelere dayandırıldığısonuç olarak başvuruya konu disiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilendavranışların esasen mesleki faaliyet ile ilgisi olmayan mahremiyet alanınadâhil özel yaşam eylemleri olduğu anlaşılmaktadır.
58. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazıözel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır.Ancak hakkındaki tahkikat sonucunda TSK’dan ayırma işlemi tesis edilmesininbaşvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağındanyoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etkioluşturduğu bu nedenle ayırma işleminin daha önemli hâle geldiğianlaşılmaktadır. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkı üzerindekisınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir mahiyetinde olmasıbaşvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olmasıgerekir.
59. AYİM kararında başvurucunun ifade alma işleminin usul veiçerik yönünden hukuka aykırı unsurlar taşıdığı iddialarına rağmen anılanifadenin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği, başvurucunun özelhayatının en mahrem yönünü oluşturan cinsel hayatını geçmiş yıllardan itibarentüm detaylarıyla anlatmasının nasıl gerçekleştiğinin ortaya konulmadığıgörülmektedir. AYİM tarafından söz konusu soyut nitelikteki ifadede belirtilenhususlar dayanak alınmak suretiyle TSK'dan ilişiğin kesilmesi işlemine karşıaçılan davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Öte yandan Mahkemekararında başvurucunun özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin meslekihayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler ortayakonulmadığı gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi verisklerinin de detaylı şekilde açıklanmadığı, ayırma işlemine dayanak olarakkabul edilen delillerin hukuka aykırı şekilde elde edildiğine ilişkin ilerisürülen iddialar hakkında bir araştırma yapılmadığı görülmüştür.
60. Bu durumda başvurucunun muhakemesırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen ve davanın sonucunudeğiştirebilecek nitelikte olduğu anlaşılan söz konusu iddialarına Mahkemecemakul bir gerekçe ile yanıt verilmemesi, başvurucunun özel hayatına ilişkinhususların mesleği üzerindeki etkisinin açıklanmaması ve özel hayatın gizliliğihakkına gerekli saygının gösterilmesini adil şartlarda savunabileceği usuleilişkin etkili güvencelerden başvurucunun yararlandırılmaması nedenleriyle AYİMkararının mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili veyeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir. Bunun yanında tesis edilenişlemin başvurucunun geçmiş sicili ve başarı durumu dikkate alınarak ölçülülükyönünden değerlendirilmediği, sınırlama ile ulaşılabilecek genel yarar iletemel hak ve özgürlüğü sınırlanan başvurucunun kaybı arasında adil bir dengegözetilmediği, başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkı üzerindekisınırlamanın zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olduğu veyabaşvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olduğuhususunda bir inceleme yapılmadığı ve gerekli özenin gösterilmediği sonucunaulaşılmıştır.
61. Buna göre başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvencealtına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.
3. 6216 Sayılı Kanu'nun50. Maddesi Yönünden
62. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50.maddesinin “Kararlar” kenarbaşlıklı (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine yada edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlalive sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyailgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genelmahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmaklayükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali vesonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
63. Başvurucu, hak ihlalinin tespiti ve uyuşmazlık hakkındayeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesi ile birlikte 10.000 TL manevitazminat talep etmiştir.
64. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınanözel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
65. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİMBirinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
66. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebindebulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın AYİMBirinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiasıaçısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminattaleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.
67. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,
B. 1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yapısından kaynaklandığıileri sürülen nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatıngizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
F. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/11/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.