TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
KADİR AYVA BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/19926)
Karar Tarihi: 22/2/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Celal Mümtaz AKINCI
Recai AKYEL
Raportör
:
Gülbin AYNUR
Başvurucu
:
Kadir AYVA
Vekili
:
Av. Güray GÜNEŞ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, askerliğe elverişli olunmadığı hâlde zorunluaskerlik hizmetine alınma işleminden dolayı uğranılan zararın tazmini istemiyleaçılan davanın süre aşımı gerekçesiyle reddedilmesi nedeniyle adil yargılanmahakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 25/12/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
6. Başvurucu, Askerlik Şubesi Başkanlığı Askerlik Meclisinceyapılan muayenesi sonucunda askerliğe elverişli olduğuna karar verilerek askeresevk edilmiştir.
7. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmetini tamamlayarak 2010yılında terhis edilmiştir.
8. Terhisine kısa bir süre kala uzman erbaş adaylığına müracaateden başvurucu, yine 2010 yılı içinde sözleşme imzalayarak jandarma uzman erbaşolarak Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) emrinde göreve başlamıştır. Göreviesnasında yapılan sağlık kontrolü sonucunda düzenlenen 14/10/2014 tarihlisağlık kurulu raporunda, romatizmal aort yetmezliği tanısı nedeniylebaşvurucu hakkında ''Askerliğe elverişlideğildir. TSK'da görev yapamaz.'' tespiti yapılmıştır. Bu raporun1/12/2014 tarihinde Millî Savunma Bakanlığınca onaylanıp kesinleşmesininardından başvurucunun sözleşmesi, sağlık nedeniylefeshedilmiştir.
9. Başvurucu, söz konusu hastalık nedeniyle doğuştan askerliğeelverişli olmadığı hâlde idarece yeterli muayene yapılmadığı için bu durumuntespit edilememesi sonucu kendisine askerlik yaptırıldığını belirterek busebeple uğradığı zararların tazmini istemiyle 19/1/2015 tarihinde idareyebaşvurmuştur. Başvurunun zımnen reddi üzerine 25/3/2015 tarihinde Askeri Yüksekİdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır.
10. AYİM İkinci Dairesi (Mahkeme) 29/4/2015 tarihindeoyçokluğuyla verdiği kararla davayı süre aşımı nedeniyle reddetmiştir. Kararıngerekçesinde, davanın idari işlemden (askerliğe elverişli olmadığı hâlde askerealma işlemi) doğan bir tam yargı davası niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.Başvurucunun en geç terhis tarihinde bu işlemi öğrendiği kabul edilmiştir.Dolayısıyla 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare MahkemesiKanunu’nun 42. maddesi uyarınca davanın en geç terhis tarihinden itibarenaltmış gün içinde doğrudan veya aynı Kanun'un 35. maddesi uyarınca davalıidareye ihtiyari müracaatta bulunularak ve bu müracaat üzerine idarenincevabının niteliğine göre yine aynı maddede öngörülen usul uyarıncahesaplanacak süre içinde açılması gerektiği belirtilmiş;başvurucununise askere alınması işleminin tesis, öğrenme ve icra tarihlerinden yaklaşık beşyıl sonra 19/1/2015 tarihinde idareye başvurması nedeniyle bu başvurunun zımnenreddi üzerine açtığı davanın süresinde olmadığı ifade edilmiştir.
11. Karşıoyda ise başvurucunun terhisedildiği tarihte söz konusu rahatsızlıktan ve dolayısıyla zararının varlığındanhaberdar olduğundan söz edilemeyeceği, bu sebeple dava açma süresininbaşlangıcında terhis tarihinin esas alınmaması gerektiği vurgulanmıştır.Başvurucunun askerliğe elverişli olmadığının tespit edildiği kesinleşen sağlıkraporunun kendisine tebliğiyle birlikte zararı öğrenebileceği ancak dosyakapsamına göre başvurucuya herhangi bir tebligat yapılmadığının anlaşıldığı, busebeple idareye başvurduğu 19/1/2015 tarihi itibarıyla zararı öğrendiğininkabulünün gerektiği ifade edilmiştir. Söz konusu başvurunun zımnen reddiüzerine açılan davanın süresinde olduğu belirtilmiştir.
12. Başvurucunun karar düzeltme istemi Mahkemenin 11/11/2015tarihli kararıyla reddedilmiştir.
13. Nihai karar, başvurucuya 2/12/2015 tarihinde tebliğedilmiştir.
14. Başvurucu 25/12/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi
15. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin(1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Herkesdavasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ... konusundakarar verecek olan,... bir mahkeme tarafından ...görülmesini isteme hakkına sahiptir..."
B. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi İçtihadı
16. İlgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadı içinbkz. Yusuf Gürkan [GK], B. No:2014/11067, 18/10/2017, §§ 19-22.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
17. Mahkemenin 22/2/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
18. Başvurucu; askerliğe elverişli olmadığı hâlde idaretarafından yeterli muayene yapılmadığı için bu durumun tespit edilememesisonucu kendisine zorunlu askerlik hizmeti yaptırıldığını, bu sebeple uğradığızararın tazmini istemiyle açtığı davanın süre aşımı nedeniyle reddedilmesininhakkaniyete aykırı olduğunu belirtmiştir. Mahkemenin aynı niteliktekiuyuşmazlıklarda farklı yönde verdiği kararlar olduğunu da ifade eden başvurucu,mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
19. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının birincicümlesi şöyledir:
"Herkes, Anayasa'da güvence altınaalınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesikapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıylaAnayasa Mahkemesine başvurabilir.(...)"
20. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre AnayasaMahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamugücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altınaalınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye'nin taraf olduğu ekprotokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa veSözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içerenbaşvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §18).
21. Anayasa'nın "Hakarama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
"Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
22. Anayasa'nın "Vatanhizmeti" kenar başlıklı 72. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
"Vatan hizmeti, her Türkün hakkı veödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerinegetirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir."
23. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmeşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacıveya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğubelirtilmiş ancak hakkın kapsamı düzenlenmemiştir. 3/10/2001 tarihli ve 4709sayılı Kanun'un, Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasına "adilyargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin 14. maddesinin gerekçesine göre"değişiklikle Türkiye Cumhuriyeti'nintaraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adilyargılama hakkı" metne dâhil edilmiştir. DolayısıylaAnayasa'nın 36. maddesinde herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğuibaresinin eklenmesinin amacının Sözleşme'dedüzenlenen adil yargılanma hakkını anayasal güvence altına almak olduğuanlaşılmaktadır (Yaşar Çoban[GK], B. No: 2014/6673, 25/7/2017, § 54). Bu itibarla Anayasa'da güvence altınaalınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği belirlenirken Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenarbaşlıklı 6. maddesinin ve buna ilişkin AİHM içtihadının da gözönündebulundurulması gerekir (Onurhan Solmaz,§ 22).
24. Sözleşme, bir kişinin sahip olduğunu ileri sürebileceği tümhak ve yükümlülükler bakımından adil yargılanma hakkını güvenceye almamaktadır.Sözleşme'nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, adilyargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin "medeni hak ve yükümlülükler ileilgili uyuşmazlıklar"ın ve bir "suç isnadı"nın esasının karara bağlanması esnasındageçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır.Hak arama hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvurudabulunabilmek için ya başvurucunun medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili biruyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadının esasıhakkında karar verilmiş olması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıylabahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma hakkının ihlali iddiasınadayanan başvurular, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı kapsamı dışındakalacağından bireysel başvuruya konu olamaz (Onurhan Solmaz, § 23).
25. Somut uyuşmazlıkta suç isnadına bağlı bir yargılamanınmevcut olmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikteuyuşmazlığın niteliği itibarıyla "medeni hak ve yükümlülükler"kapsamında görülüp görülemeyeceği, bu husustaki değerlendirmeden hareketle sözkonusu uyuşmazlığa ilişkin başvurunun Anayasa ve Sözleşme'nin ortak korumaalanı içinde yer alıp almadığı yönünden bir irdeleme yapılması gerekmektedir.
26. Bir kimsenin "medeni hak ve yükümlülükleri"ninkarara bağlanmasıyla ilgili bir yargılama usulünde Sözleşme'nin 6. maddesiuygulanabilir. AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının"medeni" meselelerde uygulanabilirliği için ilk olarak ortada biruyuşmazlığın bulunması koşulunu aramakta; uyuşmazlığın iç hukukta tanınmışolduğu söylenebilecek "haklar ve yükümlülükler" ile ilgili olması vebu haklar ve yükümlülüklerin de Sözleşme'dekianlamıyla "medeni" olması gerektiğini vurgulamaktadır (Yusuf Gürkan, §34).
27. Bu noktada devletin salt egemenlik yetkisini kullanarak birbireye tanıdığı hak ya da yüklediği yükümlülüklerin "medeni hak veyükümlülük" kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirtmek gerekir. AİHM de"medeni hak" kavramının özel bir kişi olmaktan ziyade vatandaşolmanın bir gereği olarak bireyde var olan ve özü itibarıyla kamu hukukunailişkin bulunan hak ve yükümlülükleri içermediğini ifade etmektedir. Askerlikve askere alma işlemleri de devletin egemenlik yetkisinin tezahürü olan vemüdahaleye kapalı bulunan çekirdek alanını oluşturmaktadır. Bu bağlamdaAnayasa'da vatandaşlık bağından kaynaklanan kamusal bir hak ve ödev olarakdüzenlenen askerlik hizmetinin "medeni hak ve yükümlülük" kapsamındaolmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bir kişinin zorunlu askerlikhizmeti yükümlüsü olup olmadığı, kimlerin bu hizmeti yerine getirmekten muaftutulacağı ya da muafiyet koşullarının ne olacağı, bu hizmetin hangi statüde vene kadar süre ile yerine getirileceği, askere sevk işlemlerinin hangi yöntemizlenerek ve ne şekilde yürütüleceği, bu süreçteki uygulamaların ne olacağıgibi meseleler özü itibarıyla askerlik hizmeti yapma yükümlülüğüne ilişkin olduğundan"medeni hak ve yükümlülük" kapsamındadeğildir. Buna göre askerlik yükümlülüğünü konu alan ya da "askere alma kararları"na ilişkin olan iş ve işlemlerden dolayıaçılan davalardaki yargılama süreçleriyle ilgili adil yargılanma şikâyetlerininAnayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında olduğunun kabul edilmesigerekir (Yusuf Gürkan, §35).
28. Askerlik hizmetinin kişinin maddi ve manevi varlığı ya da içhukukta korunan başka hakları üzerindebirtakım etkive sonuçlar yaratabileceği, dolayısıyla askere alma kararından kaynaklanan biruyuşmazlığın bu tür uzantılarının ve sonuçlarının da olabileceği tabiidir. Ziraaskerlik hizmeti, doğası gereği yükümlüyü bazı medeni haklarından mahrumbırakmaktadır. Bununla birlikte uyuşmazlığın "medeni hak ve yükümlülük"kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi bağlamında yapılacak bir incelemededikkate alınması gereken ölçüt, davada tartışılacak "mesele"ninne olduğudur. Bunun tespiti için de davaya konu uyuşmazlığın "özünün"ortaya konulması gerekmektedir. Şayet -tazminat talebine ilişkin bile olsa- birdavada devletin "askere alma kararı", diğer bir anlatımla askere almayetkisinin kullanılmasına ilişkin iş ve işlemleri değerlendirme konusu olacakise bu uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülük kapsamında görülmesi mümkün olmaz(Yusuf Gürkan, §36).
29. Somut davada başvurucunun askerliğe engel teşkil edeceknitelikte bir rahatsızlığının bulunduğunun askere sevki sırasında idaretarafından tespit edilmesi ve askerlikten muaf tutulması gerektiği ilerisürülmektedir. Başvurucu, idarenin bu konudaki yükümlülüğünü gereği gibi yerinegetirmemesi neticesinde rahatsızlığının tespit edilememesi nedeniyle kendisineaskerlik hizmeti yaptırılmış olması olgusuna dayanmış; askere sevk sürecindekibu uygulamaların ve sevk işleminin hukuka aykırılığından bahsetmiştir. Sözkonusu davada başvurucu, haksız şekilde yerine getirmek zorunda bırakıldığıaskerlik hizmeti süresince çalışamadığı için gelirinden mahrum kaldığını vemanevi olarak yıprandığını belirterek tazminat talep etmiştir.
30. Buna göre bireysel başvuruya dayanak davanın açılmasınasebep olan olgu, askerliğe elverişli olmadığı ileri sürülen bir kimseninaskerlik hizmeti yapmakla yükümlü tutulmuş olmasıdır. Davanın çözümündetartışılması gereken temel mesele ise "askere alma kararı"dır.Dolayısıyla uyuşmazlığın özünün devletin askere alma yetkisinin kullanımıylailgili olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla devletin salt egemenlik yetkisininkullanımının tezahürü mahiyetinde olan askere alma yetkisiyle doğrudanbağlantılı görülen ve "askere alma kararı"nıntartışılmasını gerektiren bu uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülük kapsamındadeğerlendirilemeyeceği açıktır.
31. Öte yandan başvurucunun askerlik yapmanın doğal sonuçlarıdışında bedensel veya ruhsal bütünlüğünün zarar gördüğüne yönelik bir iddiasıda bulunmamaktadır. Tüm bu değerlendirmelere göre medeni hak ve yükümlülükkapsamında yer almayan askerlik hizmeti yükümlülüğüne ilişkin olduğu anlaşılanuyuşmazlığın Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kaldığısonucuna varılmaktadır.
32. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlikkoşulları yönünden incelenmeksizin konubakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun konu bakımındanyetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA22/2/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.