Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - KAOS GL DERNEĞİ (4) Başvurusuna İlişkin Karar - 20/10/2022

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Yıldız SEFERİNOĞLU

İrfan FİDAN

Kenan YAŞAR

Muhterem İNCE

Raportör

:

Mustafa İlhan ÖZTÜRK

Başvurucu

:

KAOS GL Derneği

Vekili

:

Av. Kerem DİKMEN

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, bir internet haber sitesinde yayımlananhaberde kullanılan ifadelerin halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme veyaaşağılama suçunu oluşturduğu gerekçesiyle yapılan şikâyetin kovuşturmaya yerolmadığına dair kararla sonuçlanması nedeniyle şeref ve itibarın korunmasıhakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 19/6/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.

8. İkinci Bölüm tarafından niteliği itibarıyla GenelKurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun AnayasaMahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca GenelKurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucu Kaos GL Kültürel Araştırmalar ve DayanışmaDerneği (Dernek) 2005 yılından bu yana Ankara Valiliği İl Dernekler Müdürlüğünekayıtlı, tüzel kişiliği olan bir dernektir. Dernek; amacını kadın eş cinsellerile erkek eş cinsellerin özgürlükçü değerleri benimsemelerine, eş cinselvaroluşlarını gerçekleştirme ve kendilerini yetiştirerek toplumsal barış, huzurve refahın gelişmesine bireysel, toplumsal, kültürel hayat ve davranışlarıylakatkıda bulunabilmelerine destek olma şeklinde belirlemiştir.

11. 27/11/2017 tarihinde yeniakit.com isimliinternet haber sitesinde "Sapkınları AB Besliyor" başlıklı,H.S. imzalı bir haber yayımlanmıştır. Anılan internet sitesinde hâlâ yer alansöz konusu haber şu şekildedir:

"AB ve Alman Vakıfları’nın beslediği sapkın homolariyice azıttı.

Sapkınlar Üniversitelere El Attılar

Batı’nın fonladığı ve ülkemizi karıştırmak için maşaniyetine kullandığı LGBTİ’li sapkınlar şimdi de üniversitelerde kulüp çatısıaltında bir araya gelerek sapkınlıklarını yaymanın peşindeler. Türkiye’ninsaygın eğitim kurumlarından olan Boğaziçi Üniversitesi’nde Lezbiyen, Gey,Biseksüel, Trans, İnterseks (LGBTİ) Çalışmaları Kulübü adıyla bir araya gelenahlaksızlar, hastalıklarını ülkemizin geleceği olan genç dimağlara dabulaştırmak istiyorlar. Müslümanların en kutsal zaman dilimi olan Ramazanayında sözde onur yürüyüşü düzenleyerek toplumun sinir uçlarıyla oynayan,ahlaksızlıklarının propagandasını yapmak için LGBTİ film festivali düzenlemekisteyen sapkın homoların üniversitelerde de örgütlenmeye başlaması tehlikeninboyutlarını gözler önüne serdi. Sapkınların 6 Aralık’ta Boğaziçi ÜniversitesiUçaksavar Kampüsü’nde Kürvivor adı altında her türlü sapkınlığa zeminhazırlayan bir etkinlik düzenleyecek olması da hedeflerine ulaştıklarınıkanıtlar nitelikte. En son ODTÜ’de yapılmak istenen korsan LGBTİ film gösterimiRektör [M.V.K.nin] yerindemüdahalesiyle engellenmişti. Şimdi gözler Boğaziçi Üniversitesi yönetiminin sözkonusu rezaleti yasaklayıp yasaklamayacağına çevrildi.

Homolar Türkiye'de Nasıl Taban Buluyor

Ahlaksızlığı yaşam biçimi haline getiren homolar iseBatı’dan büyük bir destek görüyor. Gazetemiz Akit daha önce bir çok defa bukonuyu gündeme getirmiş ve ahlaksızların Alman Vakıfları’nın fonlarıylabeslendiğini deşifre etmişti. Geçtiğimiz günlerde ise Ankara’da düzenlenmekistenen fakat valilik kararıyla yasaklanan Alman LGBTİ Film GösterimiGünleri’nin de Almanya Büyükelçiliği’nin desteğiyle gerçekleştiğini kamuoyunaAkit duyurmuştu. LGBTİ’lilerin önceki hafta Mardin’de düzenleyecekleri'Toplumsal Cinsiyet Odaklı Habercilik Projesi' temalı provokatif etkinliğin deAvrupa Birliği Demokrasi ve İnsan Hakları İçin Avrupa Aracı’nın (DİHAA) fonuile gerçekleştirileceğini gazetemiz okuyucularıyla paylaşmıştı.

Akit, Liselere Dahi Sızdıklarını Yazmıştı

Akit 31 Mart’ta yayımladığı 'Robert Kolejinde sapkınlık'başlıklı haberinde homoseksüelliğin lise düzeyinde meşru gösterilmeyeçalışıldığını deşifre etmişti. Söz konusu haberde şu ifadelere yer verilmişti:'Eşcinsellik hastalığını topluma normal bir insani durum gibi yansıtansapkınlar korosuna Amerikan Robert Koleji de katıldı...'"

12. 2/12/2017 tarihinde ise yeniakit.com isimliinternet haber sitesinde "Bu Sapkınlığa Kim Dur Diyecek"başlıklı, yine H.S. imzalı bir haber daha yayımlanmıştır. Anılan internetsitesinde hâlâ yer alan söz konusu haber şu şekildedir:

"Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL’nin LGBTİ’lerinİnsan Haklarının İzleme, Raporlama ve Sistem Geliştirilmesi Projesi içinSoros’tan destek alıyor.

Ülkemizin baş belaları sapkın homoları, George Soros’unbaşında olduğu [A.T.] Vakfı'nındesteklediği ortaya çıktı. Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL’nin LGBTİ’lerinİnsan Haklarının İzleme, Raporlama ve Sistem Geliştirilmesi Projesi içinSoros’tan destek alıyor.

Ülkemizde sürekli olarak provokatif faaliyetleridüzenleyerek genel ahlak yapımızı ifsad eden sapkın homoların en büyükfinansörünün George Soros’un başında bulunduğu [A.T.] Vakfı olduğu ortaya çıktı. Sapkınların sözdehaklarını korumak kılıfı adı altında toplumun sinir uçlarıyla oynayan KAOS GL,Ramazan ayında Onur Yürüyüşü düzenlemek isteyen Mersin 7 Renk, trans evirezaletiyle ahlaksızlıklarını meşru hale getirmeye çalışan İstanbul LGBTİ,gayri ahlaki yaşam tarzlarını sosyal hayata dayatmaya çalışan SPod, PembeHayat, Kırmızı Şemsiye ve Hak Eşitlik Varoluş İçin LGBTİ Derneği isimli sapkınoluşumların Soros’un kirli paralarıyla ayakta durduğu öğrenildi.

Paralar Soros'tan

'Alışın her yerdeyiz' sloganıyla sapkınlıklarını MüslümanAnadolu milletine dayatmak isteyen, en kutsal zaman dilimimiz olan Ramazanayında 'Onur Yürüyüşü' adı altında toplumumuzu provoke etmeye çalışan, hak veözgürlük arayışı adı altında üniversitelere hatta liselere kadar sızan sapkınhomoların finansörü, dünyanın baş belası George Soros’un [A.T.] Vakfı olması şaşırtmadı. Faaliyet gösterdikleriher ülkede yıkıcı marjinal grupları destekleyerek iç savaşın fitiliniateşleyen, renkli devrimler dönemini açarak milli irade düşmanlığı yapan,bölücü gruplara verdiği destekle bilinen Soros’un başında bulunduğu [A.T.] Vakfıhomoların neredeyse bütün faaliyetlerine finansör olmuş. Ülkemizdeki bütünsapkın oluşumların çatı kuruluşu olarak bilinen KAOS GL’nin LGBTİ’lerin İnsanHaklarının İzleme, Raporlama ve Sistem Geliştirilmesi Projesi’ne büyük orandadestek olmuş. Müslümanların en kutsal zaman dilimi Ramazan ayında onur yürüyüşüdüzenlemek isteyerek toplumu provoke etmeye çalışan Mersin 7 Renk adlıahlaksızlar güruhunun Akdeniz LGBTİ Hakları Buluşmalarına maddi olarak destekvermiş.

Bütün Homoları Desteklemiş

İstanbul’da açtıkları trans evi rezaletiyle gayri ahlakiyaşam tarzlarını rahatça yaşamaya başlayan İstanbul LGBTİ Dayanışma Derneği deSaros’un kirli paralarından payını fazlasıyla almış. Sapkınlara yönelikayrımcılık yapıldığı iddiasıyla faaliyet gösteren ve ahlaksızlığın meşru halegelmesi için her türlü kirli çabayı sergileyen Sosyal Politikalar CinsiyetKimliği ve Cinsel Yönelim Çalışmaları Derneği ise (SPoD) Belediye EşitlikEndeksi adlı projeyi kan ve gözyaşı baronunun parasıyla gerçekleştirmiş.Saldırgan ve gayri ahlaki davranışlarıyla toplumumuzda büyük bir huzursuzluğasebebiyet veren travestilere yönelik çalışmalarıyla bilinen Pembe Hayat ise 6.Pembe Hayat Kuirfest ahlaksızlığını Soros’tan aldıkları paralarlagerçekleştirmiş. Açlıktan ve soğuktan ölen mülteci çocuklarını görmeyen ölümbaronu Soros, mültecilerin ahlaksızlaşması için çalışan Hak Eşitlik Varoluşİçin LGBTİ Derneği’nin LGBTi Mülteci Elkitabı adlı projesine binlerce liradestekte bulunmuş. Soros’un [A.T.] Vakfı,Kırmızı Şemsiye adlı sapkınlar örgütünün Şiddet Mağduru Trans KadınlarınKorunma/Destek Mekanizmalarına Erişimlerinin Güçlendirilmesi Projesi’ne debüyük oranda destek olmuş."

13. Başvurucu, Küçükçekmece Başsavcılığına (Başsavcılık)başvurarak anılan haberleri yapan H.S. ile sorumlu yazı işleri müdürü(gazeteciler) hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme veya aşağılamasuçundan kamu davası açılması talebinde bulunmuştur.

14. Gazeteciler, Başsavcılığa verdikleri yazılıbeyanlarında şikâyete konu haberde geçen ifadelerin somut olgulara dayanan veeleştiri sınırlarını aşmayan ifadeler olduğunu, haberde cinsel yönelimfarklılığının Batılı devletler ve uluslararası kuruluşlar eliyle Türk toplumuiçinde normalleştirilmeye çalışılmasının eleştirildiğini ifade etmiştir.Gazeteciler savunmalarında; kimsenin doğuştan eş cinsel olmadığını, eşcinselliğin sonradan kişinin tercihi ile ortaya çıktığını, soruşturmaya konuhaberin de eş cinselliğin toplumda normalleştirilmesinin yol açacağı sorunlaradair eleştiriler içerdiğini ileri sürmüştür. Eş cinselliğin bizatihi varlığınıngeleneksel toplum yapısına yöneltilmiş ciddi ve ağır bir eleştiri olduğunubelirterek geleneksel toplum yapısının devamını destekleyen kişilerin de bunakarşılık eş cinselliği eleştirmelerinin doğal olduğunu iddia etmiştir. Bunedenle haberin güncel, kamu yararına ilişkin olduğu, kullanılan ifadelerineleştiri sınırlarını aşmadığı iddiasıyla ifade ve basın özgürlüğü kapsamındakalması gerektiğini ileri sürmüştür.

15. Başsavcılık 5/4/2018 tarihinde kovuşturmaya yerolmadığına dair karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; halkı kin ve düşmanlığatahrik veya aşağılama suçunun oluşabilmesi için halkın sosyal sınıf, ırk, din,mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesiminin diğer birkesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik edilmesinin yeterli olmadığını,bunun kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikeyi de ortaya çıkarmasıgerektiğini vurgulamıştır. Anılan suçun somut tehlike suçu olduğunu belirtereksuçun oluşması için şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahriklerinvarlığı şartının arandığını ifade etmiştir. Sonuç olarak Başsavcılık; şikâyetekonu haberin açıklanış şekliyle konusu arasında düşünsel bir bağ bulunan, değeryargılarının sert ve çarpıcı bir üslupla dile getirildiği yorum veeleştirilerden ibaret olduğu, bu hâliyle ifade ve basın özgürlükleri kapsamındadüşünce açıklama ve bilgi verme hakkı içinde kaldığı kanaatine ulaşmıştır.

16. Başvurucu; anılan karara itirazında haberdekullanılan "sapkın homolar" ve "sapkınların çatıkuruluşu Kaos GL" şeklindeki ifadelerin haber yorum amacı ile mi yoksaaşağılama amacı ile mi kullanıldığının derece mahkemeleri tarafındandeğerlendirilmesi gerektiğini, ayrıca halkın bir kesimini aşağılama suçununoluşması için açık ve yakın bir tehlikenin varlığı şartının aranmayacağınıileri sürmüştür. Başvurucu Dernek ayrıca şikâyete konu eylemin hakaret suçunuoluşturup oluşturmayacağına dair bir araştırma yapılmadığını belirterektakipsizlik kararının kaldırılmasını talep etmiştir. İtirazı inceleyen Bakırköy2. Sulh Ceza Hâkimliği itiraz edilen kararın dayandığı gerekçelerinsoruşturmanın kapsamına, usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle itirazınreddine karar vermiştir. Ret kararı 22/5/2018 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiştir.

17. Başvurucu 19/6/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİHUKUK

18. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk kurallarının yeraldığı bir karar için bkz. Mehmet Aytaç, B. No: 2017/26514, 11/2/2021,§§ 14-31.

V. İNCELEME VEGEREKÇE

19. Anayasa Mahkemesinin 20/10/2022 tarihinde yapmışolduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

20. Başvurucu; başvuruya konu haberde halkı kin vedüşmanlığa tahrik etme veya aşağılama suçunu oluşturan ifadeler kullanıldığını,bu ifadelerin kişilerin cinsel yönelimi nedeniyle muhatap oldukları nefretsöylemi içerdiğini, nefret söylemi için şiddetin teşvik ediliyor olmasınıngerekli olmadığını ileri sürmüştür. Söz konusu ifadeler nedeniyle şeref veitibarın korunması hakkına üçüncü kişilerce yapılan saldırı ile ilgili olarakkovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinin Anayasa'nın 17. maddesindetanımlanan şeref ve itibarın korunması hakkı ile Anayasa'nın 10. ve 36.maddelerini ihlal ettiğini iddia etmiştir.

21. Bakanlık görüşünde; bir internet haber sitesindeyayımlanan haberde kullanılan ifadelerin halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmeveya aşağılama suçunu oluşturduğu gerekçesiyle yapılan şikâyetle ilgili verilenkovuşturmaya yer olmadığına dair kararın başvurucunun şeref ve itibarınkorunması hakkını ihlal edip etmediğinin Anayasa Mahkemesinin mevcutiçtihatları dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

22. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı önceki beyanlarınıyinelemiştir.

B. Değerlendirme

23. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi vemanevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına sahiptir."

24. Anayasa'nın "Devletin temel amaç ve görevleri"kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti vedemokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriylebağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engellerikaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartlarıhazırlamaya çalışmaktır."

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucu, haber sitesinde kullanılan ifadeler nedeniyle Anayasa'nın 17.maddesi ile birlikte 10. ve 36. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlaledildiğini ileri sürmüş ise de belirtilen ihlal iddialarının özü, söz konusuifadelerin şeref ve itibara yönelik bir müdahale oluşturduğudur. Bu sebeplesomut olayın koşullarında şikâyetin bir bütün olarak Anayasa'nın 17. maddesibağlamında incelenmesi uygun görülmüştür.

26. Öte yandan başvurucu, hakkında yazı kaleme alangazetecilerin cezalandırılmasını talep etmiştir. Hiç şüphesiz gazete yazılarıile açıklanan düşünceler Anayasa'nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüğününkoruması altındadır. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarınınfikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayıkınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarlaserbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarınaaktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhilolmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceyepaydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusundabaşkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcudemokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasalçoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçeifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüdemokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No:2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128,7/7/2015, §§ 35-38).

27. Bununla birlikte ifade özgürlüğü, sıkı bir şekildeyorumlanması gereken istisnalara tabidir ve herhangi bir kısıtlama ikna edicibir şekilde tesis edilmelidir. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göreifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden ve bu bağlamda ifadeözgürlüğünü kullananların uyması gereken görev ve sorumluluklardan biri debaşkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı,kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur veAnayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır (İlhanCihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 44). Devlet, bireyin şeref veitibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarınıönlemekle yükümlüdür (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, §41; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013 § 33; Bekir Coşkun,§ 45; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 44). Bir diğeranlatımla ifade özgürlüğünün kullanılması ödev ve sorumlulukları da beraberindegetirir. Bu ödev ve sorumluluklardan biride yapılan düşünce açıklamasınınnefret söylemi oluşturmaması gerekliliğidir.

28. Nefret söylemi ifadesinin genel kabul görmüş birtanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecekaçıklamaların tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece nefretifadeleriyle veya duygu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zorgörünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecekifadelerde de saklı olabilmektedir. Bununla birlikte onur kırıcı nitelikte olsabile ifade özgürlüğü hakkının tümüyle koruması altında olan ifadelerin nefretsöylemi sayılabilecek ve bu sebeple böylesi bir korumadan faydalanmayanifadelerden ayırt edilmesini sağlayacak ölçütlerin konuyla ilgili olarakyürürlükte bulunan uluslararası metinlerden ve Avrupa İnsan HaklarıMahkemesinin (AİHM) veya diğer mahkemelerin içtihatlarından hareketle ortayakonması mümkündür (Mehmet Aytaç, §§ 19-31).

29. Nefret söylemi kavramının çok sayıda durumu kapsadığısöylenebilir. Bu kapsamda ten rengi ve etnik köken, toplumsal cinsiyet, cinselkimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaş kategorileri ilemülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplara yönelik nefret saikliifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir. Sonuç olarak AİHM’inifade ettiği şekliyle “hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan,teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimi” nefret söylemiolarak değerlendirilmelidir (Mehmet Aytaç, § 49).

30. Bu anlamda nefret söylemi muhakkak belirli bir kişiyeveya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır. Nefret söyleminin saiki isesalt o kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret olmalıdır. Bir gruba veyabir grubun üyelerine yönelik ifade nefreti teşvik ediyorsa ve bu teşvikin sözdegeçerli nedeni o gruba isnat edilen özelliklerse, bir grubun üyeleri sırf bugruba üye oldukları için aşağılanıyor, genel çoğunluktan farklı görülüyor,toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa ya da bu grupların veya üyelerininaşağılanmaları ve haklarından mahrum edilmeleri, maruz kaldıkları dışlama,baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise söz konusu düşünce açıklamasınınnefret söylemi içerdiği kabul edilebilir. Nefret söyleminde, belirli bir grubaait bulunduğu için hedef seçilmek suretiyle esasında kendisini o gruptatanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve huzur içinde yaşama hakkına müdahaleedilmektedir (Mehmet Aytaç, § 50).

31. Tüm bunların yanı sıra nefret söylemi, başkalarınıninsanlık onuruna yönelik bir saldırı öngörmektedir. İnsanlık onuru; insanıdevletin sadece bir nesnesi hâline getirmeyi engelleyen veya kişinin özneniteliğini temelde sorgulayan bir saldırıya maruz kalmasını yasaklayantoplumsal değerini ifade eder. İnsanlık onuru ile ifade özgürlüğü arasında birdenge sağlanmaya çalışılması söz konusu değildir. İfade özgürlüğünüsınırlandıran bu etki nedeniyle nefret söyleminin çok dar yorumlanmasıgerekmektedir (Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği, B. No:2016/79283, 17/4/2019, § 32; Mehmet Aytaç, § 51).

32. Somut olayda başvurucu Dernek, başvuruya konu haberiçeriğinde yer alan ifadelerden şikâyetçi olmuştur. Söz konusu haberde yer alanifadelerin ayrımcı ve nefrete dayalı hakaret içerdiğini ve kişilik haklarınasaldırıda bulunduğunu iddia etmiştir. Başvurucuya göre devlet etkili soruşturmayapmayarak failleri cezasız bırakmıştır. Başvurucu, bir bütün olarakdeğerlendirildiğinde ilgili haberde yer alan ifadelerin nefret söylemi olduğunuileri sürmüştür.

33. Söz konusu haberi yapan haber sitesi ise muhafazakârolarak adlandırılabilecek bir görüşe sahiptir. Başvuru konusu haberi yapangazeteciler, başvurucu Derneğin Almanya'da bulunan bir vakıf ile yurt dışıkaynaklı çeşitli düşünce kuruluşları tarafından desteklendiğini, ramazan ayındayürüyüş yaparak toplumu provoke etmeyi amaçladığını iddia etmiştir.Gazeteciler, başvurucu Derneğin birçok ülkede iç savaş ortamı oluşturduğunuileri sürdükleri vakıf ve kişilerle iş birliği yaptığını, böylece yabancıülkelerin Türk toplumunu ahlaki olarak yozlaştırma planlarının bir parçasıhâline geldiğini iddia etmektedir. Gazeteciler toplumun belli bir kısmınınbaşvurucu Derneğin temsil ettiği görüşün toplumu yozlaştırdığını, var olanahlaki yapının bozulmasına sebebiyet verdiğine inandığını düşünmektedir.

34. Anılan haberde kamusal tartışmalar kapsamındaki birmeselenin ele alındığı ve haberin bu tartışmalar bağlamında yapıldığı gözardıedilmemelidir. Tartışılmasında kamu menfaati olan meseleler söz konusuolduğunda kullanılan ifadeler belirli bir husumet içerebilir. Bunun sonucuolarak ifade özgürlüğünü kullananların sözlerinin başkaları üzerinde sırf bellibir ağırlığa sahip olduğu gerekçesiyle hürriyeti bağlayıcı cezalar da dâhilolmak üzere cezai müeyyidelere tabi tutulması ulaşılmak istenen amaçla orantılıkabul edilemez.

35. Kullanılan ifadelerin rahatsız edici olduğu hattaöfkeli bir dilin kullanıldığı görülmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesinin pek çokkararında benimsediği gibi demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olanve toplumun ilerlemesi, bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan biriniteşkil eden ifade özgürlüğü sadece kabul gören veya zararsız yahut kayıtsızlıkiçeren bilgiler ya da fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veyarahatsız edici olanlar için de geçerlidir (Emin Aydın (2), B. No:2013/3178, 25/6/2015, § 35; Bekir Coşkun, § 52). Anayasa Mahkemesi yinepek çok kararında ifade özgürlüğünün bir dereceye kadar abartıya hattakışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğini kabul etmiştir(Ali Suat Ertosun, B. No: 2013/1047, 15/4/2015, § 66; Zübeyde FüsunÜstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 102).

36. Başvuruya konu yazılar bir bütün olarakdeğerlendirildiğinde ihtilaf konusu ifadeler salt başvurucuya ilişkin biraidiyet olgusundan kaynaklanmamaktadır. Söz konusu haberde gazeteciler,başvurucu Derneğin adını açıkça zikrederek onların yabancı vakıflarcadesteklendiğini ve Müslümanlarca kutsal sayılan bir ayda, kendilerine göretoplumun değerlerine aykırı olacak şekilde hareket ettiklerini iddia etmiştir.Başvurucu Dernek, toplumsal bazı olumsuzlukların faili olarak gösterilmiş veDernek hakkında olumsuz ifadeler kullanılmış olmakla birlikte toplumsal yaşamıimkânsız hâle getirme potansiyeli olan bir dışlamaya ya da baskı veya şiddetemaruz kalmamış; Derneğe ve üyelerine karşı şiddet eylemlerinin meşru olduğu dasavunulmamıştır.

37. Sonuç olarak şikâyet konusu ifadelerin başvurucuDerneğe veya onların öncülüğünü yaptığı düşünce ve faaliyetlere karşı şiddetiyayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler olmadığı, dolayısıylacezalandırmayı gerektirir bir eşiğe ulaşmadığı değerlendirilmiştir.

38. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun bireysel başvuruhakkının ihlal edildiğine dair başvurusunun bir ihlalin bulunmadığı açıkolduğundan açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabuledilemezliğine karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerindeBIRAKILMASINA 20/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

1. Yeniakit.com isimli internet haber sitesinde27/11/2017 tarihinde “Sapkınları AB Besliyor” ve 2/12/2017 tarihinde “BuSapkınlığa Kim Dur Diyecek” başlıklı haberler yayınlanmıştır.

2. Başvurucu Kaos Gey ve Lezbiyen Kültürel Araştırmalarve Dayanışma Derneği (Kaos-GL; Dernek) söz konusu haberlerde halkı kin vedüşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunu oluşturan ifadeler kullanıldığını, buifadelerin kişilerin cinsel yönelimi nedeniyle muhatap oldukları nefret söylemiiçerdiğini belirterek konuyla ilgili kovuşturmaya yer olmadığına dair kararverilmesinin Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibarınkorunması hakkı ile Anayasa’nın 10. maddesindeki ayrımcılık yasağını ve 36.maddede korunan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

3. 27/11/2017 tarihli haberde LGBTİ1 (Lezbiyen, Gey, Biseksüel,Transseksüel, İnterseks) bireylere yönelik “sapkın”, “ahlaksız” gibinitelendirilmelere yer verilmiştir. Haberin odağını ise birtakım LGBTİfaaliyetlerinin yabancı vakıflarca desteklendiği ve finanse edildiği iddialarıoluşturmaktadır. Haberde başvurucu Derneğin adı hiç geçmemekte ve kendisiyleilgili herhangi bir ifade de yer almamaktadır.

4. Buna karşılık 2/12/2017 tarihli haberde başvurucuDernekle ilgili aşağıdaki ifadeler kullanılmıştır:

Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL…”; “Sapkınların sözdehaklarını korumak kılıfı adı altında toplumun sinir uçlarıyla oynayan KAOSGL…”; “Ülkemizdeki bütün sapkın oluşumların çatı kuruluşu olarak bilinen KAOSGL…

Bunun dışında haberde genel olarak LGBTİ bireylerinetkinlikleri, diğer LGBTİ kuruluşları ve bunların faaliyetleri ve finansmanı,yabancı bir işadamının bu kuruluşlara yönelik desteği ve bu bağlamda bahsedilenkişi ile bağlantılı olduğu ileri sürülen bir vakfın ülkemizdeki faaliyetleri ve“Onur Yürüyüşü” adı altında yapılan etkinlik anlatılmaktadır. Bütün bu unsurlarhaberde “ahlaksızlıkla” ve “sapkınlıkla” birlikte anılmakta ve LGBTİ birey vetopluluklar “gayri-ahlaki” şekilde yaşayan, “ülkemizin baş belalıları” olan“ahlaksızlığın meşru hale gelmesi için her türlü kirli çabayı sergileyen”,“…toplumu provoke etmeye çalışan”, “…toplumumuzda büyük bir huzursuzluğasebebiyet veren” kişi ve gruplar olarak gösterilmektedir.

5. Takip eden paragraflarda somut başvurunun kişiyönünden kabul edilebilirlik incelemesine geçmeden önce nefret söylemi, ifadeve basın özgürlüğü ve şeref ve itibarın korunması hakkı arasındaki ilişki,çatışma ve gerilimlere değinmekte fayda vardır.

Nefret Söylemi, İfade Özgürlüğü ve Şeref ve İtibarınKorunması

6. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “Her Türkvatandaşının onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yöndegeliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu” belirtilmiştir.

7. Devletin temel amaç ve görevlerinin sayıldığı 5. maddede bu görevler arasında “devletin kişinin temel hak ve hürriyetlerini,sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayansiyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevîvarlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır” dasayılmaktadır. Kişilerin ve grupların sosyal dışlanmasını engelleyerek herkesiçin insan haysiyetine yaraşır asgari bir hayat düzeyini gerçekleştirme sosyalhukuk devletinin asli yükümlülüklerinden biridir.

8. Anayasa’nın 17. maddesine göre; “Herkes, yaşama,maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir…kimse insanhaysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz…”. Dolayısıyla,devletin kendisinden kaynaklanan negative yükümlülüklerinin yanı sıra bireyleriüçüncü kişilerden gelebilecek insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamelelere karşıkorumak yönünden pozitif yükümlülükleri de mevcuttur.

9. Dokunulmaz bir niteliği olan insan haysiyeti herkesinkonumu ve doğuştan gelen özellikleri ne olursa olsun eşit olarak sahip olduğuve devletçe korunması ve saygı gösterilmesi gereken hayati öneme haiz insanibir değerdir. Devletin asli görevlerinden biri insan haysiyetini koruyarak bellibir insan topluluğunu meydana getiren kişilerin haysiyetine zarar verecekpolitika, uygulama, muamele ve hukuki düzenlemelerden kaçınmak ve bu husustaüçüncü kişilerden gelebilecek faaliyetleri engellemektir. İnsan haysiyetidevletin ve toplum çoğunluğunun dilediği kişi ve topluluklara bahşedip, uygungörmediklerinden esirgediği bir lütuf değildir, zira herşeyden önce Anayasa’mızlafzıyla, ulaşılmasını arzuladığı hedeflerle ve sistematik bütünlüğüyle bunaimkan tanımamaktadır.

10. İnsan haysiyeti doğuştan kazanılan, insanın sırfinsan olduğu için vazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklara sahip değerlive saygıyı hakeden bir varlık olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesikurulduğu ilk yıllarda verdiği bir kararda insan haysiyetini şöyle tanımlamaktadır:“İnsan haysiyeti kavramı, insanın ne durumda, hangi koşullar altındabulunursa bulunsun, salt insan oluşunun kazandırdığı değerin, tanınmasını vesayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünceyapılan işlem ona muhatab olanı insan olmaktan çıkarır.” (AYM, E. 1963/132,K. 1966/29, 28/6/l966).

11. Yakın zamanlarda verilen kararlarda da Mahkememizinsan haysiyeti konusunda şu değerlendirmede bulunmuştur: “İnsanlık onuru;insanı devletin sadece bir nesnesi hâline getirmeyi engelleyen veya özneniteliğini temelde sorgulayan bir saldırıya maruz kalmasını yasaklayan, birkişinin toplumsal değerini ifade eder.” (Nur Neşe Karahan ve YeşilArtvin Derneği, B. No: 2016/79283, 17/4/2019, § 32; Mehmet Aytaç, B.No: 2017/26514, 11/2/2021 § 51).

12. Nefret söylemi konusunda Mahkememiz bu kavramı “…başkalarınıninsanlık onuruna yönelik bir saldırı…” olarak tanımlayarak aşağıdakitespitleri yapmıştır:

…Ten rengi ve etnik köken, toplumsal cinsiyet, cinselkimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaş kategorileri ilemülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplara yönelik nefret saikliifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir. Sonuç olarak henüzuluslararası belgelerde ve mahkeme içtihatlarında yeterince ele alınmamış olsabile cinsel yönelim temelli söylem gibi AİHM’in ifade ettiği şekliyle“hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıranher türlü ifade biçimi” nefret söylemi olarak değerlendirilmelidir (Mehmet Aytaç, B. No: 2017/26514, 11/2/2021, §49).

Bir gruba veya bir grubun üyelerine yönelik ifade nefretiteşvik ediyorsa ve bu teşvikin sözde geçerli nedeni o gruba isnat edilenözelliklerse, bir grubun üyeleri sırf bu gruba üye oldukları için aşağılanıyor,genel çoğunluktan farklı görülüyor, toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsaya da bu grupların veya üyelerinin aşağılanmaları ve haklarından mahrumedilmeleri, maruz kaldıkları dışlama, baskı veya şiddet meşru gösteriliyor isesöz konusu düşünce açıklamasının nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir.Nefret söyleminde, belirli bir gruba ait bulunduğu için hedef seçilmeksuretiyle esasında kendisini o grupta tanımlayan tüm bireyler yönünden barış vehuzur içinde yaşama hakkına müdahale edilmektedir (Mehmet Aytaç § 50).

Bir ifadenin nefret söylemi olarak nitelendirilebilmesiiçin şiddet ya da suça yönlendirmesi zorunlu değildir. Bununla birlikte nefretsöylemi içeren ifadelerin ceza yargılamasına konu edilmesiningerekliliklerinden biri de esasen bu tür ifadelerin toplumda hâlihazırdadezavantajlı konumda bulunan gruplara yönelik nefreti körükleyerek bunlarayönelik hoşgörüsüzlüğün şiddet eylemlerine dönüşmesi tehlikesinin engellenmesiamacından ileri gelmektedir (MehmetAytaç, § 52; KAOS GL Derneği, B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 46).

13. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıdaki değerlendirmelerinebaktığımızda nefret söylemi, bir grubun veya grubun üyelerine yönelik nefretiteşvik eden, bu kişilerin gruba ait özellikleri nedeniyle baskı, dışlama veşiddet uğramasını meşru gösteren ve teşvik eden ifadeler olarak görülmektedir.Kaldı ki Mahkeme nefret söyleminin doğurabileceği sonuçlar için somut olarakşiddete teşviğin aranmasının gerekli olmadığını da belirtmektedir.

14. Mahkememiz insanlık haysiyetine saldırı anlamına gelennefret söylemini ifade özgürlüğü kapsamı dışında tutmakla beraber, nefretsöyleminin “çok dar yorumlanması” gerektiğini de vurgulamaktadır (MehmetAytaç, § 51; Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği, § 32). Zira,bir görüşü veya yorumu nefret söylemi olarak kabul ettiğimizde onun ifadeözgürlüğü korumasından yararlanması neredeyse imkansız hale gelmektedir.

15. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından kabuledilen 1997 tarihli ve R (97) 20 sayılı tavsiye kararında nefret söylemi,“yabancı düşmanlığı, ırkçı nefret, antisemitizm ve hoşgörüsüzlük temelli diğernefretleri yayan, teşvik eden, savunan ya da haklı gösteren her tür ifadebiçimi” olarak tanımlanmıştır. Bir kişiyi veya topluluğu din, dil, ırk, etnikkimlik, engellilik, yaş, cinsiyet, cinsel yönelim ve benzeri özellikleritemelinde ayrımcı muameleye tabi tutarak hedef alan, önyargıya dayalı, olumsuzve saldırgan ifadeler nefret söylemi kapsamında değerlendirilmektedir.

16. Anayasa Mahkemesi 2014 yılında verdiği bir karardanefret söyleminin cinsel yönelim temelinde ortaya çıkabileceğine dikkatçekmiştir: “Nefret söylemi kullanılarak hakaret edildiği iddiası bu söyleminırk, köken ya da renk temelinde yapıldığı iddiası şeklinde olabileceği gibisayılanlar kadar ciddi bir olgu olan cinsel yönelim temelinde yapıldığıbiçiminde de olabilir.” (Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014,§32). Burada Mahkememiz cinsel yönelimi devletin pozitif yükümlülüğüçerçevesinde nefret söylemine karşı korunması gereken kategoriler arasındadeğerlendirmiştir.

17. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), önüne gelenbaşvurularda ifadenin içeriğini, bağlamını, yayılma derecesi ve olasıetkilerini, nefret içerikli ifadeleri kullanan kişinin veya mecranın amacı,durumu veya statüsü ile ifadeye yönelik müdahalenin niteliğini göz önündebulundurmaktadır. AİHM, nefret söylemi olarak gördüğü ifadeleri Sözleşme’nin10. maddesi kapsamında korunması gereken ifadeler olarak nitelendirmemektedir.Strasbourg Mahkemesi kararlarında nefret söylemi, demokratik bir toplumdahoşgörüsüzlüğe sebep olan, hoşgörüsüzlüğü yayan, pekiştiren veya olağangösteren ifadeler olarak da kabul edilmektedir.

18. AİHM, cinsel yönelim üzerinden nefret söylemikonusunu incelediği Vejdeland ve diğerleri/İsveç (B. No: 1813/07,9/2/2012) kararında, okul öğrencilerinin dolaplarına eş cinsellikle ilgiligörüşlerini içeren bildiriler bırakan başvurucuların bildirideki ifadelernedeniyle ulusal ya da etnik bir gruba karşı kışkırtma suçundan mahkûmedilmelerinin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini incelemiştir. Mahkemebahse konu bildirinin doğrudan nefret eylemlerinde bulunmaya teşvik ediciolmadığını kabul etmekle birlikte içindeki ifadelerin ciddi biçimde ön yargılıiddialar olduğunu belirtmiştir (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 54).Strazbourg Mahkemesi, bir ifadenin nefret söylemi olarak nitelendirilebilmesiiçin şiddet ya da suça yönlendirmenin zorunlu olmadığını, ifade özgürlüğününsorumsuz bir şekilde kullanılarak toplumun belli kesimlerine hakaret edilmesi,bu kesimlerin aşağılanması ya da karalanması hâllerinde de devletotoritelerinin harekete geçmesinin beklenebileceğini ifade etmiştir. Bubağlamda cinsel yönelim temelli ayrımcılığın da ırk, köken ya da renk temelliayrımcılık kadar önemli olduğunu vurgulamıştır (Vejdeland ve diğerleri/İsveç,§ 55).

19. AİHM, şiddete veya diğer cezai fiillere çağrıiçermeyen ancak Mahkeme’nin yine de nefret söylemi oluşturduğuna karar verdiğiifadelere ilişkin davalarda ifadenin içeriğine ve ifade edilme şekline ilişkinbir değerlendirme üzerinden sonuca ulaşmaktadır. dayandırılmıştır (Lilliendahl/İzlanda,B. No: 29297/18, 12/5/2020, §§ 35-6). Lilliendahl başvurusundaki somutolayda başvurucu özellikle tiksintisini ifade ederek ve eşcinsellik içinaşağılayıcı kelimeler kullanarak internet üzerinden yayınlanan bir makaleyeyorum yazmıştır. AİHM, başvurucunun yorumlarının “önemli, ciddi şekildeincitici ve önyargılı” olduğu kanaatindedir. Strasbourg Mahkemesi, İzlandadilinde kynvilla (cinsel sapma) ve kynvillingar (cinsel sapmalar)terimlerinin eşcinsel kişileri tanımlamak için kullanılmasının, özellikle açıkbir tiksinme ifadesi ile birleştiğinde, başvurucunun ifadelerini eşcinsellerekarşı hoşgörüsüzlüğü ve nefreti teşvik eden yorumlar haline getirdiği sonucunaulaşmıştır (Lilliendahl/İzlanda, § 38).

20. Jersild/Danimarka (B. No: 15890/89, 23/9/1994)davasında AİHM başvurucunun, mahkûmiyetine neden olan ifadeyi ırkçı fikir vegörüşleri yaymak amacıyla mı yoksa toplumu ilgilendiren bir konuda kamuoyunubilgilendirmek amacıyla mı dile getirdiği meselesine odaklanmıştır. Bu doğrultudaMahkeme, dehşet verici ve incitici ifadeler de olsa Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesinde güvence altında olan ifadeler iledemokratik bir toplumda müsamaha gösterilemeyecek olan ifadeler arasındakifarkı ortaya koymaya çalışmıştır. Burada AİHM “bir bütün olarak elealındığında, yapılan yayının nesnel amacının ırkçı görüş ve fikirlerinyayılması olamayacağı” sonucuna ulaşmıştır (Jersild/Danimarka, § 33).

21. Féret/Belçika (B. No: 15615/07, 16/7/2009, §73) ve Le Pen/Fransa (B. No: 18788/09, 20/4/2010, § 9) kararlarında daAİHM, belli bir topluluğa yönelik bir ifadenin kamuoyunun o topluluğa karşınefret ve ayrımcı duygular beslemesi eğilimine neden olmasını söz konusuifadenin nefret söylemi olarak kabul edilmesi için yeterli görmüştür. İfadesahibinin amacı ve ifadenin içeriğinin doğrudan veya dolaylı olarak zararlısonuçlar doğurması ifadenin nefret söylemi olarak değerlendirilip,değerlendirilmemesinde önem taşımaktadır. Bir topluluğun mensuplarının özgüven,özdeğer ve özsaygı duygularını rencide edici ifadeler de o kişilerin Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde güvenceye bağlanan özel hayata saygısaygı hakkını (Anayasamızdaki 17. maddede düzenlenen maddi ve manevi varlığıkoruma ve geliştirme hakkını) zedeleyebilmektedir (Aksı/Türkiye, B. No:4149/04, 15/3/2012, § 58).

22. Doğuştan gelen veya sonradan edinilen bazıözellikleriyle toplumun diğer kesimlerinden ayrışan bir topluluğa veya onadâhil bireylere karşı yöneltilen nefret söylemi hedef aldığı kişi ve topluluklarıninsan haysiyetini azaltmayı, tahrip etmeyi, hatta yok etmeyi amaçlayan ifadelerzinciridir. Bu söyleme maruz kalanlar, eşit vatandaşlık, anayasa ve insanhakları güvencelerinden yararlanmaması gereken birey ve topluluklar olarakkabul edilir. Dolayısıyla, toplumsal hayata katımlarının engellenerekdışlanmaları meşru görülür. Bu topluluğun ayrımcı muamelere maruz kalmasınormal karşılanır, hatta toplum refahı, ahlakı ve düzeni bakımından gereklibulunur. Nefret söyleminin gazabına uğrayanlar şiddete maruz kalma endişesi dedahil olmak üzere maddi ve manevi zararlardan kendilerini korumak için geneldetoplumsal hayat içinde kendi kimlikleri ve yaşam tarzları ile yer almaktankaçınma eğilimine girerler.

23. Nefret söyleminde ifade sahibinin zarar vermeyiamaçlaması ve kötü niyetli olması, ifadenin içeriğinin şiddete neden olmapotansiyeli taşıması ve kamusal bir tartışmaya katkı yapıp yapmaması dikkatealınması gereken hususlardır. Kalıpyargı ve ondan beslenen önyargıya dayanannefret söylemi demokratik bir toplumsal düzenin esasını oluşturan hoşgörü,eşitlik ve çoğulculukla çatışmaktadır. Çünkü nefret söylemi yöneldiği grup vetopluluklar olmadan toplumun huzurlu, müreffeh ve adil olacağını ve toplumsaldüzenin bozulmayacağını ifade ederek kitleleri etkisi altına almaya çalışır.Gerçekten de nefret söylemiyle, hedef alınan kişi veya gruba toplumun gerikalanıyla eşit şekilde yaşayamayacağı, yaşamaması gerektiği şeklinde bir mesajverilir. Bu nedenle bu söylem kategorisi hedefine koyduğu grup veya topluluküyelerinin insan haysiyetini yok etmeye, tahrip etmeye yönelik bir saldırıniteliğindedir.

24. Nefret söyleminin engellenmesiyle belli bir insantopluluğunu doğuştan gelen veya sonradan edindiği bazı özelliklerden dolayıaşağılanması, haysiyetinin ayaklar altına alınması, insan olarak değerverilmemesi, adeta insanlıktan dışlanması önlenmeye çalışılmaktadır. Nefretsöylemi olduğu kabul edilen ifadeler sert, ağır ve kaba eleştiri olarakdeğerlendirilmemekte, bir grubu veya topluluğu ortadan kaldırma, haysiyetleriniyok etme veya azaltmaya çalışma hedefi güttüklerinde ifade özgürlüğügüvencelerinden yoksun bırakılmaktadır.

25. Diğer taraftan, nefret söylemi ile eleştirel, sert,ağır, kaba ve hakarete yakın ifadeleri birbirinden ayırmak her zaman kolay olmadığından,bu söylemle mücadele ederken, ifade özgürlüğü üzerinde olumsuz ve caydırıcıetkilere yol açmamak için dikkatli olunması gerekmektedir. Nefret söylemigerekçesiyle kişilerin, kurumların, basın-yayın organlarının diğer insanlarlailgili kınama, eleştirme, beğenmeme ve olumsuz görüşler içeren, kaba ve düşükdeğerli ifadeleri her daim baskıya ve sansüre uğramamalıdır. Kimse, “wokeculture” benimsemek veya “social justice warrior (swj)” olmakzorunda değildir. İnsanlar arasındaki eşitsizlikler, farklılıklar, onaylanmayankişisel özellikler düşünsel düzlemde şiddet içermemek, insan haysiyetini gözardı etmemek ve kin, nefret ve düşmanlık duyguları uyandırmamak şartıyla ifadeözgürlüğü çerçevesinde savunulabilir.

26. Her LGBTİ karşıtı ifadenin, olumsuzlamanın,eleştirinin ve söylemin nefret söylemi olarak değerlendirilmesi birdemokrasinin en önemli özelliklerinden biri olan ifade özgürlüğü üzerindeolumsuz etkilere neden olacaktır. Kaba, incitici ve rahatsız edici olmaklaberaber tehdit ve şiddete teşvik gibi özellikler taşımayan, insan haysiyetiniyok varsaymayan ve kin ve nefret dolu olmayan ifadeler nefret söylemi olarakgörülmeyebilir. Aksi takdirde, nefret söylemi olduğu iddiasıyla her türlü ağır,incitici, sert, dışlayıcı ve kaba ifadenin vermek istediği ana mesaja,bağlamına ve konuşmacının niyetine bakılmaksızın bastırılması, sansüre uğramasıihtimali ortaya çıkar ki bu durum ifade özgürlüğünün kısıtlanması ve baskıaltına alınarak potansiyel konuşmacılar üzerinde caydırıcı etki yaratmasısonucunu doğurabilir.

27. Ancak ne zaman ki LGBTİ bireyler istenilmeyen vekabul edilmeyen özelliklere sahip olmalarından dolayı insan haysiyetiylebağdaşmayan muamelelere maruz kalırlar, o zaman LGBTİ ile ilgili olumsuz fikirve düşünceler ifade özgürlüğü kapsamından çıkıp potansiyel olarak nefretsöylemi biçimine dönüşebilir. Nefret söylemi içeren ifadenin somut bireysel vekamusal zarar doğurması, şiddet içermesi ve kamu düzenini bozması şartdeğildir, bizatihi ifadenin soyut olarak kendisi böyle bir manevi veya psiko-sosyalzarara muhatabı üzerinde yol açabilme potansiyeline sahiptir.

28. Nefret söyleminin belli bir topluluğun temel hak veözgürlüklerini kullanmasına engel olmayı amaçlaması ifade özgürlüğünün kötüyekullanılması demektir. AİHM, ırka, dini topluluğa veya etnik kökene dönüknefret söylemlerini Sözleşme’nin 10. Maddesi kapsamında değerlendirmeyip, 17.maddesi çerçevesinde, hakkın kötüye kullanımı olarak kabul etmektedir.Anayasamızın 14. maddesi de temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamayacağınıhüküm altına almıştır.

29. Öte yandan, nefret söylemi, muhataplarınınkendilerini toplumdan dışlamasına, kenara çekilmelerine, seslerinin kısılmasınave adeta görünmez olmalarına neden olabildiğinden, bu kişilerin ifadeözgürlüklerini de ciddi bir şekilde sınırlandırmaktadır.

30. Nefret söylemi içeren ifadelerin ifade özgürlüğükapsamında değerlendirilmesi gerektiğini savunan yaklaşımlar ifade özgürlüğünkorunması açısından anlaşılabilir olmakla beraber Waldron’un da işaret ettiğigibi nefret söylemini ifade özgürlüğü kapsamında gören bir kısım “beyazliberaller” onun sonuçlarıyla yaşamak zorunda kalmamaktadır (Jeremy Waldron, TheHarm in Hate Speech, 2012, Cambridge: Harvard University Press, s.33).

31. Mahkememiz, bahsi geçen ifadelerin kullanıldığı haberinkamusal tartışmalar kapsamındaki bir sorunu “rahatsız edici hatta öfkeli” birdil ve üslupla aktardığı görüşündedir (AYM kararı, §§ 34-35). Buna göre,gazetecilerin yazıları “bir bütün olarak değerlendirildiğinde ihtilaf konusuifadeler salt başvurucuya ilişkin bir aidiyet olgusundan kaynaklanmamaktadır”(§ 36). Bu görüşe katılmak mümkün değildir, zira bütün mesele “başvurucuyailişkin bir aidiyet olgusundan” yani cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğindenkaynaklanmaktadır. Bu görüşümüzün en önemli dayanağı da haberlerde “sapkın”ibaresine yer verilmesidir. Bu ibare kullanılmadan da Derneğe ilişkineleştirilen hususlar haberleştirilebilirdi. Derneğin ve üyelerinin “toplumsalyaşamı imkansız hale getirme potansiyeli olan bir dışlamaya ya da baskı veyaşiddete” (§ 36) maruz kalmadıkları görüşü de eleştiriye açıktır, çünkü “sapkın”ibaresinin kullanılması tek başına bu kişilere ve Derneğe yönelik bir dışlamayıve manevi baskı veya şiddet uygulanmasını meşrulaştıracak özelliklertaşımaktadır.

32. Bağlamına göre olmak şartıyla “sapkın” kelimesi kinve nefreti teşvik etmediği noktaya kadar ifade özgürlüğünden yararlanabilir.Bununla birlikte somut başvuru kapsamındaki haberlerde kullanılan dil, üslup,söylem ve ibareler başvurucu Dernek üzerinden temsil edilen LGBTİ topluluğunayönelik aşağılaştıran, ötekileştiren, düşmanlık, kin ve nefret biçimleriniyayan, haysiyet kırıcı, insanlıktan dışlayıcı, endişe ve kaygı yaratangörüşleri kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler olduğundanbunların nefret söylemi kapsamı içinde görülmesinden şüphe duyulmamalıdır. Butopluluk söz konusu haberlerde toplumla sorunu olan, hatta toplumda var olmasıistenilmeyen bir tür toplum düşmanı olarak gösterilmeye, okuyucu bu yönde iknaedilmeye çalışılmaktadır.

33. İnsan haklarına saygılı anayasal bir demokrasideyaşam biçimlerinden veya bir takım doğal veya doğal olmayan özelliklerindenhareketle şu veya bu grup insanı, insan haysiyetini göz ardı ederek yok saymak,anayasal haklardan onları mahruım bırakmak ve toplumsal yaşamdan dışlamak doğrudeğildir.

34. Sonuç olarak, yukarıdaki paragraflarda anlatılanlarınışığında “Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL” ve benzeri ifadelerin cinselyönelimi ve cinsiyet kimliğini hedef alan nefret söylemi kapsamındadeğerlendirilmesi gerekir.

Kabul Edilebilirlik İncelemesi

35. Başvurucu Dernek bir tüzel kişidir. Tüzel kişileringerçek kişiler gibi Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref veitibarın korunması hakkının öznesi olması mümkün olmakla birlikte somut başvuruçerçevesinde başvurucu Derneğin mağdur statüsünün bulunup bulunmadığınıntespiti gerekmektedir.

36. İnsan hakları belgeleri ve anayasalarda yer verilenhaklar esas olarak gerçek kişiler için getirilmişse de, bu hakların en azındanbazılarından tüzel kişiler de yararlanabilmektedir. Anayasamızda temel haklarınöznesi olarak herkes ibaresi kullanılmıştır. Gerçek bir fiziksel varlığıolmayan tüzel kişiler kendilerini meydana getiren gerçek kişilerden bağımsızbir kişiliğe sahip olup kendi başlarına birer hak öznesidirler.

37. Anayasa’nın 12. maddesinde, “Herkes, kişiliğinebağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir”denilmektedir. Bu maddedeki, herkes kavramının insan ya da kişi olarak kabuledildiğini, kişinin de dernekler de dâhil olmak üzere tüzel kişilikleri dekapsadığını düşünürsek tüzel kişilerin de kişiliklerine bağlı olmak kaydıylatemel haklara sahip olduğu söylenebilir. Tüzel kişiler, Anayasa’da yer alantemel haklar ve özgürlüklerden kendi doğalarına uygun olanlardan yararlanabilecektir.Türk Medeni Kanunu’nun 48. maddesine göre tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlıkgibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütünhaklara ve borçlara ehildir. Bu bağlamda saygınlık, itibar, onur ve şeref gibimanevi değerlerinin korunmasını talep edebilirler.

38. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu İlamlarında da tüzelkişilerin, niteliği gereği insana özgü olan kişisel değerler dışındakideğerlere sahip olduğuna ve bunların korunması gerektiğine dikkat çekilmektedir(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/4-213 E., 2016/70 K. ve 2011/4-687 E.,2012/26 K. sayılı İlamları). Bu Yargıtay kararları tüzel kişilerin maneviolarak uğradıkları zararlar için tazminat alıp, alamayacakları konusu odaklıolup, genelde ekonomik ve ticari alanlarda faaliyette bulunan tüzel kişilerleilgilidir. Kararlarda tüzel kişinin şerefi, haysiyeti ve toplumsal itibarıolduğu kabul edilmekte, kişiliğine yönelik saldırılardan dolayı üzüntüduyabileceği belirtilmektedir. Bu nedenle tüzel kişilerin manevi tazminata hak kazanabileceğiifade edilmektedir.

39. Kar amaçlı özel hukuk tüzel kişileri mülkiyet,sözleşme ve hak arama hürriyeti haklarını sıklıkla kullanırken siyasi parti,dernek, sendika, vakıf ve kilise gibi tüzel kişiler de yukarıdaki haklara ekolarak kendi alanlarıyla ilgili temel haklardan anayasa ve ilgili kanunlarçerçevesinde yararlanabilmektedir.

40. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Bireysel başvuru hakkınasahip olanlar” başlıklı 45. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarında “(1)Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmalnedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafındanyapılabilir. (2) ...Özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe aithaklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir."denilmiştir. Buna göre tüzel kişilerin “sadece tüzel kişiliğe ait haklar”bağlamında Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru yapma ehliyetibulunmaktadır.

41. Özel hukuk tüzel kişileri ihlale yol açtığı ilerisürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle tüzel kişiliğe ait bir hak doğrudanetkilendiğinde başvuru yapabilirler. Dolayısıyla, üyeleri veya ortaklarının yada diğer kişilerin kişisel bir hakkı etkilendiğinde başvuru yapamazlar.Nitekim, Mahkememizin yerleşik hâle gelmiş içtihadına göre yalnızca üyelerininhaklarını etkileyen müdahaleler nedeniyle topluluk tarafından bireyselbaşvuruda bulunulamayacağı kabul edilmiştir (Türk Pediatrik Onkoloji GrubuDerneği, B. No: 2012/95, 25/12/2012, §§ 20-23; Ahmet Pervane ve İnsanHakları Derneği, B. No: 2016/3349, 2/6/2020, §§ 32-37; Egeçep Derneği,B. No: 2015/17415, 17/4/2019, §§ 33-38).

42. Önümüzdeki başvuru kapsamında Derneğin mağduriyetininsöz konusu olabileceği somut durum 2/12/2017 tarihli haberde doğrudan isminianarak Derneği hedef alan “sapkın” kelimesi odağında ve çevresinde kullanılanibarelerdir. LGBTİ bireylerle ilgili olumsuz bazı ifadelere yer verilen27/11/2017 tarihli haberde ise başvurucu Derneğin kendisiyle ilgili hiçbirifadenin yer almadığı göz önünde bulundurulursa bu haber yönünden başvurucununmağdur statüsünün bulunmadığını söyleyebiliriz. Aksi takdirde başvurucuDerneğin LGBTİ bireylerle ilgili her konuda mağdur statüsünün bulunduğununkabulü gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Böyle bir durum, doğruluğundan veyayanlışlığından bağımsız olarak, bireysel başvurunun bir çeşit actiopopularis’e dönüşmesinin önünü açabilecektir.

43. AİHM, yerleşik içtihadında Sözleşme’nin actiopopularis kurumuna yer vermediğinin altını çizerek Sözleşme’nin 34. maddesiuyarınca bir başvurunun yapılabilmesi için bir kişinin, başvuruya konuönlemlerden “doğrudan etkilendiğini” ortaya koyması gerektiğini belirtmiştir.Bu kapsamda, Mahkeme, Sözleşme'nin 34. maddesi kapsamında “mağdur” kavramınıniddia edilen ihlalden doğrudan veya dolaylı olarak etkilenen kişi veya kişileriifade ettiğini vurgulamaktadır (Identoba ve diğerleri/Gürcistan, B. No:73235/12, § 43, 12/5/2015; Beizaras ve Levickas/Litvanya, B. No.41288/15, 14/1/2020, § 76).

44. AİHM, gerçek ve tüzel kişilerin birlikte yaptığıbaşvurularda, başvuru konusunun doğası gereği gerçek kişilerle ilgili olduğu,tüzel kişilerle ilgili olmadığı bazı durumlarda tüzel kişilerin mağdurstatüsünü tanımaktan kaçınmaktadır. Örneğin, kanunla aynı cinsiyetten bireylerebir medeni birlikteliğe (civil union) girme imkanı verilmemesiyle ilgiliolarak yapılan bir başvuruda LGBTİ bireylerin örgütlendiği başvurucu derneğinmağdur statüsünü kabul etmemiştir (Vallianatos ve diğerleri/Yunanistan[BD], B. No: 29381/09 ve 32684/09,7/11/2013, § 48).

45. Benzer şekilde, bir başka başvuruda StrasbourgMahkemesi, sadece insanların yararlanabileceği fiziksel bütünlüğün korunmasıhakkının başvuran dernek gibi bir tüzel kişiye atfedilemeyeceğini belirtmiş vederneklerin, Sözleşme'nin 34. maddesi uyarınca, Mahkeme’ye kendi adlarınaşikayette bulunabilecek bireysel üyelerinin hak ve özgürlüklerini etkileyeneylem veya ihmallerin mağduru olduklarını iddia etmelerini kabul etmemiştir (StichtingMothers of Srebrenica ve diğerleri/Hollanda, B. No: 65542/12, 11/6/2013,§§115 116).

46. LGBTİ bireylerin özel ve aile hayatın korunmasınıisteme hakkıyla bağlantılı konular hakkında AİHM’e yaptıkları başvurulardadernekler veya diğer sivil toplum kuruluşlarıyla birlikte gerçek kişilerde yeralmaktadır. Vallianatos ve diğerleri/Yunanistan başvurularında toplamdasekiz gerçek kişi ve bir dernek yer almıştır. Homofobi karşıtı bir yürüyüşekatılanlara dönük bir saldırıyla ilgili yapılan başvurularda toplam otuz beşgerçek kişi, iki tane tüzel kişi bulunmaktadır (Women’s InitiativesSupporting Group ve Diğerleri/Gürcistan B.No. 73204/13 ve 74959/13,16/12/2021, ACCEPT derneği ve diğerleri/Romanya (B. No: 19237/16,1/6/2021) başvurusunda dernek tüzel kişiliğinin yanısıra beş gerçek kişi,Identoba ve diğerleri (B. No: 73235/12, 12/5/2015) başvurusunda da dernektüzel kişiliğine ek olarak on dört gerçek kişi bulunmaktadır.

47. AİHM, Identoba ve ACCEPT derneğikararlarında başvurucu Derneklerin mağdur statüsünü tanımamıştır. Mahkeme, Identobakararında şu ifadelere yer vermiştir:

Başvurucunun,... bireysel üyeleri adına şikayettebulunmayı amaçladığı varsayıldığında bile, Mahkeme yine de başvurucuya mağdurstatüsü atfedemeyecektir. Gerçekten de, derneklerin,... kendileri tam yasalkapasiteye sahip yetişkin kişiler olan ve Mahkemeye kendi adlarına ...şikayette bulunabilecek bireysel üyelerinin hak ve özgürlüklerini etkileyeneylem veya ihmallerin mağduru olduklarını iddia etmelerine izin verilemez... (§ 45).

48. AİHM'in, LGBTİ bireylerin örgütlendiği dernekler yada diğer sivil toplum örgütlerinin LGBTİ bireylerin özel ve aile hayatınkorunmasını isteme hakkıyla bağlantılı konular hakkında gerçek kişiler ilebirlikte yaptığı başvurularda başvurucu dernek ya da sivil toplum örgütününmağdur statüsünü tanımadığı olaylar genel olarak başvurucular da dahil belirliLGBTİ gerçek kişi bireyleri hedef alan eylem, ifade ve işlemlerlee ilgilidir.

49. LGBTİ bireylerin örgütlendiği dernekler ya da diğersivil toplum örgütlerinin LGBTİ gerçek kişi bireylerle birlikte olmaksızın tekbaşlarına LGBTİ bireylerin özel ve aile hayatın korunmasını isteme hakkıylabağlantılı konular hakkında yaptıkları bir başvuru üzerine AİHM tarafındanverilen sadece bir karar (Lambdaistanbul LGBTİ Dayanışma Derneği/Türkiye(k.k.), B. No:53335/08, 19/1/2021) bulunmaktadır. Bu karara konu olayda dernekbinasında arama yapılması ve bazı belgelere el konulması nedeniyle derneğindoğrudan hedef alındığı söylenebilir. Bu kararda AİHM, başka bir nedenle zatenkabul edilmezlik kararı vereceği gerekçesiyle derneğin mağdur statüsünütartışmamıştır.

50. AİHM'in mağdur statüsünü incelediği yukarıda yerverilen kararlarda LGBTİ bireylerle ilgili konularda özel ve aile hayatınkorunmasını isteme hakkıyla bağlantılı şikayetler yönünden derneklerin mağdurstatüsünü tanıdığı herhangi bir kararı bulunmamaktadır. Identobakararında AİHM başvurucu derneğin Sözleşme’nin 3. ve 8. maddeleri kapsamındamağdur statüsü taşımadığına karar vermiştir. Strasbourg Mahkemesi’ne göresadece insanların yararlanabileceği fiziksel bütünlüğün, bir tüzel kişi olanbirinci başvurana atfedilebilmesi düşünülemez (Identoba vediğerleri/Gürcistan, § 45).

51. Ancak AİHM ifade hürriyeti, toplantı ve gösteriyürüyüşü düzenleme hakkı gibi haklara ilişkin konularda dernekler ya da diğersivil toplum örgütlerinin mağdur statüsünü tanımıştır. Mahkeme, tüzel kişilerinilke olarak kendi ifade özgürlüğü ve barışçıl toplanma özgürlüğü haklarınınkullanılmasından etkilenebileceğini ve barışçıl toplanma özgürlüğünün yalnızcabireysel katılımcılar tarafından değil, aynı zamanda tüzel kişiler de dahilolmak üzere onu organize edenler tarafından da kullanılabileceğinibelirtmektedir (Identoba ve diğerleri/Gürcistan, §§ 47-49; ACCEPTDerneği ve diğerleri/Romanya, §§ 45-48).

52. AİHM, bir kararında (The Association for EuropeanIntegration and Human Rights and Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00,28/6/2007, § 60) tüzel kişilerin Sözleşme'nin 8. maddesinin korumasındanyararlanıp yararlanamayacağına ilişkin içtihadını özetlemiştir. Mahkeme kendisinin,bir tüzel kişinin Sözleşme’nin 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası anlamında“konut”una saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu hususunda verdiği kararlaradikkat çekerek (Société Colas Est ve Diğerleri/Fransa, B. No: 37971/97,§ 41, 16/4/2002; Buck/Almanya, B. No. 41604/98, § 31, 28/4/2005)başvurucu derneğin, salt tüzel kişi olması nedeniyle farklı hukuki değerlerikoruyan Sözleşme'nin 8. maddesinin korumasından tamamen yoksun bırakılmadığınıvurgulamıştır. Buna karşılık AİHM, tüzel kişilerin kural olarak -kendilerinindoğasına uygun olmayan- “aile hayatı”na saygı gösterme hakkının süjesiolamayacaklarını benimsemiş ancak tüzel kişilerin 8. madde anlamında “özelhayat”nın bulunup bulunamayacağının tartışılabilir olduğuna da dikkatçekmiştir.

53. AİHM, şirketlerin şeref ve itibara saygı hakkıkapsamında yaptığı başvurularda bu tüzel kişilerin mağdur statüsünü kabuletmekte ve itibarlarının korunmasının Sözleşme’nin 10. maddesinin (2) numaralıfıkrası uyarınca bir sınırlamanın meşru amacı olabileceğini kabul etmektedir (FirmaEDV für Sie, EfS Elektronische Datenverarbeitung Dienstleistungs GmbH/Almanya((k.k.), B. No: 32783/08, 2/9/2014, § 23; Heinisch/Almanya, B. No:28274/08, 21/7/2011, § 64, ve Steel ve Morris/Birleşik Krallık, B. No:68416/01, 15/2/2015, § 94).

54. Buna karşılık Strasbourg Mahkemesi “bir şirketinticari itibarla ilgili menfaatleri ile bir bireyin sosyal statüsüyle ilgiliitibarı arasında fark vardır. Mahkeme bakımından, sonrakinin kişinin şerefiüzerinde yansımaları olabilmesine karşılık ticari itibarla ilgili menfaatler bumanevi boyuttan yoksundur.” değerlendirmesini yapmıştır. (Uj/Macaristan,B. No: 23954/10, 19/7/2011, § 22; Margulev/Rusya, B. No: 15449/09,8/10/2019, § 45; OOO Regnum/Rusya, B. No: 22649/08, 8/9/2020, § 66).

55. AİHM, yukarıda alıntıladığımız kararlarındaSözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğüne müdahaleninmeşru amaçları arasında sayılan ve maddenin (2) numaralı fıkrasında“başkalarının şöhretinin (itibarının) ... korunması” olarak ifade edilen amacıyorumlarken tüzel kişilerin itibarının da ifade özgürlüğüne müdahalenin meşruamacı olarak kabul edilebileceğini kabul etmekle birlikte tüzel kişilerinitibarı ile toplumun bir üyesi olarak gerçek kişilerin itibarının aynıolamayacağını, zira tüzel kişilerin itibarının manevi boyuttan yoksun olduğunudeğerlendirmektedir.

56. Önümüzdeki dosyada LGBTİ gerçek kişi bireylerinbaşvurusu bulunmamaktadır. Başvurucu bu kişilerin örgütlendiği bir Dernek olup,ilgili haberde doğrudan hedef alınmıştır. Karar verilmesi gereken önemli birnokta bir tüzel kişi olarak başvurucu Derneğin Anayasa’nın 20. maddesindegüvence altına alınan özel ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkıile birlikte değerlendirildiğinde Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen maddive manevi varlığının şeref ve itibara saygı boyutuyla korunmasını istemehakkının öznesi olup olamayacağıdır.

57. Somut olayda başvurucu, tartışmalı ifadeler nedeniyleşeref ve itibarının, gazeteci olan sorumluların cezalandırılması yoluyla korunmasınıtalep etmektedir. Başvurucu Dernek hakkında 2/11/2017 tarihli haberde“Sapkınların çatı kuruluşu KAOS GL” ifadesi kullanılmış ve aynı metinde üç keztekrarlanmıştır. Bir özel hukuk tüzel kişisi olan başvurucu Derneğin bireyselüyeleri adına mı yoksa kendi kurumsal adına mı şikayette bulunduğu başvurudilekçesinden net olarak anlaşılamamaktadır. Bireysel üyeler adına başvuru sözkonusuysa bu haber bağlamında da Mahkememizin yerleşik içtihadı uyarınca kişibakımından kabul edilemezlik sonucuna ulaşmak gerekecektir.

58. Bununla birlikte Derneğin ihlale neden olduğunu önesürdüğü işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle tüzel kişiliğine ait kişisel birhakkının ihlal edildiğini iddia ettiğini kabul edersek, o zaman Derneğin doğasıgereği tüzel kişilerin sahip olamayacakları bir hakla ilgili mi şikayettebulunduğu konusu üzerinde durmak gerekecektir. Başvuruya konu tartışmalı“sapkınlar” ibaresi cinsel yönelim üzerinden dile getirilmektedir ve bu nedenlebir tüzel kişi olarak başvurucu Derneğin cinsel yönelim temelli nefretsöyleminin mağduru olup olamayacağı meselesi karşımıza çıkmaktadır.

59. Anayasa Mahkemesi başvurucu Derneğin avukatlığınıyapan bir kişinin somut başvuruyla yakından ilgili şikayetini daha önce kararabağlamıştır. Mahkememiz, “Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de avukatlığınıyürüten Ankara Barosu’na kayıtlı Sinem Hun” ifadesini incelemiş ve “... haberdeyer alan ‘sapkın’ ifadesinin doğrudan derneğe yöneltildiği...” şeklindedeğerlendirme yapmıştır (Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 8/5/2014, § 60).Aynı ifadelere ilişkin AİHM’e yapılan başvuruda da Strasbourg Mahkeme’si“sapkın” ithamının başvurucu gerçek kişiye değil, başvurucu tarafından temsiledilen LGBT derneğine yöneldiğini tespit etmiştir (Sinem Hun/Türkiye, B.No: 9483/15, 17/10/2017, § 24). Bu kararlarda dernek tüzel kişiliğinin nefretsöylemi mağduru olup olmadığı tartışılmamıştır.

60. Mahkememiz, “sapkın” kelimesinin doğrudan Kaos-GLderneği hedef alınarak kullanılmasıyla ilgili benzer bir başvuruda ise “sapkın”ifadesinin sözlük anlamını, haberde kullanılış biçimiyle birlikte ele alarak“sapkın” ifadesi ile derneğin isminin açıkça yer almasının, ifadeyi şiddeteyöneltme bakımından tehlikeyi ağırlaştıran bir unsur olarak yorumlamıştır (KAOSGL Derneği, B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 51). Bu kararda başvurucuDerneğin mağdur statüsü konusunda bir değerlendirme yapılmadan, başvurununesası incelenmiştir. Mahkememiz başvuruyu Anayasa'nın 17. maddesinde güvencealtına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkı, özel olarak da şeref veitibara saygı hakkı kapsamında ele almıştır.

61. Somut başvuruda tartışmalı ifadeler nedeniyle birLGBTİ gerçek kişi birey değil tüzel kişi olan Dernek başvuruda bulunmuştur veDernek tüzel kişiliğinin mağdur statüsüsyle ilgili herhangi bir sorun olmadığınıkabul edersek, tüzel kişiliğin cinsel yönelim temelli nefret söylemine maruzkaldığı açık olarak ortadadır. Bununla birlikte, Derneğin itibarına ilişkinmenfaatleri kurumsal nitelikte olup somut olaydaki tartışmalı ifadelerinüzerinden dile getirildiği cinsel yönelimin, tüzel kişilerin kurumsal yapısınayabancı olduğunu da göz ardı etmememiz gerekir. Özel hukuk tüzel kişilerininsadece doğalarına uygun düşen haklarından yararlanabildiğini dikkate alırsak,tüzel kişilerin cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret söylemiiddiası bağlamında şeref ve itibarına yönelik saldırı açısından şeref ve itibarhakkının öznesi olmaları çok zor gözükmektedir. Dolayısıyla, başvurucu Derneğincinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret söylemi bakımından mağdurstatüsünün kabul edilmemesi daha doğru olacaktır.

62. Bir an için Derneğin mağdur statüsünü olduğunu kabuletsek bile bir tüzel kişi olan ve bu nedenle ancak kurumsal itibarına ilişkinmenfaatleri korunabilecek olan başvurucu Derneğin şeref ve itibara saygıhakkının korunma derecesi ile toplumun üyeleri olarak gerçek kişilerin aynıhakkının korunma derecesi birebir aynı değildir. Manevi yönü bulunmayanbaşvurucu Derneğin kurumsal itibarının korunma derecesi gerçek kişilere kıyasladaha düşük seviyededir. Şeref ve itibara yönelik saldırılara karşı cezalandırmayoluyla koruma sağlayıp sağlamama konusunda devletin gerçek kişilere oranlatüzel kişilerle ilgili olarak daha geniş bir takdir aralığının bulunduğunukabul etmek gerekir.

63. Cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefretsöylemi iddiası kapsamında bir dernek tüzel kişiliğinin itibarına yöneliksaldırı neticesinde uğradığı zararla bir gerçek kişinin aynı saldırı karşısındauğradığı zarar, hissettiği ve duyduğu elem, keder, ıstırap ve fiziksel veruhsal acı aynı değildir. Çünkü, dernek be¬deni acı, ruhsal elem, keder veıstırap çekmezken, insan bedeni ve ruhu bu duyguları yaşayarak, deneyimleyerekhissetmektedir.

64. Denebilir ki başvurucu Derneğe yönelik kullanılansöylem Dernek üyelerinin şeref ve itibarını zedelediğinden, şirketlerhukukundaki tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına benzer bir düşüncedenhareketle2 , gerçek kişilerinhak ve menfaatlerinin korunması somut başvuru bağlamında da sağlanabilirdi.Ticari alandaki bu uygulamada tüzel kişilik dışındaki kişilerin haklarıkorunurken, somut olayımızda hakları korunması gerekenler tüzel kişiliğiniçinde bulunan üyeleridir. Tüzel kişi başvurucu Derneğe yapılan saldırınıniçindeki gerçek kişilere yapıldığı düşüncesiyle, tabir caizse, tüzel kişilikperdesinin kaldırılması insan haklarının korunması açısından fayda değil zarargetirebilecektir, zira, tüzel kişilik gerçek kişilerden ayrı bir kişilikolduğundan içindeki veya arkasındaki gerçek kişilere indirgenmemelidir. Aksitakdirde, tüzel kişilik gerçek kişilerle eşitlenir ve kuruluş amacıdoğrultusunda üyesi gerçek kişilere normalde erişemeyecekleri veyararlanamayacakları bir takım güvenceler sağlayan tüzel kişilik varlığının biranlamı kalmaz. Derneklerin kendi kendi kuruluş amaçları doğrultusundaişlevlerini yerine getirmelerine katkı sağlayacak hakla¬ra sahip olmalarıgerekirse de bu mensuplarının sahip olduğu insan haklarının otomatikman dernektüzel kişiliğine aktarılacağı anlamına gelmemelidir.

65. Bütün bu tartışmalara gerek kalmadan aslındayapılabilecek çok basit bir şey vardı. Tıpkı AİHM’e yapılan başvurularda olduğugibi Dernek tüzel kişiliğinin yanında gerçek kişiler de Mahkememize bu somutolayla ilgili bireysel başvuru yapsalardı başkaca bir kabul edilemezlik sorunuolmaması koşuluyla, başvurunun esasına gerçek kişiler yönünden girilebilirdi.

2Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması veya aralanmasışirket içindeki gerçek kişilerin tüzel kişilik arkasına sığınarak dürüstlük vehakkaniyete aykırı davranışlar içine girmeleri halinde mağdur olanlarınalacaklarına erişebilmeleri için tüzel kişilik perdesini aşarak gerçek kişilerebaşvurması anlamına gelmektedir (Kaşak, Fahri Erdem, “Tüzel Kişilik Kavramı veTüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması”, Marmara Üniversitesi Hukuk FakültesiHukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 26, Sayı 2, Aralık 2020, ss: 1251-1252).

66. Belirtilen gerekçelerle başvurucu Derneğin mağdurstatüsünü taşımadığı kanaatiyle kişi yönünden kabul edilemezlik kararıverilmesi gerektiği sonucuna ulaştım.

Üye

 Engin YILDIRIM

Full & Egal Universal Law Academy