TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
KAOS GL DERNEĞİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/18891)
Karar Tarihi: 23/5/2018
R.G. Tarih ve Sayı: 8/6/2018-30445
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Serruh KALELİ
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör Yrd.
:
Ceren Sedef EREN
Başvurucu
:
KAOS GL Derneği
Vekilleri
:
Av. Oya AYDIN GÖKTAŞ
Av. Hayriye KARA
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, bir internet haber sitesinde yayımlananhaberde kullanılan ifadelerin nefret söylemi içerdiği gerekçesiyle yapılanşikâyetin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanması nedeniyle şerefve itibarın korunması ve etkili başvuru hakları ile eşitlik ilkesinin ihlaledildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 26/11/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VEOLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu Kaos Gey ve Lezbiyen Kültürel Araştırma veDayanışma Derneği (Dernek) 1994 yılında Ankara'da kurulmuş ve 2005 yılından buyana Ankara Valiliği İl Dernekler Müdürlüğüne kayıtlı, tüzel kişiliği bulunanbir dernektir. Dernek; amacını kadın eş cinseller ile erkek eş cinsellerinözgürlükçü değerleri benimsemelerine, eş cinsel varoluşlarını gerçekleştirme vekendilerini yetiştirerek toplumsal barış, huzur ve refahın gelişmesinebireysel, toplumsal, kültürel hayat ve davranışlarıyla katkıdabulunabilmelerine destek olmak olarak belirlemektedir.
9. 6/11/2012 tarihinde "habervaktim.com" isimliinternet haber sitesinde "Siyonist uşakları yine teröre sarıldı."başlıklı, imzasız bir haber yayımlanmıştır. Anılan internet sitesinde yeralmaya devam eden söz konusu haber şu şekildedir:
"Siyonist uşakları yine teröresarıldı(06 Kasım 2012 Salı 13:49)
Siyonist uşakları, Biomen isimlişampuanın Hitler’li reklamına ilişkin yapılan suç duyurusuna Bakırköy Ağır CezaMahkemesi’nce takipsizlik kararı verilmesi karşısında skandal bir tehditte bulundular.
İstanbul’da üretilen Biomen isimlişampuanın reklamlarında Adolf Hitler’i kullanmasından rahatsız olarak yargıyagiden Yahudiler, mahkemeden bekledikleri kararı alamayınca provokatif yayınlarabaşladılar.
Türkiye’deki Yahudilerce kurulanHastürktv adlı sitede, yargının bu kararına karşılık Yahudi kökenli firmalarında PKK elebaşı Abdullah Öcalan’ın görüntülerinin kullanıldığı reklamfilmlerinin çevrilmesi kampanyası başlatıldı.
KAMHİ İLE SAPKINLARIN AVUKATINDANSUÇ DUYURUSU
Hitler’li reklamın televizyonlardayayınlanmaya başlamasının ardından eski DYP Milletvekili Yahudi işadamı CefiKamhi ile Kaos GL (başvurucu) isimli sapkınların derneğinin deavukatlığını yürüten Ankara Barosu’na kayıtlı Sinem Hun, ‘reklamda ırkçılıksuçu işlendiğini’ iddia ederek savcılığa başvurdular.
Başvuru geçtiğimiz hafta kararabağlandı. Savcılık, dava dilekçesinde dile getirilen “soykırım” iddialarınailişkin olarak reklamda “Yahudiler’e yönelik soykırım”ın övülmesi suçununişlenmediğine, benzer şekilde nefret suçu kapsamına alınacak bir durumolmadığına hükmetti. Kararda, İstanbul Üniversitesi İletişim Fakültesi ÖğretimÜyesi Prof. Dr. Nilüfer Sezer’in bilirkişi raporuna da atıfta bulunularak,sözkonusu raporda, “Dilekçede iddia edilen suçların işlenmediği, reklamdaki görsellikterahatsız edici bir durum bulunmadığı” şeklindeki ifadelere yer verildi.
KIŞKIRTICI SİTEDEN YENİ BİR FİTNE
Savcılığın ilgili kararını sayfalarındayayınlayan hasturktv adlı site, karardan hoşnut olmayan okuyucu yorumlarını birkampanya havasında vermeye başladı. Siteye gelen pek çok yorumda, Türkiye’deböyle bir kararın şaşırtıcı olmayacağının bir kez daha görüldüğü görüşüsavunuldu. Sitede ayrıca Türkiye’ye karşı bir misilleme yapılması gerektiğivurgulanarak, bu çerçevede PKK elebaşı Abdullah Öcalan’ın görüntülerikullanılarak çeşitli ürünler için reklam filmi çevrilmesi istendi. Türkiye’dekibazı Yahudi isimlerin reklam ajanslarına bu yönde başvuru yapacakları da dilegetirildi.
LİEBERMAN TAKDİĞİ
Daha önce de İsrail Dışişleri BakanıAvigdor Lieberman’ın, Türkiye’nin, yaptırımlarına misilleme olarak Türkiye’yisert önlemlerle “cezalandırmaya” çalıştığı öne sürülmüştü. Lieberman’ın formüleettiği önlemler arasında “PKK liderleriyle toplantılar ve ABD’deki Ermenilobisiyle işbirliğinin” bulunduğu kaydedilmişti."
10. Haberin altında yer alan okuyucu yorumlarının tamamı,haberin esas konusu olan şampuan reklamı ve bu reklama karşı yürütülen davasüreci ile sonrasında yaşanan olaylarla ilgilidir. Yorumlarda başvurucu Dernekve eş cinseller ya da eş cinsellikle ilgili hiçbir ifade bulunmadığıgörülmektedir.
11. Söz konusu haber sitesinde, başvurucunun bireyselbaşvuru formunda bahsettiği üzere 2013 yılında çeşitli tarihlerde, doğrudanbaşvurucu Derneği hedef alan ve Dernekle birlikte eş cinselliğin deeleştirildiği birçok haber yayımlanmıştır. Anılan sitede daha sonrakitarihlerde de aynı tür haberlerin yayımlanmaya devam ettiği görülmektedir.Dolayısıyla "habervaktim.com" isimli haber sitesinin eşcinsellik konusunda başvurucu Derneği ve amaçlarını kabul etmeyen ve meşrugörmeyen muhafazakâr bir görüşü benimsediği, okuyucu kitlesinin de aynı çizgidedüşünen bireylerden oluştuğu anlaşılmaktadır.
12. Başvurucu Derneğin avukatlığını yaptığı ifade edilenSinem Hun tarafından anılan haberde kendisine hakaret edildiği, ayrıcahaberdeki ifadelerin halkı kin ve düşmanlığa tahrik ettiği iddiasıyla suçduyurusunda bulunulmuştur. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 6/2/2013tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve yapılan itirazında reddi üzerine söz konusu karar kesinleşmiştir. Kararda, Yargıtay ve Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları da dikkate alındığında haberin ağıreleştiri sınırları içinde kaldığı ve suçun unsurlarının oluşmadığıbelirtilmiştir.
13. Sinem Hun, söz konusu kararın kesinleşmesi üzerineşeref ve itibarının korunması hakkının ihlal edildiği iddiasıyla AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Mahkeme 8/5/2014 tarihli ve2013/5356 başvuru numaralı kararıyla hakkın ihlal edilmediğine hükmetmiştir. Anılankararın gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:
"...içeriği ve veriliş biçimi dikkate alındığında “sapkınlar”ifadesi toplumda yer alan belli bir kesimi ve derneği hedef almasına rağmen buifadeyle ilgili olarak hedef alınan dernek tarafından başvuruda bulunulmadığı,adli makamların bu ifadeye muhatap olarak kabul edilen derneğin avukatlığınıyapan başvurucuya yönelik “sapkınların avukatı” şeklindeki sözlerin cezamuhakemesi yoluyla cezalandırmayı gerektirecek belli bir tahkir ve aşağılamaeşiğini geçmediği yönündeki değerlendirmesinde bariz takdir hatası veya açıkkeyfilik bulunmadığı, başvurucu yönünden nefret suçu veya nefret söyleminiteliği taşımadığı, demokratik bir toplumda bu ifadeye karşı mutlaka cezamuhakemesi yoluyla bir yaptırım uygulanmasını gerektiren toplumsal bir ihtiyaçolmadığı ve adli makamlarca çatışan değerler arasında kurulan dengenin adilolmadığının söylenemeyeceği anlaşılmaktadır. Adli makamların değerlendirmesininbaşvurucunun şeref ve itibara saygı hakkı ile diğer tarafın ifade ve basınhürriyeti arasındaki dengeyi başvurucu aleyhine katlanılamaz şekilde bozduğusöylenemez. "
14. Başvurucu Dernek 18/7/2014 tarihinde, söz konusuhaberde kendileri hakkında kullanılan "sapkınlar" ifadesinin halkıkin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunu oluşturduğu gerekçesiyle ilgilisite yöneticisi hakkında şikâyette bulunmuştur. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığıtarafından 1/9/2014 tarihinde, müştekinin şikâyetine konu eylemle ilgili dahaönce soruşturma yapıldığı ve kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği,verilen kararın kesin olduğu ve şüpheli hakkında aynı fiil nedeniyle tekrarsoruşturma yapılmasının mümkün olmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yerolmadığı kararı verilmiştir. Kararda ayrıca yukarıda yer verilen AnkaraCumhuriyet Başsavcılığının 6/2/2013 tarihli kararının (bkz. § 12) ve AnayasaMahkemesinin 8/5/2014 tarihli kararının (bkz. § 13) gerekçelerinin ilgilibölümlerine de yer verilmiştir.
15. Söz konusu karara karşı başvurucu Dernek tarafındanitiraz edilmiştir. (Kapatılan) Ankara 8. Sulh Ceza Hâkimliği 8/10/2014tarihinde kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle itirazıreddetmiştir. İtirazın reddine dair karar başvurucuya 28/10/2014 tarihindetebliğ edilmiştir.
16. Başvurucu 26/11/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
IV. İLGİLİHUKUK
A. Ulusal Hukuk
17. 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3.maddesi şöyledir:
"Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme,yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir.
Basınözgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygunolarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlakının,milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması,Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücününotorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir."
18. 26/9/2014 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” kenar başlıklı 216.maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
"(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımındanfarklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin vedüşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açıkve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılır.
(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf,ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayankişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."
19. 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza MuhakemesiKanunu’nun "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar"kenarbaşlıklı 172. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamudavasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veyakovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına kararverir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguyaçekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve merciigösterilir."
B. UluslararasıHukuk
20. Ulusal, ırkçı veya dinsel nefretin savunulması insanhaklarıyla ilgili uluslararası ve bölgesel belgelerde yasaklanmıştır. 1945tarihli Birleşmiş Milletler Andlaşması’nın (Resmî Gazete, 6092, 24/8/1945) önsözünde hoşgörülü davranma taahhüdünden bahsedilmiş, 1. maddenin (3) numaralıfıkrasında Birleşmiş Milletlerin amacının "Ekonomik, sosyal, fikrî veinsani mahiyetteki milletlerarası dâvaları çözerek ve ırk, cins, dil veya dinfarkı gözetmeksizin herkesin insan haklarına ve ana hürriyetlerine karşısaygıyı geliştirerek ve teşvik ederek, milletlerarası işbirliğinigerçekleştirmek" olduğu açıklanmıştır. Aynı amaç 55. maddenin (c)bendinde ve 76. maddenin (c) bendinde tekrar edilmiştir.
21. 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan HaklarıEvrensel Beyannamesi'nin1., 2. ve 7. maddelerinde herkesin ırk, renk, cinsiyet,dil, din, siyasal veya başka bir görüş, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet,doğuş veya herhangi başka bir ayrım gözetmeksizin söz konusu beyanname ile ilanolunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanacağı belirtilmiştir.
22. Bölgesel düzeyde İnter-Amerikan İnsan Hakları İhtisasKonferansı’nda 22/11/1969 tarihinde kabul edilen Amerikan İnsan HaklarıSözleşmesi’nin 13. maddesinin "Düşünce ve ifade özgürlüğü"kenar başlıklı (5) numaralı fıkrasında şöyle denmiştir:
"Her türlü savaş propagandası ve ırk, renk, din, dil, ya da milliköken temelinde bir gruba ya da bir insanlar grubuna yönelik hukuksuz şiddeteya da benzeri herhangi bir eyleme tahrik eden herhangi bir ulusal, ırkçı veyadinsel düşmanlığın savunulması hukuk tarafından cezalandırılabilecek suçlarolarak değerlendirilir."
23. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafındanyayımlanan "nefret söylemi" konulu, 30/10/1997 tarihli ve 97(20)sayılı Tavsiye Kararı’nda "nefret söylemi" kavramı şu şekildetanımlanmıştır:
"Bu ilkelerin uygulanması amacıyla, ‘nefret söylemi’ ifadesi,ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara, göçmenlereve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnikmerkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhilolmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden,teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimlerini kapsayacak şekildeanlaşılacaktır."
24. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafındanyayımlanan "Cinsel yönelim veya cinsiyet temelli ayrımcılıkla mücadeleetmek için alınması gereken önlemler" konulu, 31/3/2010 tarihli ve(2010)5 sayılı Tavsiye Kararı'na ek"Nefret Söylemi" başlıklıbölümün (6) numaralı paragrafı şu şekildedir:
"Üye devletler; medya ve internette olanlar dahil lezbiyen, gey,biseksüel ve trans kişilere karşı nefret veya diğer ayrımcılık biçimlerinitahrik etme, yayma ya da teşvik etme etkisi bulunan tüm ifade biçimleriylemücadele etmek için uygun önlemleri almalıdırlar. Bu gibi 'nefret söylemleri'yasaklanmalı ve kamusal olarak reddedilmelidir. Bu kapsamda alınacak tümönlemler Sözleşme'nin 10. maddesi ve Mahkemenin içtihadıyla uyumlu olarak ifadeözgürlüğü temel hakkına saygı çerçevesinde gerçekleştirilmelidir."
25. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin "Cinselyönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılık" konulu, 29/4/2010tarihli ve 1728(2010) sayılı kararının (7) numaralı paragrafı şu şekildedir:
"Belirli siyasi ve dini liderler ile diğer sivil toplumliderlerinin nefret söylemleri ve medya ile internetteki nefret söylemleri deözellikle kaygı yaratacak bir durum haline gelmiştir. Meclis tüm kamuotoritelerinin bu kapsamda en önemli görevinin, yalnızca insan haklarıbelgelerinde yer verilen hakları uygulamak ve etkili şekilde korumak değil,aynı zamanda ayrımcılık ve nefrete dayalı hoşgörüsüzlüğü meşrulaştırması vebeslemesi muhtemel olan söylemden kaçınmak olduğunu vurgulamaktadır. Suçatahrik eden nefret söylemi ile ifade özgürlüğü arasındaki sınır Avrupa İnsanHakları Mahkemesi içtihadı doğrultusunda belirlenecektir."
26. AİHM, "nefret söylemi" ile ilgiliiçtihadını iki farklı yaklaşım üzerinden oluşturmuştur. Mahkeme, Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) benimsediği temel değerleri dışlayan veyaöngördüğü demokratik düzeni yıkma amacı taşıyan nefret söylemini, Sözleşme'nin"Hakları kötüye kullanma yasağı" kenar başlıklı 17. maddesikapsamında incelemektedir (Almanya Komünist Partisi/Almanya FederalCumhuriyeti (k.k.), B. No: 250/57, 20/7/1957; Nachtmann/Avusturya (k.k.),B. No: 36773/97, 9/9/1998; Garaudy/Fransa (k.k.), B. No:65831/01,24/6/2003; Norwood/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 23131/03,16/11/2004). Anılan amaçları taşımamakla birlikte "nefret söylemi"boyutuna ulaştığını değerlendirdiği ifadeler yönünden ise Sözleşme'nin 10.maddesinin (2) numaralı fıkrasında öngörülen ifade özgürlüğünün sınırlanmakoşullarını gözönüne alarak inceleme yapmaktadır. Bu bağlamda AİHM; şiddet,nefret veya nefret eylemlerini teşvik ve tahrik eden ya da şiddeti yüceltenveya meşrulaştıran ifadeleri "nefret söylemi" kapsamında görmektedir(Sürek/Türkiye (No.1) [BD], B. No: 26682/95, 8/7/1999, §§ 61, 62;Gündüz/Türkiye (k.k.), B. No: 59745/00, 13/11/2003; Leroy/Fransa,B. No: 36109/03, 2/10/2008, § 45; Balsytė-Lideikienė/Litvanya,B. No: 72596/01, 4/11/2008, §§ 78-80; Le Pen/Fransa (k.k.), B. No:18788/09, 20/4/2010).
27. AİHM, cinsel yönelim üzerinden nefret söylemikonusunu incelediği ilk dava olan Vejdeland ve diğerleri/İsveç (B. No:1813/07, 9/2/2012) kararında, okul öğrencilerinin dolaplarına eşcinsellikle ilgili görüşlerini içeren bildiriler bırakan başvurucularınbildirideki ifadeler nedeniyle ulusal ya da etnik bir gruba karşı kışkırtmasuçundan mahkûm edilmelerinin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğinideğerlendirmiştir. Anılan bildiride yer alan ifadeler özetle şu şekildedir:
"Eş cinsellik Propagandası
Sonyıllarda toplum, eş cinsellik ya da diğer cinsel sapkınlıkları reddetmektenvazgeçerekbu cinsel sapkınlıkları kabullenme ve sahiplenmeeğilimleri göstermeyebaşlamıştır. İsveç karşıtı öğretmenlerinizin de çok iyi bildiği gibi eşcinsellik toplumun temeli üzerinde ahlaken yıkıcı bir etkiye sahiptir ve onlarbu durumu normal ve olumlu bir olguymuş gibi sunmaya çalışmaktadırlar.
OnlaraHIV ile AIDS'in eş cinsellikle eş zamanlı ortaya çıktığını, eş cinsellerindağınık ve karmaşık yaşam biçimlerinin, günümüz vebası niteliğindeki buhastalıkların yerleşmesindeki temel sebeplerden biri olduğunu söyleyin.
Onlaraeş cinsel lobilerinin aynı zamanda pedofiliyi de normalleştirmeye çalıştığınıanlatın ve bu cinsel sapkınlığın yasallaştırılmasının mümkün olup olmadığınısorun." (Vejdeland vediğerleri/İsveç, §§ 7-9)
28. AİHM, anılan kararında başvurucuların söz konusubildirilerle İsveç okullarında verilen eğitimin objektif olması gerektiğikonusunda bir tartışma başlatma amacı taşıdıklarını ve bildiride yer alan ifadelerinbireyleri doğrudan nefret eylemlerinde bulunmaya teşvik edici olmadığını kabuletmekle birlikte söz konusu ifadelerin ciddi ve ön yargılı iddialar olduğunubelirtmiştir (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 54). Bir ifadenin nefretsöylemi olarak nitelendirilebilmesi için şiddet ya da suça yönlendirmeninzorunlu olmadığını, ifade özgürlüğünün sorumsuz bir şekilde kullanılaraktoplumun belli kesimlerine hakaret edilmesi, bu kesimlerin aşağılanması ya dakaralanması hâllerinde de devlet otoritelerinin harekete geçmesininbeklenebileceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda cinsel yönelim temelliayrımcılığın da ırk, köken ya da renk temelli ayrımcılık kadar önemli olduğunuvurgulamıştır (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 55).
29. AİHM, anılan davada bildirilerin etkiye açık vehassas yaştaki genç öğrencilerin dolaplarına bunları okumayı reddetme şansıverilmeksizin bırakılmasını ve söz konusu okula devam etmeyen başvurucularınokula giriş izinlerinin bulunmamasını da gözönüne almış (Vejdeland vediğerleri/İsveç, § 56); son olarak başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılanmüdahalenin orantılılığına ilişkin değerlendirmesinde, mahkûmiyetlerine kararverilen suç hakkında iki yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olmasına rağmen üçbaşvurucu hakkında verilen hapis cezasının ertelenerek haklarında adli paracezasına hükmedilmesi, son başvurucunun ise adli denetim sürecine tabitutulmasının orantısız olmadığına ve demokratik bir toplumda gereklisayılabileceğine, bu nedenle başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlaledilmediğine karar vermiştir (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, §§ 58-60).
30. AİHM, Gündüz/Türkiye kararında başvurucununhaftalık bir gazetede dinî bir tarikat hakkında yayımlanan makalede yer alan ve"ılımlı İslam" hakkındaki görüşlerini içeren ifadeleri nedeniyle suçişlemeye tahrik suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesinin ifade özgürlüğünü ihlaledip etmediğini değerlendirmiştir. Anılan kararda başvurucunun ifadelerininşiddete çağrı niteliğinde olduğu değerlendirmesi yanında söz konusu ifadelerdeaçıkça toplumun geneli tarafından tanınan bir yazarın isminin verildiği ve budurumun makalenin yayımlanmasıyla beraber söz konusu yazarı tartışmasız biçimdeciddi bir fiziksel şiddet tehlikesi altında bıraktığı da gözönüne alınarakbaşvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna hükmedilmiştir (Gündüz/Türkiye).
31. Yine haftalık bir dergide yayımlanan ve Türkiye'ningüneydoğusunda devlet tarafından gerçekleştirilen askerî operasyonlarıeleştiren iki okuyucu mektubu nedeniyle mahkûmiyetine karar verilen dergisahibinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla yaptığı başvuruda daAİHM tarafından, anılan mektuplarda yer alan ifadelerin şiddeti meşrulaştırdığıdeğerlendirmesi yanında açıkça bazı şahısların isminin verilmesinin onlarakarşı nefreti teşvik edici olduğu ve bu şahısları muhtemel bir fiziksel şiddettehlikesi altında bıraktığı vurgulanarak başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlaledilmediğine karar verilmiştir (Sürek/Türkiye (No. 1), § 62).
32. AİHM, başvuru konusu ifadenin belirtildiği bağlamıyani ifadenin ulaştığı yer ve zamanın arka planını da değerlendirmeyealmaktadır (Karataş/Türkiye [BD], B. No: 23168/94, 8/7/1999, § 51; Leroy/Fransa,§ 38). Soulas ve diğerleri/Fransa (B. No:15948/03, 10/7/2018) kararında,"Avrupa'nın Sömürgeleşmesi: Göç ve İslam Hakkında Gerçek Söylem"başlıklı kitabın iki yazarının Avrupa'nın Müslüman göçmen nüfusuyla ilgili bukonudaki sorunların ancak etnik kökenli bir iç savaş çıkması durumundaçözülebileceği gibi ifadeler de barındıran anlatımları nedeniylecezalandırılmalarının ifade özgürlüklerini ihlal edip etmediğini incelemiştir.Mahkeme anılan kararında, Fransa'nın yüksek sayıda Müslüman göçmen nüfusutopluma entegre etme çabası içinde olduğu ve bu süreçte hâlihazırda kollukgüçleri ile anılan nüfusun radikal kesimi arasında şiddetli çatışmalarınyaşandığı şeklindeki Fransa'ya özgü sorunları da değerlendirmeye alarak (Soulasve diğerleri/Fransa, §§ 36, 37) ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine kararvermiştir.
V. İNCELEME VEGEREKÇE
33. Mahkemenin 23/5/2018 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları
34. Başvurucu;
i. İlgili haberde yer alan "sapkınlar"ifadesiyle cinsel yönelimi farklı olan ve bu nedenle toplumsal ayrımcılığauğrayan bir grubun aşağılanarak hedef gösterildiğini, bu nedenle söz konusuifadenin nefret söylemi içerdiğini iddia etmiştir.
ii. Başvurucuya göre şikâyete konu ifadelerin ifadeözgürlüğü bağlamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
iii. Adı geçen internet sitesinin cinsel yönelimi farklıolan bu gruba karşı sürekli nefret söylemi içeren yayınlar yaptığını, ülkemizdesöz konusu gruba yönelik ön yargı ve şiddet eylemlerinin yoğunluğu dadüşünüldüğünde bu tür ifadelerin şiddete teşvik açısından yakın bir tehditoluşturduğunu ileri sürmüştür.
iv. Etkili bir soruşturma yapılmaksızın -daha önce aynıeylemle ilgili soruşturma yapıldığı gerekçesiyle- kovuşturmaya yer olmadığıkararı verilmesi nedeniyle şeref ve itibarın korunması hakkı ile bağlantılıolarak etkili başvuru hakkı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ilerisürmüştür.
v. Söz konusu haber nedeniyle tazminat davası açılmasınada gerek görülmediğini, nitekim adı geçen yayın organının mevzuatta şirketleretanınan olanaklardan yararlanarak sürekli isim değiştirdiğini ve hiçbir ilamlıicranın infazına olanak vermediğini belirtmiştir. Bununla birlikte söz konusuolayın basit bir hakaret ve aşağılamadan farklı olduğunu, olası bir manevitazminat ödenmesi kararının dahi olayın ağırlığı ve ülke açısından önemineuygun bir çözüm olamayacağını ifade etmiştir.
B. Değerlendirme
1. KabulEdilebilirlik Yönünden
35. Anayasa Mahkemesi; Anayasa’nın 17. maddesinin birincifıkrasında koruma altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkının ihlaledildiği iddiasına yönelik uyuşmazlıklar açısından, hukuki tazmin yolunun dahayüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yoluolduğunu ifade etmiştir (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 31; HalkevleriDerneği ve İlknur Birol, B. No: 2013/577, 30/6/2014, § 29).
36. Öte yandan hoşgörünün ve bütün insanların onurunaaynı düzeyde saygının demokratik ve çoğulcu bir toplumun temellerinioluşturduğu gerçeğinden hareketle hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvikeden, yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini önlemek ve hattabunları cezalandırmak izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla gerekligörülebilir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, nefret söylemi iddiası bulunanbaşvurular yönünden başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları da dikkatealınmak koşuluyla bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadececeza muhakemesi yolunun tamamlanmış olmasının yeterli görülebileceğinibelirtmiştir (Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 8/5/2014, § 32).
37. Anayasa Mahkemesi; ten rengi ve etnik köken,toplumsal cinsiyet, cinsel kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyetveya yaş kategorileri ile mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlıgruplara yönelik, hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik edenveya meşrulaştıran her türlü ifade biçiminin nefret söylemi olarakdeğerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır (Fetullah Gülen [GK], B. No:2014/12225, 14/7/2015, § 40). Bu doğrultuda nefret söylemi saikinin salt okişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret bulunması gerekir (Fetullah Gülen,§ 41). Başka bir deyişle hoşgörüsüzlüğe dayalı nefret biçimlerini yayan, kışkırtan,teşvik eden veya meşrulaştıran ifadeler içermeyen ve başvurucuya yalnızcabelirli bir grubun üyesi olması nedeniyle söylenmeyen sözler, nefret söylemiolarak nitelendirilemez (Fetullah Gülen, § 45).
38. Yukarıda yer verilen ilkeler bağlamında, cinselyönelimleri nedeniyle toplumsal ayrımcılığa uğrayan bireylerin haklarınıkorumak amacıyla faaliyet gösteren başvurucu Derneğin cinsel yönelim temellinefret söylemine maruz kaldığı ve bu duruma ilişkin şikâyetinin etkili biçimdesoruşturulmadığına dair iddiasının haberde yer alan ifadelerin nefret söylemiboyutuna ulaşıp ulaşmadığının belirlenmesi açısından esas incelemesinigerektirdiği değerlendirilmiştir. Bu kapsamda açıkça dayanaktan yoksun olmadığıve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden debulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna kararverilmesi gerekir.
2. EsasYönünden
a. İlkeler
39. Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde öngörülmüş olanifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerli ve demokrasininişleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,4/6/2015, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumlarıniletilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardanbirini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574,30/6/2014, § 63).
40. İnternet haberciliğinin -basının temel işleviniyerine getirdiği sürece- basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekir (MedyaGündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015,§§ 36-42).
41. Bununla birlikte Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleritamamen sınırsız bir ifade özgürlüğü garanti etmemiştir. 26. maddenin ikincifıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğü, ifade özgürlüğününkullanımına basın için de geçerli olan bazı "görev ve sorumluluklar"getirmektedir (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567,25/2/2016, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35).
42. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göreifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden biri de başkalarının şöhretveya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin vemanevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesininbirinci fıkrasının korumasından faydalanır (İlhan Cihaner (2), § 44).Devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncükişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür (Nilgün Halloran, B. No:2012/1184, 16/7/2014, § 41; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123,2/10/2013, § 33; Bekir Coşkun, § 45).
43. Anayasa Mahkemesi, benzer başvurularda basınözgürlüğü ile başkalarının şöhret veya haklarının korunması arasında adil birdenge gözetilip gözetilmediğini değerlendirir (Nilgün Halloran, § 27; İlhanCihaner (2), § 39). Bu, soyut bir değerlendirme olmayıp Anayasa Mahkemesi;kullanılan ifadelerin türünün kamusal tartışmalara katkı sunma kapasitesinin,ifadelerin kimin tarafından dile getirildiğinin, kime yöneldiğinin ve kamuoyuile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları haklarınağırlığının gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine bakar (NilgünHalloran, § 44; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015,§ 56). Bunun için söylenen sözlerin yazının tamamı ve söylendiği bağlamdankopartılmaksızın olayın bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerekir (NilgünHalloran, § 52).
44. Başvuru konusu ifadelerin sahibi kişinin öncekidavranışı, yayımın içeriği, şekli ve sonuçları ile haber veya makaleninyayımlanma şartlarının söz konusu haberin yayımlandığı dönemde ülkede meydanagelen olaylar ışığında değerlendirilmesi gerekliliği de dikkate alınmasıgereken unsurlardır (İlhan Cihaner (2),§§ 67-73).
45. Nefret söylemi ifadesinin genel kabul görmüş birtanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecek düşünceaçıklamalarının tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece "nefret"ifadeleri veya duygusu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zorgörünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecekifadelerde de saklı olabilmektedir(Fetullah Gülen, § 38).
46. Bununla birlikte nefret söylemi içeren ifadelerinceza yargılamasına konu edilmesinin gerekliliği, esasen bu tür ifadelerintoplumda hâlihazırda dezavantajlı konumda bulunan gruplara yönelik nefretikörükleyerek bunlara yönelik hoşgörüsüzlüğün şiddet eylemlerine dönüşmesitehlikesinin engellenmesi amacından ileri gelmektedir. Dolayısıyla başvurukonusu olaydaki gibi ifadenin cezalandırılmasının devletten bir pozitifyükümlülük olarak beklendiği durumlarda ifadenin nefret söylemi içerdiğininsöylenebilmesi, yukarıda yer verilen ilkelerin (bkz. §§ 43,44) uygulanmasısonucu başvuru konusu ifadenin, yöneldiği gruba karşı şiddete teşvik etmetehlikesi taşıdığının makul biçimde ortaya konulabilmesi hâlinde mümkündür.
47. Bu kapsamda başvuru konusu haberin başvurucuaçısından nefret söylemi içerip içermediği ve başvurucunun şeref ve itibarınkorunmasını isteme hakkının ihlal edilip edilmediği, yukarıda yer verilenilkeler çerçevesinde değerlendirilmelidir.
b. İlkelerinOlaya Uygulanması
48. Dernek, başvuru konusu haberde geçen "Kaos GLisimli sapkınların derneği" ifadesinin kendileri ve haklarını savunduklarıeş cinsel bireyler açısından nefret söylemi içerdiğini ifade etmektedir."Sapkın" kelimesinin Türk Dil Kurumu Güncel Sözlüğü'nde anlamı"doğru yoldan ayrılmış olan" şeklindedir. Toplumda yaptığı çağrışımve haberin tamamından bağımsız olarak ele alındığında söz konusu ifadenin nefretya da şiddete yönlendirici bir niteliği bulunmadığı, lafzi olarak kendigörüşüne göre meşru olmayan bir durumun betimlendiği görülmektedir. Bununlabirlikte söz konusu ifadenin toplumda olumlu bir çağrışım yaptığındanbahsedilemeyeceği gibi nefret söylemi içerip içermediğinin değerlendirilmesiaçısından haberin tamamından bağımsız olarak ele alınması da mümkün değildir(bkz. § 45).
49. Başvuru konusu haber, bir şampuan reklamında AdolfHitler görseli kullanılmasının ırkçılık oluşturduğundan bahisle suç duyurusundabulunulması üzerine Savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığı kararıverilmesini konu almaktadır. Haberde, Savcılık tarafından verilen kararın"Yahudilerce kurulan" şeklinde nitelendirilmiş başka bir internethaber sitesinde eleştirildiği ve Türkiye'ye karşı misilleme yapılması görüşününsavunulduğu belirtilmekte, haber sitesinin yer verdiği bu görüşler başvurukonusu haberin yayımlandığı site tarafından eleştirilmektedir.
50. Dolayısıyla başvuru konusu haber, ne başvurucuDerneğe -Derneğin faaliyet alanı ya da Derneği ilgilendiren bir olaya- ne debaşvurucu Derneğin amacını hakları için mücadele etmek olarak tanımladığı eşcinsel bireylere ya da genel olarak eş cinselliğe ilişkindir. Bu bağlamdaanılan konularla ilgili kamusal bir tartışma başlatma ya da var olan birtartışmaya görüş bildirme amacının varlığından da bahsedilemez. Bu durum, sözkonusu ifadenin basın özgürlüğü yönünden yararlanacağı korumayı daraltan birunsurdur.
51. Bununla birlikte başvuru konusu haber, şikâyet edilenifade yanında açıkça başvurucu derneğin ismi de verilerek internetteyayımlanmış ve yayımlanmaya devam etmektedir. Günümüz koşullarında internetmecrasına ulaşım diğer birçok basın-yayın organına nazaran kolay ve yaygındır.Bunun yanında başvuru konusu haber sitesinin ve okuyucu kitlesinin eşcinselliği meşru görmeyen ve eleştiren bir kanaate sahip olduklarıanlaşılmaktadır. Söz konusu sitede başvurucu Dernek ve eş cinselliğineleştirildiği birçok haber yayımlanmaya da devam etmektedir. Dolayısıylabaşvuru konusu haberin Derneğin açıkça ismi de verilerek başvuru konusuinternet haber sitesinde yayımlanması, haberde kullanılan ifadenin şiddeteyöneltme tehlikesini ağırlaştırabilecek unsurlardır.
52. Öte yandan başvuru konusu haberin Dernek ya da eşcinselliğe ilişkin bir tartışma içermemesinin basın özgürlüğü korumasınıdaralttığı kabul edilmekle birlikte bu durum, haberin odak noktasının başka birtartışmaya çevrildiği ve haberde kullanılan ifadeyle başvurucu Derneğin hedefgösterilmesi riskinin azaldığı gerçeğini değiştirmemektedir. Nitekim haberaltında yer alan okuyucu yorumlarının tamamının başvuru konusu haberdeki esastartışmaya ilişkin olması da bu çıkarımı destekler niteliktedir. Üstelikbaşvuru konusu haberde başvurucu Derneğin tam isminin verilmemesi, Dernektenhaberi olmayan okuyucuların, Derneğin faaliyet alanına ve "sapkın"kelimesinin yöneldiği kesime ilişkin bir fikirleri olmasını oldukçazorlaştırmaktadır. Son olarak başvuru konusu haberin yayımlandığı tarihten buzamana kadar söz konusu internet haber sitesinin başvurucu Dernek ve eşcinselliğe ilişkin tutumunun daha hassas yorumlanmasını gerektirecek istisnaibir olay yaşandığı da ortaya konulamamaktadır.
53. Çoğulcu demokrasilere karşı ciddi bir tehlike arzeden, nefret söyleminin de dâhil olduğu nefret suçları; tüm dünyada artışgösteren ve devletlerin etkili önlemler alma konusunda pozitif yükümlülüğününbulunduğu bir alandır. Bu bağlamda cinsel yönelim temelli nefret söylemininşiddete yöneltme tehlikesinin ciddiyeti de gözönüne alındığında devletin cezayargılaması yoluyla etkili biçimde bu tür suçlarla savaşmasının demokrasi vehukuk devletinin işleyişi yönünden basın özgürlüğü kadar önemli olduğuvurgulanmalıdır. Bu anlamda basının da toplum üzerindeki yönlendirici etkisininbilincinde olarak bu konuda sorumlu davranması beklenmelidir.
54. Başvuru konusu haberin ise yukarıda yer verilengerekçelerle (bkz. § 52) sorumlu kişiler hakkında ceza yargılamasıyürütülmesini gerekli kılacak derecede nefret ve şiddete yöneltme tehlikesiiçerdiğinden bahsedilemeyeceği değerlendirilmiştir. Bu bağlamda başvuru konusuhaberde şikâyet edilen ifadenin "nefret söylemi" boyutunaulaşmadığına karar verilmiştir.
55. Başvurucunun şeref ve itibarın korunması hakkınınihlal edilmediğine karar verildiğinden etkili başvuru hakkı ve eşitlik ilkesininihlal edildiğine dair iddialarının ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.
56. Öte yandan başvurucunun esas şikâyetinin başvurukonusu haberin nefret söylemi içermesine rağmen sorumluların cezalandırılmamasıolduğu anlaşılmakta ise de başvurucu sorumlulara karşı tazminat davasıaçılmasının mevzuatta tanınan kolaylıklardan yararlanılarak ilamlı icrainfazının imkânsız hâle getirildiğinden bahisle etkili bir başvuru yoluolmaktan çıkarıldığını da belirtmiştir. Bununla birlikte bu iddiasını destekleyecekhiçbir bilgi ya da belge sunmadığı ve esas talebinin sorumlularıncezalandırılması olduğu da dikkate alındığında söz konusu iddianın dadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
57. Açıklanan gerekçelerle sorumlular hakkında cezayargılaması yürütülmemiş olmasının, başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesindeöngörülen şeref ve itibarın korunması hakkını ihlal etmediğine karar verilmesigerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca farklı gerekçeylekatılmıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Şeref ve itibarın korunmasını isteme hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şerefve itibarın korunmasını isteme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerindeBIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 23/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
ÖZEL HAYAT HAKKI VE KAPSAMI KONUSUNDA
FARKLI GEREKÇE
1. Başvurucu, internet haber sitesinde yayımlanan haberdedernek hakkında kullanılan ‘sapkınlar’ ifadesiyle, cinsel yönelimi farklı olanbir grubun aşağılanarak hedef gösterildiği ve ifadelerin nefret söylemioluşturduğu iddiasıyla ceza takibi yapılması amacıyla yaptığı şikayetinkovuşturmaya yer olmadığı kararıyla sonuçlanması nedeniyle şeref ve itibarınkorunması hakkı, etkili başvuru hakkı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğiiddialarıyla bireysel başvuruda bulunmuştur.
2. Mahkememiz Birinci Bölümü kararında şeref ve itibarüzerindeki hakka ilişkin başvuru Mahkemenin konu bakımından yetkisi açısındanAİHS’nin 8. maddesi kapsamında görülmüş fakat Anayasanın 20/1. maddesi yerine17/1. maddesinde düzenlenen maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıkapsamında ele alınmış, incelemenin kapsamı içinde değerlendirilmesi nedeniyleetkili başvuru hakkı ile eşitlik ilkesi ayrıca incelenmemiştir. Kararda, şerefve itibarın korunması hakkının ihlal edildiği iddialarına yönelik uyuşmazlıklarbakımından ceza kovuşturmasına nazaran hukuki tazmin yolunun daha yüksek birbaşarı şansı sunan, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğubelirtilmiş, ancak demokratik ve çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturanhoşgörü ortamını ortadan kaldırmaya yönelik olarak nefreti yayan, teşvik eden,yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini önlemek ve hatta amaçlaorantılı olmak kaydıyla bunları cezalandırmanın gerekli olabileceğine işaretedilmiş, bu gerekçeyle başvuru yollarının tüketilmediği kararı verilmeyerek kabuledilebilirliği sonucuna ulaşılmış ve başvuru esastan incelenmiştir.
3. Başvuru hakkında Mahkememizce sonuç olarak, başvuranderneğin avukatından söz edilirken iddiaya konu ibare kullanılmakla birlikte,haberde dernek mensuplarının cinsel eğilimlerinin konu edilmediği vetartışmanın tümüyle bir televizyon reklamının eleştirisi üzerinden yapıldığıbelirtilerek, yazının bütünlüğü içinde anılan ‘sapkınlar’ ibaresinin cezakovuşturmasını gerektirir biçimde şiddet ve nefret söylemi boyutuna ulaşmadığıkanısıyla Anayasanın 17/1. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibarhakkının ihlal edilmediğine karar verilmiştir. Kararda ulaşılan sonuca iştiraketmekle birlikte, şeref ve itibar hakkının dayanağı olarak Anayasanın 17/1.maddesinin gösterilmesine aşağıdaki nedenlerle katılmamaktayım.
4. AİHS’nin 8. maddesinde özel hayata saygı hakkıdüzenlenmiştir. Kişinin iyi bir itibara sahip olma hakkı, nam, şeref,şöhret, isim, resim vb. manevi varlıkları ile ‘fiziksel ve zihinsel/ruhsalbütünlüğü’ üzerindeki hakları Sözleşmenin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatasaygı hakkı içerisinde değerlendirilmektedir (özellikle itibar, şeref, şöhrethakkı yönünden bkz.AİHM Chauvy/Fransa, par. 70; Abeberry/Fransa; Leempoel veS.A. Ed. Cine Revue/Belçika, par. 67; Minelli/İsviçre, No: 14991/02; A./Norveç,No: 28070/06, par. 64; Osman Doğru-Atilla Nalbant, AİHS Açıklama ve ÖnemliKararlar, Ankara 2013, s. 41). İfade özgürlüğü yönünden yapılan başvurularda damuhatabın Sözleşmenin 8. maddesi kapsamındaki şöhreti ve onurunun korunmasımeşru müdahale nedeni olarak kabul edilmekte ve hakların dengelenmesi açısındandeğerlendirilmektedir (Shabanov ve Tren/Rusya, 2006, par. 46; HachetteFilipachi Associes/Fransa, 2007, par. 43; DJ. Harris/M.O’Boyle/E.P. Bates/C.M.Buckley, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, 2013, s. 493). Bu aradaAİHM'in şöhrete ve mesleki itibara ilişkin hakları (Comingersoll S.A./Portekiz,No: 35382/97, 6.4.2000) ile konuta saygı hakkı (Societe Colas Est andOthers/France, No: 37971/97) bağlamında özel hukuk tüzel kişilerinin de 8.maddeden yararlanabileceklerine ilişkin yaklaşımına işaret etmek gerekir ( bkz.Gülay Arslan Öncü, AİHS'de Özel Yaşamın Korunması Hakkı, İstanbul 2011, s. 32,174). Diğer taraftan maddi ve manevi varlığı boyutuyla 8. maddenin bireyekişiliğini oluşturması, geliştirmesi ve gerçekleştirmesi (kişisel özerkliği)için bir alan sağladığı, başka deyişle belirtilen hakların da özel yaşama saygıhakkının kapsamı içerisinde bulunduğu kabul edilmektedir (ilgili karar atıflarıiçin bkz. Öncü, age. s. 206).
5. 1961 Anayasasında “II. Özel hayatın korunması” üstbaşlığı altındaki 15., 16. ve 17. maddelerde sırasıyla; a) özel hayatıngizliliği, b) konut dokunulmazlığı, c) haberleşme hürriyeti, düzenlenmiş veböylece belirtilen üç hakkın özel hayatın korunmasına hizmet ettiği kabuledilmiştir. Anayasanın 15. maddesindeki “özel hayatın gizliliğine ilişkin”hüküm ile Türkiye özel yaşamın gizliliğini temel kişi hakkı olarak güvenceyebağlayan ilk ülkelerden biri olmuştur (Oya Araslı, Özel Yaşamın Gizliliği Hakkıve T.C. Anayasasında Düzenlenişi, Doçentlik Tezi, Ankara 1979, s. 106). Dahaönce 1924 Anayasasının 71. ve 76. maddelerinde özel yaşamla da ilgili konuta vehaberleşmeye dair haklar bulunmakta ise de özel yaşam hakkına ayrıca yerverilmemiştir. Ancak 1961 Anayasasının 15. maddesindeki bu ilk düzenlemede özelhayatın korunması yalnızca gizlilik boyutu üzerinden ele alınmıştır. Bunakarşılık 1982 Anayasasında, özel hayatla da ilişkili olan diğer haklara sonrakimaddelerde (m.21,22) ayrıca yer verilmişken, 20/1. maddede özel hayata saygı veözel hayatın gizliliğinin korunması hakları düzenlenmiştir. Türkiye’nin 1950yılında imzaladığı AİHS’nin 8. maddesinde ise gizlilik boyutundan sözedilmeksizin, özel hayata saygı hakkı güvence altına alınmış, fakat AİHMiçtihatlarında bu hak gizlilik boyutuyla birlikte değerlendirilmiştir. 1982Anayasasının 20. maddesi düzenlenirken, gizlilikle ilgili önceki Anayasa hükmüile Sözleşmenin 8. maddesinde yer alan ‘özel hayata saygı’ hakkınınbirleştirildiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan 1961 Anayasasının 14/1.maddesinde (1982 Anayasası 17/1. maddesine benzer biçimde); “Herkes, yaşama,maddî ve mânevî varlığını geliştirme haklarına ve kişi hürriyetine sahiptir.”denilmekteydi. Araslı, 15. maddede yer alan özel hayatın gizliliği hakkının,14. maddedeki ‘kişi dokunulmazlığı’ hakkının bir uzantısı ve özel yaşamalanındaki görüntüsü” olduğuna işaret ederken, aslında iki hüküm arasındaözel-genel hüküm ilişkisi kurmaktadır. Yazar ayrıca 15. madde gerekçesindenhareketle anayasa koyucunun özel hayata ilişkin dokunulmazlığı; kişinin bedentamlığını, kişi özgürlüğünü ve özel yaşam alanını kapsayan bir dokunulmazlıkolarak düzenlediğini belirtmektedir (Araslı, agt. s. 116-117).
6. 1982 Anayasasının 21. maddesinin birinci fıkrasında‘saygı’ ve ‘gizlilik’ bağlamında ele alınan her iki hakkın temelini, özelhayata saygı hakkı oluşturmaktadır. Ayrıca düzenlenmese dahi özel hayatıngizliliğine ilişkin hak, özel hayata saygı hakkının içerisindedir. Birincifıkranın ilk cümlesinde saygı gösterilmesi istenilen ‘özel hayat’ kavramınınbir içeriği ve kapsamı bulunmaktadır. Kapsamı içindeki tüm unsurlar bakımındanözel hayata saygı ve gizliliğinin korunmasından söz edilir. Kişinin bedeni,ismi, resmi, ailesi, sosyal çevresi, alışkanlıkları, yaşam tarzı, birey olarakbiyolojik ve kültürel farklılıkları, ırki veya sosyal aidiyeti, vb. unsurlarıntümüyle özel hayat kavramı içinde yer aldığı değerlendirilmelidir. Kişiözerkliği kavramıyla ifade edilen, kendisiyle (vücut bütünlüğü, sağlığı, maddi vemanevi yaşamı hakkında) ilgili karar alabilme, hayatını yönetme, kaderini tayinetme hakkı da özel hayat hakkı içerisindedir. Nitekim 1961 Anayasasındakidüzenleniş biçimi gereği hakkın gizlilik boyutunu tezinde inceleyen Araslı,“kişinin başkalarınca güdümlenmeden ve onlara bağımlı olmadan yaşamınıdüzenleyebilmesi” olarak tanımladığı kişisel özerkliğin kişinin maddi ve manevigelişiminin temeli olduğuna işaret etmekte ve bu hakkın gizlilik boyutuylakişisel özerkliğin gerçekleşmesini temin ettiğini ifade etmektedir. Hatta yazarbu bağlamda kişiliğini gerçekleştirme hakkının üç boyutuna değinmektedir. Buhak gereği yaşam koşullarının; 1- Kişinin gerçek kişiliğini ve duygularınıtoplum baskısı olmadan yaşayabilmesine (duygusal boşalım), 2- toplum ve diğerkişilerin baskısından uzak biçimde kendi yaşam deneyimlerinden hareketleoluşturacağı kişilik örneğine göre kendisini geliştirebilmesine (kendikendisini değerlendirme) imkan tanıması gerekir. Üçüncü boyut iseözel yaşamıngizliliğinin korunmasıyla ilgilidir (Araslı, agt. s. 21-24). Belirtilen bütünbu hususlar, maddi ve manevi bütünlüğü içerisinde kişinin varlığını koruma vegeliştirme hakkıyla ilgili ve ondan ayrılmaz niteliktedir.
7. Görüleceği üzere kişinin diğer insanlar ve toplumlailişkisinin ve dolayısıyla özel yaşamının bir parçası olan şeref ve itibarıüzerindeki hakkı da özel hayat kapsamındadır. Diğer taraftan kişinin maddi vemanevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla olan bağlantısı, şeref ve itibarhakkının özel yaşama saygı hakkı kapsamında görülmesine bir engeloluşturmamaktadır. Bu anlamda kişinin birey olarak maddi ve manevi varlığı vebütünlüğü üzerindeki tüm hakları ile doğa ve diğer insanlarla ilişkilerinintamamının özel hayat kapsamına girdiğinde şüphe bulunmamaktadır. Esasında sayılanbütün bu hususların özel hayat kapsamında olduğu, Mahkememizin de atıf yaptığıAİHM kararlarında da kabul edilmektedir. Dolayısıyla kişinin itibar, nam,şöhret ve şerefi üzerindeki haklarının da anılan 20/1. madde içerisinde ve özelhayat kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
8. Çoğunluğun gerekçesinin dayanağı olan Anayasanın 17/1.maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkına sahiptir” denilmektedir. Madde gerekçesinde bu fıkra hakkında; “Kişininsahip olduğu hak ve hürriyetler bu maddeden itibaren önem dereceleri göz önündetutularak belirlenmiştir. Bu madde ile yaşama, maddi ve manevi varlığınbütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkı korunmaktadır.” izahatı yapılmıştır.Gerekçedeki açıklamadan, bu fıkra ile birbirini tamamlayan iki ayrı hakkındüzenlendiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan aynı maddenin 2. fıkrasında vücutbütünlüğünün dokunulmazlığı hakkı, 3. fıkrasında ise işkence ve kötü muameleyasakları yer almaktadır.
9. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkı öyle anaç bir haktır ki, Anayasada özel olarak sayılan bütün temelhakların ondan doğduğu, onun türevi olduğu söylenebilir. Anayasada düzenlenentemel hakları hatırlayalım; zorla çalıştırma yasağı (m.18), kişi hürriyeti ve güvenliği(m.19), konut dokunulmazlığı (m.21), haberleşme hürriyeti (m.22), yerleşme veseyahat hürriyeti (m.23), din ve vicdan hürriyeti (m.24), düşünce ve kanaathürriyeti (m.25), düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (m.26), bilim ve sanathürriyeti (m.27), basın hürriyeti (m.28), dernek kurma hürriyeti (m.33),toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı (m.34), mülkiyet hakkı (m.35), hakarama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı (m.36), ailenin korunması ve çocukhakları (m.41), eğitim ve öğrenim hakkı (m.42), çalışma ve dinlenme hakları(m.49, 50), sendika kurma hakkı (m.51), ücrette adalet hakkı (m.55), sağlık veçevre hakkı (m.56), seçme, seçilme ve siyasi faaliyet hakkı (m.67), dilekçe vebilgi edinme hakkı (m.74). Düşüncemize göre kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkı, yukarıda sayılan hakların her birinin kaynağıolduğu gibi bu haklarda mündemiçtir.
10. Bu durumda Anayasanın 17/1. maddesinde düzenlenenhakkın anayasal niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Doktrinde Gören, 17/1.maddedeki hakkın hiyerarşik olarak temel teşkil ettiğini ve bu hakkın kişiye ‘genelnitelikte bir eylem özgürlüğü’ tanıyan sübjektif bir kamu hakkı niteliğindeolduğunu ifade etmiştir. Yazar ayrıca bütün temel hakların bu hakkın sonuçlarıolduğunu belirtmektedir (Zafer Gören, Anayasa Hukuku, Ankara 2006, s. 412,413). Diğer bazı yazarlarca da benimsenen bu nitelemenin Anayasanın sistemiaçısından oldukça yerinde olduğu düşünülmelidir. Sağlam ise, Federal AlmanAnayasasının 2/1. maddesinde düzenlenen kişiliğini geliştirme hakkınındüzenlenmesinin amacının, insan yaşamının anayasada öngörülen diğer temelhaklar dışında kalan bölümünü de kapsayarak, eksiksiz bir temel hak güvencesinitemin etmek olduğuna dikkat çekmektedir. Sağlam’ın işaret ettiği üzere kişiliğigeliştirme hakkı ile diğer temel haklar arasında özel-genel hüküm ilişkisibulunduğundan, bir insan eylemi anayasadaki temel haklardan birinin geçerlikalanına girmekteyse yalnızca özel nitelikli olan temel hak uygulanır.Dolayısıyla kişiliği geliştirme hakkı, diğer temel haklarla düzenlenmemiş olantüm hakları kapsayan ‘genel bir fiil özgürlüğü’ niteliğindedir (Fazıl Sağlam,Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜSBFY Ankara 1982, s. 42). Araslı’nın,yukarıda ifade edilen 1961 Anayasasının 14. ve 15. maddeleri arasındakiilişkiye dair görüşü de bu yöndedir.
11. Doktrinde diğer bazı yazarlar da Anayasadaki ‘maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme’ hakkının genel fiil özgürlüğüniteliğinde olduğu ve Anayasada sayılan temel haklar ile arasında özel-genelhüküm ilişkisi bulunduğu görüşünü paylaşmaktadırlar (bkz. Ali Tarık Gümüş,“Türk Anayasasında Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve GeliştirmeHakkı”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 13, Sayı 2, Yıl 2005,s. 149; Oğuz Şimşek, Anayasa Hukukunda İnsan Onuru Kavramı ve Korunması,Basılmamış Doktora Tezi, İzmir 1999, s. 55) Bu yazarlardan Gümüş, maddegerekçesinde 17. maddeden itibaren hak ve hürriyetlerin önem derecesine göresıralandığına ilişkin açıklama ile kastedilen hususun, varlığını koruma vegeliştirme hakkının temel haklardan biri ve en önemlisi olduğu değil, bu hakkındiğer haklara kaynaklık ettiğini izah anlamına geldiğini ifade etmektedir (agm.s. 153).
12. Buna karşın heyetimiz çoğunluğunun, özel hayatalanına ilişkin olan konunun 17/1. madde kapsamında incelenmesi gerektiğineilişkin yaklaşımı, Anayasanın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygıhakkının kapsamını daraltmaktadır. Ayrıca bu yaklaşım, temel kişilik haklarınıntümünün kendinden kaynaklandığı söylenebilecek olan, kişinin “varlığını korumave geliştirme hakkını” içeren 17/1. maddedeki genel nitelikli kişilik hakkınıözel hayatın spesifik bir alanına hapsetmektedir.
13. Diğer taraftan, konut dokunulmazlığına, haberleşmeye,yerleşme ve seyahat özgürlüğüne, düşünceyi açıklama ve yayma veya bilim vesanat özgürlüğüne karşı yapılacak müdahaleler de özünde kişiliğini koruma vegeliştirme hakkının ihlali mahiyetinde olmakla birlikte, Anayasa’da özel olarakdüzenlenmesi dolayısıyla 21. ila 27. maddeler kapsamında incelenmesigerekmektedir. Bölüm çoğunluğunun dayandığı görüşün bu konulara yansıtılmasıdurumunda, belirtilen hakların da 17/1. madde üzerinden incelenmesi gerekecek,böylece Anayasada özel olarak düzenlenen ilgili temel hakların alanıdaraltılırken, genel kapsamlı olan kişiliği koruma-geliştirme hakkı, amacıdışında ve anayasal sistematiğe aykırı biçimde kullanılmış ve genişletilmişolacaktır.
14. Sonuç olarak, Anayasanın 20. maddesinde özel olarakdüzenlenen özel hayata saygı hakkı, maddi ve manevi varlığa (ve bu arada şerefve itibara) yönelik müdahaleleri de kapsamaktadır. Anayasanın 17/1.maddesindeki “maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı” özel hayathakkını değil, tüm temel hakların özünü ve ideal formunu düzenlemektedir.Anayasanın, kişinin maddi-manevi varlığına farklı bağlamlarda yer veren 5.,12., 15/2 ve 17/1,2. maddeleri, ilgili özel/temel hak bağlamında yalnızcadestek norm olarak değerlendirilmelidir. Ne var ki başvuru konusu olay ölçünorm olan 20. madde üzerinden incelenmesi gerekirken, Anayasanın genelnitelikli 17/1. maddesi çerçevesinde değerlendirilmiştir.
15. Belirtilen nedenlerle, “şeref ve itibarın korunmasınıisteme hakkının ihlal edilmediğine” şeklindeki karar sonucuna, konununAnayasanın 20/1. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamındaincelenmesi gerektiği yolundaki farklı gerekçeyle katılmış bulunmaktayım.
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN