TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
KEMAL DEMİR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/17141)
Karar Tarihi: 6/7/2017
R.G. Tarih ve Sayı: 20/9/2017-30186
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Serruh KALELİ
Nuri NECİPOĞLU
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör
:
Mehmet Sadık YAMLI
Başvurucu
:
Kemal DEMİR
Vekili
:
Av. Erkan YALÇINKAYA
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, temyiz incelemesini yapan heyette yer alan Danıştayüyelerinin ısrar kararını inceleyen kurulda da yer almalarının tarafsızlığaaykırı olması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasınailişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvurucu 2013/8123 numaralı başvuruyu 11/11/2013 tarihinde,2014/17141 numaralı başvuruyu 31/10/2014 tarihinde, 2015/4067 numaralıbaşvuruyu ise 5/3/2015 tarihinde yapmıştır.
3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesininBölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık 2013/8123 numaralı başvuru için görüşsunmamış, 2014/17141 numaralı başvuru için görüş sunmuştur.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.
8. Başvurular, konu yönünden hukuki irtibatları nedeniyle2014/17141 numaralı başvuru dosyası üzerinde birleştirilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
9. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
A. 2014/17141 NumaralıBaşvuruya Konu Olaylar
10. Başvurucu, Gümrük Müsteşarlığı (Müsteşarlık) tarafındanÖğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) aracılığıyla 24/11/2002 tarihindeyapılan "Gümrük MüşavirliğiÖn Eleme Sınavı"na katılmıştır. ÖSYM, ikisorunun hatalı olduğunu tespit ederek bu sorulara yanlış cevap veren veya boşbırakan adaylara her bir soru için (+1) puan vermek suretiyle sonuçlarıbelirlemiştir. Başvurucu 68 puan almış ve 70 puan alamadığı için başarısızsayılmıştır.
11. Başvurucu tarafından, başarısız sayılmasına ilişkin işleminiptali istemiyle Müsteşarlık ve ÖSYM aleyhine 17/2/2003 tarihli dilekçeyle davaaçılmıştır (Davanın açılış tarihi tam olarak tespit edilememekle birlikte dosyaiçindeki evraktan bu tarihlere yakın bir tarihte açıldığı anlaşılmaktadır.).Ankara 2. İdare Mahkemesinin 30/12/2004 tarihli ve E.2003/218, K.2004/1998sayılı kararıyla, bilirkişi raporuna göre idarece iptal edilen sorularındışında başka hatalı soruların da bulunduğu ve bu sorular için (+1) puanverilerek yeniden yapılan hesaplamaya göre başvurucunun 71 puan alarak başarılısayılması gerektiği gerekçesiyle dava konusu başarısız sayılma işlemininiptaline karar verilmiştir.
12. İptal kararı üzerine başvurucu, sınavın ikinci aşaması olan "Gümrük Müşavirliği MeslekiYeterlilik Sınavı"na çağrılmış ve bu sınavdabaşarılı olarak “gümrük müşavirliği izin belgesi” ve “bilge” kullanıcı kodualmaya hak kazanmış ve müşavirlik görevini yapmaya başlamıştır.
13. Davalı ÖSYM’nin kararı temyizi üzerine Danıştay OnuncuDairesinin (Daire) 13/6/2007 tarihli ve E.2005/6826, K.2007/3323 sayılıkararıyla, hatalı bulunarak iptal edilen sorulara (+1) puan verilmesi yerine busoruların değerlendirme dışı bırakılıp ve geri kalan doğru soruların 100 puanüzerinden değerlendirilerek her bir sorunun puan karşılığı bulunmak suretiyleuyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerektiği, bu yöntemle yapılan hesaplamayagöre başvurucunun puanının 70’in altında kaldığının anlaşıldığı gerekçeleriyleanılan karar bozulmuştur.
14. Ankara 2. İdare Mahkemesi 14/10/2008 tarihli ve E.2008/1374,K.2008/1802 sayılı kararıyla bozmaya uymayıp ısrar etmişse de Danıştay İdariDava Daireleri Kurulu (Kurul) 16/12/2010 tarihli ve E.2009/412, K.2010/2370sayılı ilamıyla oyçokluğuyla, Dairenin gerekçesi gibi hatalı bulunarak iptaledilen sorular değerlendirme dışı tutularak kalan sorular üzerinden puanınhesaplanması gerektiği gerekçesiyle ısrar kararını bozmuştur. Kararıngerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Daire kararında dabelirtildiği üzere, yargısal inceleme sonucunda hatalı bulunarak iptal edilensınav sorularının değerlendirme dışı bırakılarak kalan doğru sorular 100 puanüzerinden değerlendirilmek suretiylle, bir sorununpuan karşılığının saptanması ve uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıgerekmektedir.
Bu durumda, ... iptal edilen sorular dışındakalan sorulara davacının verdiği doğru yanıt sayısının belirtilen puanla[1,0638] çarpılması sonucu davacının sınavdan aldığı puanın 70 olan başarıpuanının altında kaldığı, dolayısıyla davacının başarısız sayılmasına ilişkinişlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır."
15. Kurul, otuz üç üye ile toplanmış ve üyelerin yirmi dördübozma yönünde oy kullanmıştır. İdare Mahkemesinin kararının onanması yönünde oykullanan üyelerin sayısı ise Kurulu yöneten başkanvekili ile birlikte sadecedokuzdur. Öte yandan Dairedeki temyiz incelemesi sırasında görev alan M.Ü.,İ.B., E.C.Ö. Kuruldaki oylamaya da katılmış ve Dairedeki görüşleri gibi bozmayönünde oy kullanmışlardır.
16. Başvurucu, karar düzeltme başvurusunda bulunmuş; başvuru,Kurulun 24/5/2012 tarihli ve E.2011/810, K.2012/824 sayılı kararıyla, ilerisürülen iddiaların karar düzeltme nedenlerinden hiçbirine uymadığı gerekçesiyleoyçokluğuyla reddedilmiştir. Karara katılmayan üyelerin karşıoylarışöyledir:
"Uyuşmazlık, hatalıolduğu yargı kararıyla saptanan sınav soruları sonrasında sınav sonucunun nasıldeğerlendirileceği hususundan kaynaklanmaktadır.
Davalı idareler, kendilerinin saptadığı hatalıolan sorular karşılığında sınava katılanların tümüne birer puan verdiğine göreyargı kararıyla hatalı olduğu belirlenen sorular karşılığında da davacılarabirer puan verilmesinin hakkaniyet ve eşitlik ilkeleri gereği olduğu açıktır.
Bu nedenle, davacının karar düzeltme istemininkabulü ile usul ve hukuka uygun bulunan İdare Mahkemesi kararının onanmasıgerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz."
17. Bu sırada Kurul otuz dokuz üye ile toplanmış ve üyelerinyirmisi istemin reddi yönünde oy kullanmıştır. Karar düzeltme isteminin kabuledilerek İdare Mahkemesi kararının onanması yönünde oy kullanan üyelerin sayısıise Kurulu yöneten başkanvekili ile birlikte on dokuzdur. Yine Dairedekioylamaya katılan iki üye M.Ü. ve İ.B. Kuruldaki oylamaya da katılmış veDairedeki görüşleri doğrultusunda karar düzeltme isteminin reddi yönünde oykullanmışlardır.
18. Kurulun bozma ilamı üzerine Ankara 2. İdare Mahkemesi27/9/2012 tarihli ve E.2012/1245, K.2012/1736 sayılı kararıyla davayıreddetmiştir. Danıştay Onbeşinci Dairesi 10/10/2013tarihli ilamıyla kararı onamış, karar düzeltme istemini de 4/6/2014 tarihli veE.2014/2811, K.2014/4748 sayılı kararıyla reddetmiştir.
19. Söz konusu kararın başvurucuya 2/10/2014 tarihinde tebliğedilmesi üzerine31/10/2014 tarihinde 2014/17141 numaralı bireysel başvuruyapılmıştır.
B. 2013/8123 NumaralıBaşvuruya Konu Olaylar
20. Danıştay Onuncu Dairesinin yukarıda belirtilen bozma ilamınaistinaden Müsteşarlığın 3/6/2008 tarihli ve 2008/71 sayılı işlemiylebaşvurucunun “gümrük müşavirliği izin belgesi” iptal edilmiş ve “bilge” kullanıcıkoduna bloke konulmuştur.
21. Bunun üzerine ön eleme sınavına ilişkin kararın ÖSYMtarafından temyiz edildiği, dolayısıyla kararı temyiz etmeyen Müsteşarlıkyönünden kararın kesinleştiği belirtilerek izin belgesinin iptali ve kullanıcıkoduna bloke uygulanması işlemlerinin iptali istemiyle 8/9/2008 tarihindebaşvurucu tarafından ikinci bir dava açılmıştır.
22. Davayı inceleyen Ankara 12. İdare Mahkemesi 1/7/2009 tarihlive E.2008/1147, K.2009/871 sayılı kararıyla, her ne kadar Ankara 2. İdareMahkemesi iptal kararı bozulmuşsa da Mahkemenin bozma ilamına uymayarak ısrarettiği dikkate alındığında ortada uygulanması gereken olumsuz bir yargı kararıbulunmadığı gerekçesiyle izin belgesinin iptali ve kullanıcı koduna blokeuygulanması işlemlerini iptal etmiştir.
23. Temyiz üzerine Danıştay Onuncu Dairesince karar önceonanmış; karar düzeltme aşamasında Danıştay OnbeşinciDairesinin 23/11/2011 tarihli ve E.2011/1458, K.2011/4384 sayılı ilamıylaAnayasa’nın 138. maddesi uyarınca idarenin yargı kararlarına uymak ve bu kararlarıngereklerine göre işlem tesis etmek zorunda olduğu, kararın otuz gün içindeuygulanması gerektiği, ısrar kararının bozulduğu, buna göre Mahkeme kararınınuygulanması amacıyla tesis edilen izin belgesinin iptali ve bloke uygulanmasıişlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle onama kararıkaldırılmış ve Ankara 12. İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur.
24. Bozma kararına uyan Ankara 12. İdare Mahkemesi 31/1/2012tarihli ve E.2012/162, K.2012/151 sayılı kararıyla bozma ilamındaki gerekçelerledavayı reddetmiştir.
25. Bu karara karşı yapılan temyiz talebi de Danıştay Onbeşinci Dairesinin 13/9/2012 tarihli ve E.2012/4540,K.2012/5334 sayılı kararıyla onanmış; karar düzeltme istemi de aynı Dairenin6/6/2013 tarihli ve E.2013/295, K.2013/4274 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
26. Söz konusu kararın başvurucuya 10/10/2013 tarihinde tebliğedilmesi üzerine 11/11/2013 tarihinde 2013/8123 numaralı bireysel başvuruyapılmıştır.
C. 2015/4067 NumaralıBaşvuruya Konu Olaylar
27. Yukarıda belirtilen Ankara 2. İdare Mahkemesinin 14/10/2008tarihli ısrar kararı üzerine başvurucunun 22/12/2008 tarihinden geçerli olmaküzere izin belgesini kullanmasına Müsteşarlık tarafından izin verilmiştir.
28. Israr kararını Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/12/2010tarihli bozma kararı üzerine başvurucunun izin belgesi yeniden iptal edilmiş,ayrıca başvurucunun ortağı olduğu gümrük müşavirliği firmaları hakkında 2010/58sayılı Genelge uyarınca işlem yapılmasına karar verilmiştir.
29. Başvurucu bu işleme karşı yeniden dava açmıştır. Davayıinceleyen Ankara 13. İdare Mahkemesi 12/1/2012 tarihli ve E.2011/891, K.2012/54sayılı kararıyla, izin belgesinin iptal edilmesinin idari istikrar vekazanılmış hakların korunması ilkelerine ters düşeceği gerekçesiyle işlemiiptal etmiştir.
30. Temyiz üzerine Danıştay OnbeşinciDairesi 20/9/2012 tarihli ve E.2012/1421, K.2012/5578 sayılı ilamıyla,Anayasa’nın 138. maddesi uyarınca idarenin yargı kararlarına uymak ve bukararların gereklerine göre işlem tesis etmek zorunda olduğu, kararın otuz güniçinde uygulanması gerektiği, ısrar kararının bozulduğu, buna göre Mahkemekararının uygulanması amacıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırılıkbulunmadığı gerekçeleriyle kararı bozmuştur.
31. Bozma kararına uyan Ankara 13. İdare Mahkemesi 17/4/2013tarihli ve E.2013/540, K.2013/580 sayılı kararıyla bozma ilamındakigerekçelerle davayı reddetmiştir.
32. Bu karara karşı yapılan temyiz talebi de Danıştay Onbeşinci Dairesinin 30/10/2013 tarihli ve E.2013/10068, K.2013/7467sayılı kararıyla onanmış; karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 13/11/2014tarihli ve E.2014/5488, K.2014/8240 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Karardüzeltme isteminin reddine dair kararın 4/2/2015 tarihinde tebliğ edilmesiüzerine 5/3/2015 tarihinde2015/4067 numaralı bireysel başvuru yapılmıştır.
33. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Gümrükler Genel Müdürlüğütarafından sunulan bilgiye göre başvurucu, Mahkeme kararları üzerine 5/1/2007ile 9/6/2008 tarihleri arasında 1 yıl 5 ay 4 gün, 22/12/2008 ile 10/5/2011tarihleri arasında 2 yıl 4 ay 18 gün ve 27/6/2011 ile 21/5/2012 tarihleriarasında 10 ay 24 gün olmak üzere toplam 4 yıl 8 ay 16 gün gümrük müşavirliğiyapmıştır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
34. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu'nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değişmedenönceki hâliyle "Kararın bozulması"kenar başlıklı 49. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"1. Temyiz incelemesisonunda Danıştay:
a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmışolması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerine uyulmamış olunması,
Sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar.
2. (Değişik: 5/4/1990 - 3622/18 md.) Temyiz incelenmesi sonunda karardaki maddiyanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise kararın düzeltilerek onanmasına kararverilir.
3. (Değişik: 5/4/1990 - 3622/18 md.) Kararın bozulması halinde dosya, Danıştaycakararı veren mahkemeye gönderilir. Mahkeme, dosyayı diğer öncelikli işlerenazaran daha öncelikle inceler ve varsa gerekli tahkik işlemlerini tamamlayarakyeniden karar verir.
4. Mahkeme bozmaya uymayarak eski kararındaısrar edebilir. Israr kararının ilgili tarafından temyizi halinde, dava,konusuna göre Danıştay İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunca incelenir. Danıştayın ilgili dava dairesinin kararı uygun görülürsemahkemenin kararı bozulur; aksi halde onanır. Danıştay İdari ve Vergi DavaDaireleri Kurulları kararlarına uyulması zorunludur."
35. 2577 sayılı Kanun'un "Kararındüzeltilmesi" kenar başlıklı 54. maddesi,6545 sayılı Kanun'un45. maddesiyle kaldırılmadan önceki hâliyle şöyledir:
"1. (Değişik birinci cümle: 5/4/1990 -3622/23 md.) Danıştay dava daireleri ve İdari veyaVergi Dava Daireleri Kurullarının temyiz üzerine verdikleri kararlar ile bölgeidare mahkemelerinin itiraz üzerine verdikleri kararlar hakkında, bir defayamahsus olmak üzere kararın tebliğ tarihini izleyen onbeşgün içinde taraflarca;
a) Kararın esasına etkisi olan iddia veitirazların, kararda karşılanmamış olması,
b) Bir kararda birbirine aykırı hükümlerbulunması,
c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması,
d) (Değişik: 5/4/1990 - 3622/23 md.) Hükmün esasını etkileyen belgelerde hile vesahtekarlığın ortaya çıkmış
olması,
Hallerinde kararın düzeltilmesi istenebilir.
2. (Değişik: 5/4/1990 - 3622/23 md.) Danıştay dava daireleri ve İdari veya Vergi DavaDaireleri Kurulları ile bölge idare mahkemeleri, kararın düzeltilmesi istemindeileri sürülen sebeplerle bağlıdırlar.
3. (Değişik: 10/6/1994 - 4001/24 md.) Kararın düzeltilmesi istekleri esas kararı vermiş olandaire, kurul ve bölge idare mahkemesince incelenir. Dosyanın incelenmesindetetkik hakimliği yapanlar, aynı konunun düzeltme yoluyla incelenmesinde bugörevi yapamazlar."
36. 6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun16/12/2010 tarihinde (ısrar kararının incelendiği tarih) yürürlükte olanhâliyle "İdari ve vergi dava dairelerikurulları" kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"1. İdari DavaDaireleri Kurulu, idari dava daireleri başkanları ile her idari dava dairesininkendi üyeleri arasından her üyenin Kurulda görev yapacağı şekilde iki yıl içinseçilecek üçer üyeden; ... oluşur. Kurula seçilmemiş üyeler varken seçilmişüyeler yeniden seçilemez. Kurul üyelerinin izinli veya özürlü olmaları hallerinde,yerlerine kurullara katılmak üzere her daireden aynı şekilde ikişer yedek üyeseçilir. Üyelerin seçimleri gizli oyla, takvim yılı başında yapılır. Kurul asılveya yedek üyeliklerinde boşalma olması halinde yedi güç içinde yeni üyelerbelirlenir.
2. Dava daireleri kurullarına Danıştay Başkanıveya vekillerinden biri; bunların yokluğunda daire başkanlarından en kıdemlisibaşkanlık eder.
3. İdari ve vergi dava daireleri kurulları tümüyelerinin katılımı ile toplanır, idari ve vergi dava dairelerinin ilk derecemahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veya itiraz yoluylaincelenmesinde, bu dairelerin başkan ve üyeleri kurul toplantısınakatılamazlar. Ancak iki dava dairesinin birlikte yapacakları toplantıda verilenkararların incelenmesinde, kurul bu iki dava dairesinin dışındaki davadairelerinin asıl ve yedek üyelerinin katılımıyla toplanır.
4. ...
5. Bu kurullarda kararlar oyçokluğu ileverilir.
..."
37. Aynı maddenin karar düzeltme talebinin incelendiği tarihteyürürlükte olan hâliyle ilgili kısmı şöyledir:
"1. (Değişik: 9/2/2011-6110/2 md.)İdari Dava Daireleri Kurulu, idari dava dairelerinin başkanları ileüyelerinden; ... oluşur.
2. Dava daireleri kurullarına Danıştay Başkanıveya vekillerinden biri; bunların yokluğunda daire başkanlarından en kıdemlisibaşkanlık eder.
3. (Değişik: 9/2/2011-6110/2 md.) Toplantı ve görüşme yeter sayısı İdari Dava DaireleriKurulu için otuzbir, Vergi Dava Daireleri Kurulu içinise onüçtür. İdari dava daireleri ile vergi davadairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veyaitiraz yoluyla incelenmesinde ve iki dava dairesinin birlikte yapacağıtoplantıda verilen kararların incelenmesinde, bu dairelerde karara katılmışolanlar idari ve vergi dava daireleri kurullarında bulunamazlar.
4. ..
5. Bu kurullarda kararlar oyçokluğu ileverilir.
..."
38. 2575 sayılı Kanun'un geçici 24. maddesi güncel hâliyleşöyledir:
"1. 31/12/2019 tarihinekadar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun oluşumu ve çalışma usulü hakkındaaşağıdaki hükümler uygulanır.
a) İdari Dava Daireleri Kurulu, her idari davadairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Başkanlık Kurulu tarafındangörevlendirilen on dört üyeden oluşur. Kurula, Danıştay Başkanı veyavekillerinden biri, bunların bulunmaması halinde Kurulun en kıdemli üyesibaşkanlık eder.
b) Bu üyeler İdari Dava Daireleri Kurulundasürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyleüyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Genel Kurul tarafından kararverilebilir.
c) Toplantı ve görüşme yeter sayısı on birdir.Kararlar, toplantıya katılanların oy çokluğu ile alınır."
39. 2575 sayılı Kanun'un 9/2/2011 tarihli ve 6110 sayılıKanun'un 4. maddesiyle değişik "Davadairelerinin görevleri" kenar başlıklı 27. maddesinin karardüzeltme talebinin incelendiği tarihte yürürlükte olan hâlinin ilgili kısmışöyledir:
"Dava dairelerindenÜçüncü, Dördüncü, Yedinci ve Dokuzuncu daireler vergi dava dairesi; diğer davadaireleri ise idari dava dairesi olarak görev yapar.
İdari dava daireleri ile vergi dava dairelerikendi aralarında işbölümü esasına göre çalışır. Özel kanunlarda başkaca hükümbulunmadığı takdirde, dava daireleri arasındaki işbölümü karar tasarısıaşağıdaki esaslar uyarınca, Başkanlar Kurulu tarafından hazırlanır. ...
1. İptal davaları ve idari sözleşmelerdendoğan davalar yönünden, daireler arasındaki işbölümünün belirlenmesindeuyuşmazlığın kaynaklandığı mevzuat esas alınır.
...
3. Vergi, resim, harç ve benzeri malîyükümlere ilişkin davalarda vergi dava daireleri arasındaki işbölümününbelirlenmesinde uyuşmazlığın kaynaklandığı mevzuat esas alınır.
...
8. İşbölümünde aynı mevzuattan kaynaklananuyuşmazlıkların birden fazla dairede çözümlenmesi konusunda farklı esaslarbelirlenebilir.
...
Bu madde uyarınca alınan kararlar ResmîGazetede yayımlanır ve yayımı izleyen ay başından itibaren uygulanır."
40. 2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınilgili kısmı şöyledir:
"Bu Kanunda hükümbulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi ...hallerinde ... Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır."
41. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk MuhakemeleriKanunu'nun "Ret sebepleri"kenar başlıklı 36. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Hâkimin tarafsızlığındanşüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan birihâkimi reddedebileceği gibi hâkim de bizzat çekilebilir. Özellikle aşağıdakihâllerde, hâkimin reddi sebebinin varlığı kabul edilir:
a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş yada yol göstermiş olması.
b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncükişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması.
c) Davada, tanık veya bilirkişi olarakdinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması.
..."
B. Uluslararası Hukuk
42. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme/AİHS) 6.maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkesmedeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alandakendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuşbağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde,hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir...”
43. Sözleşme’nin 6. maddesinde, adil yargılanma hakkının birunsuru olarak davanın tarafsız bir mahkemede görülmesini isteme hakkındanaçıkça söz edilmiş olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadındatarafsızlık, genel olarak ön yargı veya yanlılık olmamasını ifade etmektedir (Piersack/Belçika, B. No: 8692/79, 1/10/1982, §30). Yerleşik içtihada göre tarafsızlığın varlığı öznel (subjektif)yöntem ve nesnel (objektif) yöntem esas alınarak belirlenir. Öznel yöntemkişisel kanaatin ve belirli bir yargıcın davranışının dikkate alınması, diğerbir deyişle yargıcın belirli bir davada kişisel bir ön yargıya sahip olupolmadığının belirlenmesini; nesnel yöntem ise mahkemenin, oluşumununtarafsızlık konusunda herhangi bir meşru şüpheyi ortadan kaldırmak için yeterligüvenceleri sağlayıp sağlamadığının belirlenmesini ifade eder (Fey/Avusturya, B. No: 14396/88, 24/2/1993, §28). Bir başka anlatımla tarafsızlığın varlığı, bir davada belirli bir yargıcınkişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki subjektiftest ile bir yargıcın tarafsızlığından haklı kuşku duyulmasına engel olanyeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektifteste göre saptanır (De Cubber/Belçika,B. No: 9186/80, 26/10/1984, § 24).
44. Objektif ve subjektif tarafsızlıkarasındaki sınır kesin olmayıp yargıcın öznel bakımdan tarafsız olduğuvarsayımının çürütülmesine olanak verecek deliller sunulmasının güç olabileceğikimi davalarda, nesnel tarafsızlık şartı önemli bir ek güvence sağlar. Nitekimtarafsızlık ile ilgili sorun bulunan başvuruların büyük çoğunluğunda objektifyönteme başvurulmuştur(Micallef / Malta [BD], B. No: 17056/06,15/10/2009, § 95).
45. Subjektif testle ilgili olarak herhâlükârda aksine kanıt bulunmadıkça bir hâkimin kişisel tarafsızlığınınbulunduğu varsayılmaktadır. Objektif test bakımından ise yargıcın kişiseltutumundan farklı olarak kendisinin tarafsızlığı hakkında kuşku uyandıracakbelirli olguların bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Bu noktada objektiftarafsızlığın belirlenmesinde hâkimin tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşrukaygıyı, korkuyu bertaraf edecek yeterli güvence sunulup sunulmadığı önemlidir.AİHM içtihatlarında, tarafsızlık konusunda görünüşün dahi önem taşıyabileceği,bir başka deyişle adaletin sadece yerine getirilmesi değil ama aynı zamandayerine getirildiğinin görülmesi ve böylece demokratik toplumda mahkemelerin hakarayanlara güven vermesi gerektiği vurgulanmaktadır (Micallef / Malta, §§ 94, 97, 98).
46. Bu çerçevede hakkında tarafsız olmadığından kaygı duymakiçin haklı bir sebep bulunan bir hâkim, davadan çekilmelidir. Bu durum; belirlibir davada, bir yargıcın tarafsız olmadığından kaygılanmak için haklı birsebebin bulunup bulunmadığına karar verilirken sanığın bakış açısının önemliolduğunu fakat belirleyici olmadığını ihsas etmektedir. Belirleyici olan şey,bu kaygının objektif olarak haklı görülüp görülemeyeceğidir. Bu ise her olayınkendi şartlarına bağlıdır (Hauschildt/Danimarka, B. No: 10486/83, 24/5/1989,§§47-49).
47. Bu bağlamda bir hâkimin yargılamadan önce aynı hususta dahaönce karar vermiş olması, tarafsızlığıyla ilgili olarak ortaya çıkan şüphelerihaklı göstermez (Ökten/Türkiye (k.k.), B. No: 22347/07, 3/11/2011); önemli olan yargılamayapılmadan önce bu hâkimin aldığı tedbirlerin kapsamıdır. Dahası bir hâkimindava dosyasını derinlemesine bilmesi, davanın esası hakkında karar vermesisırasında tarafsız olarak değerlendirme yapmasını engelleyen bir ön yargıbulunduğu anlamına gelmez. Sonuç olarak mevcut ilk verilerin değerlendirilmesi,nihai değerlendirme hakkında ön yargı oluşturmaz (Morel/Fransa, B. No: 34130/96, 6/6/2000, § 45).
48. AİHM, FazlıAslaner/Türkiye (B. No: 36073/04, 4/3/2014) başvurusunda; temyiz incelemesi yapanDanıştay Dairesi üyelerinin, ilk derece mahkemesinin bu temyiz kararınauymayarak kararında ısrar etmesi üzerine dosyanın geldiği ve otuz bir üye iletoplanan Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna katılmalarının tarafsızlığaaykırı olduğu iddiasını incelemiştir. Temyiz incelemesinde görev alan üç üyenindavanın esası hakkında karar verilmesinde meşru olarak taraf olmuş gibigörünebileceklerine değinen AİHM, bu durumun İdari Dava Daireleri Kurulununtarafsızlığının somut olayda bozulduğunu değerlendirmek için tek başına yeterliolmadığını belirtmiştir (FazlıAslaner/Türkiye, § 36). AİHM, bu tür durumlarda üyelerinsergiledikleri tutum ve kararın verilmesindeki rolleriyle ilgili olarak sözkonusu üyelerin sayısı gibi diğer unsurları da dikkate almak gerektiğini, bubağlamda kararların oyçokluğu ile alındığı kurul hâlinde yargılama yapan mahkemelerdegörev yapan hâkimlerin düşük sayısını dikkate alarak benzer şikâyetleri dahaönce reddettiğine dikkat çekmiştir. Diğer taraftan AİHM, hem kurula katılanilgili hâkimlerin yüksek sayıda olmasını hem de bu hâkimler tarafından icraedilen başkanlık veya raportörlük görevlerini dikkate alarak tarafsız birmahkemece yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna vardığını dahatırlatmıştır (Fazlı Aslaner/Türkiye, §§37-39).
49. AİHM, bu belirlemelerden sonra söz konusu üç üyenin oyhakkına sahip olarak kurulda yer almalarını hiçbir ciddi gerekçenin mutlakzorunlu hâle getirmemesi sebebiyle objektif tarafsızlık sorunu bakımındanilgili hâkimlerin sayısının veya oranının belirleyici olmadığı ve sayı ileilgili değerlendirmelerin söz konusu sorunun incelenmesi üzerinde bir etkisininbulunmadığı kanaatine varmıştır(FazlıAslaner/Türkiye, § 40). AİHM burada yeni bir kıstas ortaya koymuşolup bu kıstasa göre tarafsızlıkla ilgili belirleyici olan husus, ilgilihâkimlerin oranı veya sayısı değil bu hâkimlerin Kurula katılmalarını mutlakgerekli kılan önemli bir gerekçenin bulunup bulunmadığıdır.
50. AİHM, ayrıca anılan üç üye arasında yer alan T.Ç.nin, Danıştay başkanvekili sıfatıyla İdari DavaDaireleri Kuruluna başkanlık yaptığını ve bu bağlamda görüşmeler sırasındatartışmaları yönettiğini ve bu durumun tarafsızlık görünümünü etkileyen ek birdurum oluşturduğunu gözlemlediğini belirterek anılan iki unsurun, başvurucununİdari Dava Daireleri Kurulunun tarafsızlığıyla ilgili endişelerini haklıgösterdiği sonucuna varmış ve başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlaledildiğine karar vermiştir (FazlıAslaner/Türkiye, §§ 41, 42).
51. Öte yandan AİHM aynı başvuruda, temyiz incelemesi yapanüyelerin karar düzeltme talebini inceleyen heyette yer almalarına ilişkin şikâyetide incelemiş ve önceki kararlarında (Feryadi Şahin / Türkiye, B. No: 33279/05, 13/9/2011; Arslan/Türkiye (k.k.),B. No: 39080/97, 21/9/1999; Yıldırım/Türkiye(k.k.), B. No: 4300/05, 6/1/2009; Kum/Türkiye (k.k.)B. No: 28556/11, 10/1/2012) benzer şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun bularakreddettiğini hatırlatmıştır. Bu bağlamda AİHM karar düzeltme talebinin sınırlıiddialarla incelendiğini, konunun esası incelenmeksizin reddedildiğindeincelenen konunun ihtilaflı kararda incelenen konudan farklı olması nedeniyledavanın esası hakkında bir tutum gibi değerlendirilemeyeceğini ifade ederekanılan şikâyeti açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur (Fazlı Aslaner/Türkiye, § 46).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
52. Mahkemenin 6/7/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Tarafsız MahkemedeYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü
53. Başvurucu; Danıştay Dairesinin temyiz incelemesinde yer alanüç üyenin ısrar kararını inceleyen kurulda yer almasının ve yine Dairenintemyiz incelemesinde yer alan iki üyenin karar düzeltme talebini inceleyenkurulda yer almasının tarafsız mahkemede yargılanma hakkını ihlal ettiğini,özellikle karar düzeltme aşamasında talebin yirmi oya karşın on dokuz oylareddedildiği gözönüne alındığında yargılamanıntarafsız olarak yapıldığının söylenemeyeceğini ileri sürmüştür.
54. Bakanlık görüşünde, Sözleşme'nin 6. maddesinde adilyargılanma hakkının bir unsuru olarak davanın tarafsız bir mahkemede görülmesiniisteme hakkından açıkça söz edildiği, Anayasa'nın 36. maddesinde mahkemelerintarafsızlığından açıkça bahsedilmemekle beraber Anayasa Mahkemesi içtihadıuyarınca bu hakkın adil yargılanma hakkının zımni bir unsuru olduğubelirtilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca, bir hâkimin yargılama sürecindeuyuşmazlık konusunda bir karar vermiş olmasının tek başına tarafsızlığına zararvermeyeceğini, ilgili hâkimin kurul içindeki görevi ile kurulun yapısı vekararın nasıl alındığının incelenmesinin gerektiği ifade edilmiştir.
55. Başvurucu, Bakanlık görüşüne verdiği cevapta Bakanlıkgörüşünün kendi iddialarını destekler nitelikte olduğunu belirtmiştir.
2. Değerlendirme
56. Anayasa’nın "Hakarama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ileadil yargılanma hakkına sahiptir.”
a. Kabul EdilebilirlikYönünden
57. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılantarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
58. Anayasa'nın 36. maddesine 2001 yılı değişiklikleriyleeklenen "adil yargılanma" ibaresine ilişkin gerekçede, Türkiye'nintaraf olduğu uluslararası sözleşmelerce güvence altına alınan adil yargılanmahakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Bu sözleşmelerden AİHSile AİHS'i yorumlayan AİHM içtihadındaki adilyargılanma hakkı güvencelerinden birini, tarafsız mahkemede yargılanma hakkıoluşturmaktadır (bkz. §§ 42-51).
59. Genel olarak tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek birön yargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmaması, davanın taraflarıkarşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahipolunmamasını ifade eder (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 61).
60. Mahkemelerin tarafsızlığı kavramı, görülecek davalarkarşısında bizzat mahkemenin kurumsal yapısı ile davaya bakmakla görevlihâkimin tutumu üzerinden açıklanmaktadır. Buna göre tarafsızlığın öznel venesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup hâkimin birey olarak mevcutdavadaki kişisel tarafsızlığı öznel tarafsızlık, kurum olarak mahkemenin kişidebıraktığı tarafsızlık izlenimi ise nesnel tarafsızlık olarakadlandırılmaktadır.
61. Nesnel tarafsızlık kapsamında mahkemelerin kuruluşu veyapılanmasıyla ilgili yasal ve idari düzenlemelerin nesnel olarak tarafsızolmadığı izlenimini vermemesi gerekir. Esasında kurumsal tarafsızlık,mahkemelerin bağımsızlığı ile bağlantılı bir konudur. Tarafsızlık içinöncelikle bağımsızlık ön koşulu gerçekleşmeli ve ek olarak kurumsal yönden detaraf görüntüsü verecek bir yapılanma oluşmamalıdır (AYM, E.2014/164,K.2015/12, 14/1/2015). Bunun yanı sıra yargılama makamının tarafsızlığınailişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterligüvenceleri sunması da gerekmektedir (Tahir Gökatalay, § 62). Yargılama makamlarınıntarafsız olması gerektiği gibi tarafsız olduğunun gösterilmesi de gerekir. Birbaşka deyişle tarafsızlığı yeterli değildir, aynı zamanda tarafsızlığındankuşku da duyulmamalıdır.
62. Öznel tarafsızlık ise hâkimlerin görülecek davaya ilişkinöznel tutumlarıyla ilgilidir. Davaya bakacak olan hâkimin davanın taraflarınakarşı eşit, yansız ve ön yargısız durması, hiçbir telkin ve baskı altındakalmadan hukuk kuralları çerçevesinde vicdani kanaatine göre karar vermesigerekir. Anayasa ve kanunlar karşısında hâkimlerden beklenen de budur (AYM,E.2014/164, K.2015/12,14/1/2015). Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği her türlüyüksek niteliği taşısalar bile hâkimlerin tarafsızlıkları konusunda kamu vicdanındakuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır (AYM, E.2013/82,K.2014/100,4/6/2014).
63. Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyleveya anlaşmazlık konusu ile maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veyayargılama sürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönündemeşru bir kanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudanbağlantılı bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir. Bununlabirlikte belirli bir uyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardanbirine yönelik ön yargılı ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veyamenfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortayakoyan bir delil bulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe hâkimintarafsız olduğunun bir karine olarak varsayılması zorunludur (Tahir Gökatalay,§ 62). Bir başka deyişle "aksi yönde delil bulununcaya kadar bir hâkiminkişisel olarak tarafsız olduğu"nun kabulügerekir.
64. Bu bağlamda hukukumuzda, tarafsız kalamayacağı varsayılanveya tarafsızlığından kuşku duyulabilecek durumlarda hâkimin kendi mahkemesininyetki ve görevine giren belli bir davaya bakamayacağı veya davayıreddedilebileceği kabul edilmiştir. Hâkimin yasaklılığı ve reddi kurumları,hâkimin bakacağı davada tarafsızlığını sağlamaya yönelik olup temel bir hakolan adil yargılanma hakkıyla ilişkilidir (AYM, E.2011/142,K.2013/52,3/4/2013).
65. Hâkimin davaya bakmaktan çekinmesi, hâkimin tarafsızkalamayacağı varsayılan ve kanun tarafından sayma yoluyla gösterilen sınırlıhâllerdir. Buna karşılık hâkimin reddi hâlleri kanunda yer alan sebeplerlesınırlı değildir.
66. Bu bağlamda hâkimin, davanın önceki aşamalarında tanık veyabilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmişolması tarafsızlıkla ilgili sorun doğurabileceğinden çekinme sebepleri arasındaolmamakla birlikte ret sebepleri arasında düzenlenmiştir. Böyle bir durumdahâkimin davanın önceki aşamalarında ifa ettiği görevin kapsam ve içeriğinebakılması gerekir.
67. Bu arada kanun yolu, bir yargı yeri tarafından verilen vehukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir kararın kural olarak başka bir yargıyeri tarafından incelenmesini sağlayan hukuki yoldur. Kanun yolunun amacı,yargı yerleri tarafından verilen kararların kural olarak başka bir yargı yeritarafından denetlenmesine imkân tanınmak suretiyle daha güvenceli bir yargıhizmeti sunmaktır. Kanun yoluna başvuru hakkı, adil yargılanma hakkının kapsamıiçindedir. Bunun nasıl yapılacağı ise usul hükümleri ile gösterilmektedir (AYM,E.2014/164, K.2015/12,14/1/2015).
68. Anayasa Mahkemesi içtihadında, adil yargılanma hakkınailişkin güvencelerin kanun yolu aşamasında da sağlanması gerektiğibelirtilmiştir. Buna göre kanun yollarına ilişkin usullerin ve kanunyollarındaki yargılamanın da adil yargılanma hakkına uygun olması gerekir (Emine Karagülmez,B. No: 2013/3673, 11/12/2014, § 21).
69. Bu çerçevede ilke olarak gerek kanun yolu incelemesininetkililiğinin sağlanması gerekse kanun yolu incelemesinin objektif tarafsızlıkesaslarına uygun yapılmadığı izleniminin oluşmaması için ilk derecede kararıveren hâkimin dosyanın kanun yolu incelemesinde bulunmaması gerekir. Bununlabirlikte bu hususa uyulmaması tek başına kanun yolu incelemesinin etkisiz vetarafsız olduğu sonucuna götürmez. Her olayın kendi koşulları içindedeğerlendirilmesi gerekir. Bir başka ifadeyle özellikle hukuk ve idariyargılamalarda bir hâkimin yargılamanın önceki aşamalarında görev alması tekbaşına tarafsızlığa aykırı olmaz. Bu çerçevede tarafsızlığının bozulup bozulmadığınıdeğerlendirmek için bu şekilde önceki aşamalarda görev alan hâkimlerinözellikle kurul hâlinde yargılama yapan mahkemelerdeki oy sayısı, bu üyelerinkararın verilmesindeki rolleri gibi diğer unsurları da dikkate almak gerekir.
70. Diğer taraftan 2577 sayılı Kanun'un 54. maddesinde (bkz. §21) düzenlenen karar düzeltme yolunda taraflar yalnızca maddede sayılan sınırlısebeplerle kararın düzeltilmesini isteyebilmekte ve inceleme esas kararı vermişolan daire, kurul ve bölge idare mahkemesi tarafından istemde ileri sürülensebeplerle sınırlı bir şekilde yapılabilmekte olup bu yönleriyle karar düzeltmekanun yolu diğer olağan kanun yollarından ayrılmaktadır.
ii. İlkelerin OlayaUygulanması
71. Başvuruya konu olayda, "Gümrük Müşavirliği Sınavı"nda hatalı olan soruların puan hesaplamasındanasıl değerlendirileceği derece mahkemeleri önündeki uyuşmazlığın temelinioluşturmaktadır. Bu noktada iki görüş olup birinci görüş; iptal edilen sorulariçin (+1) puan verilerek puanların belirlenmesi, ikinci görüş ise hatalı olansoruların tamamen değerlendirme dışı bırakılarak puanların hesaplanmasıgerektiği şeklindedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki bu görüşlere ilişkinherhangi bir değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Butamamen derece mahkemelerinin takdirinde olan bir husustur.
72. İlk derece mahkemesi, başvurucunun lehine olan birincigörüşte iken Danıştay Onuncu Dairesi ikinci görüşü benimsemiştir. İlk derecemahkemesinin görüşünde ısrar etmesi üzerine ısrar kararının temyizenincelenmesi amacıyla konu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun önünegelmiştir. Dairedeki temyiz incelemesine katılan M.Ü., İ.B., E.C.Ö. Kuruldakitemyiz incelemesindeki oylamaya da katılmış ve Dairedeki gibi başvurucualeyhine olan görüş yönünde oy kullanmıştır. Kuruldaki karar düzeltme istemininincelenmesinde ise bu üyelerden M.Ü. ve İ.B. oylamaya katılmış ve istemin reddiyönünde oy kullanmıştır.
73. Başvurucu, Dairedeki temyiz incelemesine katılan üyelerinaynı zamanda Kurul kararlarına katılması nedeniyle Kurulun tarafsız kararvermediğinden şikâyet etmektedir. Özellikle karar düzeltme incelemesi sırasındaistemin yirmi oya karşılık on dokuz oyla reddedildiğini belirterek M.Ü. ve İ.B.nin Kuruldaki oylamaya katılmış olmasının tarafsızlığıihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, anılan üyelerin özneltarafsızlıkları ile ilgili bir şikâyette bulunmamıştır. Başvurucunun şikâyetinesnel tarafsızlığa ilişkindir.
74. Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka biridari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.Ayrıca Danıştay, kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derecemahkemesi olarak bakmaktadır. Buna göre Danıştayıngörevi bir bütün olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla Danıştayıngörevine giren hususlarda daireler arasında hangi işin iş durumuna göre hangidairede görüleceği hususu, teknik anlamda görev ilişkisi olmayıp iş paylaşımınıifade etmektedir (AYM, E.2011/29,K.2012/49, 30/3/2012).
75. 2575 sayılı Kanun'un 27. maddesinden anlaşıldığı üzereDanıştay Daireleri belirli uzmanlık esaslarına göre yapılan iş paylaşımıçerçevesinde görev yapmaktadırlar. Daire üyeleri kurula katılarak uzmanlıkalanıyla ilgili kurullara katkı vermekte, aynı zamanda Kurul içtihatlarını da takipetmektedirler. Öte yandan 2575sayılı Kanun'un 17. Maddesinde temyiz incelemesiyapan dairenin veya üyelerinin kurul çalışmalarına katılımıyla ilgilisınırlayıcı bir hükme yer verilmemiş, yalnızca dairenin ilk derece sıfatıylabaktığı davalarda dairenin başkan ve üyelerinin kurula katılamayacakları hükümaltına alınmıştır (bkz. §§ 34-41).
76. Kanun koyucu, tüm üyelerin anılan kurullara katılarak bukurullara katkı vermelerini amaçlamıştır. Bu nedenle üyelerin idari ve vergidava daireleri genel kurullarına katılımları sağlanarak üyelere iradeleriniyansıtmaları imkânı tanınmıştır. Dolayısıyla bu üyelerin anılan kurullarakatılımları ve katkı sağlamalarından dolayı alınan kararlara güveninsarsılacağından söz edilemez (AYM, E.2011/29,K.2012/49, 30/3/2012).
77. Öte yandan 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde temyizincelemesi üzerine kararın bozulması hâlinde ilk derece mahkemesinin dosyayıdiğer öncelikli işlere nazaran daha öncelikle inceleyeceği ve varsa gereklitahkik işlemlerini tamamlayarak yeniden karar vereceği belirtilmiştir. İlkderece mahkemesinin bozma üzerine verdiği karar yeni bir karardır. İlk derecemahkemesinin ısrar kararı vermesi ve bu kararın temyizi ve davayı inceleyenDanıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun Danıştayınilgili dava dairesinin kararını uygun görmesi hâlinde ilk derece mahkemesikararını bozacağı; aksi hâlde onayacağı belirtilmiştir. Kurulun önündeki karar,bozulan ilk karar olmayıp ısrara ilişkin yeni karardır. Kurulun burada yaptığıinceleme ise hiç şüphesiz temyiz incelemesidir. Karar düzeltme aşaması iseyalnızca karar düzeltme sebeplerinin bulunup bulunmadığınındeğerlendirilmesinden ibarettir.
78. Başvuru konusu olayda Kurul; temyiz incelemesi sırasındaotuz üç, karar düzeltme sırasında ise otuz dokuz üyenin katılımı ileoluşmuştur. Dairedeki temyiz incelemesinde yer almış olan üç üyeye karşılıkKurulda temyiz incelemesinde otuz, karar düzeltme aşamasında ise otuz altı üyedaha görev almış ve oylamaya katılmıştır. Söz konusu üyeler Kurula başkanlıketme veya dosyayı heyete sunma (Danıştayda üyelerdosyaları sunmamaktadır.) gibi görevler almamışlardır. Bu çerçevede daha önceDairede temyiz aşamasında görev almış üyelerin sayısı ve bu üyelerin kararınverilmesindeki rolleri ile Kurulda görev yapan tüm üyelerin sayısı birliktedeğerlendirildiğinde Dairede temyiz aşamasında görev almış üyelerin ısrarkararını inceleyen Kurulda temyiz ve karar düzeltme aşamalarında yeralmalarının tek başına tarafsızlığa aykırı olduğu söylenemez.
79. Tüm bu hususlar dikkate alındığında başvurucunun adilyargılanma hakkı kapsamındaki tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlaledilmediği sonucuna varılmıştır.
80. Açıklanan nedenlerle başvurucunun adil yargılanma hakkınınihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır.
B. Makul SüredeYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü
81. Başvurucu 2014/17141 sayılı bireysel başvurusunda sınavdabaşarısız sayılmasına ilişkin açtığı davada makul sürede yargılanma hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüştür.
82. Bakanlık görüşünde, başvurunun bu kısmı ile ilgili görüşsunulmamıştır.
2. Değerlendirme
a. Kabul EdilebilirlikYönünden
83. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan makulsürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
84. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkinyargılamanın süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak davanınikame edildiği tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak -çoğu zaman icraaşamasını da kapsayacak şekilde- yargılamanın sona erdiği tarih esas alınır (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13,2/7/2013, §§ 50, 52).
85. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkinyargılama süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanınkarmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılamasürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındakimenfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır (Güher Ergun ve diğerleri, §§ 41-45).
86. Anılan ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesinin benzerbaşvurularda verdiği kararlar dikkate alındığında 2014/17141 sayılı bireyselbaşvuruya konu olayda yaklaşık 11 yıl 3 ay devam eden yargılamanın süresininmakul olmadığı sonucuna varmak gerekir.
87. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvencealtına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.
C. Yargılamanın Sonucuİtibarıyla Adil Olmadığına İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü
88. Başvurucu; hem idare tarafından iptal edilen sorularınhesaplama dışı bırakılması yerine (+1) puan verilerek sonuçların belirlenmesiyönteminin hukuka uygun olduğunu, nitekim idarenin 2008 yılı sınavında da buyöntemi benimsemediğini ve bunu hukuka uygun bulan Danıştay kararlarının olduğunuhem de bu yöntemin dava açmayanlara uygulanmadığını, böylece dava açankendisiyle birlikte on bir kişinin olumsuz etkilendiğini belirterek Anayasa'nın2., 10., 12. ve 48. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.
89. Bakanlık görüşünde, başvurunun bu kısmı ile ilgili olarakşikâyetlerin derece mahkemesi tarafından delillerin değerlendirilmesi ve hukukkurallarının yorumlanmasına yönelik olduğu ifade edilerek görüş sunulmasınagerek görülmediği belirtilmiştir.
2. Değerlendirme
90. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmışmaddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukukkurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıklailgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuruincelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit vesonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veyaaçık bir keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğindenbireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Buçerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesikararları bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlikiçermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez (NecatiGündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).
91. Başvurucunun iddiaları incelendiğinde iddiaların özününderece mahkemesi tarafından delillerin ve mevzuatın değerlendirilmesinde veyorumlanmasında isabet olmadığına, esas itibarıyla yargılamanın sonucununhukuka aykırılık teşkil ettiğine ilişkin olduğu görülmektedir.
92. Açıklanan nedenlerle başvurucu tarafından ileri sürüleniddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşıldığından başvurunun bukısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
D. Diğer İhlal İddiaları
93. Başvurucu 2013/8123 ve 2015/4067 numaralı başvurularında,ilk iptal kararı üzerine yeterlilik sınavına girerek sınavda başarılı olduğu veböylece uzun zamandan beri gümrük müşavirliği yaptığı hâlde iptal kararınınbozulması üzerine gümrük müşavirliği belgesinin iptal edildiğini, buna karşıaçtığı davanın da reddedildiğini, bu durumun kazanılmış hakların korunmasıilkesine aykırı olduğunu belirterek Anayasa'nın 2., 10., 12., 36. ve48.maddelerinde güvence altınan ilke ve haklarının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.
94. Somut olayda başvurucu, Mahkeme kararlarına dayalı olarak2007 ile 2012 tarihleri arasında aralıklı olarak toplam 4 yıl 8 ay 16 güngümrük müşavirliği yapmıştır.
95. Başvuru konusu olayda, başvurucunun gümrük müşavirliğibelgesinin temelinde kesinleşmemiş yargı kararının uygulanması amacıyla tesisedilen işlem bulunmaktadır. Söz konusu dayanak yargı kararının bozularakortadan kaldırılması üzerine anılan belge iptal edilmiştir. Her ne kadarbaşvurucu bir süre bu belgeyi kullanarak birtakım hak ve menfaatler elde etmişise de gümrük müşavirliği belgesine dayanak kararın kesinleşmemiş olması ve heran bozulabileceğinin bilinmesi karşısında ortada hukuken korunabilir bir meşrubeklentinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim başvurucu, anılan 4 yıl 8 ay16 günlük sürede bir bütün olarak değil anılan yargı kararının bozulması veısrar edilmesi durumlarına bağlı olarak belli aralıklarla gümrük müşavirliğiyapmıştır.
96. Bu durumda başvurucunun dayanak kararın her anbozulabileceğini bildiği, böylece başvurucu açısından bu sonucun öngörülemezolmadığı dikkate alındığında -başvurucu tarafından ileri sürülmemekle birlikte-Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkı ve Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınanmülkiyet hakkı yönünden ayrıca bir inceleme yapılması gerekli görülmemiştir.
E. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
97. 30/3/20111 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkınınihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesihâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlerehükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”
98. Başvurucu, ihlalin tespiti ve 1.000.000 TL tazminatahükmedilmesi talebinde bulunmuştur.
99. Somut olayda adil yargılanma hakkı kapsamındaki makul süredeyargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
100. Makul sürede yargılanma hakkının ihlali nedeniyle yalnızcaihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuyanet 14.400 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
101. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi içinbaşvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlalarasında illiyet bağı bulunmalıdır. Olayda illiyet bağı tespit edilememişolması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
102. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
3. Yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına ilişkiniddianın açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. 1. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkı kapsamında tarafsız mahkemede yargılanma hakkının İHLALEDİLMEDİĞİNE Serruh KALELİ'ninkarşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkı kapsamında makul sürede yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNEOYBİRLİĞİYLE,
C. Başvurucuya net 14.400 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA OYBİRLİĞİYLE,
F. Kararın bir örneğinin Ankara 12. İdare MahkemesineGÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
G. Kararın bir örneğinin Ankara 2. İdare MahkemesineGÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
H. Kararın bir örneğinin Danıştay İdari Dava Daireleri KuruluBaşkanlığına GÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE6/7/2017 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
Danıştay Dairesinin incelemesinde yer alan üç üyenin, ısrarkararını inceleyen kurulda da yer aldığı, yine Dairenin temyiz incelemesindeyer alan iki üyenin karar düzeltme talebini inceleyen kurulda yer almalarınıntarafsız mahkemede yargılanma hakkını ihlal ettiği ileri sürülmüştür.
Bakanlık görüşünde bir hakimin yargılama sürecinde uyuşmazlıkkonusunda bir karar vermiş olmasının tek başına tarafsızlığına zararvermeyeceğini, İLGİLİ hakimin KURUL İÇİNDEKİ GÖREVİ ile KURULUN YAPISI veKARARIN NASIL ALINDIĞININ incelenmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Bakanlık görüşünde belirtilen karar sürecinde hakimin rolüneişaret eden bu OLGULAR dikkate alınacak önemli hususlardandır.
AİHM içtihatlarına göre tarafsızlık, yanlı olmamayı ön yargısızolmayı gerektirmektedir. Tarafsızlıkla ilgili başvuruların çoğunun yargıcıntarafsızlığından kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahiplikkonusunda olduğu görülmektedir. Adaletin yerine gelmesine ve demokratiktoplumlarda yerine getirildiğinin görülmesine esas olan şekil ve usulün bilehak arama özgürlüğünün parçası olarak arayana güven vermesi gerektiği de,içtihatlar kapsamında bir gerçektir.
Mahkememizin başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvencealtına alınan adil yargılanma hakkı yönünden tarafsız mahkemede yargılanmahakkının ihlal edilmediğine ilişkin çoğunluk görüşüne en çok etki edenalıntılanan AİHM’nin Fazlı Aslaner/TURKEY B.No:36073/04, 4.3.2014 kararında esas olan değerlendirmelerin, aslen bu sonucuyarattığı konusu tartışılabilir niteliktedir.
Hakimin, kararın yeniden esas yönünden değerlendirmeaşamasındaki yeri nitelenirken oluşan karardaki rolü ve önceki kanaati, tutumve davranışları, sayısal çoklukları gibi bir çok unsura atıf yaptığı ancakbunların herhangi birine sağlanmış bir üstünlük olmadığının vurgulandığıgörülmektedir. (Fazlı Aslaner kararı)
Verilmiş bir kararın yeniden yapılan bir incelemesinde tekrarvar olmak meşru bir taraflılıktır. Heyette söz alınıp konuşulduğunda ya daörneğin ilk derece mahkemesinin bozmadan sonraki ısrarına karşı davanıngörüldüğü büyük katımlı kurul görüşmelerinde bozmaya imza atan heyette yer alanhakimin ilk derece mahkemesinin ısrar kararına karşı kendi görüşünü vedairesini savunacağı tabiidir. Üyelerin tutum ve davranışı gibi sürece etkiliolabilecek tartışma pozisyonlarının yarattığı somut etkinin belirlenmesineyarayacak bir ölçümleme şekli ise yoktur. Objektif olarak hakkında kaygıduymayacağınız hakimin, yeni karardaki nesnel yerinin, aynı oyu kullanacağıyönündeki yüksek şüphe karşısında sübjektif tarafsızlığa uygun düşmeyeceği degerçektir.
Kurul halinde yargılama yapan mahkemede yer alan bir öncekikararı oluşturan imzacı hakimlerin sayısal çokluğu ve kararın alınışındakietkilerine, dosyaya görüş bildiren bakanlığında dikkat çektiği düşünüldüğünde,tarafsızlık konusunun gri bir alan oluşturduğu hiçbir şekilde onlara karşıduyulacak kuşkuları giderme de yeterlilikten bahsedilemeyeceğine işaretedildiği görülmektedir.
O halde başvuru konusu olayda olduğu gibi haklarında tarafsızolmadığı yönünde kaygı duymak için çokça sebebin varlığına da inanç yolu açıktutulmuş, kanun yolu incelemesinin görünüşünün bile bu şüpheleri haklıçıkaracak, kaygıyı ortadan kaldıracak açıklıkta olması için yeterli güvencelertaşıması zorunluluğu açıktır.
Kanun yolunun amacının kararın bir üst yargı merciinceincelenerek adalet ve hakkaniyet duygularını yüceltmek olduğu düşünüldüğünde bugüvenceleri veren bir yargı hizmeti sunmakta adil yargılanma haklarının kapsamıiçindedir.
Hakimin önceki aşamalarda görev almış olması kanun yoluincelemesini tek başına etkisiz ve olumsuz olması sonucu doğurmayacak ise de,aynen kararımızın 69. paragrafının son cümlelerindeki gibi özellikle kurulhalinde yargılama yapan mahkemelerdeki oy sayısı ve üyenin karar verilmesindekirolü gibi unsurlarda dikkate alınmalı değerlendirmesi göz ardı edilmediğinde,başvuru konusu olayda dairedeki temyiz incelemesine katılan üyeler M.Ü ve İ.B’ nin katıldığı karar düzeltme kurulunun oylama sonucunun20’ye karşı 19 oyla reddedildiği düşünüldüğünde 20’nin içinde yer alan iki,öncesi karara imza atmış hakimin yer almasının önemi ve etki ağırlığı davakonusu olayda göz ardı edilemez. Kararımızda yer alan ve sonuca götürendeğerlendirme kriterlerinden sayılan önceki karara imza atan hakimlerin büyükkurulda azınlıkta kalmaları halinde bu nesnel durumun göz ardı edilebilir /ihmal edilebilir veya etkili olmayan unsur şeklinde olduğuna yöneliknitelemenin başvuru konusu oylama sonucu ile ne kadar çelişkili olduğu veyadeğinildiği gibi önemsiz olmadığı gibi sonuca götüren tek olgu olduğu anlaşılacaktır.
Anılan nedenler ile başvuru dosyasının da hakimlerin objektif vesübjektif rolleri birlikte bir bütün halinde değerlendirildiğinde başvurucununlehine çıkma ihtimali yüksek kararın önceki kararda aleyhine oy kullanmış ikihakimin aynı yönde oy kullanması ile etkili hal aldığından adil yargılanmakapsamında tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucunavarılmış çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.
Üye
Serruh KALELİ