Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - KEMAL DEMİRTAŞ VE GÜLCAN DEMİRTAŞ Başvurusuna İlişkin Karar - 16/9/2020

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Burhan ÜSTÜN

Muammer TOPAL

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucular

:

1. Kemal DEMİRTAŞ

2. Gülcan DEMİRTAŞ

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılmasınedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğiiddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvurular 17/3/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca konu yönünden hukuki irtibat bulunmasınedeniyle 2017/18170 numaralı başvurunun 2017/18196 numaralı başvuru ilebirleştirilmesine, incelemenin 2017/18196 numaralı başvuru dosyası üzerindenyürütülmesine ve diğer başvuru dosyasının kapatılmasına karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. TazminatDavasına İlişkin Süreç

9. Birinci ve ikinci başvurucu evlenip dört çocuk sahibiolduktan sonra birinci başvurucu 17/6/2010 tarihinde devlet hastanesinde vasektomi(erkeğin kısırlaştırılması) ameliyatı olmuştur. Söz konusu ameliyattan yaklaşık19 ay sonra ikinci başvurucu hamile kalmış, hastanede yapılan test sonucundabirinci başvurucunun spermatik kanallarının tam kapanmamış olduğu tespit edilmiştir.

10. Zararlarının tazmini için Sağlık Bakanlığınayaptıkları başvurunun zımnen reddi üzerine başvurucular, idare aleyhine19/6/2012 tarihinde Bursa 1. İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmışlardır.Dava dilekçesinde başvurucular; yaşlarının ileri olması ve ekonomikdurumlarının yetersiz olması nedeniyle gebelik istemedikleri için vasektomiameliyatına karar verdiklerini ancak doktorun hatalı tıbbi müdahalesi sonucuvasektominin başarılı olmadığını, istemedikleri gebeliğin meydana geldiğini,başka sağlık sorunları da bulunduğundan hamileliğin ve doğumun çok zorgeçtiğini, tedavi sürecinde yaşadıkları zorluklar nedeniyle psikolojilerininbozulduğunu, çocuğun bakım ve eğitim masraflarını karşılayacak güçlerininbulunmadığını belirterek maddi ve manevi zararlarının tazminini talepetmişlerdir.

11. Başvurucular 8/10/2012 tarihli savunmaya cevapdilekçelerinde Taburcu Sonrası Bilgi Formu'nu sunarak belgenin "DikkatEtmesi Gereken Noktalar" kısmında "4 ay korunacak."ibaresi dışında başka bir şeyin yazılı olmadığını, kontrole gelmesi ve testyaptırması konusunda kendilerine hiçbir çağrı veya uyarı yapılmadığını,ameliyat sonrası test yapılması durumunda ameliyatın başarılı olmadığınınanlaşılabileceğini, doktorun gerekli aydınlatmayı yapma konusunda kusurluolduğunu bildirmişlerdir. Başvurucular doktorun vasektomi sonucunda geridönülemez şekilde kısırlık olacağını kendilerine söylediğini, buna güvenerekameliyata karar verdiklerini oysa başarısız bir ameliyat yapıldığını, ameliyatsonrası gerekli testlerin ve bu konuyla ilgili uyarıların yapılmadığını,doktorun kusuru açık olmasına rağmen durumun komplikasyon olarakgeçiştirilmesinin büyük haksızlık olduğunu vurgulamışlardır.

12. Yargılama sürecinde Adli Tıp Kurumu (ATK) tarafından30/4/2014 tarihli rapor hazırlanmıştır. Anılan raporda vasektomi, gebelikoluşmaması amacıyla erkeklerde her iki sperm kanalının bağlanması işlemi olaraktanımlanmış; vasektomi sonrası spermatik kanalların tam kapanmaması durumununher türlü özene rağmen görülebilecek, tıbbi ihmal ya da kusura bağlı olmayankomplikasyon olarak değerlendirildiği, uygulanan tıbbi işlem yönünden ilgilidoktora atfı kabil kusur bulunmadığı bildirilmiştir. Bunun yanı sıra raporda;vasektomi sonrası gebelik oluşmaması amacıyla tıbbi kontrollerin yapılmasınınve kişinin doğum kontrolü yönünden aydınlatılmasının gerekli olduğu,dolayısıyla işlem sonrası yapılması gereken rutin kontrollere kişinin çağrılıpçağrılmadığı, çağrıldı ise hastanın kontrollere gelip gelmediği ve işlemsonrası gelişebilecek durumlarla ilgili süreç aydınlatmasının usule uygunyapılıp yapılmadığı hususunun ortaya konulmasının mahkemenin takdirinde olduğubelirtilmiştir. ATK raporunun "Tıbbi Belgeler" kısmında başvurucularınve ameliyatı gerçekleştiren doktorun imzalarının bulunduğu 17/6/2010 tarihliGenel Onam Formu'nun yer aldığı, Taburcu Sonrası Bilgi Formu'nda hastanın 4 aykorunacağı ve 28/6/2010 tarihinde kontrole gelmesi gerektiğinin yazılı olduğugösterilmiştir. ATK raporunun "Savunmalar" kısmında, ameliyatıgerçekleştiren doktorun ifadesinde 4 ay sonra kontrole gelmesi gerektiğinisöylediği hâlde hastanın kontrole gelmediği belirtilmiştir.

13. Bursa 1. İdare Mahkemesi 19/11/2014 tarihindebilirkişi raporunu hükme esas alarak davanın reddine karar vermiştir. Kararıngerekçesinde bilirkişi raporunun yerinde olduğu, rapora itirazların haklınedenlerinin olmadığı vurgulandıktan sonra ileri sürülen zarar ile idarenintazmin sorumluluğunu doğuracak nitelikte bir illiyet bağının bulunmadığıvurgulanmıştır.

14. Başvurucular, anılan karara karşı temyiz kanun yolunabaşvurmuştur. Temyiz dilekçesinde başvurucular; bilirkişi raporunun yeterliolmadığını, rapora itirazlarının değerlendirilmediğini, ayrıca ameliyatöncesinde olası riskler konusunda bilgilendirilmediklerini ve Onam Formu imzalamadıklarınıvurgulamışlardır. Danıştay Onbeşinci Dairesi 11/2/2016 tarihinde, reddedilentazminat üzerinden nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmınbozulmasına, diğer kısımların usul ve hukuka uygun olması nedeniyle onanmasınakarar vermiştir. Başvurucuların karar düzeltme talebi aynı Dairenin 10/1/2017tarihli kararıyla reddedilmiştir.

15. Nihai karar başvuruculara 21/2/2017 tarihinde tebliğedilmiştir.

16. Başvurucular 17/3/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

B. Ceza Soruşturmasınaİlişkin Süreç

17. Başvurucular, Onam Formu'ndaki imzaların kendilerineait olmadığı iddiasıyla ameliyatı gerçekleştiren hastane personeli hakkındaBursa Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) şikâyette bulunmuştur.

18. Savcılık tarafından Osmangazi Kaymakamlığındansoruşturma izni istenmiştir. Kaymakamlığın başlattığı ön inceleme sırasındahazırlanan 22/4/2015 tarihli raporda ameliyatı gerçekleştiren doktorun kusur veihmalinin bulunmadığı belirtilmiştir. Bunun yanı sıra söz konusu raporda, ikincibaşvurucunun eşinin ameliyat olmasına razı olduğu, bu ameliyata ortaklaşa kararverdiklerini beyan ettiği, Hasta Onam Formuna başka birinin imza atmasınıgerektirecek herhangi bir menfaat unsuru bulunmadığı ifade edilmiştir.

19. Ayrıca Kaymakamlık tarafından Bursa Şevket YılmazEğitim ve Araştırma Hastanesi Üroloji Bölümünde görevli üç doktordan oluşanbilirkişi heyetinden alınan raporda "Türkiye'nin üyesi olduğu AvrupaÜroloji Birliğinin 2014 yılında yayınlamış olduğu kılavuza göre etkili ameliyattekniği kullanıldığında vasektomiden sonra rekanalizasyon (sperm kanallarınınkendiliğinden tekrar uç uca birleşmesi) riskinin <%1 olarak belirtilmiştir.Bu nedenle nadir oluşabilecek bu durum hakkında hasta öncedenbilgilendirilmelidir. Yine aynı kılavuzda vasektomiden sonraki 3. ayda spermtahlili yapılması gerektiği ve hiçbir hareketli sperm izlenmemesi gerektiğibildirilmiştir. Kalıcı hareketli sperm varlığı vasektominin yetmezliğini veyapılan cerrahi işlemin tekrar edilmesi gerekeceğini gösterdiği bildirilmiştir.Bu bilgilere dayanarak vasektomi ameliyatından sonra gebelik oluşması nadir deolsa gerçekleşebilecek bir durum olup tıbbi ihmal veya kusura bağlı olmayankomplikasyon olarak değerlendirilmiştir. Üroloji uzman doktoru [A.G.nin]yapılan muayene, teşhis ve tedavinin tıp bilimlerine uygun yapıldığı ancakhastanın ameliyat sonrası kontrollere gidip gitmediği ile ilgili belgebulunmadığı görüldü." denilmiştir.

20. Osmangazi Kaymakamlığı 22/4/2015 tarihinde ameliyatıgerçekleştiren doktor hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.Bu karara karşı yapılan itirazı Bursa Bölge İdare Mahkemesi 11/6/2015 tarihindereddetmiştir. Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı da 25/6/2015 tarihinde ameliyatıyapan doktor hakkında inceleme yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir.

IV. İLGİLİHUKUK

21. Tıbbi ihmal ile ilgili hukuk için bkz. FındıkKılıçaslan, B. No: 2015/97, 11/10/2018, §§ 19-27; Cihan Beyribey, B.No: 2014/19450, 26/12/2018, §§ 23-28.

22. 24/5/1983 tarihli ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması HakkındaKanun'un "Nüfus planlaması" kenar başlıklı 2. maddesininbirinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

"Nüfus planlaması, fertlerinistedikleri sayıda ve istedikleri zaman çocuk sahibi olmaları demektir.

Devlet, nüfus planlamasının öğretimi ileuygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. Nüfus planlaması gebeliğiönleyici tedbirlerle sağlanır."

23. 2827 sayılı Kanun'un "Sterilizasyon vekastrasyon" kenar başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Sterilizasyon, bir erkek veyakadının çocuk yapma kabiliyetinin cinsi ihtiyaçlarını tatmine mani olmadanizalesi için yapılan müdahale demektir."

24. 2827 sayılı Kanun'un "Gebeliğin sonaerdirilmesinde izin" kenar başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrasışöyledir:

"4 üncü maddenin ikinci ve 5inci maddenin birinci fıkralarında belirtilen ve rızaları aranılacak kişilerevli iseler, sterilizasyon veya rahim tahliyesi için eşin de rızası gerekir."

V. İNCELEME VEGEREKÇE

25. Mahkemenin 16/9/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucularınİddiaları

26. Başvurucular ameliyatın sonuçları hakkındakendilerine bilgi verilmediğini, Onam Formu imzalatılmadığını, doktorunsöylemlerine göre birinci başvurucunun kesin olarak kısırlaşacağınıdüşündüklerini, doktorun sadece dikişlerin alınması için çağırdığını,ameliyattan sonra tekrar kontrole çağırmadığını, ameliyattan sonra sperm testiyapılmadığını, bu konuda da bilgi verilmediğini belirtmişlerdir. Başvurucularayrıca derece mahkemesinin eksik inceleme ile karar verdiğini, maddi ve maneviolarak zarara uğradıklarını vurgulayarak eşitlik ilkesi ve Anayasa’nın 40.maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

27. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi vemanevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevîvarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

28. Anayasa'nın "Sağlık hizmetleri ve çevreninkorunması" kenar başlıklı 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, bedenve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf veverimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tekelden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).

30. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında,herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınanfiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (FındıkKılıçaslan, § 33).

31. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt sözkonusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğüşeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; AhmetSevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690,11/5/2017).

32. Anılan kararlar doğrultusunda somut olaydabaşvurucuların tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17.maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

1. KabulEdilebilirlik Yönünden

33. 2827 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre nüfusplanlaması, fertlerin istedikleri sayıda ve istedikleri zaman çocuk sahibiolmaları demektir ve gebeliği önleyici tedbirlerle sağlanır. Doğum kontrolyöntemlerinden biri olan vasektomi, ATK raporunda gebelik oluşmaması amacıylaerkeklerde her iki sperm kanalının bağlanması işlemi olarak tanımlanmıştır(bkz. § 12). 2827 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca ve ATK raporundabelirtildiği üzere vasektomi olacak kişi evli ise işleme eşinin de ayrıca onayvermesi gereklidir. Olayda vasektomi ameliyatını olan kişi birinci başvurucuolmakla birlikte vasektominin amacının gebeliği önlemek olduğu dikkatealındığında ameliyatın etki ve sonuçlarının doğrudan birinci başvurucunun eşiolan ikinci başvurucunun bedeni üzerinde ortaya çıktığı açıktır. Bu nedenleikinci başvurucunun da vasektomi ameliyatının sonuçlarından kişisel olarak vedoğrudan etkilendiği, dolayısıyla mağdur statüsünün bulunduğu kabul edilmiştir.

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. EsasYönünden

a. Genelİlkeler

35. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındaherkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özelkişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B.No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

36. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarakbireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecekkeyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahalelernedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi vemanevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (AhmetAcartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanındayürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B.No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

37. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşlarıtarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddive manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacakşekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk, § 51).

38. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetlerkonusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecekolan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No:2013/2839, 3/4/2014, § 38).

39. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamındahukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminatdavalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesigerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleriyargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik veözenle bir inceleme yapıp yapmadığının ya da ne ölçüde yaptığının da AnayasaMahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekir. Zira derece mahkemeleritarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminindaha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğuönemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147,14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

40. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olaylarınoluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısalmakamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi vebelgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkındafikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu,B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerininsomut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekildedeğerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derecemahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edipetmediğinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek içinöne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (MuratAtılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

41. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri,tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesinisağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır(Murat Atılgan, § 45).

42. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekildebilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahaleancak ilgili kişi bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir.Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak içinuygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerinebilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbimüdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadaruygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

b. İlkelerinOlaya Uygulanması

43. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17.maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamındayerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli,§ 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamıylasınırlı olarak incelenmiştir.

44. Hukukumuzda, hasta hakları, tıbbi işlemlerden öncekişilerin bu işlemler ve sonuçları hakkında aydınlatılması yükümlülüğü ileSağlık Bakanlığının tıbbi hizmetler sunan kurumlar üzerindeki denetim görevikonusunda oldukça ayrıntılı ve yeterli düzenlemelerin mevcut olduğuanlaşılmaktadır (bkz. §§ 21-24; Ahmet Acartürk, § 66). Ancak budüzenlemelerin mevcut olması yeterli olmayıp Anayasa'nın 17. maddesindekigüvencelerin sağlanabilmesi için pratikte de etkin bir şekilde uygulanmasıgerekmektedir (Mehmet Çolakoğlu, § 49).

45. Başvurucuların olaya dair şikâyetlerinin özü,vasektomi ameliyatından sonra sperm testi yapılması gerektiği hâlde bu konudabilgilendirilmedikleri ve ameliyattan sonra kontrole çağrılmadıkları, ilgilitestlerin yapılmadığı, bu nedenle ameliyatı gerçekleştiren doktorun kusurluolduğu hususlarına ilişkindir.

46. Yargılama sürecinde alınan ATK raporu ile BursaŞevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesi Üroloji Bölümünde görevli üçdoktordan oluşan bilirkişi heyetinin raporunda vasektomiden sonraki 3. aydasperm tahlili yapılması gerektiği, vasektomi sonrası gebelik oluşmamasıamacıyla tıbbi kontrollerin yapılması ve kişinin doğum kontrolü yönünden aydınlatılmasınıngerekli olduğu vurgulanmıştır. ATK raporunda ameliyat sonrası kişinin yapılmasıgereken rutin kontrollere çağrılıp çağrılmadığı, çağrıldı ise hastanınkontrollere gelip gelmediği ve işlem sonrası gelişebilecek durumlarla ilgilisüreç aydınlatmasının usule uygun yapılıp yapılmadığı hususunun ortayakonulmasının mahkemenin takdirinde olduğu belirtilmiştir. Tıbbi belgelere göreise Taburcu Sonrası Bilgi Formu'nda hastanın 4 ay korunacağı veameliyattan yaklaşık on gün sonra (28/6/2010 tarihinde) kontrole çağrıldığıgörülmüştür. Birinci başvurucu bu tarihte kontrole gittiğini ve dikişlerininalındığını, bu tarihten sonra bir daha kontrole gelmesi konusunda kendisinehiçbir çağrı veya uyarı yapılmadığını beyan etmiştir. Başvuruculara ameliyattanönce imzalatılan Onam Formu'nda birinci başvurucunun ameliyattan sonra spermtesti yaptırması gerektiği yönünde hiçbir bilgi, açıklama, uyarı yoktur.Yargılama dosyasında başvurucunun ameliyattan 3 veya 4 ay sonra kontroleçağrıldığı ve sperm testi yapılacağı hususunda hiçbir belge bulunmamaktadır.Yukarıda anılan her iki bilirkişi raporunda da hastanın ameliyat sonrasıkontrollere çağrılıp çağrılmadığı konusunda belge olmadığı bildirilmiştir.

47. Buna göre bilirkişi raporları uyarınca hastanınvasektomi ameliyatı sonrasında sperm testi için kontrole çağrılmasının tıbbibir gereklilik ve önceden öngörülebilir olduğu, birinci başvurucunun bu testiçin kontrole çağrıldığına yönelik bir belgenin bulunmadığı anlaşılmaktadır.Başvurucular dikişlerin alınması haricinde kontrole çağrılmadıklarını, ameliyatsonrasında sperm testi yapılmadığını, doktorun bu konuda kendilerine bilgivermediğini yargılama sürecinde savunmaya cevap ve temyiz dilekçelerinde dilegetirmişlerdir. Derece mahkemesi, olayda idarenin kusurunun bulunmadığı yönündegörüş bildiren ATK raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir. Hâlbukihükme esas alınan ATK raporunda da ameliyat sonrası kişinin yapılması gerekenrutin kontrollere çağrılıp çağrılmadığı, çağrıldı ise hastanın kontrollere gelipgelmediği ve işlem sonrası gelişebilecek durumlarla ilgili süreçaydınlatmasının usule uygun yapılıp yapılmadığı hususunun derece mahkemesitarafından araştırılması gerektiği bildirilmiş olmasına rağmen derece mahkemesitarafından bu konuda hiçbir gerekçe ve açıklamaya yer verilmediği görülmüştür.Başvurucuların söz konusu iddialarını temyiz dilekçesinde de ileri sürdükleriancak temyiz merciinin kararında da bu konuyla ilgili hiçbir gerekçeye yerverilmediği gözetildiğinde anılan iddianın yargılama makamları tarafındankarşılanmadığı anlaşılmaktadır.

48. Bu durumda yapılması gereken rutin kontrollerebirinci başvurucunun çağrılıp çağrılmadığı, çağrıldı ise kontrollere gelipgelmediği ve ameliyat sonrası gelişebilecek durumlarla ilgili süreçaydınlatmasının usule uygun yapılıp yapılmadığı konusunda yargılama sürecindebir araştırma yapılmamış ve bu konu açıklığa kavuşturulamamıştır. Sonuç olarakbaşvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahalenin sonuçları bakımındantıp kurallarına göre öngörülebilir nitelikte komplikasyon ve riskler hakkındayeterli bir biçimde aydınlatılmadığı iddiası yönünden mahkeme kararlarındakonuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır.Üstelik başvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucunadoğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca budeğerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığınınkorunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitifyükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.

49. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesindegüvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkınınihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden

50. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir.”

51. Başvurucular, yargılamanın yenilenmesi ile tazminattalep etmiştir.

52. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK.], B.No: 2014/8875, 7/6/2018,) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasılortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesidiğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerinegetirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamınageleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaretetmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

53. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir(Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

54. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadankaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruyaözgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesitarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usulhukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemeninyeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdiryetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşanmahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin AnayasaMahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam edenihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (MehmetDoğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

55. İncelenen başvuruda, ATK raporunda belirtilmesinerağmen ameliyat sonrası tıbben yapılması gereken sperm testi için birincibaşvurucunun kontrole çağrılıp çağrılmadığı hususunun derece mahkemesincearaştırılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkınınihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda ihlalin derece mahkemesikararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

56. Bu durumda başvurucuların maddi ve manevi varlığınınkorunması hakkına yönelik ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacakyeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralıfıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bukapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması gereken iş,öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından veAnayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararındabelirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeplekararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı merciinegönderilmesine karar verilmesi gerekir.

57. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

58. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 515 TL harçtanoluşan yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesigerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınankişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevivarlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmak üzere Bursa 1. İdare Mahkemesine (E.2012/695,K.2014/1195) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 515 TL harçtan oluşan yargılama giderininbaşvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucularınHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması halinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 16/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy