TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
KENAN SAYIN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/5376)
Karar Tarihi: 14/10/2015
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Serruh KALELİ
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör Yrd.
:
Halil İbrahim DURSUN
Başvurucu
:
Kenan SAYIN
Vekili
:
Av. Mevlüt Burak KAPTAN
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, başvurucunun altıaylık oğlunun Aydın Devlet Hastanesinde vefat etmesi üzerine ilgili doktorlarhakkında Aydın Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın etkili birşekilde yürütülmediği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru, 14/6/2013 tarihindeyapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun Komisyonasunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm ÜçüncüKomisyonunca 18/4/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından6/5/2015 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikteyapılmasına, başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.
5. Bakanlığa başvuru konusuolay ve olgular bildirilmiş, başvuru belgelerinin bir örneği görüş içingönderilmiştir. Bakanlığın 13/7/2015 tarihli görüş yazısı başvurucu vekiline24/7/2015 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucu vekili 10/8/2015 havale tarihlibeyan dilekçesini on beş günlük yasal süresi içinde sunmuştur.
III. OLAY VEOLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerindeifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesindeilgili olaylar özetle şöyledir:
1. BaşvurucununOğlu Zeki Sayın’ın Ölümü
7. Başvurucunun 22/6/2011doğumlu oğlu Zeki Sayın, 9/12/2011 tarihinde saat 09.15’te ateş, öksürük venefes almada zorluk şikâyetleri ile Aydın Devlet Hastanesine (Hastane)götürülmüştür. Çocuk Hastalıkları Polikliniğinde Dr. S.O. tarafından muayeneedilen Zeki Sayın, akut bronşiolit ön tanısıyla çocukkliniğine yatırılmıştır.
8. 9/12/2011 tarihindeHastaneye yatırılan Zeki Sayın, 13/12/2011 tarihinde Dr. S.O. tarafındantaburcu edilmiştir. Hastanenin 9/12/2011 giriş ve 13/12/2011 çıkış tarihliepikrizinde özetle 9/12/2011 tarihinde ateş, öksürük ve nefes almada zorlukşikâyetleri ile Hastaneye getirilen Zeki Sayın’ın ileri tetkik ve tedavi içinçocuk servisine yatırıldığı, hastada gribal enfeksiyon sonrası bronşiolit bulunduğunun düşünüldüğü, üçüncü günde hastanınşikâyetlerinde azalma olduğu, ishal şikâyeti olmasına rağmen kusması düzelen vesolunum sıkıntısı olmayan hastanın ishal tedavisinin düzenlenerek taburcuedildiği belirtilmektedir.
9. İshal şikâyetinindüzelmemesi üzerine aynı gün saat 20.50’de Hastaneye götürülen hasta, çocukacil servisi doktorlarından F.K. tarafından muayene edilmiştir. 13/12/2011tarihli ve 211 sıra No.lu hasta triyaj kartına özetleaynı gün içinde ve dört beş saat kadar önce hastaneden taburcu olduğu, dört günhastanede yattığı, tedavileri verilerek taburcu edildiği, şikâyetleringeçmemesi durumunda kontrole gelmesinin önerildiği, hastanın ateşinin 37 dereceolduğu, ishalinde kan olmadığı, genel durumunun iyi olduğu, kusmasınınbulunmadığı; batın muayenesinin, ense sertliğinin, boğaz bakısının ve akciğerseslerinin normal olduğu kaydedilmiştir. Gaita tahlilinde parazit kist ve trofozoit yumurtasının görülmediği, 15-20 lökosit görüldüğütespit edilmiş; hasta, taburcu olduğu sırada verilen ilaçlara devam edilmesiönerisiyle eve gönderilmiştir.
10. Geceleyin aniden fenalaşanhasta, 14/12/2011 tarihinde saat 05.31’de Hastanenin çocuk acil servisinegötürülmüştür. Şok tablosunda Hastaneye getirilen Zeki Sayın, olay günü çocukacil servisinde nöbetçi olan Dr. F.K. ile olayın ciddiyeti üzerine müdahaleiçin çağrılan Dr. S.O., Dr. F.Ç.K. ile Dr. G.M.ninçabalarına rağmen vefat etmiştir. Hasta triyajkartına özetle hastanın kusmasının olmadığı, ishalinin bulunduğu, ateşinin 39derece olduğu, Dr. S.A.yahaber verildiği ve hastaya müdahalede bulunulduğu belirtilmektedir. Hastanenin14/12/2011 tarihli ve 26586 sayılı genel adli muayene raporunda “…Hasta şok tablosunda, acil ishal dışında şikayetbildirmediği, geldiğinde agonize, solunumu yüzeyel, gasping şeklinde, Nb.40/dk, filiform alınıyor, pupiller myotik, geldiğindedolaşım kollabsı düşünüldüğü, intrakranialhemoraji?, metabolikhastalık ?, sepsis?, GD:kötü,bilinç.kapalı, TA.alınamadığı,Nb.40/dk, pupiller myotik, hiçbir tetkik alınamadığı, CRP, TIT, kan KABistenildiği, tabloda ani gelişen hızlı bozulma nedeni ile adli rapordüzenlenecek, gelişinde damar yolu dahi açılamadığı, CPR uygulandığı, tümmüdahalelere rağmen ex kabul edildiği...”kayıt edilmiştir.
2. AydınCumhuriyet Başsavcılığı Tarafından Yürütülen Soruşturma
11. Başvurucunun oğlu ZekiSayın’ın ölümü üzerine Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/16261 Soruşturmasayılı dosyası ile resen soruşturma başlatılmıştır. Başvurucu da oğlunun vefatetmesinde ihmalleri olduğundan bahisle Dr. F.K. ve Dr. S.O. ile denetimgörevini yerine getirmediğini iddia ettiği başhekim hakkında şikâyetçi olmuştur.
12. Başvurucu, 20/1/2012tarihinde Aydın Cumhuriyet Başsavcılığına müşteki sıfatıyla verdiği ifadesindeoğlunun 9/12/2011 ile 13/12/2011 tarihleri arasında Hastanede yatarak tedavigördüğünü, 13/12/2011 günü saat 09.00 sularında ilaç yazılarak taburcuedildiğini, ishal şikâyeti ile aynı gün Hastaneye götürdüğü bebeği akşam 19.00civarında eve getirdiğini, evde geçen süre içinde bebeğin ishalinde bir düzelmeolmadığını, su kaybetmesi nedeniyle bebeğe mama yapıp yedirmeye çalıştıklarını,ayrıca 02.00 ile 03.00 saatleri arasında gazozun gazını aldıktan sonra içinebir bebek aspirini koyarak biberonla çocuğa verdiklerini, bebeğin geneldurumunda hiçbir düzelme olmaması üzerine 04.00 sularında bebeği tekrar HastaneAcil Servisine götürdüklerini, akşam acil servise geldiklerinde daha öncesindede olduğu gibi Dr. F.K.nin müdahale ettiğini, Dr.F.K.’nin Dr. S.O.yu arayıp acil servise çağırdığını,doktorlara maddi durumunun iyi olduğunu, dışarıdan doktor getirilmesigerekiyorsa veya bebeğin ambulansla sevki gerekiyorsa karşılayabileceğinisöylemesi üzerine kendisinin odadan çıkarıldığını ve dışarıda beklerken bebeğinacil servisin hemen karşısında bulunan bir odaya götürüldüğünü, orada damaryolunun bulunmaya çalışıldığını ve bir iki saat sonra vefat ettiğininsöylendiğini belirtmiştir.
13. Aydın CumhuriyetBaşsavcılığı’nın 27/1/2012 tarihli yazısı üzerine Aydın Adli Tıp ŞubeMüdürlüğünce hazırlanan 27/1/2012 tarihli raporun sonuç kısmında, Zeki Sayın'ınyapılan ölü muayenesi, klasik otopsi ve incelenen tıbbi kayıtlarından kesinölüm sebebi tespit edilememekle birlikte muhtemel ölüm sebebinin solunum yoluenfeksiyonu, dehidratasyon veya reye sendromuolabileceği, dosyanın İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Birinci İhtisasDairesine gönderilerek konu ile ilgili olarak buradan görüş sorulmasınıngerekeceği yönünde görüş bildirilmiştir.
14. Anılan rapor sonrasındaAydın Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Zeki Sayın’ın kesin ölüm sebebi AdliTıp Kurumundan sorulmuş, bunun üzerine Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulu 5/9/2012tarihli rapor ile başvurucunun ifadesini, hastanın durumuna ilişkin tıbbibelgeleri ve olay hakkında düzenlenen tutanakları dikkate alarak bebeğin travmatik tesirle, veya zehirlenerek öldüğüne ilişkin tıbbidelillerin bulunmadığı, bebeğin ölümünün gastroenteritebağlı sıvı elektrolite kaybı ile akciğer enfeksiyonu sonucu meydana gelmişolduğu mütalaasında bulunmuştur.
15. Aydın CumhuriyetBaşsavcılığı, 5/11/2012 tarihli yazı ile hastalığın tanısında gecikme olupolmadığı, ölüm olayının tıbbi uygulama hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı,hastalığın takibi ile karar ve uygulama aşamalarında herhangi bir hata, ihmalveya meslek ve sanatta acemiliğin bulunup bulunmadığı, bu yönde bir hatabulunması hâlinde hatanın hangi hekimden veya kimlerden kaynaklandığı, ölümünmeydana gelmesinde kimlerin kusurlu olduğu konularında rapor hazırlanmasınıAdli Tıp Kurumu Başkanlığından istemiştir. Anılan talep üzerine Adli Tıp KurumuBirinci İhtisas Kurulu, 21/11/2012 tarihli yazıyla Aydın CumhuriyetBaşsavcılığından çocuğun 9/12/2011 tarihinden 13/12/2011 tarihine kadartedavisini yapan hekimler ile 13/12/2011 tarihinde taburcu edildikten dört beşsaat sonra tedavisini yapan hekimlerin ifadelerinin ve çocuğun 13/12/2011tarihinde taburcu edildikten dört beş saat sonra yeniden Hastaneye başvurususırasında çocuğun fiziki muayene bulgularını ve taburculuk sırasında reçeteedilen ilaçları içerir acil poliklinik notunun gönderilmesini talep etmiştir.
16. Aydın CumhuriyetBaşsavcılığı, 3/1/2013 tarihli yazı ile Aydın Valiliğinden bebeğin tedavisiniyapan hekimler hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer KamuGörevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca ön inceleme yapılması veneticesinde verilecek kararın tarafına gönderilmesi talebinde bulunmuştur.
17. Aydın Valiliği İl İdareKurulu Müdürlüğü, 15/1/2013 tarihli ve 398 sayılı yazı ile Uzm. Dr. Ö.C.yi ön inceleme raporunuhazırlamak üzere görevlendirmiştir. Uzm. Dr. Ö.C., vefat eden bebek ile9/12/2011-14/12/2011 tarihleri arasında ilgilen doktorları ve bazı hemşireleridinlemiş, vefat eden bebekle ilgili Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesindenbilirkişi görüşü almış ve elde ettiği veriler doğrultusunda şüpheliler hakkındasoruşturma izni verilmemesi yönünde görüş bildirmiştir.
18. Aydın Valiliği, 26/2/2013tarihli ve 24 No.lu kararında “… İzmir DokuzEylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Tıbbi Farmakoloji UzmanlarıBilirkişi raporunda; bu şekilde hızlı metabolikdengenin bozulup, karaciğer fonksiyon testlerinin aşırı yükselmesine, anemi,hafif trombositopeni gibi hematolojik tablonunbozulmasına, böbrek fonksiyonlarının yükselmesine ve şok tablosu ile multi organ yetmezliği kliniğine, hastaya verilen aspirinalımına bağlı reye veya reye-like sendromuna (akut ansefalopati, karaciğer yetmezliği) bağlı olabileceğininbelirtildiği; adı geçen hastanın vefat ettiği güne kadar yapılan tüm fizikimuayene ve tetkik sonuçlarında herhangi bir bilimsel yanlışlık, kusur veyaihmallerinin olmadığı, görevi ihmal ettikleri iddiasını doğrulayıcı somut birbilgi ve belgeye de ulaşılamadığı …” gerekçeleriyle ilgili doktorlarhakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.
19. Başvurucu, 14/3/2013 tarihlidilekçe ile reye sendromunun gerçekleşebilmesi için içinde salisilat bulunanmaddenin aşırı miktarda alınması gerektiğini ancak vefat eden oğlunun kanındabulunan salisilat miktarının normal değer aralığında olduğunu, bu yüzden ölümsebebinin reye sendromu olmadığını, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun5/9/2012 tarihli raporunda ölüm sebebinin gastroenteritebağlı sıvı elektrolite kaybı ile akciğer enfeksiyonu olarak gösterildiğini,Aydın Valiliğinin kararında bu rapordan hiç bahsedilmeyerek çelişkili birdurumun ortaya çıktığını belirtmiş; Aydın Valiliğinin kararının kaldırılmasıtalebinde bulunmuştur.
20. Aydın Bölge İdare Mahkemesi4/4/2013 tarihli ve E.2013/62, K.2013/66 sayılı kararda “…Ön inceleme raporu ve eki belgelerin, isnat edilensuçtan dolayı Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlık soruşturması yapılmasınıgerektirecek nitelik ve yeterlikte olmadığı…” gerekçesine yervererek itirazın reddine karar vermiştir.
21. Aydın Bölge İdareMahkemesinin söz konusu kararı üzerine Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı, 22/4/2013tarihli ve Sor. No.2011/16261, K.2013/3398 sayılı kararıyla, şikâyet edilenkişiler hakkında Aydın Valiliğince yapılan ön inceleme neticesinde soruşturmaizni verilmediğinin anlaşıldığı gerekçesi ile şüpheliler hakkında inceleme yapılmasınayer olmadığına, kovuşturmaya yer olmadığı kararı niteliğinde olmayan bu kararakarşı başvurucunun itiraz hakkının bulunmadığına karar vermiştir.
22. Aydın Bölge İdareMahkemesinin kararından, Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının inceleme yapılmasınayer olmadığına dair kararının 17/5/2013 tarihinde tarafına tebliğ edilmesiylehaberdar olan başvurucu; 14/6/2013 tarihinde süresi içinde bireysel başvurudabulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
23. 4483 sayılı Kanun’un “İzin vermeye yetkili merciler” başlıklı3. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile son fıkrası şöyledir:
“Soruşturma izni yetkisi
…
b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar vediğer kamu görevlileri hakkında vali,
… tarafından bizzat kullanılır.”
24. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme” başlıklı 5. maddesininüçüncü fıkrası şöyledir:
“Ön inceleme, izin vermeye yetkili mercitarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetimelemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamugörevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İncelemeyapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veyakuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci,anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıylayaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi,ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”
25. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor”başlıklı 6. maddesi şöyledir:
“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veyakişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütünyetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza MuhakemeleriUsulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğerkamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunangerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerekdurumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişitarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrıbelirtilir.
Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izniverilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesizorunludur.”
26. 6/1/1982 tarihli ve 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudandoğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:
“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmişolanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veyabaşka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yılve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarakhaklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmenveya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen gündenitibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde busürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”
27. Haksız fiillerden doğan borçilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk BorçlarKanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı49. maddesi şöyledir:
“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasınazarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralıbulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
28. 6098 sayılı Kanun’un haksızfiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74.maddesi ise şöyledir:
“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukununsorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafındanverilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkimininkusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”
29. Yargıtay Hukuk GenelKurulunun 13/4/2011 tarihli ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararışöyledir:
“…
Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksalaçıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamakHUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilenbölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığınıileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekilliksözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucunelde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiğiçabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışındandoğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçininsorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmakzorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK.321/1.md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütünkusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor,hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanındurumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumungerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yinegecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddütdoğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracakaraştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığınözellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum vedavranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden,tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekhakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş isedoktor sorumlu tutulmamalıdır.
…”
30. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun1/2/2012 tarihli ve E. 2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı şöyledir:
“Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğüiddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisidoktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçendoktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasındakanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahaledebulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece,dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğuiddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.
Davalının görevi dışında kalan kişiselkusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemingörev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğindebulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareyedüşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareyeyöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılandavanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.
…”
31. Yargıtay 13. HukukDairesinin 16/2/2012 tarihli ve E.2011/19947, K.2012/3097, sayılı kararışöyledir:
“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre davatemelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığadayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekaletgörevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanınyaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğanzararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğunailişkin kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafifkusurundan dahi sorumludur ( BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanıiçinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabuledilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartlarıyerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizinsaptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uyguntedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeydedahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracakaraştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının vehastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum vedavranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta,tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarındamesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruhsağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içindebeklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifaetmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birliktesonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır…”
32. Danıştay İdari Dava DairelerKurulunun 22/5/2003 tarihli ve E.2002/619, K.2003/350 sayılı kararı şöyledir:
“(…)
Ankara 6. İdare Mahkemesi bozma kararınauymayarak 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı kararıyla,uyuşmazlığın davacının uğradığı ses kaybının hatalı operasyon sonucunda oluşupoluşmadığının tespitine ilişkin olduğundan, Mahkemelerinin 17.3.1999 günlü arakararıyla, davacının geçirdiği operasyonlara ilişkin bilgi ve belgelerinbulunduğu "Hasta Dosyaları" istenilmiş ise de; söz konusu dosyalarınAnkara Numune Hastanesi arşivinde bulunamadığının (kaybolduğunun) bildirilmesiüzerine, Mahkemece davacı tarafından dosyaya sunulan belgeler ile davacınınmuayenesi sonucunda elde edilecek bilgiler ışığında bilirkişi incelemesinekarar verildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 22.11.1999 ve 27.12.1999 günlüraporlarda, hastada, 8.11.1991 tarihindeki ilk operasyonu sırasında Bilateral Kord Vokal felci geliştiği,bu sebebin sinir kesisi veya basısına bağlı olarakgelişebileceği, zaman içinde sinir fonksiyonlarının geri dönebileceği, ancakhastada, erken dönemde solunum yetersizliği oluştuğu ve zaman içinde kalıcıhale geldiği, bu tür rahatsızlıklarda, ilk amacın yeterli hava girişininsağlanması olduğu, ses kalitesi bozulması ihtimalinin göze alınabileceği, buamaçla yapılan 2. ve 3. operasyonlarda ses kalitesinin düzeltilmediği ve kalıcısekel niteliğinde uzuv kaybının oluştuğunun belirtildiği, 24.2.2000 günlü naiptezkeresi ile A.Ü. Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'nagönderilen davacının yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen raporda, davacının,uzuv kaybının (çalışma gücü oranının) %63 olduğunun belirlendiği, bu oran gözönüne alınarak 10.4.2000 günlü raporda, davacının fizik bütünlüğü, iktisadigeleceği ve sosyal konumu göz önüne alınarak 12.857.657.785.lira maddi zararınhesaplandığı, bu durumda davacının hatalı ameliyatlar sonucu uğradığızararların hizmet kusuruna dayalı olarak davalı idarece tazmini gerektiği,davacının, istemde bulunduğu maddi tazminat miktarı göz önüne alınarak veistemle sınırlı olarak 1.000.000.000. lira maddi tazminatın davalı idarecetazminine, maddi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesiistenmekte ise de, idarenin gecikmesine karşılık ödenen yasal faizin, başvurutarihinden itibaren hesaplanacağı, önceki döneme ilişkin faiz isteminin dereddi gerekeceğinin açık olduğu, manevi tazminat istemi yönünden ise, manevizararlar da, Anayasanın 125. maddesinde ifadesini bulan şekliyle, tazminedilmesi gereken zararlardan olup, hukuka aykırı eylem veya işlemlerden dolayıilgililerin duyduğu elem ve ızdırabı kısmen de olsahafifletmek amacını taşıdığı, buna göre, davacının %63 oranında kayba uğrayanuzvunun sosyal yaşamdaki fonksiyonları, kayıp oranı ve hükmedilen madditazminat tutarı göz önüne alınarak mahkemelerince takdiren5.000.000.000.- lira manevi tazminatın davalı idarece ödenmesine, öte yandan,davacı vekilince verilen 1.5.2000 günlü dilekçe ile maddi tazminat miktarının13.000.000.000.- liraya çıkarılması istenmiş ise de, davanın genişletilmesiniteliğindeki istemin kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmenkabulüne, 1.000.000.000.- lira maddi, 5.000.000.000.- lira manevi tazminat olmaküzere 6.000.000.000.- lira tazminatın davacıya ödenmesine, maddi tazminattutarına, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin yasal faiz isteminin reddine ilişkinbulunan ilk kararında ısrar etmiştir.
Davalı idare Ankara 6. İdare Mahkemesinin21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı ısrar kararını temyiz etmek vebozulmasını istemektedir.
Temyizedilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyizsebeplerinin kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikteolmadığı anlaşıldığından davalı idarenin temyiz isteminin reddine…”
33. Danıştay 15. Dairesinin9/4/2014 tarihli ve E.2013/5560, K.2014/2559 sayılı kararı şöyledir:
“…
Dava; davacı tarafından, 04/01/2008 tarihindeTrabzon Numune ve Araştırma Hastanesi'nde gerçekleşen guatırameliyatı sonucu ses tellerinin kesilmesi ve felç olmasında idarenin hizmetkusuru bulunduğundan bahisle 30.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi olmaküzere toplam 70.000,00 TL tazminatın davalı idareden olay tarihinden itibarenişleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyleaçılmıştır.
Trabzon İdare Mahkemesi'nce; Adli Tıp 3.İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan 03/09/2010 gün ve 8034 sayılı bilirkişiraporunda; “hasta hakkında, tiroid sintigrafisinde multinodüler olduğu USG hafif diffüzsol lopta 15x10 mm.lik nodüllerin küçük olduğu, sağda6,5 mm.lik kistik solid ufak nodül olması dikkate alındığında ameliyat endiksiyonunun uygun olmadığı, ameliyattan önce biyopsiyapılmamasının eksiklik olduğu, hipoparatroidizimtablosunun, calsiyum ve parathormon düzeylerinin eplasman tedavisinigerektirmediği, geçici hipoparatirodi olduğu, bilaüteral total operasyonunun tıbbi uygulamalarının uygunolduğu, bilatüreal kordvokal paralizisinin komplikasyon olduğu, operasyon öncesi biyopsi yapılmamasıve endiksiyonun ameliyat kararı alınmasında yeterliolmadığı nedeniyle (doktor) A. B.'nin uygulamasınıntıp kurallarına uygun olmadığı oybirliğiyle mütalaa olunur." görüşlerineyer verildiği, hazırlanan rapor doğrultusunda, davacının fonksiyon kaybınauğramasında idarenin yürütülen tedavide hizmet kusurunun bulunduğu, sonucunavarılarak kusurlu eylemi ile davacının fonksiyon kaybına uğramasına neden olandavalı idarenin, davacının bu nedenle uğradığı zarara karşılamakla yükümlüolduğu, davacının uğradığı efor kaybının belirlenmesi amacıyla yaptırılanbilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişi tarafından düzenlenen 23.11.2012 kayıttarihli raporundan, tüm vücut fonksiyon kaybı olan %40 oranına göre 109.898,00TL olarak hesaplandığı bu durum karşısında, bilirkişi raporunda belirtilen eforkaybı miktarının davacı tarafından talep olunan şekliyle 30.000,00 TL maddi ve30.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, davalı idarece ödenmesigerektiği sonucuna varılmıştır.
(…)
Trabzon İdare Mahkemesi'nin 28/12/2012 tarihve E:2009/595; K:2012/1509 sayılı kararının ONANMASINA…”
34. Yargıtay 13. HukukDairesinin 7/10/2008 tarihli ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararışöyledir:
“…
Dava konusu olay nedeniyle davacılarınCumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusundabulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlıdeğilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ilebağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer davaaçılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun birkarar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
…”
IV. İNCELEME VEGEREKÇE
35. Mahkemenin 14/10/2015tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 14/6/2013 tarihli ve 2013/5376numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları
36. Başvurucu, altı aylıkoğlunun doktorların ihmali neticesinde vefat etmesi üzerine Aydın CumhuriyetBaşsavcılığınca başlatılan soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmediğini,oğlunun ölüm sebebinin Adli Tıp Kurumu raporunda gastroenteritebağlı sıvı elektrolite kaybı ile akciğer enfeksiyonu olarak gösterilmesiüzerine ölüm olayında doktorların ihmalinin bulunup bulunmadığı konusunda Adli TıpKurumundan rapor istendiğini, Adli Tıp Kurumu tarafından bebeğin tedavisindegörev alan doktorların ifadeleri ile yazılan reçetelerin gönderilmesi hâlinderapor hazırlanabileceğinin belirttiğini ancak Aydın Valiliği tarafındansoruşturma izni verilmemesi ve anılan kararın kesinleşmesi üzerine soruşturmadosyasının kapandığını, böylece bebeğinin ölümüne sebebiyet veren kişilerindoktorlar olup olmadığının tespit edilemediğini, Aydın Valiliğinden soruşturmaizni istenmesinin gerekmediğini, kaldı ki Valilik soruşturma izni vermemiş olsabile doktorlara ait ifadelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi gerektiğini,bebeğin ölüm nedeninin Adli Tıp Kurumunca hazırlanan raporda gastroenterite bağlı sıvı elektrolite kaybı ile akciğerenfeksiyonu olarak gösterilmesine rağmen Aydın Valiliği kararında reye veyareye-like sendromu (akut ansefalopati,karaciğer yetmezliği) olarak gösterildiğini, raporlar arasında çelişkilerbulunduğundan Aydın Valiliğinin kararının hukuka uygun olmadığını belirterekAydın Cumhuriyet Başsavcılığının kararının iptali ile olay hakkında tekrarsoruşturma başlatılması taleplerinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
37. Başvurucu, Anayasa’nın özelbir hükmünün ihlal edildiğini ileri sürmeksizin kusurları ile oğlunun ölümünesebebiyet verdiğini iddia ettiği doktorlar hakkında Aydın CumhuriyetBaşsavcılığı tarafından etkili bir soruşturma yürütülmemesinden şikâyetetmektedir. Olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ilebağlı olmayan Anayasa Mahkemesi, başvurucunun iddialarını Anayasa’nın 17.maddesi ile ilişkili görerek iddiaların tamamını yaşam hakkı kapsamındaincelemiştir.
38. Anayasa’nın 17. maddesininbirinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hallerdışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel vetıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
39. Bakanlığın görüş yazısında,kabul edilebilirlik incelemesi ile ilgili olarak yaşam hakkı kapsamında “etkilibir yargısal sistem kurma” yönündekipozitif yükümlülüğün her olayda mutlaka cezai işlem başlatmayı gerektirmediği,yaşam hakkına yönelik ihlal iddialarının kasıtlı bir eylem ilegerçekleştirilmediği durumlarda mağdurlarahukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olmasınınyeterli olabileceği, adli ya da idari yargıda tazminat davası açıldığınailişkin bir bilginin başvuru dosyasında bulunmadığı, bu durumda başvurucununhem ilgili doktorların ve idarenin sorumluluğunun ortaya konulmasına hem degerektiği takdirde tazminat ödenmesine imkân sağlayacak bir yoldan kendisinimahrum bıraktığı, ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) içtihatlarınagöre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme/AİHS) 2. ve 3. maddeleribağlamında negatif yükümlülük kapsamında ihlal oluşturan eylemler, Sözleşme’ninonaylandığı ya da bireysel başvuru hakkının taraf devletçe tanındığı tarihtenönce meydana gelmiş ise bu kapsamda ileri sürülen şikâyetlerin “zamanbakımından yetkisizlik” gerekçesiyle kabul edilemez bulunduğu ancak ilerisürülen şikâyetlerin ölüm olayının etkili bir şekilde soruşturulmadığıiddiasına ilişkin olduğu durumlarda, ölüm olayı kritik tarihten önce meydanagelmiş olsa bile kritik tarihten sonra kesinleşen karar yönünden etkili birsoruşturma yürütülüp yürütülmediği iddiası bakımından bir incelemeninyapılabileceği, somut olayda ölüm olayının 14 Aralık 2011 tarihindegerçekleştiği, diğer yandan Anayasa Mahkemesinin 2013/293, 2013/841 ve 2012/848numaralı başvurulara ilişkin verdiği kararlarda 23 Eylül 2012 tarihinden öncemeydana gelmiş olaylara ilişkin esas incelemesi yapıldığı, anılan hususlarınkabul edilebilirlik incelemesi bakımından göz önünde tutulması gerektiğibelirtilmiştir.
40. Başvurucu, 10/8/2015 tarihlicevap dilekçesinde, Bakanlığın başvuru yollarının tüketilmediği yönündekideğerlendirmelerini kabul etmesinin mümkün olmadığını, Aydın CumhuriyetBaşsavcılığı kararının açılabilecek bir tazminat davasında taleplerinin reddedilmesineneden olacağını, kaldı ki buradaki amacın tazminat elde etmek değil, ihmaliolan kişilere ceza hukuku anlamında yargılama yolunun açılması olduğunubildirmiştir.
41. Anayasa Mahkemesi 23 Eylül2012 tarihinden önce gerçekleşmiş ölüm ve yaralama olaylarına ilişkinbaşlatılan soruşturma veya kovuşturma 23 Eylül 2012 tarihinden sonrakesinleşmişse ölüm/yaralama olayını ve bu olay hakkında yürütülen soruşturma yada kovuşturma sürecini zaman bakımından yetkisi kapsamında görmektedir.Bakanlık görüşünde belirtilen kararlardan da anlaşılacağı üzere ölüm/yaralamaolayı 23 Eylül 2012 tarihinden önce meydana gelmiş olsa bile olaya ilişkinsoruşturma ya da kovuşturma kritik tarihten sonra kesinleşmiş ise AnayasaMahkemesince yaşam hakkı ve işkence yasağı bağlamında hem negatif hem depozitif yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği yönünden bir incelemeyapılmaktadır. Bu sebeple anılan olayın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımındanyetkisi kapsamında olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
42. 30/3/2011 tarihli ve 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ancak ihlale yol açtığı ileri sürülenişlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudanetkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır.Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından buhakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişilerinmağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir. Başvuru konusu olaydamüteveffa Zeki Sayın, başvurucu Kenan Sayın’ın oğludur. Bu nedenle başvuruehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No. 2013/841, 23/1/2014, § 65).
43. Kişinin yaşam hakkı ilemaddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olandevredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatifyükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak yetkialanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak sonvermeme, bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanındabulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğerbireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklerekarşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).
44. Söz konusu pozitifyükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. NitekimAnayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamahakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesinisağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini”düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyalkurumlarından yararlanarak ve onları denetleyerek yerine getireceği kuralabağlanmıştır.
45. Devlet, sağlık hizmetlerini-ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin-hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesinisağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (NailArtuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
46. Devletin yaşam hakkıkapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usule ilişkin yönübulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 54). Bu usul yükümlülüğünün birolayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkinyükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olaraktespiti gerekmektedir. Buna göre yaşamhakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistemkurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasınıgerektirmez. Bu ilke, tıbbiihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları için de geçerlidir. Budurumlarda, mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukukyollarının açık olması yeterli olabilir (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, § 59; NailArtuç, § 37).
47. Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm veyaralama olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konudamuhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olasısonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilenyetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleribertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, insanların yaşamını veya vücut bütünlüğünü tehlikeye atan kişileraleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması,Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60). Buyaklaşım, yetkili kişi ve kurumların kamu ya da özel sağlık kuruluşlarınabaşvuran bir hastanın sağlık durumunun ciddiyetini bilmesine ya da bilmesinin gerekmesinerağmen meydana gelebilecek riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterliönlemleri almayarak yahut hastanın tanı ve tedavisine ilişkin değerlendirmehatasını aşacak şekilde mesleki ödevlerine aykırı davranarak bir kimseninhayatına veya vücut bütünlüğüne zarar vermesi hâlinde sağlık alanında yürütülenfaaliyetlerde de geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye,B. No: 13423/09, 9/4/2013; AsiyeGenç/Türkiye, B. No. 24109/07, 27/1/2015).
48. Somut olayda, Zeki Sayın’ın ölüm olayı ileilgili olarak başvurucunun kullanabileceği birden fazla hukuki yolbulunmaktadır. Bu kapsamda başvurucu, yaşanan olay hakkında bir cezasoruşturması başlatılmasını ve kusurlu olan personel hakkında kamu davası açılmasını,yetkili Cumhuriyet Başsavcılığından talep edebilir. İkinci bir yol olarakbaşvurucu, Zeki Sayın’ın ölümünden sorumlu olduğunu düşündüğü kişiler aleyhinehaksız fiilden ya da vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluk kapsamındayetkili asliye hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilir. Üçüncü bir yololarak ise başvurucu, yaşanan olayda hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyleilgili kamu idaresi aleyhine idari yargıda tam yargı davası açabilir.Başvurucu, olayda ihmali olduğunu ileri sürdüğü personel hakkında suçduyurusunda bulunarak ceza soruşturması açılması talebinde bulunmuş olmaklabirlikte hastanenin veya ilgili personelin sorumluluklarına ilişkin herhangibir hukuki yola başvurmamıştır. Bu durumda sorulması gereken soru -somut olayın koşulları çerçevesinde-yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu “etkili bir hukuk sistemi kurma”yönündeki pozitif yükümlülüğün anılan hukuki çarelerden herhangi biri ile yerine getirilipgetirilmediğidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anna Todorova/Bulgaristan, B. No:23302/03, 24/5/2011, § 74; Nurettin Demir veÇiçek Demir/Türkiye, B. No. 34885/06, 13/11/2012, § 71).
49. Bireyselbaşvuru formu ve eklerinde sunulan bilgi ve belgeler ışığında başvurucunun yaşadığı üzüntü verici olayın tıbbideğerlendirme hatasını aşan kasti bir tutumdan ya da ciddi bir ihmaldenkaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı ve olayın meydana geldiğikoşulların herhangi bir şüphe uyandırmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucu da sözkonusu olayın görevli personel tarafından kasti şekilde gerçekleştirildiğiyönünde bir iddia ileri sürmemiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığındabaşvuru konusu olayın yukarıda belirtilen istisnalar (bkz. § 47) kapsamında bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu “etkilibir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük, somut olayda mağdura adliya da idari yargı mercileri önünde açabileceği bir tazminat ya da tam yargıdavası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabilir.
50. Başvurucu, Türk hukuksisteminde mevcut bir hukuk yolu olan ve hem ilgili personelin veya idareninmesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın ödenmesinisağlayabilecek olan hukuk mahkemelerinde tazminat davası ya da idari yargıdatam yargı davası açma imkânını kullanmamıştır. Yargıtay ve Danıştayınkonu hakkındaki içtihatları (bkz. §§29-34) dikkate alındığında ceza kanunları uyarınca suç oluşturmayan eylem veihmallere karşı da ilgili kişi veya kurumlar aleyhine adli ya da idari yargıönünde açılacak davalar ile uğranılan zararların tazmininin mümkün olduğugörülmektedir. Bu nedenle yapılan tıbbi müdahale açısından ihlale neden olduğuileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısalbaşvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmişolduğundan söz edilemeyecektir.
51. Hukuka veya sözleşmeyeaykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesiyükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diyeadlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranışgrubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanundaaçıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yerverilmemektedir. Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğunistisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilenzararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, cezahukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanındaobjektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumlulukalanında aynı maddi olaylar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardıkullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bununyanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunmaimkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğününasıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu dikkate alındığında-özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından-hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek kullanılabilir veetkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284,15/4/2014, § 44).
52. Açıklanan nedenlerle yaşamhakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvurunun, diğer kabul edilebilirlikşartları yönünden incelenmeksizin başvuruyollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğunakarar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanannedenlerle;
A.Başvurucunun, tıbbi hata nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği yönündekiiddialarının başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B.Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına
14/10/2015tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.