TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
KENAN BAŞ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/17411)
Karar Tarihi: 29/11/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Serruh KALELİ
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör
:
Fatih HATİPOĞLU
Başvurucu
:
Kenan BAŞ
Vekili
:
Av. Gözde BAŞ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması ve tutukluluğun makulsüreyi aşması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; tutuklamayakonu suçlamaların ifade özgürlüğü ve basın hürriyeti kapsamındaki eylemlereilişkin olması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/3/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:
6. Türkiye 15/7/2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle karşıkarşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâlilan edilmiştir. Olağanüstü hâl süresi 19/7/2018 tarihinde yenidenuzatılmayarak son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusaltemellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardırfaaliyetlerine devam eden ve son yıllarda FetullahçıTerör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarakisimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No:2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).
7. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelindeCumhuriyet başsavcılıkları tarafından, darbe girişimiyle bağlantılı ya da darbegirişimiyle doğrudan bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'ninkamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, siviltoplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik soruşturmalaryürütülmüş ve çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleriuygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri,§ 51, Mehmet Hasan Altan (2)[GK], B. No: 2016/23672, 11/01/2018, § 12).
8. Başvurucu, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık)FETÖ/PDY'nin Antalya'daki basın yapılanmasına yönelikolarak yapılan soruşturma kapsamında 23/7/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.
9. Başvurucunun ifadesi 26/7/2016 tarihinde Antalya EmniyetMüdürlüğünde kolluk tarafından alınmıştır.
10. Başvurucu, savunmasında özetle;
i. Selçuk Üniversitesi İletişim Fakültesinden 2001 yılında mezunolduğunu, 1998 yılında İhlas Haber Ajansında (İHA) işe başladığını, daha sonrabir süre Milliyet gazetesinde çalıştığını, 2000-2005 tarihleri arasındaReuters'te, 2005 yılından 13/4/2016 tarihine kadar ise Feza Gazetecilik A.Ş.bünyesinde yer alan Zaman gazetesinde ve Cihan Haber Ajansında görev aldığınıbelirtmiştir.
ii. FETÖ/PDY hakkında sadece kamuoyu aracılığıyla bilgi sahibiolduğunu, bunun dışında örgüt hakkında herhangi bir bilgisinin olmadığını, buörgüte üye olmadığını savunmuştur.
iii. Başvurucu, sosyal medyada paylaştığı ve FETÖ/PDY'yi destekleyici ve övücü mahiyette olduğu belirtilenmesajlarda suç unsuru bulunmadığını, ayrıca aynı soruşturma kapsamında şüpheliolan ve adları sorulan kişilerin iş arkadaşları olduğunu belirterek suçlamalarıkabul etmemiştir.
11. Başsavcılık 26/7/2016 tarihinde başvurucuyu silahlı terörörgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle Antalya Sulh Ceza Hâkimliğinesevk etmiştir. Tutuklama talep yazısında öncelikle FETÖ/PDY ile ilgili genelbilgilere ve 15 Temmuz darbe teşebbüsüne dair açıklamalara yer verildiktensonra soruşturma konusu suçlamalara -örgütün Antalya'daki basın yapılanmasınadair olgulara- yer verilmiştir. Tutuklama talep yazısının ilgili bölümüşöyledir:
"...
FETÖ/PDY terör örgütü adına basın-yayınfaaliyeti yürüten Kenan Baş'[ın] ... Feza Gazetecilik A.Ş. ile Reuters EnformasyonLtd. Şti. şeklinde SGK kaydının olduğu ve;
1-) S.Ş. [isimli ve] ... Terör örgütü FETÖ/PDY’ninbasın yayın organı Feza Gazetecilik A.Ş. şeklinde SGK kaydı olan,
2-) T.Ç. [isimli ve] ... Terör örgütü FETÖ/PDY'ninbasın yayın organı Feza Gazetecilik A.Ş.de ve Anadolu Ajansında SGK kaydı olanşahıslarla bağlantılı olduğu şeklinde bilgiler elde edildiği,
Sosyal paylaşım sitesi Facebook'ta; FETÖ/PDYterör örgütünün güdümünde yayın yapan aynı zamanda örgütün finanskaynaklarından olan 'ZAMAN' gazetesinin fotoğrafını kullandığı,
Şüpheliler T.Ç., A.E. ve O.M. isimlişahısların arkadaşlar kısmında ekli olduğu,
Kayyum atanması öncesinde FETÖ/PDY terörörgütünün güdümünde yayın yapan aynı zamanda örgütün finans kaynaklarından olan'ZAMAN' gazetesinin 'ZAMAN FRANSA' isimli sayfasını, FETÖ/PDY terör örgütünebağlı, eğitim kurumlarından olan, aynı zamanda örgütün finans kaynaklarından,ilimizde faaliyet gösteren TOROS AKDENİZ eğitim kurumunu ve SOSYAL PENCERE'yi beğendiği ve takip ettiği ayrıca şahsınözellikle son yıllarda FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir şahısların SosyalPencere isimli sayfada yoğun paylaşımlarda bulunduğunun anlaşıldığı,
Şüpheliler C.Ü., O.Y., K.B., Ö.M. tarafından,FETÖ/PDY terör örgütüne yönelik güvenlik kuvvetlerinin yürütmüş olduğuoperasyonları sekteye uğratmak ve kitleleri etkileyerek kamuoyu oluşturmak içinyaptıkları değerlendirilen 'Antalya polisi, öğrencilere eğitim hizmeti verendershanelere baskın düzenledi.' şeklinde başlayan bir haber yaptıkları,
Twitter'da Zaman gazetesine kayyum atanması ile ilgili olarak yoğun paylaşımlardabulunduğu,
İkametinde, örgütün fikir ve ideolojisiniyaymaya, örgüte üye kazandırmaya ve örgüt liderine bağlılığı artırmaya yönelikkullanıldığı değerlendirilen FETÖ/PDY terör örgütü lideri tarafından yazılan(22) adet kitap ele geçirildiği anlaşılmakla;
Aşağıda açık kimlik bilgileri yazılışüpheliler mevcutlu olarak gönderilmiş olup,
Şüphelilerin üzerlerine atılı suçuişlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların vetutuklama nedeninin bulunduğu anlaşılmakla;
Şüphelilerin üzerlerine atılı suçun vasıf vemahiyeti, mevcut delil durumu, suça dair yasada yazılı cezanın üst haddidikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın 100. vd.maddeleri uyarınca tutuklanma[sına kararverilmesi talep olunur.]"
12. Anılan talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde Antalya 3. SulhCeza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında,başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Busırada başvurucunun avukatı da hazır bulunmuştur.
13. Başvurucu Hâkimlikteki savunmasında emniyetteki ifadesinebenzer beyanlarda bulunarak suçlamaları kabul etmemiştir.
14. Antalya 3. Sulh Ceza Hâkimliği 26/7/2016 tarihindebaşvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına kararvermiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir:
"...
1-a-Şüphelilerin üzerlerine atılı suç ileilgili olarak dosyada mevcut arama tutanakları sonucu ele geçen belge vedokümanlar, şüpheli savunmaları, yine mevcut SGK kayıtları, sosyal medyadayapmış oldukları paylaşımlar ile ilgili ekran çıktıları, isnat olunaneylemlerin çeşitlilik ve sürekliliği tüm dosya kapsamı ile birliktedeğerlendirildiğinde üzerlerine atılı suçları işledikleri yönünde kuvvetli suçşüphesini gösteren somut delillerin varlığı,
b-Şüphelilerin üzerlerine atılı suçun CMK.nın100/3. maddesinde sayılan suçlardan olması ve bu itabarlamüstakil tutuklama nedenin varlığı, yine şüphelilerin üzerlerine atılı suç vealmaları muhtemel ceza ve özellikele gerek ilimizve gerekse ülkemiz çapında yapılan FETÖ/PDY örgütüile ilgili birçok soruşturmada örgüt mensuplarının ülkemizden kaçtığı ya dasaklandıkları anlaşılmkla şüphelilerin kaçması,saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların varlığı,soruşturmanın henüz devam ediyor olması delillerin tam olarak toplanmamışolması nedeni ile delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdurveya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma yönünde kuvvetlişüphelerin bulunması,
c- Şüphelilerin üzerlerine atılı suçların altve üst sınırları, almaları muhtemel cezaya göre adli kontrol tedbirlerinemüracaatın yetersiz kalacağı ve tutuklama tedbirine müracaat etmenin Anayasa'dabelirtilen temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasında ölçülülük ilkesine aykırıolmayacağı anlaşılmakla şüpheliler O.M., T.Ç. ve Kenan Baş'ın üzerlerine atılı TCKnın 314/2. ve 309. maddelerinde sayılan 'silahlı terör örgütüüyesi olma' ve 'Anayasayı İhlal' suçlarından ayrıayrı CMK.nın 100 ve devamı maddeleri gereğince ayrıayrı tutuklanmalarına ... [kararverildi.]"
15. Başvurucu, tutuklama kararına itiraz etmiş; Antalya 4. SulhCeza Hâkimliği 1/8/2016 tarihinde tutuklama kararındaki gerekçelere değinerekitirazın reddine karar vermiştir.
16. Antalya 1. Sulh Ceza Hâkimliği 11/2/2017 tarihindetutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. Başvurucu bu karara itiraz etmiş,itirazı inceleyen Antalya 2. Sulh Ceza Hâkimliği 24/2/2017 tarihli kararı ileitirazı reddetmiştir.
17. Karar başvurucuya 3/3/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.
18. Başvurucu 17/3/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
19. Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 21/3/2017 tarihliiddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunuişlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde(Mahkeme) kamu davası açılmıştır.
20. İddianamede öncelikle FETÖ/PDY hakkında genel bilgilere,daha sonra ise başvurucuya yönelik suçlama ve delillere yer verilmiştir.
21. Bu bağlamda iddianamede başvurucunun işlediği iddia olunansuça ve örgüt bağlantısına ilişkin olarak yer verilen olay ve olgular özetleşöyledir:
i. Başvurucunun Feza Gazetecilik A.Ş.de Sosyal Güvenlik Kurumukaydı olan ve aynı soruşturmada tutuklu bulunan S.Ş. ve T.Ç. ile bağlantısınınbulunduğu (T.Ç.nin başvurucunun sosyal medyahesabında arkadaş olarak ekli olduğu) belirtilmiştir.
ii. Başvurucunun ikametgâhında yapılan aramada "Gönül İnsanı Fetullah GülenBelgeseli" isimli CD'ler, örgüt lideri FetullahGülen tarafından yazılmış "Kırık Testi"isimli birçok kitabın ele geçirildiği belirtilmiştir.
iii. Başvurucu hakkında yapılan açık kaynak araştırmalarında;başvurucunun Facebook hesabındakapak fotoğrafı olarak Zaman gazetesinin fotoğrafını kullandığı, arkadaşlarkısmında aynı soruşturma kapsamında tutuklu T.Ç., A.E. ve O.M.ninekli olduğu, FETÖ/PDY yayın organı olduğu belirtilen Zaman gazetesinin "Zaman Fransa" isimli sayfasını,örgütün eğitim kurumlarından olan TorosAkdeniz kurumunun sayfasını ve yine örgüt ile bağlantılı kişilerinyoğun paylaşımlarda bulunduğu Sosyal Pencereisimli sayfayı beğendiği ve bu sayfada yoğun paylaşımlar yaptığı, FETÖ/PDY ilebağlantılı Körfez Dershanesineyönelik yapılan operasyonla ilgili "Şok,Polis Ders Saatinde Bastı" şeklinde paylaşılan haberde başvurucununadının da yazdığı ve bu paylaşımda başvurucuyla birlikte aynı soruşturmakapsamında tutuklu C.Ü., O.Y. ve Ö.M.nin isimlerininde yer aldığı belirtilmiştir.
iv. Başvurucunun Twitter hesabında yapılan incelemede "Beklenen oldu ve Türkiye'nin en çok satangazetesi Zaman'a kayyım atandı", "Paralel safsatasıyla gizlenen gerçekler zaman.com.tr/politika_paral... zamancomtraracılığıyla", "Birileriparalel mi demişti? Paralel öyle olmaz; böyle olur! Zaman", "İşin kolayı cemaat yaptı deyip sıyrılmak" şeklindeve bunlara benzer FETÖ/PDY üyesi olduğunu gösteren birçok paylaşımda bulunduğubelirlenmiştir.
v. Başvurucunun ikametgâhında yapılan aramada ele geçirilen çoksayıdaki kitabın silahlı terör örgütü lideri tarafından yazılan, örgütün fikirve ideolojisini yaymaya, örgüte üye kazandırmaya ve örgüt liderine bağlılığıartırmaya yönelik kitaplar olduğu belirtilmiştir.
22. 21/3/2017 tarihli iddianame Antalya 2. Ağır CezaMahkemesince 29/3/2017 tarihinde kabul edilerek E.2017/57 sayılı dosyaüzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Mahkeme 29/3/2017 tarihinde tensiplebirlikte başvurucunun tahliyesine ve yurt dışına çıkış yasağı konularak adlikontrol tedbiri uygulanmasına karar vermiştir.
23. Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 11/4/2017 tarihindeyapılan ilk duruşmada başvurucunun savunması alınmıştır. Başvurucu savunmasındaözetle;
i. Mesleğinin ilk yıllarında İHA'da,Milliyet gazetesinde ve Reuters'de çalıştığını; 2005yılında ise Feza Gazetecilik A.Ş. bünyesinde yer alan Zaman gazetesindeçalışmaya başladığını ve 13/4/2016 tarihinde -Şirkete kayyum atanmasınedeniyle- yasal hakları ödenerek işten çıkartıldığını ifade etmiştir.
ii. Konutunda yapılan aramada ele geçirilen CD'lerin kendisineait olmadığını, ele geçirilen kitapların ise kitaplığındaki birçok kitaptansadece birkaç tanesi olduğunu, gazeteci olması nedeniyle her fikre ait kitabıokuduğunu, ele geçirilen kitapların yasaklanmış kitaplar olmadığını ifadeetmiştir.
iii. Aynı işyerinde çalışan ve amiri konumunda olan kişileritanımasının, mesai arkadaşı olan bazı kişilerin Facebookta arkadaşı olmasının,çalıştığı işyerinin fotoğrafını Facebookta kullanmasının ve oğlunun okuduğu Toros Okullarına ait Facebook sayfasını beğenmesinin olağan birşey olduğunu belirtmiştir. Ayrıca sosyal medyada sadece Zaman gazetesine aithaberleri paylaşmadığını, bunun dışında birçok haberi paylaştığını ve buhaberlerin kendisine ait olmadığını ifade etmiştir. Başvurucu; kendi yazdığıhaberlerle ilgili bir suçlamanın olmadığını, internetteki haberlerle ilgiliolarak suçlamada bulunulduğunu ileri sürerek yasal şirketlerde çalıştığını,yaptığı eylemlerin basın hürriyeti kapsamında gerçekleştirilen eylemlerolduğunu, yasal olmayan bir kurumdan ya da örgütten emir almadığını,hiçbir terör örgütüne üye olmadığınıbelirtmiş ve suçlamaları kabul etmemiştir.
24. Mahkeme 24/4/2018 tarihinde yaptığı yedinci duruşmada birkısım sanıklar hakkında mahkûmiyet kararı vermiş, başvurucunun da aralarındabulunduğu bazı sanıklar hakkındaki davaları ise tefrik etmiş ve başvurucuhakkındaki yargılamaya Mahkemenin E.2018/216 sayılı dosyası üzerinden devamolunmuştur.
25. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilkderece mahkemesinde derdesttir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
26. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenarbaşlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşincibölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veyayöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasıile cezalandırılır.
(2)Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapiscezası verilir."
27. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun"Terör suçları" kenarbaşlıklı 3. maddesi şöyledir:
"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birincifıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır."
28. 3713 sayılı Kanun'un "Cezalarınartırılması" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
"3 ve 4 üncümaddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayinedilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarakhükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gereko fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırıaşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapiscezasına hükmolunur."
29. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenarbaşlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:
"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığınıgösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheliveya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesibeklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklamakararı verilemez.
(2)Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:
a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanmasıveya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.
b) Şüpheli veya sanığın davranışları;
1. Delilleri yok etme, gizleme veyadeğiştirme,
2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskıyapılması girişiminde bulunma,
Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.
(3)Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığıhalinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:
a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
...
11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişineKarşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),
30. 5271 sayılı Kanun'un "Adlîkontrol" kenar başlıklı 109. maddesinin (1) ve (3) numaralıfıkraları şöyledir:
"(1) Bir suç sebebiyle yürütülensoruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklamasebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrolaltına alınmasına karar verilebilir.
…
(3)Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğetabi tutulmasını içerir:
a) Yurt dışına çıkamamak.
b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere,belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.
c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerinçağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devamkonularındaki kontrol tedbirlerine uymak.
...
f) Şüphelinin parasal durumu göz önündebulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödemesüreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvencemiktarını yatırmak.
g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak,gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslimetmek.
...
j) Konutunu terk etmemek.
k) Belirli bir yerleşim bölgesini terketmemek.
l) Belirlenen yer veya bölgeleregitmemek."
31. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklamakararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:
"(1) Soruşturma evresinde şüphelinintutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimitarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısınınistemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir.Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersizkalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.
(2)(Değişik: 2/7/2012-6352/97 md.) Tutuklamaya,tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkinkararlarda;
a) Kuvvetli suç şüphesini,
b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,
c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneğiyazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."
32. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminatistemi" kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınilgili bölümü şöyledir:
"Suç soruşturması veya kovuşturmasısırasında;
a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışındayakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,
...
d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâldemakul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkındahüküm verilmeyen,
...
Kişiler, maddî ve manevî her türlüzararlarını, Devletten isteyebilirler."
33. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminatisteminin koşulları" kenar başlıklı 142. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:
"(1) Karar veya hükümlerinkesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve herhâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içindetazminat isteminde bulunulabilir.
(2)İstem, zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağırceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka birağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesinde kararabağlanır."
B. Uluslararası Hukuk
1. Sözleşme Metinleri
34. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özgürlük ve güvenlik hakkı" kenarbaşlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü ve (4) numaralıfıkrası şöyledir:
"1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkınasahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygunolmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:
...
c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmekiçin inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işlediktensonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerinvarlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması vetutulması;
...
(4)Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulmaişleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi veeğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurmahakkına sahiptir.
..."
35.Sözleşme'nin "İfadeözgürlüğü" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:
"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkınasahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırlarıgözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de vermeözgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerinibir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen buözgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusalgüvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzenininsağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarınınşöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veyayargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekliolan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabitutulabilir."
2. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi İçtihadı
a. Kişi Hürriyeti veGüvenliği Hakkına İlişkin
36. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 5.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi uyarınca, yalnızca bir cezasoruşturması veya kovuşturması çerçevesinde kişinin suç işlediğine dairşüphenin bulunması hâlinde yetkili adli makamın huzuruna çıkarılması amacıylatutuklanabileceği yönündeki içtihadını (Jecius/Litvanya, B.No: 34578/97, 31/7/2000, § 50; Wloch/Polonya, B. No: 27785/95,19/10/2000, § 108) yakındönemde verdiği Buzadji/Moldova ([BD], B. No: 23755/07, 5/7/2016,§§ 92-102) kararında geliştirmiştir. Buna göre ilk tutuklama kararındanitibaren suçun işlendiğine ilişkin makul şüphenin varlığı yanında tutuklamayailişkin nedenlerin bulunduğunun ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konmasıgerekir.
37. AİHM'e göre ilk tutuklama içinyeterli görülen makul şüphenin varlığı, elde edilen deliller ve somut olayınkendine özgü koşulları da dikkate alındığında olaylara dışarıdan bakan, tamamenobjektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterlilikte olmalıdır. Toplanan deliller,objektif bir gözlemciye sunulduğunda şüpheli ya da sanığın atılı suçu işlemişolabileceği yönünde gözlemcide kanaat oluşturmaya yeterli ise somut olaydamakul şüphe vardır. Diğer bir ifade ile inandırıcı neden ya da makul şüphe,suçlanan kişinin üzerine atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif birgözlemciyi ikna etmeye yeterli olay, olgu veya bilginin varlığınıgerektirmektedir (Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, B. No:12244/86-12245/86-12383/86, 30/8/1990, § 32; O'Hara/Birleşik Krallık, B. No: 37555/97, 16/10/2001, § 34).
38. AİHM, tutukluluğu meşru kılan makul dört temel nedenbelirlemiştir: Bunlar sanığın duruşmaya çıkmama (kaçma) tehlikesi (Stögmüller/Avusturya, B. No: 1602/62, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü § 15),sanığın serbest bırakıldıktan sonra adaletin iyi idaresine zarar verecek tarzdaönlemler alabilecek olma tehlikesi (delilleri yok etme) (Wemhoff/Almanya, B.No: 2122/64, 27/6/1968, hukuki gerekçe bölümü § 14), tekrar suç işlemetehlikesi (Matznetter/Avusturya, B. No: 2178/64, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü § 7) vekamu düzenini bozma tehlikesidir (Letellier/Fransa,B. No: 12369/86, 26/6/1991, § 51).
b. İfade ve Basın Özgürlüklerine İlişkin
39. AİHM'e göre ifade özgürlüğü,demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. İfade özgürlüğütoplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan biriniteşkil etmektedir. Sözleşme'nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrası saklıtutulmak üzere ifade özgürlüğü, sadece toplum tarafından kabul gören, zararsızveya ilgisiz kabul edilen bilgive fikirler için değil incitici,şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir;yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdansöz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir.AİHM, 10. maddede güvence altına alınan bu özgürlüğün bazı istisnalara tabi olduğunuancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bunun sınırlandırılmasının ikna ediciolması gerektiğini vurgulamıştır (Handyside/BirleşikKrallık [GK], B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; VonHannover/Almanya (No. 2) [BD], B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012,§ 101).
40. AİHM, Stojanović/Hırvatistan(B. No: 23160/09, 19/9/2013, §§ 39, 62) kararında ifade özgürlüğüne yapılanmüdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerkenbaşvurucunun sorumluluğunun kapsamının kendi sözlerinin ötesine taşıptaşmadığının belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. AİHM, derecemahkemelerince başvurucunun sorumluluğunun -bunu haklı gösterecek ilgili ve yeterli gerekçelergösterilmeksizin- onun sözlerinin ötesinde genişletilmesi suretiyle ifadeözgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.
41. AİHM, Sürek/Türkiye(No.1) ([BD], B. No: 26682/95,8/7/1999) kararında ise haftalık bir dergide "Silahlar Özgürlüğü Engelleyemez" ve "Suç Bizim" başlıklı iki okuyucumakalesinin yayımlanması üzerine dergi sahibi ile editörünün (adli) para cezasıile cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediği meselesiniincelemiştir. Anılan kararda, basının şiddet tehdidi karşısında millî güvenlikveya ülke bütünlüğünün korunması, asayişsizlik veya suçun engellenmesi amacıylakonmuş olan sınırlamaları aşmaması kaydıyla bölücü olanlar da dâhil olmak üzeregörüş ve siyasi hususlarda bilgi vermesinin demokratik toplumlar açısından birzorunluluk olduğu belirtilmiştir. AİHM'e göre ifadeedilen sözler bireylere, kamu görevlilerine veya toplumun belli bir kesiminekarşı şiddeti teşvik ettiği durumlarda devlet otoriteleri ifade özgürlüğüneilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir takdir yetkisinesahiptir. AİHM, dergide yayımlanan mektuplarda kullanılan kelimeler ve bukelimelerin yayımlandığı bağlam üzerinde özellikle durmuştur. AİHM söz konusukelimelerin şiddeti açıkça teşvik niteliğinde olduğunu belirterek şunlarısöylemiştir: "Mahkeme ilk olarak,'katliam', 'zulüm' ve 'cinayet' gibi göndermelerin yanı sıra, 'Faşist Türkordusu', 'TC cinayet çetesi' ve 'emperyalizmin kiralıkkatilleri' gibi etiketlerin kullanılması ile diğer tarafa kara bir lekevurulmasına ilişkin açık bir kasıt olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme kanaatinegöre söz konusu mektuplar, temel duyguların kışkırtılması ve halen ölümcülşiddet şeklinde kendini göstermiş olan bileşik önyargıların katılaştırılmasıile kanlı bir intikama çağrı şeklinde değerlendirilebilecektir. Ayrıca,mektupların 1985’ten bu yana çok ciddi can kayıpları ve bölgenin büyük birkısmında olağanüstü hal tedbirinin uygulanmasınasebebiyet verecek şekilde güvenlik kuvvetleri ile PKK arasında ciddiçatışmaların devam etmekte olduğu Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumubağlamında yayınlanmış olması da dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda, mektuplarıniçeriği iddia edilen zulümlerin sorumlusu olarak gösterilenlere karşı köklü vemantık dışı bir nefret uyandırarak bölgede daha fazla şiddete sebebiyetverebilecek şekilde değerlendirilmelidir. Gerçekten de,okuyucuya iletilen mesaj, saldırgan karşısında şiddete başvurmanın gerekli vehaklı bir önlem olduğudur." AİHM, bu açıdan derginin sahibiolarak başvurucuya uygulanmış olan cezanın bir zorunlu sosyal ihtiyacıkarşılamak olarak kabul edilebileceği ve başvuranın mahkûmiyeti için yetkililertarafından gösterilen gerekçelerin ilgili veyeterli olduğu sonucuna varmıştır.
42. Hocaoğulları/Türkiye(B. No: 77109/01, 7/3/2006) kararındaAİHM, bir dergide yayımlanan "HangiBarış?" ve "Gençlikİsyan Demektir" başlıklı iki makale nedeniyle başvurucununterör örgütü lehine propaganda suçundan mahkûmiyetini incelemiştir. AİHM,başvuruyu makalelerdeki ibareleri, yayımlandıkları bağlamı (yazınınbütünlüğünü), özellikle terörle mücadeleye bağlı güçlükleri de dikkate alarakdeğerlendirmiştir. Mahkeme "Gençlikİsyan Demektir" başlıklı makale ile alakalı şudeğerlendirmeleri yapmıştır: "Gençlereseslenen ve hiçbir devrimin insan zayiatı olmadan gerçekleşemeyeceği görüşünüsavunan yazarın dili barışa ve siyasi sorunların çözümüne çağrı olarak kabul edilemez…Diyarbakır zindanlarında işkenceci faşistlere sır verip ser vermeyerek veKızıldere'de düşmanları, biz buraya dönmeye değil ölmeye geldik, diyeselamlayarak dönenlere kavgalarının gelip geçici olmadığını bildirirler. Hem decanları pahasına. Evet, belki yenildiler. Ama direndiler. Çünkü gerçek zaferinböyle küçük ama kararlı direnişlerle kazanılacağını biliyorlardı" gibiifadelerinin kullanımıyla net bir biçimde mücadelenin geçici olmadığıdüşüncesinin vurgulandığını hatırlatmaktadır. Bunun yanı sıra, bütünüitibarıyla şiddet kullanımını, silahlı direnişi veya başkaldırıyı tahrik ederbir makale olarak değerlendirilebilir; AİHM nezdinde göz önünde bulundurulmasıgereken temel unsur budur." AİHM’egöre şiddeti kışkırtan ve yücelten bu ibareler, Sözleşme’nin giriş kısmındaaçıklanan barış ve adalet gibi temel değerler ile bağdaşmaz.
43. Sürek ve Özdemir/Türkiye ([BD], B.No:23927/94 ve24277/94, 8/7/1999) kararında başvurucuların sahibi ve yazı işleri müdürüoldukları dergi vasıtasıyla terörist örgütlerin bildirilerini yayımlamak vebölücü propaganda yapmak suçlarından ulusal hukukta mahkûm edilmeleri sözkonusudur. AİHM, özellikle kin ve düşmanlığa tahrik bağlamında söylemlerideğerlendirmiş ancak metinlerin -bir bütün olarak ele aldığında- kin ve düşmanlığatahrik ettiğinin söylenemeyeceğini belirtmiştir. Mahkeme bu kararda bilhassamedya açısından ifade hürriyetinin kullanılmasındaki görev ve sorumlulukların çatışma ve gerginlik zamanlarındaözel önem taşıdığını vurgular. AİHM'e göre "Bu yüzden de devlete karşı şiddet kullanma yolunagiden örgüt temsilcilerinin görüşleri yayımlanırken medya şiddeti tahrik edenve kin güden konuşmaların yapıldığı bir araç olarak görülmesin diye, daha fazlaözen gösterilmelidir." Çünkükin ve nefret söylemi ile şiddete teşvik arasında ince bir çizgi olduğu ya daanılan söylemin şiddete dönüşmesi riskinin kuvvetle muhtemel olduğu dikkatealınmalıdır.
44. Halis Doğan/Türkiye (No.3) (B. No: 4119/02, 10/10/2006) kararındasahibi olduğu gazetenin "Analiz"başlıklı sütundaki "Komplo’nun Yeni Aşaması" ve "Doğum" başlıklı iki makaleninyayımlanmasından dolayı başvurucu hakkında bölücülük propagandası yapmasuçundan bir miktar para cezasına hükmolunmuş ve ayrıca gazetenin yayını altıgün süreyle durdurulmuştur. Verilen bu ceza Yargıtay tarafından onanmıştır. AİHM’e göre her iki makalede de PKK terör örgütününmücadele yöntemlerine yer verilmektedir. Makalelerde kullanılan kimi sözler, neKürt probleminin barış yoluyla çözümüne çağrı konuşması ne de sosyal, kültürelve tarihi olaylar hakkındaki saptamalar olarak görülebilir. AİHM "Aksine (şimdi) ulusal seferberlik zamanıdır. Eğerbütün güçler, yetenekler ve olanaklar faaliyete geçmezse, ne zaman faaliyetegeçecekler? Kürtlerin hatıralarında ve kültürlerinde 'onur günü' kavramıvardır. İşte bugün onur gününden daha farklı bir gün söz konusudur. Ve hattadurum böyle iken, bizim tek garantimiz, tam bir özgürlük kazanmak için hertürlü fedakârlığı yapmaya ve 21. yüzyılın esaret zincirlerini kırmaya hazırolan halkımızın isteğidir. Bu bizim özgürlük mücadelemizi parlayan bir aşamayataşıyacak öncü politikamızdır. Gerçek fedakârlığı gösteren şahinlerimiz."şeklindeki ifadelerin şiddeti tahrike elverişli ifadeler olduğunu not etmiştir.AİHM’e göre makalelerin genel içeriği şiddete,silahlı mücadeleye ya da ayaklanmaya teşvik edici mahiyettedir ve bu ifadeler,Abdullah Öcalan’ın yakalanmasından sonra bir gazetede yayımlanan iki makaledenalınmıştır; içerik olarak Kürtlerin davasını savunanları şiddete teşviketmektedir. Böyle bir bağlamda makalelerin Güneydoğu Anadolu Bölgesi'nde zatenmevcut olan şiddet eylemlerine katalizör etkisi yapabilecek bir nitelikteolduğunu tespit etmek yanlış olmaz. Bu bakımdan Mahkeme, başvuranın mahkûmedilme gerekçelerinin başvuranın ifade özgürlüğüne müdahaleyi haklı göstermekiçin yeterli ve yerinde olduğuna hükmetmektedir. Mahkeme sadece bilgi ya da fikirlerin çatışmasının, şaşırtmasının ya da endişeye yolaçmasının benzeri bir müdahaleyi haklı göstermeye yetmeyeceğinihatırlatmaktadır (bkz. §§ 32-39).
45. Sürek/Türkiye (No. 3)([BD] B. No: 24735/94, 8/7/1999) kararına konu olan olayda başvurucu "Haberde Yorumda Gerçek" isimliderginin sahibidir. Bu dergide 9/1/1993 tarihli 42. sayıda "Botan'da Fakir Köylüler Toprak Ağalarınıİstimlak Ediyor" başlıklı bir makale yayımlanmıştır. Bumakalede devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapıldığı gerekçesiile dergi toplatılmış ve başvurucu adli para cezasına mahkûm edilmiştir.Başvurucu ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla AİHM’ebaşvurmuştur. Konuyu inceleyen AİHM, makalelerde kullanılan kelimeler ve bukelimelerin yayımlanmış olduğu bağlam üzerinde özellikle duracağınıbelirtmiştir. Dava konusu makalede ülkenin bir bölgesindeki mücadelenin güvenlik kuvvetlerine karşı yürütülen bir savaşolarak nitelendirilmesinin ve "Özgürlükmücadelesini sonuna kadar sürdüreceğiz." ifadesininkullanılmasının makalenin yazarının kendisini terör yoluyla mücadeleyi sürdürenörgütle özdeşleştirmiş olduğu ve silah kullanılması için çağrıda bulunduğuanlamına geleceğini vurgulamıştır. AİHM ayrıca makalelerin 1985’ten bu yana çokciddi can kayıpları yaşanan ve bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü hâl ilanedilmesine sebebiyet verecek şekilde güvenlik kuvvetleri ile PKK arasında ciddiçatışmaların devam etmekte olduğu Güneydoğu Anadolu Bölgesi’ndeki güvenlikdurumu bağlamında yayımlanmış olmasının da dikkate alınması gerektiğinibelirtmiştir. Bu bağlamda makalenin içeriği bölgede daha fazla şiddeti teşvikedebilecek niteliktedir ve bu makaleyle okuyucuya iletilen mesaj, saldırganülke karşısında şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğudur. Buaçıdan AİHM, muhatap devlet tarafından başvuranın mahkûmiyetine ilişkin olaraköne sürülen nedenlerin başvuranın ifade özgürlüğü hakkına bir müdahale içinilgili ve yeterli dayanak teşkil ettiği sonucuna varmıştır. AİHM'egöre başvurucu, bu makalelerde yer alan görüşler ile şahsen bağlantılıolmamasına rağmen makalelerin yazarlarına şiddet ve nefretin körüklenmesi içinbir araç temin etmiştir. Dergi ile sadece ticari açıdan bağlı olduğu ve yazıişleri müdürlüğü sorumluluğu taşımadığı gerekçesi ile makalelerin içeriğineilişkin her türlü cezai sorumluluktan muaf tutulması gerektiği yönündekibaşvurucu tarafından ileri sürülen iddia AİHM tarafından reddedilmiştir. Başvurucu,derginin sahibidir ve konumu itibarıyla derginin yazı işleri yönetiminişekillendirme hakkına sahiptir. Bu nedenle halk için bilgi toplanması vedağıtılması konusunda derginin yazı işleri ve muhabir personelinin görev ve sorumlulukları açısından vekâletensorumlu olup bu da çatışma ve gerginlik durumlarında daha büyük önemtaşımaktadır. AİHM açıklanan gerekçelerle başvurucuya verilen cezanın zorunlubir sosyal ihtiyaca karşılık geldiğini ve verilen ceza ile elde edilmek istenenamaç arasında orantısızlık olmadığını belirterek ifade özgürlüğünün ihlalininsöz konusu olmadığı sonucuna varmıştır.
46. Öte yandan AİHM'in Ceylan/Türkiye ([BD], B. No: 23556/94,8/7/1999) kararına konu olan olayda bir sendikanın başkanı olan başvurucu,İstanbul'da basılan haftalık bir gazetede yazdığı makalede kullandığı sözlernedeniyle 1 yıl 8 ay hapis ve (adli) para cezasına mahkûm edilmiştir. AİHM, buolaya ilişkin başvuruyu değerlendirirken söz konusu yazının birkaç yıl önceTürkiye'nin Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerinde şiddetin yeniden canlanmasıhakkında -Marksist deyimler kullanılarak- yapılan bir açıklama niteliğindeolduğunu belirtmiştir. AİHM'e göre başvurucununmakalesi özü itibarıyla Kürt hareketinin işçi sınıfı ile bu sınıfın ekonomik vedemokratik kuruluşları tarafından özgürlük ve demokrasi için verilen genel birmücadelenin parçası olduğuna veya en azından bir parçası olması gerektiğineilişkindir. AİHM, makalede kullanılan "devletterörü" ve "katliam"gibi kelimeler nedeniyle Türk yetkililerinin ülkenin bu bölgelerindekifiillerine yönelik eleştirinin sert olduğunu ve yazıda keskin bir dilkullanıldığını kabul etmiştir. Bununla birlikte AİHM'egöre siyasi söylem veya kamu çıkarı ile ilgili konularda ifade özgürlüğüneyönelik kısıtlamanın dar olması gerekir. Bu bağlamda hükûmet ile ilgili olarakyapılmasına müsaade edilen eleştirinin sınırı, bireyler veya siyasetçilerhakkında yapılan eleştiriye oranla daha geniştir. AİHM, hükûmetin güçlü konumudolayısıyla kendisine yönelik eleştirilere ve haksız saldırılara başkayöntemlerle karşılık vermesinin mümkün olduğu hâllerde ceza davası başlatmakonusunda çekimser davranması gerektiği görüşündedir. Buna karşılık AİHM, kamudüzeninin güvencesi olan devlet yetkililerinin bu tür durumlarda aşırıyagitmeden ve uygun bir şekilde tepki vermeyi amaçlayan tedbirleri -ceza hukukubağlamında bile olsa- benimsemesinin mümkün olduğunu belirterek bir bireye,kamu personeline ya da nüfusun bir kesimine karşı şiddet kullanmanın tahrikedildiği hâllerde ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekli olup olmadığıincelenirken devlet yetkililerinin daha kapsamlı bir takdir sınırındanfaydalanacakları değerlendirmesinde bulunmuştur. AİHM, bu çerçevededeğerlendirdiği olayda Türk yetkililerin uzunyıllardır süregelmekte olan ciddi kargaşanın bu tür görüşlerin yayılması ileşiddetlenebileceği hususundaki endişelerini, makalenin KörfezSavaşı'ndan kısa bir süre sonra çok sayıda Kürt kökenli insanın Irak'takibaskıdan kaçıp Türk sınırlarına sığındığı sırada yayımlandığını ve yazıdakullanılan dilin sert olduğunu dikkate aldığını belirtmişse de kişilerinşiddete veya silahlı ayaklanmaya teşvik edilmesinin söz konusu olmadığına veyaptırımın ağırlığına dikkat çekerek başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlaledildiğine karar vermiştir (bkz. §§ 33-38; benzer yöndeki kararlar için-diğerleri arasından- bkz. Incal/Türkiye [BD], B. No: 22678/93; 9/6/1998,§§ 55-60; Gerger/Türkiye, [BD],B. No: 24919/94, 8/7/1999, §§ 47-52; İbrahimAksoy/Türkiye, B. No: 28635/95-30171/96-34535/97, 10/10/2000, §§60-66, 69-73, 78-80).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
47. Mahkemenin 29/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddialar
1. Tutuklamanın HukukiOlmadığına İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
48. Başvurucu, kuvvetli suç şüphesini gösteren somut olgularortaya konulmadan ve adli kontrol tedbirinin neden yetersiz kalacağıtartışılmadan tutuklanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiğini iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca kanunda suç olarak düzenlenmeyen veifade ve basın özgürlükleri kapsamında kalan eylemleri nedeniyle tutuklandığınıbelirterek kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiğini ilerisürmüştür.
b. Değerlendirme
49. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlıolarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne veruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine veölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
50. Anayasa'nın "Kişihürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birincifıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.
...
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesiniveya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlukılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıylatutuklanabilir."
51. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla somut olayda başvurucununiddialarının özünün tutuklanmasının hukuki olmadığına yönelik olduğuanlaşılmakla başvurucunun bu bölümdeki şikâyetlerinin tümünün Anayasa'nın 19.maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmesi gerekir.
i. UygulanabilirlikYönünden
52. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenarbaşlıklı 15. maddesi şöyledir:
"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veyaolağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâledilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerinkullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasadaöngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelenölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğünedokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamazve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğumahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."
53. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığıdönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerkenAnayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkingüvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191). Soruşturma mercilerincebaşvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunundarbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyeliğiiddiasıdır. Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gereklikılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).
54. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesikapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucununtutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğermaddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek,aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin buaykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242;Selçuk Özdemir, § 58).
ii. Genel İlkeler
55. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişihürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonraikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıylakişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olaraksayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).
56. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahaleolarak tutuklamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklamatedbirinin niteliğine uygun düşen; kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nınilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasınadayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığınınbelirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).
57. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklamaancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirtibulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımlatutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtininbulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcıdelillerle desteklenmesi gerekir (MustafaAli Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).
58. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında,tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesiniönlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 100.maddesine göre de şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağışüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığındavranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veyabaşkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetlişüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıcaişlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedenininvarsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58, 59).
59. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak veözgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülükilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda dikkate alınacakhususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacakolan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır (Halas Aslan, § 72).
60. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçunişlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerininbulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikleanılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla vedelillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesinekıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım(2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 123). Bununla birlikteyargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığıAnayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustakidenetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkinsüreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No:2015/18567, 25/2/2016, § 79; Selçuk Özdemir, § 76; Gülser Yıldırım (2), § 124).
iii. İlkelerin OlayaUygulanması
61. Başvurucu, FETÖ/PDY'nin üyesi olmasuçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıylabaşvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağıbulunmaktadır.
62. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirininmeşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanınön koşulu olan suçun işlendiğine dairkuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.
63. Başvurucu hakkındaki soruşturma belgeleri incelendiğindebaşvurucunun tutuklanmasına karar verilirken FETÖ/PDY üyesi olduğuna dair-aramasonucu ele geçen örgütle bağlantıya delil olabilecek yazılı ve dijitalbelgelere, sosyal medya paylaşımlarına ve işyeri çalışma kayıtlarınadeğinilerek- somut delillerin olduğu olgusuna dayanıldığı görülmektedir.
64. İddianamede ise bunlara ek olarak başvurucunun konutundayapılan aramada ele geçirilen bazı materyallere -FetullahGülen tarafından yazılmış olan bazı kitaplar ve bu kişiye ilişkin birbelgeselin kayıtlı olduğu CD- ve sosyal medyadaki birtakım paylaşımlarına yerverilmiş ve aynı soruşturma kapsamında tutuklu bazı kişilerle bağlantısınadeğinilmiştir (bkz. § 21 ).
65. Sonuç olarak soruşturma makamlarınca; başvurucunun konutundayapılan aramada silahlı terör örgütü lideri tarafından yazıldığı ve örgütünfikir ve ideolojisini yaymaya, örgüte üye kazandırmaya ve örgüt liderinebağlılığı artırmaya yönelik olduğu belirtilen çok sayıda kitap elegeçirilmesinin ve başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı medyada çıkan haberleripaylaşarak olumlaması, örgüte yapılan operasyonlarıeleştiren ve örgütü destekleyen mahiyette birden çok mesaj paylaşmasıhususlarının bir bütün olarak suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarakkabul edilmesinin temelsiz ve keyfî olduğu söylenemez.
66. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Budeğerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar göz ardıedilmemelidir. Darbe teşebbüsü sonrasında teşebbüsle veya FETÖ/PDY ilebağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalarda, delillerin sağlıklı bir şekildetoplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi içintutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir.Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüs sırasında veya sonrasındaortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve bu dönemde delillereetki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 271, 272; Selçuk Özdemir,§§ 78, 79).
67. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terörörgütüne üye olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlaröngörülen suç tipleri arasında olup isnat edilen suça ilişkin olarak kanundaöngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir(Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. HüseyinBurçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66).Ayrıca anılan suç, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasındayer alan ve kanun gereği tutuklama nedenivarsayılabilen suçlar arasındadır.
68. Somut olayda Antalya 3. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucununtutuklanmasına karar verilirken tutuklama nedeni olarak başvurucunun delillerietkileme ve kaçma şüphesinin bulunması ile üzerine atılı suçun tutuklama nedenivarsayılabilen suçlardan olmasına dayanıldığı görülmektedir. Dolayısıylatutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıdabelirtilen özel koşulları ile Antalya 3. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilenkararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden dayanılantutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmadığı söylenemez.
69. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olupolmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13.ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tümözellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım(2), § 151). Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamumakamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişihürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin-özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili birşekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekildeyorumlanmamalıdır (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Devran Duran, § 64). Özellikle darbeteşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliğiile FETÖ/PDY'nin özellikleri de dikkate alındığındabu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşıkolduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri,§ 350).
70. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkatealındığında Antalya 3. Sulh Ceza Hâkimliğininisnat edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işinniteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucuhakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontroluygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğusöylenemez.
71. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundanbaşvurunun bu kısmının açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.
72. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınatutuklama yoluyla yapılan müdahalenin bu hakka dair Anayasa'da (13. ve 19.maddelerde) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğündenAnayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir incelemeyapılmasına gerek bulunmamaktadır.
2. Tutukluluğun MakulSüreyi Aştığına İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
73. Başvurucu; uzun süredir tutuklu olduğunu, tahliyetaleplerinin ve itirazlarının -tutukluluğun devamını meşru kılacak- ilgili veyeterli gerekçe gösterilmeden reddedildiğini belirterek kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
b. Değerlendirme
74. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesişöyledir:
"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanunyollarının tüketilmiş olması şarttır."
75. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."
76. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanunyollarının tüketilmesi zorunludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403,26/3/2013,§§ 16, 17).
77. Anayasa Mahkemesi, tutukluluğun kanunda öngörülen azamisüreyi veya makul süreyi aştığı iddiasıyla yapılan bireysel başvurular bakımındanbireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucu tahliye edilmiş iseasıl dava sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak-5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânınıntüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğunu belirtmektedir (Erkam Abdurrahman Ak, B. No: 2014/8515,28/9/2016, §§ 48-62; İrfan Gerçek,B. No: 2014/6500, 29/9/2016, §§ 33-45).
78. Somut olayda bireysel başvuruda bulunduktan sonra Mahkemece29/3/2017 tarihinde tensiple birlikte tahliyesine karar verilen başvurucununtutukluluğunun makul süreyi aştığına ilişkin iddiası, 5271 sayılı Kanun'un 141.maddesi kapsamında açılacak davada incelenebilir. Bu madde kapsamında açılacakdava sonucuna göre başvurucunun tutukluluğunun makul süreyi aştığının tespitihâlinde görevli mahkemece başvurucu lehine tazminata da hükmedilebilecektir.Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen dava yolu,başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz, etkili bir hukuk yoludurve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesibireysel başvurunun ikincillik niteliğiile bağdaşmamaktadır.
79. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutukluluğun makulsüreyi aştığı iddiasına ilişkin olarak yargısal başvuru yolları tüketilmedenbireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. İfade ve BasınÖzgürlüklerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
80. Başvurucu, gazetecilik faaliyeti ve sosyal medyadapaylaştığı mesajlar nedeniyle tutuklanmasının ifade ve basın özgürlükleriniihlal ettiğini iddia etmiştir.
2. Değerlendirme
81. Anayasa Mahkemesi tutuklama tedbirinin ifade ve basınözgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunmahakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerkenöncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyiaşıp aşmadığını değerlendirmekte, daha sonra tutuklamanın hukukiliğine ya datutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarakdiğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar , §§ 92-100; Hidayet Karaca, §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), §§ 157-164; Günay Dağ ve diğerleri, §§ 191-203; Mehmet Haberal, §§ 105-116; Mustafa AliBalbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, B. No:2014/85, 3/1/2014, §§ 61-75; FaysalSarıyıldız, B. No: 2014/9, 3/1/2014,§§ 61-75; İbrahim Ayhan,B. No: 2013/9895, 2/1/2014, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, B. No: 2013/9894, 2/1/2014, §§ 60-74).
82. Somut olayda tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiasıincelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi içininandırıcı delillerin bulunduğu, ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcutolduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 48-72). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığındabaşvurucunun yalnızca ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemleri nedeniylesoruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonucavarılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.
83. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade vebasın özgürlüklerini ihlal ettiği iddialarına ilişkin olarak bir ihlalinbulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,
2. Tutukluluğun makul süreyi aşması nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,
3. İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkiniddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA29/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.