Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - LEVENT AŞIKLAR Başvurusuna İlişkin Karar - 8/3/2018

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri NECİPOĞLU

Hasan Tahsin GÖKCAN

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör Yrd.

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Levent AŞIKLAR

Vekili

:

Av. Kadir KARTAL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, mutat meskeni yurt dışında bulunan müşterek çocuğunyurt dışına çıkışının durdurulması yönünde tedbir kararı verilmesi ve yurtdışında mukim olan başvurucuya iade edilmemesi nedenleriyle aile hayatına saygıhakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/8/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

8. İsviçre ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucu 2004yılında Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı S.A. ile evlenmiş, bu evlilikten17/6/2006 tarihinde E.S.A. isimli müşterek çocuk dünyaya gelmiştir. Başvurucu,ailesiyle birlikte İsviçre'de ikamet etmektedir.

A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci

9. S.A. tarafından başvurucuya karşı 2/5/2013 tarihinde Bülach Bölge Mahkemesinde boşanma ve velayet davası açılmıştır.

10. S.A., yaz tatilinden sonra İsviçre'ye geri döneceğini veçocuğun okuluna İsviçre'de başlayacağını taahhüt ederek müşterek çocuk E.S.A.ile birlikte 12/7/2013 tarihinde İsviçre'den ayrılmış ve İstanbul'a gelmiştir.Boşanma ve velayet davası, S.A.nın feragat etmesinedeniyle 26/7/2013 tarihinde düşmüştür.

11. Başvurucu, S.A.ya karşı 29/7/2013tarihinde tedbir talebiyle Bülach Bölge Mahkemesinebaşvurmuştur. Bölge Mahkemesi, 30/7/2013 tarihli ara kararı ile tarafların ayrıyaşadıklarını belirterek müşterek çocuğun velayetinin ve himayesinin taraflarınayrı yaşadığı süre boyunca tek başına başvurucuya verilmesine ve S.A.nın küçüğü geri getirmesine karar vermiştir. Karardadavalı S.A.nın üç haftada bir ziyaret hakkınınbulunduğu, tatil hakkının İsviçre'de kullanılacağı ve başvurucunun izni olmadançocuğun yurt dışına götürülmesinin yasaklandığı belirtilmiştir.

12. Başvurucu, müşterek çocuğun mutat meskeni olan İsviçre'denannesi tarafından götürüldüğü ve geri dönmesine izin verilmediği iddiasıyla 25/11/1980tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (LaheySözleşmesi) kapsamında iade işlemlerinin başlatılması talebiyle İsviçreMakamlarına başvurmuştur.

13. Söz konusu talep İsviçre Makamları tarafından LaheySözleşmesi kapsamında Türk Merkezî Makamı konumunda olan Adalet BakanlığıUluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne (Genel Müdürlük)iletilmiştir.

14. Talep, Genel Müdürlük tarafından 26/8/2013 tarihinde,çocuğun iadesi işlemlerinin başlatılması için Büyükçekmece CumhuriyetBaşsavcılığına iletilmiştir. Başsavcılığın 4/12/2013 tarihinde Büyükçekmece 1.Aile Mahkemesine sunulan davanamesi ile LaheySözleşmesi ve ilgili mevzuat uyarınca küçük E.S.A.nınmutat meskeninin bulunduğu İsviçre'ye iade edilmesi talep edilmiştir.

15. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi 2/1/2014 tarihli ara kararıile çocuğun davalı olan anne S.A.nın yanında olduğugerekçesiyle bu aşamada geçici tedbir kararı verilmesine gerek olmadığına,ancak çocuğun ikametinin değiştirilmemesi konusunda S.A.nınuyarılmasına karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, çocuğun iade edilmesinin fizikselve ruhsal durumu açısından bir tehlike oluşturup oluşturmayacağı, çocuğun geridönmeyi isteyip istemediği, döndüğü takdirde uyum sağlayıp sağlayamayacağı,mevcut yaşam koşullarının çocuğun gelişimi açısından uygun olup olmadığıhususlarında ayrıntılı rapor düzenlenmek üzere dosyanın bilirkişiye tevdiedilmesine hükmetmiştir.

16. 21/2/2014 tarihli bilirkişi raporunda, ilkokul birincisınıfa giden çocuk E.S.A.nın bakımlarının annesi S.A.tarafından uygun koşullarda iyi şekilde yapıldığı, boşanma sürecindenetkilenmemesi için çocuğun pedagog takibinde olduğu, anne S.A.nınçocuğun başvurucu ile görüşmesini desteklediği ve çocuğun yanında başvurucuhakkında olumsuz bir şey söylenmediği, çocuğun belirli dönemler hâlinde hemTürkiye'de hem de İsviçre'de yaşamak istediği, İstanbul'a ve Türkiye'dekisosyal yaşama uyum sağladığı, oturdukları çevreden ve okuldan arkadaşlaredindiği belirtilmiştir. Raporda, çocuğun anne S.A.nınyanında fiziksel, ruhsal ve sosyal açıdan iyi durumda olduğu, annesiyle mutluolan çocuğun İsviçre'ye dönmesi durumunda Türkiye'de alışmış olduğu okulortamından ve diğer sosyal çevresinden ayrılmasının travmatikbir etki oluşturabileceği şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

17. Başvurucu, geçici koruma tedbiri verilmesi gerektiğinibelirterek çocuk E.S.A.nın babaannesi N.A.ya teslim edilmesini talep etmiştir. Büyükçekmece 1.Aile Mahkemesi, 11/3/2014 tarihli ara kararıyla bu yöndeki talebi reddetmiştir.

18. Belirtilen süreçte küçük E.S.A. psikolojik desteklerdenyararlandırılmış ve pedagog takibinde tutulmuştur. Bu kapsamda dava dosyasınasunulan değerlendirme raporlarında, terapilerde ortaya çıkan ve çocukta travmayaratan en önemli etkenin başvurucunun kendine özgü oluşturduğu kişiselkurallarından, baskısından ve aşırı cezalandırıcı disiplin yöntemlerindenkaynaklandığı belirtilmiştir. Raporlarda, bu yaklaşımın çocuğun aşırı korku,gerginlik ve kaygı duyguları yaşamasına neden olduğu, çocukta pasif ve sinmişdavranış kalıplarının yerleşmesine zemin hazırladığı, çocuğun başvurucutarafından yaşına uygun olmayan öğrenme deneyimlerine maruz bırakılmasının özgüven ve öz saygı eksikliğine neden olduğu ve öğrenme merakını örselediğihususlarında değerlendirmelerde bulunulmuştur. Raporlarda, çocuğun kendisinikoşulsuz sevilmeye layık göremediğinden arkadaşlarıyla sağlıklı ilişkileryürütemediği, İsviçre'deki ilk arkadaşlık ilişkilerinde kendini kabul ettirmekve arkadaşlarının övgüsünü kazanabilmek için onlar ne isterse yapmaya hazırinancı ile her şeyini arkadaşlarına hediye eden, kabul görebilmek içinkendinden taviz veren biri hâline geldiği, çocuğun İsviçre'de dezavantajlı hâlegelme tehdidi ve tehlikesi içinde olduğu, bireysel ve toplumsal anlamda kimliğineyabancılaşma ve kimlik karmaşasına düşme tehlikesinin oluştuğu, güvenli yeriannesinin yanı olarak tanımladığı, çocuğun otoriter baba-şefkatli anne figürüarasında çelişki yaşadığı, anne varlığından uzaklaştırılmasının ciddi veolumsuz sonuçlara neden olacağı şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

19. Yine, pedagoji uzmanı bir akademisyen tarafından düzenlenen8/10/2014 tarihli raporda, çocuk E.S.A.nın Türkiye'yegelen başvurucu ile görüştürüldüğü, görüşmeler sonrasında çocukta psikolojiksorunların ortaya çıktığı, acil, hızlı ve özenli müdahalelerle bu sorunlarınazaltıldığı, özellikle 4/6/2014-24/6/2014 tarihleri arasında baba ile birlikteyaşayan çocukta duygusal bir yıkım gözlendiği, evin içinde tuvalete girdiğindebile kapıların kapatılmasından korktuğu, babanın ona daha önce verdiği cezalarabağlı olarak tetikte olduğu, bu sorunun aşılabilmesi için haftalar sürenyeniden dengelenme sürecine girildiği, çocuğun başvurucunun yanında travmayaşadığı belirtilmiştir.

20. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi, başvurucunun ve S.A.nın belirttiği aile bireyleri ile İsviçre'dekiyaşantıları hakkında bilgi sahibi olan arkadaş çevresini tanık sıfatıyla ayrıayrı dinlemiştir.

21. Cumhuriyet savcısı tarafından 13/11/2014 tarihli duruşmadaverilen mütalaada, çocuğun yaşı, dinlenen tanıkların beyanları, uzman raporlarıve Lahey Sözleşmesi'nin çocuğunun iadesinin reddini gerektiren durumlarıdüzenleyen 13. maddesi dikkate alındığında çocuğun iadesi hâlinde psikolojikolarak tehlikeye maruz kalacağı ve gelişimi açısından bunun olumsuz sonuçlardoğurabileceği belirtilmiş ve sağlıklı bir şekilde gelişimini sağlayabilmesiamacıyla çocuğun iadesine yönelik talebin reddi yönünde karar verilmesi kamuadına talep edilmiştir.

22. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi, 13/11/2014 tarihli kararıylapsikolojik bir tehlikeye maruz kalacağı veya başka bir şekilde müsamahaedilemeyecek bir duruma düşeceği yolunda ciddi bir risk bulunduğunun kabulü ileçocuğun yüksek menfaatini dikkate alarak Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesininbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince çocuk E.S.A.nınmutat meskeni olan İsviçre'ye iade edilmesi talebinin reddine hükmetmiştir.Karar gerekçesinde;

 i. Evlilikleri İsviçre'dedevam eden tarafların boşanma aşamasına geldikleri, davalının Türkiye'yeçocuğuyla geldiği, tek başına aldığı kararla geri dönmediği, taraflararasındaki uyuşmazlığın çocuğun kimde kalacağı konusunda yoğunlaştığıbelirtilmiştir. Kararda, İsviçre yargı mercilerinde çocuğun korunmasına yönelikönlemlerin alındığı ve çocuğun velayetinin tek başına başvurucuya verilmesinekarar verildiği hatırlatılmıştır. Kararda, öncelikle çocuğun üstünmenfaatlerinin değerlendirilmesi gerektiği ve anne-babanın birlikte olduklarıdönemlerde çocuğa karşı yaklaşımlarının dava dosyasındaki kanıtlara göredeğerlendirilebilecek düzeyde olduğu vurgulanmıştır.

 ii. Başvurucunun; çocuğa karşı kuralcı, kontrolcu, mükemmelci vedisiplinli yaklaştığı, annenin ise daha naif, şefkatli, başvurucunun otoritesikarşısında sinmiş olduğu ifade edilmiştir. Örneğin, yemek yeme sorunu olançocuğun başvurucu tarafından yemek yemeye sürekli zorlanması nedeniyle ağlamasıveya yememesi hâlinde çocuğun başvurucu tarafından silkelenmesi durumunda dahiannenin sessiz kaldığı ve başvurucu tarafından uygulanan kırmızı koltukcezasının bitmesini beklediği belirtilmiştir. Kararda, başvurucu tarafındançocuğun eğitimi konusunda yaşına uygun olmayan davranışlarda bulunulduğu, yaşıgereği anlamakta zorlanan çocuğa "Geri zekalısın, anlamıyorsun."şeklinde aşağılayıcı sözler söylendiği ifade edilmiştir. Ayrıca çocuğunkoşulsuz sevgiye layık bulunulmadığını ve sevginin yetersiz olduğunundüşünüldüğü vurgulanmıştır. Kararda, çocuğun ruh hâlindeki problemlerin yabancıarkadaşları ile iletişiminde ortaya çıktığı, onlardan biri gibi kabul edilmekiçin taviz vermeye başladığı belirtilmiştir.

 iii. Başvurucunun çocuğunbu şekilde yetiştirilmesi gerektiğini düşündüğü, uzman yardımı almadığı ve aksigörüşleri kabul etmediği vurgulanmıştır. Kararda, başvurucunun bir süre evdenuzak olduğu dönemde anne ve çocuğun hissettiği baskının kalktığıbelirtilmiştir. Çocuğun "Anne babam gelmesin, istemiyorum, o gelince bizeçok kızıyor." şeklinde düşüncesini açıklaması üzerine annenin, çocuğu içinkatlandığı ilişkinin çocuğa zarar verdiği kanaatine ulaştığı ifade edilmiştir.

 iv. Lahey Sözleşmesiuyarınca iade koşullarının oluşmadığı vurgulanmıştır.

 v. Kararda, YargıtayHukuk Genel Kurulunun 16/4/2014 tarihli ve E.2013/2-2354, K.2014/523 sayılıkararında da bentler hâlinde sayılan söz konusu iadeden kaçınma nedenlerininher birisinin bağımsız olarak iade talebinin reddi için yeterli olduğunun ifadeedildiği vurgulanmıştır.

 vi. Çocuğun, uzmanincelemelerinde annesinin yanını güvenli yan olarak işaret ettiğivurgulanmıştır. Kararda, güven duygusu oluşturulmasının çocuk için bir hak,ebeveyn için görev olduğu hatırlatılmıştır. Çocuk E.S.A.nın,İstanbul'daki yaşantısına uyum sağladığı, psikolog desteği ile okulunda ve yeniyaşam çevresinde mutlu ve huzurlu olduğu belirtilmiştir. Kararda; anneninçalıştığı, çocuğun bakımı konusunda akrabalarından destek aldığı ve çocuk içinher türlü koruma önlemlerinin alınmış olduğu ifade edilmiştir. Çocuğun en büyükkaygısının anneden ayrılmak olduğu, başvurucunun çocukla kurduğu kişisel ilişkisırasında bu kaygısını hareketleri ve sözleriyle tetiklediği, uzmanlarcayapılan incelemelerde İsviçre'ye dönmesinin çocukta travmatiketki oluşturacağı hususu vurgulanmıştır. Kararda ayrıca çocuğun korunmasınayönelik davranış tarzının başvurucu tarafından tam olarak sağlanamadığıbelirtilmiştir.

 vii. Türkiye'de annesininyanında, başvurucuyla da görüşme imkânı sağlanarak yaşamayı arzu eden ve yeniyaşamına tamamen uyum sağlayan E.S.A.nın annedenkoparılmasının ve İsviçre'de yeni bir yaşama zorlanmasının çocukta çok dahabüyük psikolojik travmalara neden olacağı yönünde tespitlere yer verilmiştir.

23. Karar, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2/4/2015 tarihlikararıyla onanmıştır. Karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 3/12/2015 tarihliilamıyla reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.

B. Boşanma ve Velayet Talebiyle Açılan DavaSüreci

24. E.S.A.yı yanına alarak 12/7/2013tarihinde İstanbul'a gelen ve İsviçre'de açtığı boşanma davasından feragat edenS.A., 25/7/2013 tarihinde başvurucuya karşı Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesindeboşanma davası açmış ve müşterek çocuğun velayetinin kendisine verilmesinitalep etmiştir. Dava dilekçesinde S.A., psikolojik sorunları bulunan başvurucutarafından çocuğun İsviçre'ye kaçırılabileceğini iddia etmiş, yaşı vegelişimine bağlı ihtiyaçları nedeniyle çocuğun anneye ihtiyaç duyduğunubelirterek tedbir amacıyla çocuğun yurt dışına çıkışının engellenmesi talebindebulunmuştur.

25. Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi 25/7/2013 tarihli ara kararıile anne S.A.nın izni olmaksızın çocuğun yurt dışınaçıkışının geçici olarak durdurulması yönünde tedbir kararı vermiştir.

26. Başvurucu, söz konusu tedbir kararının kaldırılmasını talepetmiş ise de bu yöndeki talep ileride telafisi imkânsız zararların doğmaihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi tarafındanreddedilmiştir.

27. Başvurucu, tedbir kararının kaldırılması talebinin reddiüzerine temyiz talebinde bulunmuştur. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 23/6/2014tarihli ilamıyla söz konusu kararın temyizi kabil olmadığı gerekçesiyle talebinreddine hükmetmiştir.

28. Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi, müşterek çocuk E.S.A.nın İsviçre'ye iade edilmesi talebiyle Büyükçekmece1. Aile Mahkemesinde dava açıldığı gerekçesiyle velayetin tevdisihususundaki dava açısından anılan iade davasının bekletici mesele yapılmasınakarar vermiştir.

29. Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinin ara kararı uyarınca ikipedagog ile bir psikolog tarafından hazırlanan 19/2/2014 tarihli bilirkişikurulu raporunda; küçüğün mevcut yaşam koşullarının yaşı ve ihtiyaçlarıölçüsünde düzenlendiği, yaşamını olumsuz etkileyebilecek herhangi bir unsurunizlenmediği, küçüğün anne baba ayrılığını bildiği ancak kabullenemediği veTürkiye'deki yaşam şartlarına uyum sağladığı belirtilmiştir. Söz konusuMahkemeye sunulan diğer bilirkişi raporunda da çocuğun çevresine uyumsağladığı, arkadaş edindiği, annesiyle yaşamaktan dolayı kendini güvendehissettiği, babasını ve arkadaşlarını görmek için İsviçre'ye tatillerde gitmekistediği, çocuk ile yapılan sohbet esnasında yapılan duygu testi, L. Duss testi ve resim tekniği ile ulaşılan kanaate göreçocuğun annesinin yanında kalmasının uygun olduğu, babanın İsviçre'de yaşamasınedeniyle çocuğun annesinden ayrılma korkusu bulunduğundan görüşmelerin babanınTürkiye'ye geldiği zamanlara denk getirilmesinin uygun olacağı şeklindeifadelere yer verilmiştir.

30. Boşanma ve velayet davası Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesindederdesttir.

31. Başvurucu 20/8/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

32. 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası ÇocukKaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’un “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Bu Kanunun amacı; velâyet hakkı ihlâledilerek Sözleşmeye taraf bir ülkeden diğer bir taraf ülkeye götürülen veyaalıkonulan çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülkeye iadesine veya şahsî ilişkikurma hakkının kullanılmasına dair 25/10/1980 tarihli Uluslararası ÇocukKaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmenin uygulanmasını sağlamaya yönelik usûl ve esasları düzenlemektir.”

33. 5717 sayılı Kanun’un “Kapsam”kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

 “Bu Kanun, bir kişiye veya bir kuruma tek başına veya birliktekullanılmak üzere tevdi edilmiş bulunan ve yer değiştirmenin veya alıkonulmanıngerçekleştiği sırada fiilen kullanılmakta olan velâyet veya şahsî ilişkikurulması haklarının ihlâlinden hemen önce mutat meskeninin bulunduğu tarafülkelerden birinde bulunan çocuklara uygulanır.”

34. 5717 sayılı Kanun’un "Tanımlar"kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “(1) Bu Kanunda geçen;

 a) Merkezî Makam: Adalet Bakanlığını,

 ..

 f) Sözleşme: 25/10/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın HukukîVeçhelerine Dair Sözleşmeyi,

 g) Genel Müdürlük: Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkilerGenel Müdürlüğünü,

 ..

 ı) Mahkeme: Aile mahkemesini, ifade eder.”

35. 5717 sayılı Kanun’un "MerkeziMakamın görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

 “(1) Merkezî Makam, mahallî Cumhuriyet başsavcılığı aracılığı ile;

 a) Sözleşme kapsamında çocuğun iadesi veya şahsî ilişki kurulmahakkının kullanılması konusunda bir başvurunun yapılmasını müteakip çocuğunbulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için kolluk ve diğeryetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gerekli bütün tedbirlerialır.

 b) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi veyataraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşılmasını teminengerekli bütün tedbirlerin alınmasını sağlar.

 c) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi veyataraflar arasında sulh yoluyla bir çözümün bulunması mümkün değilse, çocuğuniade edilip edilmeyeceği veya şahsî ilişki hakkının kullanılması konusunda birkarar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açar.”

36. 5717 sayılı Kanun’un "Geçicikoruma tedbirleri" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

“1) Mahkeme, talep üzerine veya re'sen çocuğun yüksek yararının tehlikeye düşmesini önlemekiçin dava sonuna kadar aşağıda belirtilen geçici tedbirlere, gerektiğindeçocuğun görüşünü ve uzmanlardan rapor almak suretiyle karar verebilir:

a) Bakım ve gözetimi üzerine alan akrabalardanbirine teslim.

b) Bakım ve gözetimi üzerine alan güvenilirbir aile yanına yerleştirme.

c) Çocuk bakımı ve yetiştirme veya benzeriresmî yahut özel kurumlara yerleştirme.

d) Resmî veya özel bir hastaneye veya tedavievine yahut eğitimi güç çocuklara mahsus kurumlara yerleştirme.”

37. 5717 sayılı Kanun’un "İadedavasında velâyet" kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:

“(1) Çocuğun iadesine dair bir karar verilmişise bu hükümde ayrıca velâyete ilişkin karar verilmez. Ancak, çocuğun iadesitalebinin reddine karar verilmesi halinde, velâyet hakkına dair bir kararverilebilir.”

38. 5717 sayılı Kanun’un "Bekleticimesele" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

 “(1) Görülmekte olan bir iade davası sırasında velâyet davası daaçılmış ise velâyete ilişkin dava bekletilir.”

39. 5717 sayılı Kanun’un "Çocuğunyerinin değiştirilmemesi" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

 “(1) Mahkemece, talep üzerine veya re'seniade ya da şahsî ilişki kurulması işlemleri sonuçlanıncaya kadar çocuğunyerinin takibiiçin aşağıdaki geçici tedbirlerdenbirine ya da birden fazlasına karar verilebilir:

 a) Çocuğun yurt dışına çıkışının geçici olarak durdurulması.

 b) Çocuk adına pasaport alınması veya yenilenmesi işlemlerinindurdurulması.

 c) Çocuğun okul, muhtarlık veya nüfus kayıtlarının alınması veyadeğiştirilmesi işlemlerinin durdurulması.

 d) Pasaport veya kimlik kayıtlarına dava süresince el konulması.

 e) Çocuğun tayin edilen sürelerde yetkili makamlarca kontrol edilmesi.

 f)Bu maksatla öngörülen diğer her türlü tedbirler.”

B. Uluslararası Hukuk

40. 15/2/2000 tarihli Resmî Gazete'deyayımlanarak 1/8/2000 tarihinde yürürlüğe giren 25/11/1980 tarihli UluslararasıÇocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme’nin (Lahey Sözleşmesi) 1.maddesi şöyledir:

 “İşbu sözleşmenin amacı:

 a) Taraf Devletlere gayrikanuni yollardan götürülen veya alıkonançocukların derhal geri dönmelerini sağlamak;

 b) Taraf bir Devletteki koruma ve ziyaret haklarına, diğer tarafDevletlerde etkili biçimde riayet ettirmek.”

41. Lahey Sözleşmesi’nin 3. maddesi şöyledir:

“Bir çocuğun yer değiştirmesi veya geridönmemesi:

a) Çocuğun, yer değiştirmesinden veya geridönmemesinden hemen önce mutat ikametgahının bulunduğu Devlet kanunutarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma, tek başına veyamüştereken verilen koruma hakkının ihlali şeklinde meydana geldiği taktirde; ve

b) Bu hak, yer değiştirme veya geri dönmemeanında tek başına veya müştereken fiili biçimde kullanılmakta veya bu olaylarmeydana gelmese kullanılacak idi ise,

Kanuna aykırı addedilir.

(a) da söz konusu edilen koruma hakkı,özellikle, kanuni bir yetkiden, adli veya idari bir karardan veya bu Devletinkanununa göre yürürlükte olan bir anlaşmadan doğabilir.”

42. Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinin birinci ve ikincifıkraları şöyledir:

“Bir çocuğun, 3. maddede belirtildiği şekilde,kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğunbulunduğu taraf Devletin adli veya idari makamına müracaat anında, yerdeğiştirme veya alıkonulmadan itibaren bir yıldan az zaman geçmişse, müracaattabulunulan makam, çocuğun derhal geri dönmesini emreder.

Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllıksürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adli veya idarimakamın, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeniçevresine intibak ettiği tespit edilmesin.”

43. Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesi şöyledir:

 “Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte bulunulan Devletin adliveya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt:

a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunankişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkınıetkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymayamuvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya,

b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veyapsikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamahaedilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorundadeğildir.

Adli veya idari makam keza çocuğun, geri dönmekistemediğini ve görüşünün gözönünde bulundurulmasınınuygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu gözlerse, geridönmesini emretmeyi reddedebilir.

Bu maddede yer alan şartlarındeğerlendirilmesinde, adli veya idari makamların, çocuğun sosyal durumunailişkin bilgileri, merkezi makam veya çocuğun mutat ikametgâhı devletinin diğerherhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri gözönündebulundurması gereklidir.”

44. Lahey Sözleşmesi’nin 19. maddesi şöyledir:

“Sözleşme çerçevesinde verilen, çocuğun geridönmesine ilişkin bir karar, koruma hakkının esasını etkilemez.”

45. Lahey Sözleşmesi’nin 20. maddesi şöyledir:

“Çocuğun, 12. madde hükümleri uyarınca geridönmesi, talepte bulunulan Devletin insan haklarının korunması ve temelhürriyetlerine ilişkin ilkeleri izin vermiyor ise, reddedilebilir.”

46. Türkiye tarafından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarakyürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesişöyledir:

“(1) Kamusal ya da özel sosyal yardımkuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafındanyapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temeldüşüncedir.

 (2) Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya dakendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayısağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.

(3) Taraf Devletler, çocukların bakımı veyakorunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik,sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından,yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”

47. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:

“(1) Taraf Devletler, görüşlerini oluşturmayeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçeifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygunolarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.

(2) Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi biradli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci yada uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkinkurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”

48. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerininkorunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumdagerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahaleyapılamaz."

49. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre anne-baba veçocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup anne vebaba arasındaki ilişkinin sona ermesi durumunda, hukuksal düzenlemelerdenkaynaklanan ve bu ilişkiyi kısıtlayan ya da engelleyen tedbirler aile hayatınasaygı hakkına bir müdahale oluşturur (Hoppe/Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, § 44; Johansen/Norveç, B. No: 17383/90, 7/8/1996, § 52; Elsholz/Almanya [BD], B. No: 25735/94 13/7/2000, § 43).

50. AİHM'e göre ebeveyn ile çocukarasındaki şahsi ilişkinin konu edildiği davalarda çocuğun menfaatlerinin diğertüm hususlardan üstün tutulması gereklidir. Mahkemeye göre, bu menfaatin ikiyönü bulunmaktadır. İlk olarak çocuğun üstün menfaati sağlıklı bir ortamdagelişmesinin sağlanmasını içermektedir, bu nedenle Sözleşme'nin 8. maddesi hiçbir koşulda ebeveynin çocuğun sağlığına ve gelişimine zarar verebilecekdavranışlarını korumaz. İkinci olarak çocuğun üstün menfaatlerine aykırıolmadıkça ailesi ile bağlarını sürdürmesi çocuğun hakkıdır. Bu bağlamda çocuğunaile bağları ancak istisnai durumlarda koparılabilir ve aile bağlarının koptuğudurumlarda, çocuğun üstün menfaati kişisel ilişkinin sürdürülmesi ve koşullaruygun olduğunda ailenin yeniden bir araya gelmesi için gerekli tüm tedbirlerinalınmasını gerektirir (Gnahore/Fransa, B. No: 40031/98,19/9/2000, § 59).

51. AİHM kararlarında aile bağlarının sürdürülmesi konusundakamu makamlarına düşen yükümlülüğün mutlak olmadığı, negatif ve pozitifyükümlülükler arasındaki sınırları kesin biçimde tanımlamanın mümkün olmadığıve her olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik vekapsamının farklılaşabileceği belirtilmiştir. AİHM'egöre kamu makamlarınca konuyla ilgili tüm tarafların hukuki menfaatleriningözetilmesi, özellikle çocuğun üstün menfaati dikkate alınarak taraflarınmenfaatleri arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir (M.P. ve diğerleri/Bulgaristan, B. No:22457/08, 15/11/2011, § 128).

52. Ayrıca AİHM uluslararası çocuk kaçırma meselelerindeSözleşme’nin 8. maddesinin aile hayatına saygı hakkı kapsamında sözleşmecidevletlere yüklediği yükümlülüklerin, Lahey Sözleşmesi hükümleri dikkatealınarak yorumlanması gereğine işaret etmektedir (Neulinger ve Shuruk/İsviçre [BD], B. No:41615/07, 6/7/2010, §§ 131-132).

53. Bu kapsamda Mahkeme, Lahey Sözleşmesi çerçevesindeki mükellefiyetleruyarınca çocuğun ivedi olarak iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemlerinalınmasında başarısız olunması, çocuğun mutat ikametine dönüşünün sağlanmasındaözenli davranılmaması ve iadeye ilişkin talep hakkında yürütülen yargılamanın gereğindenuzun sürmesi nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğinehükmetmektedir (Iglesias Gil ve A.U.I./İspanya,B. No: 56673/00, 29/4/2003, §§ 56-63; Sylvester/Avusturya, B. No: 36812/97, 40104/98,24/4/2003, §§ 67-72; Carlson/İsviçre, B. No: 49492/06, 6/11/2008, §§70-82; Serghides/Polonya, B. No: 31515/04, 2/11/2010, §§72-75).

54. AİHM, çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkindeğerlendirmenin ulusal yargı makamlarınca yapılması gerektiğini kabul etmeklebirlikte, uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olması ve ilgililerebütün haklarını kullanabilme olanağı sağlaması gerektiğini ifade etmektedir.AİHM, ulusal mahkemelerin özellikle olgusal, duygusal, psikolojik, maddi vetıbbi nitelikteki bütün faktörler ile ailenin durumunu derinlemesine inceleyipincelemediğini ve kaçırılmış çocuğun iadesine ilişkin başvuru bağlamındaçocuğun yüksek menfaatlerini tespit etmek suretiyle ilgili kişilerin deyararlarına ilişkin makul bir değerlendirme ve dengelemede bulunulupbulunulmadığını belirlemek durumunda olduğunu belirtmektedir (İlker Ensar Uyanık/Türkiye, B. No:60328/09, 3/5/2012, § 52; Neulinger ve Shuruk/İsviçre,§ 139).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

55. Mahkemenin 8/3/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

56. Başvurucu, İsviçre doğumlu ve İsviçre vatandaşı olanmüşterek çocuk E.S.A.nın İsviçre mahkemelerinceverilen tedbir kararına uymayan S.A. tarafından mutat mesken ülkesi olanİsviçre'den kaçırıldığını, Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesince hukuka aykırışekilde çocuğun yurt dışına çıkmasının engellenmesi yönünde karar verildiğiniileri sürmüştür. Başvurucu, uluslararası sözleşmeler gereğince çocuğun anne vebabasıyla doğrudan ve kişisel ilişki kurma hakkı bulunmasına rağmen Türkiye'dekikamusal makamlar tarafından çocuğuyla bir araya gelme imkânlarının ortadankaldırıldığını belirterek çocuğun seyahat ve serbest dolaşım özgürlüğününkısıtlandığını, özgürlük ve güvenlik hakkı ile velayet hakkının ihlaledildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

57. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

58. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında çocukla şahsiilişki kurulmasına yönelik şikâyetler aile hayatına saygı hakkı çerçevesindeele alınmıştır (Marcus Frank Cerny[GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; SerpilToros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016; SelimAdıyaman, B. No: 2013/8846, 9/3/2016; Dalga Eda Yıldırım ve Özgün Yıldırım, B. No: 2014/5974,26/12/2017; Sezen Acar Özfidan,B. No: 2014/16746, 25/1/2018).

59. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararları uyarınca ebeveynve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda, sürecin ivediolarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili idari ve yargısal işlemlere dairşikâyetlerin bir bütün halinde aile hayatına saygı hakkı bağlamında incelenmesigerekmektedir (Marcus Frank Cerny, §82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910,5/11/2015, § 137).

60. Bu nedenle mevcut başvuruda şahsi ilişki kurulmasına yönelikşikâyetlerin aile hayatına saygı hakkı içinde inceleneceğine dair AnayasaMahkemesinin önceki kararlarından ayrılmaya gerek bulunmamaktadır. Dolayısıylakonusu çocuğun ailesiyle yaşadığı mutad meskene iadeedilmesi olan başvurunun Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen ailehayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması gerekir.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

61. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ailehayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

62. Başvurucunun bireysel başvuruda bulunduğu tarih itibarıylahenüz sonuçlanmayan ve Lahey Sözleşmesi kapsamında açılan çocuğun iadesidavasında sonradan karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği görülmektedir.Mevcut başvuru, aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki güvencelerin kamusal makamlarcayerine getirilip getirilmediğinin ve üstlenilmesi gereken pozitifyükümlülüklerin gerisinde kalınıp kalınılmadığınınbelirlenmesi yönünden yürütülen idari ve yargısal tüm süreçlerin bütün olarakbirlikte incelenmesini gerektirmektedir. Bu bağlamda, çocuğun yurt dışınaçıkışının durdurulması yönünde verilen tedbir kararının yanısıraçocuğun iadesi talebiyle açılan dava süreci de aile hayatına saygı hakkıçerçevesinde ele alınmalıdır.

63. İddianın değerlendirilmesine dayanak alınacak Anayasa’nın 20.maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes ... aile hayatına saygı gösterilmesiniisteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."

64. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:

 “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikleananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasınısağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma,yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudanilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşıçocukları koruyucu tedbirleri alır.”

65. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesininbirinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme,Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkınınAnayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin-Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkınailişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınmasıgerektiği açıktır (Murat Atılgan,B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny, § 36).

66. Anayasa Mahkemesinin Marcus Frank Cerny kararında ebeveyn veçocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklar bakımından devletinpozitif yükümlülüklerinin kapsam ve sınırları ile Lahey Sözleşmesi bağlamındadevletin yükümlülüklerine dair ilkeler ayrıntılı şekilde açıklanmıştır (Marcus Frank Cerny, §§37-57; §§ 78-81).

67. Söz konusu kararda, Lahey Sözleşmesi'nde çocuğun mutatmeskenine derhal iadesi kuralının bazı istisnalarının bulunduğu hatırlatılmış,söz konusu istisnalara ilişkin açıklamalara detaylı olarak yer verilmiş ve LaheySözleşmesi'nin çocuğun yüksek menfaatlerine aykırı bir uygulamaya izinvermeyeceği vurgulanmıştır (Marcus Frank Cerny, §§58-61).

68. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek önceliklederece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarakuluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde dedurum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumununAnayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle AnayasaMahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özelliklemahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20.ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisinesahiptir (Marcus Frank Cerny, § 62).

69. Somut olayda başvurucunun çocuğunun mutat mesken ülkesindengötürülmesinin, babanın velayet ve bu kapsamda çocukla ilişki kurma hakkıüzerinde etkisinin bulunduğunda şüphe yoktur. Bu bağlamda mevcut başvuruaçısından çocuğun yurt dışına çıkışının durdurulması yönünde tedbir kararıverilmesi ve mutat meskenin bulunduğu İsviçre'ye iade talebinin reddedilmesisuretiyle başvurucunun çocuğu ile kişisel ilişki kurma hakkı konusundakikısıtlamanın, aile hayatına saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

70. Anayasa’nın 20. maddesinde bu hakkın tüm boyutlarına ilişkinolmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraberözel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasındankaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerindeyer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkünolabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvenceölçütleri, işlevsel niteliği haizdir (SevimAkat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, §33).

71. Anayasa'nın 13. maddesi, hak ve özgürlükleri sınırlama vegüvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hakve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönündebulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nınbütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukungenel kuralları gözönünde tutularak uygulanmasızorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlamakaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yerverilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki,§ 35).

72. Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü anayasahukukunda önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusuolduğunda öncelikle tespiti gereken husus müdahaleye yetki veren bir kanunhükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki,§ 36). Uluslararası çocuk kaçırma vakaları kapsamındaki idari ve yargısalprosedüre ilişkin olarak Lahey Sözleşmesi’nin ve 5717 sayılı Kanun’un ilgilimaddelerinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmektedir. Öte yandan müşterekçocuk E.S.A. hakkında verilen yurt dışına çıkışının geçici olarak durdurulmasışeklindeki tedbir kararının 5717 sayılı Kanun'un 24. maddesi kapsamındaverildiği görülmektedir. Derece mahkemesi kararlarının Türkiye tarafından kabuledilmiş olan Lahey Sözleşmesi ve bu kapsamda yürürlüğe konulan 5717 sayılıKanun’a dayandığı anlaşılmakla çocuğun yurt dışına çıkışının durdurulması vemutat meskenin bulunduğu İsviçre'ye iadesi talebinin reddedilmesi suretiylegerçekleşen müdahalede kanunilik koşulunun sağlandığı açıktır.

73. Anayasa’nın 41. maddesinin ikinci fıkrasında devletin,çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı, teşkilatı kuracağı;dördüncü fıkrasında ise her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucutedbirlerin öngörüleceği belirtilmiştir. Somut başvuruya konu olan idari veadli kararlarda, derece mahkemelerinin çocuğun sağlığının ve güvenliğinintemini şeklinde meşru bir amaç izlediği, bu çerçevede başvuruya konumüdahalenin meşru temellere dayandığı anlaşılmaktadır.

74. Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalelerinihlal teşkil etmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratiktoplum düzeninde gerekli olma, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindekigüvence ölçütlerine uygun olması gerekir.

75. Anayasa’nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tümtemel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge,aile hayatına saygı hakkının sınırlandırılmasında da gözönündebulundurulmalıdır. Aile hayatına saygı hakkının sınırlanması mümkün olmaklaberaber, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasındaorantısızlık bulunmamalı, sınırlandırma ile ulaşılabilecek yarar ile temel hakve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasınaözen gösterilmelidir. Bu noktada, belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırmayapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği ve aile hayatınasaygı hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaçkarşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönündebulundurulması ve özellikle velayet ve kişisel ilişkiye ilişkin uyuşmazlıklarsöz konusu olduğunda ebeveyn ve çocuğun menfaatleri arasında adil bir dengeninkurulup kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 73).

76. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun, anne babanın vekamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında, devletin kendisine tanınan takdiralanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu dengekurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocuklarınmenfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır. Bununla birlikte,söz konusu haklar arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkidebulunmaları gereği de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (Marcus Frank Cerny, §74).

77. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe ebeveyni iledoğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir.Çocuğun menfaati; bir yandan, söz konusu ailenin sağlıksız olması durumu hariç,ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğunsağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Aynıdüşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup Sözleşme, çocuğun geridöndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruzbırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kuralolarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aileilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, § 75).

78. Derece mahkemelerinin söz konusu iade taleplerinindeğerlendirilmesinde, aile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir veetkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir. Ayrıca derecemahkemelerinin takdirlerinin gerekçelerini, ilgili ebeveynin kanun yolunamüracaat imkânını da etkili şekilde kullanabilmelerini sağlayacak suretteayrıntılı olarak ortaya koymaları ve ulaşılan sonuçların yeterli açıklıktakibilimsel görüş ve raporlar gibi yeterli ve objektif verilere dayandırılması gerekmektedir.Bu kapsamda özellikle müdahalenin ölçülülüğü noktasında, derece mahkemelerinintakdir yetkilerini makul ve sağduyulu bir şekilde kullanıp kullanmadıklarıhususunu değerlendirme durumunda olan Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda müdahaleyihaklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığınıincelemek durumundadır (Marcus Frank Cerny, §§83, 84).

79. Somut olayda müşterek çocuğun mutat mesken ülkesi olanİsviçre'den annesi S.A. tarafından götürüldüğü ve geri dönmesine izinverilmediği iddiası ile başvurucu tarafından Lahey Sözleşmesi kapsamında iadetalebinde bulunulmuştur. İsviçre makamları tarafından talebin Lahey Sözleşmesikapsamında Genel Müdürlüğe iletildiği, 26/8/2013 tarihinde çocuğun iadeişlemlerinin başlatılması için Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığınabildirimde bulunulduğu, Başsavcılık tarafından 4/12/2013 tarihli davaname ile Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesinde çocuğuniadesi davası açıldığı görülmektedir.

80. Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesinde yapılan yargılamada,çocuğun ruhsal ve fiziksel gelişimi bilirkişilerce incelenmiş, bu yöndehazırlanan çeşitli raporlar dava dosyasına dercedilmiş ve tanıklar dinlenerek çocuğun iade edilmesi halinde psikolojik birtehlikeye maruz kalacağı veya müsamaha edilemeyecek bir duruma düşeceğihususunda ciddi bir risk bulunduğu gerekçesiyle Lahey Sözleşmesi'nin 13.maddesi gereğince çocuğun mutat meskene iadesi talebinin reddine kararverilmiştir. 13/11/2014 tarihli kararda, başvurucun çocuğa karşı baskıcı,kuralcı, kontrolcu, mükemmelcive disiplinli şekilde yaklaştığı; anne S.K.nın isedaha naif, şefkatli, sinmiş bir tavır gösterdiği belirtilmiştir. Kararda,uzmanlar tarafından yapılan incelemelerde anne yanını güvenli olarak görençocuğun, İstanbul'daki yaşantısına uyum sağladığı, psikolog desteği ileokulunda ve yeni yaşam çevresinde mutluluğu ve huzuru yakaladığı ifadeedilmiştir. Ayrıca kararda, yargılama sürecinde babanın çocuğun korunmasınayönelik davranış içerisinde olamadığı, İsviçre'ye dönmesinin çocukta travmayaneden olacağı belirtilmiştir. Öte yandan Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesinin anneS.A.nın izni olmaksızın çocuğun yurt dışına çıkışınındurdurulması yönünde 25/7/2013 tarihinde verdiği tedbir kararı halenyürürlüktedir.

81. Somut başvuruda çocuğun iadesine ilişkin talebin İsviçremakamlarına iletilmesinden itibaren bir ay gibi kısa bir süre içerisinde GenelMüdürlük tarafından Türkiye'deki adli makamlara ulaştırıldığı, dört ayiçerisinde yargılamanın başladığı, bir yıldan kısa süre içerisinde ilk derecemahkemesince karar verildiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun iade sürecinin ivediolarak yürütülmesi ile ilgili bir iddiası olmamakla beraber, tanıkların birkısmının İsviçre'de ikamet etmesi nedeniyle bu delile başvurulmasının aldığızaman dikkate alındığında söz konusu sürecin ivedi olarak tamamlanmasınoktasında ilgili kamu makamları tarafından gereken hassasiyetin gösterildiğianlaşılmaktadır. Bu süreç içerisinde de çocuğun yurt dışına çıkmasınınengellenmesi yönünde Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesince verilen tedbir kararınakarşı başvurucu tarafından yapılan itirazın telafisi imkânsız zararların doğmaihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle reddedildiği ve tedbirin yürürlükte olduğugörülmektedir.

82. Söz konusu dava süreçlerinde, adli ve idari makamlarcaçocuğun fiziksel ve ruhsal durumu ile üstün yararının gerektirdiği koşullarınneler olduğuna ilişkin hususları ortaya koyan uzman raporlarının alınması,çocuğun bu süreçte başvurucudan koparılmaması ve başvurucu ile görüştürülmesi,bu görüşmelere ilişkin bir uzman tarafından gözlem raporu oluşturulması vekararların bu raporlar çerçevesinde verilmesi önemlidir. Ayrıca, bu süreçteBüyükçekmece 1. Aile Mahkemesine sunulan ve çocuğun iade edilmesinin fizikselve ruhsal durumu açısından bir tehlike oluşturup oluşturmayacağı, çocuğun geridönmeyi isteyip istemediği, döndüğü takdirde uyum sağlayıp sağlayamayacağı,mevcut yaşam koşullarının çocuğun gelişimi açısından uygun olup olmadığıyönlerinden yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunda,çocuğun üstün yararının annesi S.A.nın yanındakalmasını gerektirdiğine ilişkin tespitlerde bulunulmuştur. Süreç içerisindepsikolojik destek alan ve pedagog takibinde olan çocuk E.S.A. hakkındadüzenlenen çeşitli raporlarda yine bu yönde değerlendirmelere yer verilmiştir(bkz. §§16, 18).

83. 8/10/2014 tarihli bir uzman raporunda, Türkiye'ye gelenbaşvurucu ile görüştürülen çocuğun psikolojik sorunlar yaşadığı belirtilmiş;4/6/2014-24/6/2014 tarihleri arasında başvurucu ile birlikte yaşayan çocuktaduygusal bir yıkım gözlendiği, evin içinde tuvalete girdiğinde bile kapılarınkapatılmasından korktuğu, babanın ona daha önce verdiği cezalara bağlı olaraktetikte olduğu, bu sorunun aşılabilmesi için haftalar süren yeniden dengelenmesürecine girildiği, çocuğun başvurucunun yanında travma yaşadığı yönündetespitlerde bulunulmuştur (bkz. § 19). Yine çocuğun yurt dışına çıkışınındurdurulması yönünde tedbir kararı veren ve söz konusu tedbir hakkında yapılanitirazları reddeden Büyükçekmece 4. Aile Mahkemesi tarafından alınan bilirkişiraporunda da benzer tespitlerin yer aldığı ve başvurucunun İsviçre'de yaşamasınedeniyle çocuğun annesinden ayrılma korkusu yaşadığı, görüşmelerin babanınTürkiye'ye geldiği zamanlara denk getirilmesinin uygun olacağının belirtildiğigörülmektedir (bkz. § 29).

84. Lahey Sözleşmesi'ne İsviçre gibi taraf olan Türkiye, yetkilimakamlar aracılığıyla uluslararası çocuk kaçırma vakalarında en uygun şekildeönlemleri almak ve bu doğrultuda en süratli usullere başvurmakla yükümlüdür. Bukapsamda uyuşmazlığın acele işlerden olduğuna karar vererek süratle dosyayı elealan Büyükçekmece 1. Aile Mahkemesi, çocuğun iade edilmesinin fiziki veyapsikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamahaedilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde usule ilişkin güvenceleriişleterek ve çocuğun üstün yararını gözönüne alarakiade talebini reddetme konusunda takdir hakkına sahiptir.

85. Bu doğrultuda başvuruya konu tüm dava dosyalarında yapılanincelemelerde, derece mahkemeleri tarafından verilen kararlarda uzmandeğerlendirmelerine ve çocuk hakkında hazırlanan bilimsel raporlaradayanıldığı, gerek İsviçre'de gerekse Türkiye'de çocuğun aile yaşantısıhakkında bilgi ve görgü sahibi kişilerin tanık sıfatıyla dinlendiği, LaheySözleşmesi’nin 12. maddesinde düzenlenen iade koşullarının hangi suretleoluşmadığı ve 13. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan istisnanınhangi gerekçelerle gerçekleştiğine yönelik hususlarda ayrıntılı açıklamalarayer verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucunun dava süreçlerinde iddia vesavunmaları ile delillerini yazılı ve sözlü olarak sunduğu, verilen arakararlar ile nihai kararlara karşı kanun yollarına başvurarak etkili birkatılım sağladığı görülmektedir. Neticede, adil yargılanma hakkının usuleilişkin gereklerine riayet edilerek yapılan yargılamalar neticesinde çocuğunüstün yararının sağlanması amacı doğrultusunda ve Lahey Sözleşmesi'ningetirdiği güvenceler gözönüne alınarak derecemahkemelerince oluşturulan karar gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkıbağlamında ilgili ve yeterli olduğu, bu suretle başvurucu ile çocuğun vekamunun menfaatleri arasında denge kurulduğu değerlendirilmiştir.

86. Ayrıca sürecin ivedi şekilde tamamlanması noktasında gerekençabanın ilgili kamu makamları tarafından gösterildiği ve çocuğun içindebulunduğu fiziksel ve ruhsal durumun tespitine yönelik uzman kişilervasıtasıyla gözlem raporları alınarak gerekli araştırmaların yapıldığı dadikkate alındığında kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitifyükümlülüklerin gerisinde kalınmadığı sonucuna varılmıştır.

87. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20.maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlaledilmediğine karar verilmesi gerekir.

88. Öte yandan boşanma ve velayet davasının Büyükçekmece 4. AileMahkemesinde derdest olduğu görülmektedir. Başvurucunun koşulları oluştuğutakdirde velayet hakkı, kişisel ilişki kurma hakkı ve ziyaretçi hakkı gibiçocuğuyla ilişki kurmasının sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını istemehakkının bulunduğu açıktır. Zira idari ve adli makamların aile hayatıkapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecek şekildehareket etmesi yönündeki pozitif yükümlülükleri -anne ve baba arasındaki ilişkihukuken sona erse dahi- devam etmektedir. Bu bağlamda, kamusal makamlar somutolayın özelliklerini değerlendirerek ebeveyn ve çocuk arasındaki ilişkilerinsağlıklı koşullarda devamını sağlayacak şekilde tedbirler almakla yükümlüdür.Başvuruya konu olan süreçlerden olan boşanma ve velayet davası hâlihazırda devamettiğinden bundan sonraki süreçte başvurucu ile müşterek çocuk arasında derecemahkemelerince belirlenecek ilişkinin aile hayatına saygı hakkı bağlamındaAnayasa Mahkemesi tarafından incelenebilmesi bu aşamada mümkün değildir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan ailehayatına saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin bilgilendirme amacıyla Büyükçekmece 4.Aile Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE8/3/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy