TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
İLHAN YÜKSEL EKŞİOĞLU BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/1572)
Karar Tarihi: 23/7/2014
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Alparslan ALTAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Engin YILDIRIM
Raportör
:
Özcan ÖZBEY
Başvurucu
:
İlhan Yüksel EKŞİOĞLU
Vekili
:
Av. Ersan ŞEN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvurucu, kendisine isnatedilen suçlamalar nedeniyle, şartları oluşmadığı halde hukuka aykırı şekildeiletişiminin tespitinin yapıldığını ve yargılama neticesinde mahkumiyetinedelil olarak gösterildiğini, görevli ve yetkili olmayan mahkemeceyargılamasının yapıldığını, şike ve teşvik primi verme fiillerinin 14/4/2011tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Kanun ile suç olarak tanımlanmış olmasınarağmen hakkındaki soruşturmanın bu tarihten önce başlatıldığını ve bu suç esasalınarak örgüt üyeliğinden cezalandırıldığını, bu durumun suçta ve cezadakanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, örgüt üyesi olmak suçundanhakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği halde şikeve teşvik suçundan verilen mahkumiyet ile ilgili ayrıca TCK’nın 58/9. maddesiuyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanıninfazından sonra denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesinin kanunaaykırı olduğunu, şike ve teşvik suçundan verilen hükümde 6222 sayılı Kanun’un11/9. maddesindeki engelin lehe yasa yorumu ile aşılarak hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin bu suç için deuygulanması gerekirken bu talebin reddedildiğini belirterek, Anayasa’nın 2.,10., 13., 22., 36., 37. ve 38. maddelerinde düzenlenen haklarının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru, 6/2/2014 tarihindeAnayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığıtespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 21/3/2014 tarihinde, kabuledilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölümegönderilmesine karar verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından, 25/4/2014 tarihinde, başvurunun kabuledilebilirlik ve esas hakkındaki incelemesinin birlikte yapılmasına ve birörneğinin görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.
5. Başvuru konusu olay ve olgular 25/4/2014 tarihinde AdaletBakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı, görüşünü 27/6/2014 tarihindeAnayasa Mahkemesine sunmuştur.
6. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüşbaşvurucuya 30/6/2014 tarihinde bildirilmiş olup, başvurucu, karşı görüşlerini15/7/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
III. OLAYLAR VE OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve ekleri ile Bakanlık görüşünde ifade edildiğişekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, olay tarihi itibarıyla Fenerbahçe Spor Kulübü YönetimKurulu üyesidir.
9. 2009 yılı içerisinde Almanya adli makamlarınca yürütülen şike vebahis soruşturmasının Türkiye’de oynanan müsabakaları da içine alacak şekildegenişlemesi sonucunda Türkiye Futbol Federasyonu'nun (TFF) da şikâyeti ileSarıyer Cumhuriyet Başsavcılığınca konu hakkında başlatılan soruşturmakapsamında, birçok futbolcu, teknik direktör, kulüp yöneticisi hakkında adliişlem yapılması, bir kısmının tutuklanması üzerine emniyet birimlerinceolaylara ilişkin inceleme başlatılmıştır.
10. Yapılan incelemelerde, çevresindeki birçok kişi ile birlikteçeşitli cebir ve tehdit içerikli eylemlerde yer aldıkları değerlendirilen O.P.’nin futbol camiası içerisinde son derece etkinkonumda bulunduğu, futbolcu transferlerinde söz sahibi olduğu, özellikle Giresunspor kulübünün yönetimini ele geçirmeye çalıştığıbelirlenerek, bu kişiler hakkında iletişimin tespiti ve kayda alınmasıişlemleri yapılmıştır.
11. Emniyet birimlerince; Giresunsporyönetimini, Ö. Ü. vasıtası ile elinde bulunduran O. P.’nin,Giresunspor’un TFF nezdinde yaşadığı sorunları daçözmeye çalıştığı, Giresunspor’a yönelik transferyasağının kaldırılması amacıyla TFF Başkanı M. Ö. nezdinde girişimlerdebulunduğu değerlendirilmesi üzerine 4/2/2011 tarihinde M. Ö. hakkındailetişimin tespitine başlanmıştır.
12. M. Ö.’ye yönelik iletişimtespitlerinde, Fenerbahçe Spor Kulübü Başkanı Aziz Yıldırım’ın; şüphe çekenbazı görüşmelerinin olduğu, aracılar üzerinden görüşüp buluştukları, AzizYıldırım’ın; Fenerbahçe futbol takımının oynayacağı müsabakalarda görev alacakhakemlerin Fenerbahçe aleyhine karar vermemesi için girişimlerde bulunduğu,bazı müsabakalar için hakem ayarlaması yapmaya çalıştığı, M. Ö.’nün; karşılığında futbol camiası içerisinde etkinkonumda bulunan Aziz Yıldırım’ın desteğini almayı hedeflediği ve bu maksatlaAziz Yıldırım’dan gelen her türlü talebe olumlu cevap vermeye çalıştığıdeğerlendirilerek, Aziz Yıldırım hakkında da örgütsel ilişkilerinin tespiti veortaya çıkarılması için 17/2/2011 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığıncasoruşturma açılmıştır.
13. Aziz Yıldırım hakkında yapılan teknik takip çalışmalarındaFenerbahçe yöneticisi olan başvurucunun, Aziz Yıldırım ile yaptığı telefonkonuşmalarında “Tarladaki işçiler”ve “Ne zaman böyle dikim yapsak olmuyor”gibi ifadeler kullanması üzerine şahısların kendi aralarında şifrelikonuştukları emniyet birimlerince değerlendirilmiş, yapılan çalışmalarda buifadelerin futbol maçlarında yapılan şike faaliyetleri ile ilgili olduğu, “işçi” olarak tabir edilenin futbolcu, “tarla” olarak tabir edilenin futbol maçı,“dikim” olarak konuşulan konununise şike yapılması anlamlarına geldiği tespit edilmiş, emniyet görevlilerininyaptıkları bu tespitler üzerine 22/2/2011 günü başvurucu hakkında da soruşturmabaşlatılmış, iletişimin tespiti ve kayda alınması işlemleri yapılmıştır.
14. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (CMK 250. Maddesi ileGörevli) başvurucu hakkında “suç işlemekamacıyla örgüt kurmak ve buna bağlı olarak örgütün faaliyetleri”kapsamında yüklenilen suç ile ilgili olarak “şüphelininkonumunun anlaşılabilmesi, soruşturma konusu ile irtibatlı şahısların tespitedilerek deşifre edilebilmesi için başka türlü delil elde etme imkânıbulunmaması nedeniyle bahse konu şahsın iletişiminin dinlenmesine kararverilmesi” talep edilmiştir. Bu istem üzerine İstanbul 13. Ağır CezaMahkemesi (CMK 250. Maddesi ile Görevli); “Yukarıdagerekçesi yazıldığı gibi yapılan soruşturmada suç işlediğine dair kuvvetlişüphe bulunduğu, talep edilen tedbirin CMK 135/6. maddesine ilişkin olması,ancak başka suretle delil elde etmek mümkün bulunmadığı değerlendirildiğinden,CMK 135. ve 137. maddelerine göre şüphelinin kullanmakta olduğu ve yukarıdabelirtilen telefon numarasının iletişiminin 3 ay süre ile tespitine,dinlenilmesine, kayda alınmasına, görüşme detay sorgulamalarının yapılmasına vesinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, şüpheli şahsa ait telefonun görüşmeyaptığı anda bulunduğu baz istasyonlarının tespiti ve takibininTelekomünikasyon İletişim Başkanlığı Kanuni Dinleme Programı üzerindenalınabilmesine” şeklindeki gerekçesi ile 22/2/2011 tarihindeiletişimin dinlenmesi kararını vermiştir.
15. Başvurucu, hakkında yapılan teknik takip yanında, fiziki takip,tanık beyanları ve sair delil toplama çalışmaları sonucunda; 26/9/2004 tarih ve5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suçişlemek amacıyla örgüt kurmak” kenar başlıklı 220. maddesinin (2)numaralı fıkrası; “Nitelikli dolandırıcılık”kenar başlıklı 158. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi; 31/3/2011tarih ve 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’un “Şike ve teşvik primi” kenar başlıklı 11.maddesinin (1) numaralı fıkrası, (4) numaralı fıkranın (b) ve (c) bentleri ile(5) numaralı fıkrasında düzenlenen suçları işlediği şüphesi ile 3/7/2011tarihinde gözaltına alınmış, 7/7/2011 tarihinde tutuklanmış ve 2/7/2012tarihinde de tahliye edilmiştir.
16. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca, 2/11/2011 tarihinde,başvurucunun da aralarında bulunduğu toplam 93 şüphelinin yer aldığı iddianameile yukarıda belirtilen suçlar (§ 15) kapsamında başvurucu hakkında kamu davasıaçılmıştır.
17. Başvurucu, İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. maddesiile görevli) 2/7/2012 tarih ve E.2011/63, K.2012/71 sayılı kararı ile; “Türkiye Profesyonel Süper Ligi’nde spormüsabakalarının sonucunu şike ve teşvik primi ile etkilemek amacıyla AzizYıldırım liderliğinde kurulan örgüte üye olmak” suçundan 5237 sayılıTCK’nın 220. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile 62. maddesi uyarınca 1 yıl 3ay hapis cezasıyla cezalandırılmış ve 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin (5) numaralı fıkrası gereğince hakkındaverilen bu cezaya ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararverilmiştir.
18. Başvurucu ayrıca, “TürkiyeProfesyonel Süper Ligi’nde; 17/4/2011 günü oynanan Trabzonspor-Bursaspor,22/4/2011 günü oynanan Eskişehirspor-Trabzonspor ve 15/5/2011 günü oynananTrabzonspor-İBB Spor müsabakalarının sonucunu etkilemek amacıyla teşvik,15/5/2011 günü oynanan Fenerbahçe-Ankaragücü ve 22/5/2011 günü oynanan Sivasspor-Fenerbahçe müsabakalarının sonucunu etkilemekamacıyla şike” suçundan 6222 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (1)numaralı fıkrası, (4) numaralı fıkranın (b) ve (c) bentleri ile (10) numaralıfıkrası ve 5237 sayılı Kanun’un 62. ve 52. maddeleri gereğince 1 yıl 25 ay 15gün hapis ve 900.000 TL Adli Para Cezası ile cezalandırılmış ve 6222 sayılıKanun’un 11. maddesinin (11) numaralı fıkrası uyarınca da spor kulüplerinin,federasyonların, bünyesinde sportif faaliyet icra edilen tüzel kişilerinyönetim ve denetim organlarında görev yapmaktan yasaklanmıştır.
19. Bu yaptırımların yanında anılan Mahkemece başvurucunun bazıeylemleri için de beraat kararı verilmiştir. Mahkemenin beraat gerekçesişöyledir:
“Her ne kadar sanık İlhan Yüksel Ekşioğlu hakkında TürkiyeProfesyonel Süper Ligi’nde; 21/2/2011 günü oynanan Manisaspor-Trabzonspor,26/2/2011 günü oynanan Fenerbahçe-Kasımpaşa, 6/3/2011 günü oynananBursaspor-İ.B.B Spor, 7/3/2011 günü oynanan Gençlerbirliği-Fenerbahçe, 9/4/2011günü oynanan Eskişehirspor-Fenerbahçe ve 20/3/2011 günü oynananGençlerbirliği-Trabzonspor arasında oynanan müsabakalarda şike yaptığındanbahisle dolandırıcılık suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmışise de, 6222 sayılı Kanun öncesinde şike ve teşvik primi fiilleri suç olarak tanımlanmadığıgibi ceza kanunlarında da bu fiiller özel olarak düzenlenmediğinden ve özetleyüklenen fiil, kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğundan CMK'nın223/2-a maddesi uyarınca beraatına”,
“Her ne kadar sanık İlhan Yüksel Ekşioğlu hakkında TürkiyeProfesyonel Süper Ligi’nde; 1/5/2011 günü oynanan Fenerbahçe-İ.B.B Spormüsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla şike yapmak suçunu işlediğindenbahisle cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de, yüklenen suçtancezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıtlaraulaşılamadığı ve bu bağlamda yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabitolmaması nedeniyle CMK'nın 223/2-e maddesi uyarıncaberaatına…”
20. Başvurucunun 16/8/2012 havale tarihli dilekçesi ile örgüte üyeolmak suçundan dolayı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararına itiraz etmesi üzerine, hükmü veren İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin19/10/2012 tarihli kararı ile itirazı reddedilerek, dosya, itirazı incelemeyeyetkili olan İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş ve bu Mahkemece detalebin reddedilmesi üzerine bu suçtan verilen hüküm 23/10/2012 tarihindekesinleşmiştir.
21. Diğer taraftan başvurucunun kararı temyiz etmesi üzerine,Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17/1/2014 tarih ve E.2013/16791, K.2014/516 sayılıilamı ile, başvurucu hakkında “suç örgütüneüye olmak” suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararına karşı, 5560 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 231.maddesinin (12) numaralı fıkrası uyarınca sadece itiraz mümkün olup temyizolanağı bulunmadığından, 5271 sayılı Kanun’un 264. maddesi uyarınca katılanTrabzonspor Kulübü Derneği, Trabzonspor Sportif Yatırım ve Futbol İşletmeciliğiTicaret A.Ş., Trabzonspor Ticari Ürünler ve Turizm İşletmeciliği Ticaret A.Ş.,Trabzonspor Futbol İşletmeciliği Ticaret A.Ş. vekilinin bu husustaki temyizdilekçeleri itiraz niteliğinde kabul edilerek mahallinde işlem yapılması mümküngörüldüğünden bu kararın inceleme dışı bırakılmasına; “şike ve teşvik primi” suçundan kurulanhükmün ise onanmasına karar verilmiştir.
22. Yargıtay gerekçesinin özellikle iletişimin tespiti ile ilgilikısımlarında (Yargıtay Kararı, s. 11-16) şu hususlara yer verilmiştir:
“İç hukukumuz açısından iletişimin tespiti ve kayda alınmasıkoruma tedbirine CMK'nın 135., teknik araçlarlaizleme tedbirine ise aynı Yasanın 140. maddelerinde düzenlenen suçlar yönüylegidilebileceği, bir başka anlatımla katalog olarak belirtilen suçların dışındabu yola müracaat edilemeyeceği, ancak katalog suçtan dolayı alınan iletişimintespiti kararının icrası sırasında dinlenen kişi hakkında soruşturmaya konu suçdışında ve fakat katalogda belirtilen bir başka suç isnadının bulunmasıdurumunda, tespitin devamına karar verilmesi gerektiğinin bir kısım öğretide kabulgörmüş bir düşünce olduğu,
AİHM'in teknik takip sırasında suç vasfının değişmesidurumunda yapılan teknik takibin her zaman Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılıkoluşturmayacağı yönünde kararlarının da bulunduğu, burada yetkililerin teknikaraçlarla izleme tedbirinde iyi niyetli olup olmadıkları ve yasa ile belirtilensınırlar içerisinde hareket edip etmediklerinin büyük önem taşıdığı, nitekimAydoğdu, Duran ve diğerleri ile Kaya ve Türkiye kararlarının bu yönde olduğu,söz konusu kararlarda özetle, teknik takip kararının hâkim tarafından verilmişolması ve savcı gözetiminde icra edilmesinin Yasada belirtilen katalogsuçlardan birisi için alınan kararın bir diğer katalog suç için de geçerliolabileceği gibi suç vasfı değişikliği nedeniyle birbirine kolayca dönüşebilensuçlar yönüyle elde edilen verilerin delil olarak kullanılmasında ulusalmakamların baştan itibaren iyi niyetli oldukları sonucuna varıldığı,
AİHM kararlarına göre, bu yollarla elde edilen delillerinceza yargılamasında kullanılabilmesi için, sanık huzurunda ve kamuya açık biryargılama sırasında tartışma olanağının sağlanması gerektiği, bir başkaanlatımla, sanığa elde edilen delillere itiraz etmesi için yeterli ve gerekliimkânların tanınması ve bu bağlamda savunma hakkının çiğnenmemiş olmasınıngerektiği…,
Davaya konu somut olayda, AİHS'nin 8. maddesi anlamındakoruma tedbiri kararlarının verildiği tarih itibariyle ulaşılabilirlik veöngörülebilirlik kriterlerinin karşılandığının son derece açık olduğu, bukararların CMK'nın 135. maddesi kapsamında yetkili vegörevli mahkemelerden alındığı, kamuya açık olarak yapılan yargılamalarsırasında tartışılıp, taraflara iletişimin tespiti ve kayda alınması kararlarıve iletişim tutanakları ile teknik araçlarla izleme tutanakları hakkındaitirazlarını bildirme imkanının sağlandığı hususlarında bir kuşkununbulunmadığı…,
Sanıklar haklarındaki tüm iletişimin tespiti, dinlenmesi vekayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararlarının suç işlemek amacıylaörgüt kurma ve örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolayıalındığı,
14/4/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı SpordaŞiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'dan önce, Türk Ceza Yasasında veceza hükmü içeren özel yasalarda şike ve teşvik primi fiillerinin bu adla suçolarak tanımlanmadığı, 6222 sayılı Kanun’un 23/2. madde ve fıkra hükmündeki‘Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesi hükümleri, 11 inci maddedetanımlanan suç bakımından da uygulanır.’ düzenlemesi uyarınca, şike ve teşvikprimi fiillerinin söz konusu yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren CMK'nın 135. maddesindeki katalog suç kapsamına alındığınınanlaşıldığı,
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve üye olmasuçlarının temadi eden suçlardan olduğu, bu suçun oluşması bakımından amaçlanansuçların işlenmesinin gerekmediği, yani örgüt faaliyeti kapsamında amaçlananherhangi bir suç işlenmese dahi bu suçun oluşabileceği, dolayısıyla şike veteşvik primi suçlarının işlenmesi amacıyla örgüt kurulmasına yasal bir engelbulunmadığı, bu fiillerin bu ad altında kanunda suç olarak tanımlanmadığı14/4/2011 tarihi öncesinde, bu fiilleri gerçekleştirmek için örgütkurulamayacağından (TCK'nın 220/1. maddesindeki ‘Kanunun suç saydığı fiilleriişlemek amacıyla...’ ibaresi nedeniyle) bahsedilebilirse de…, şike anlaşmasıyapılmak suretiyle müsabaka sonucuna ilişkin olarak hileli yöntemlerle eldeedilen ön bilgiye dayanılarak oynanan bahiste sonuçlar tutturulmak suretiyleyüksek kazançlar elde edilmesi ve diğer yasal şartların varlığı halinde,dolandırıcılık suçunun işlenebileceği, esasen 14/4/2011 tarihi öncesinde mevcutolan yapı içerisinde yer alan kişilerin hukuka uygun, geçerli ve muteber biramaç için bir araya gelmedikleri, 14/4/2011 öncesi ve sonrası eylemlerinin amaçve işleniş biçimi itibariyle benzerlik ve birlik gösterdiği, faillerineylemlerini bu tarih itibariyle sonlandırmak yerine aynı şekildesürdürmelerinin de amaçlanan suçlara yönelik hareketler olduğu, örgüt suçununamaç suç açısından bir araç suç olması ve bu suçların hazırlık hareketi oluşuile bu hareketlerin oluşturduğu toplumsal düzen ve barışa yönelik somut tehlikehali cezalandırıldığından, temadi eden örgüt suçunun 14/4/2011 öncesindeişlenmeye başlandığı hususunun kabulünde bir tereddüt bulunmadığı,
Esasen, bu tarih öncesindeki şike ve teşvik primi eylemleriiçin Cumhuriyet Savcısının bir kısım sanıklar haklarında TCK'nın 158.maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açtığı,yukarıda da izah edildiği üzere koruma tedbirlerinin haklı olup olmadığınınancak yargılama sonunda belli olacağı, somut olayda da CMK'nın135 ve 140. maddeleri kapsamında görünüşte haklılık koşulunun bulunduğu,yapılan yargılama neticesinde bir kısım sanıklar haklarında 14/4/2011 tarihiöncesi şike ve teşvik primi fiilleriyle ilgili olarak beraat kararlarıverildiği, dosyada dolandırıcılık suçunun işlendiği yolunda kesin ve inandırıcıdelillerin bulunmadığı, yine TCK'nın 220/2. madde ve fıkrasında düzenlenenörgüt üyeliği suçunun katalog suç kapsamında bulunmadığı sanık savunmanlarıtarafından ileri sürülmüş ise de; yukarıda ifade edildiği üzere korumatedbirlerinin ön koşullarının somut olayda mevcut olduğu, örgüt kurmak suçundanhakkında dinleme ya da gizli izleme kararı alınan şüpheli/lerinörgüt faaliyetindeki rolünün/rollerinin ancak yargılama sonundaanlaşılabileceği, bu düşünce biçiminin Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun10/12/2013 gün, 2013/483 Esas ve 2013/599 sayılı Kararının müzakeresi sırasındada benimsendiği, bu itibarla bu yöndeki itirazların da yerinde olmadığı,
Açıklanan nedenler ve örgüt suçunun niteliği gereği temadieden suçlardan olması karşısında 14/4/2011 tarihinden önce iletişimin tespiti,dinlenmesi ve kayda alınması ile fiziki takip suretiyle elde edilen delillerinhukuka uygun olarak elde edilmiş deliller olduğunda şüphe bulunmadığı,
Suç işlemek için örgüt kurma suçu ile bu örgütün faaliyetiçerçevesinde işlenen suçların birlikte soruşturulup kovuşturulduğu, esasen suçişlemek için örgüt kurma suçunu bu örgütlerin işlediği suçlardan bağımsızdüşünmenin doğru ve sağlıklı bir yaklaşım olmadığı, katalog kapsamında yeralmayan bu suçlar bakımından delil elde edilirken ek bir tedbir uygulanması vekişinin özel hayatı ile iletişimin gizliliğine yönelik ilave bir müdahalenin desöz konusu olmadığı…
Haklarında düzenlenen iletişimin tespiti tutanaklarıkendilerine okunan sanıkların bu kayıtların içeriklerine yönelik bir itirazdabulunmayıp, bu konuşmaların içeriklerini doğrular tarzda ve sadece yorumlanmabiçimine karşı savunmada bulunduklarının görüldüğü,
Bu itibarla, Aziz Yıldırım liderliğindeki suç örgütününfaaliyeti kapsamında işlenen şike ve teşvik primi fiillerine ilişkin olarakMahkemeden usulüne uygun olarak alınan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydaalınması ile teknik araçlarla izleme kararları üzerine elde edilen TAPEkayıtları ile fiziki takip tutanaklarının usul ve yasaya uygun olarak eldeedilmiş deliller olduğu, sanık Aziz Yıldırım'ın 23/2/2012 günlü oturumdahakkında düzenlenen iletişimin tespiti tutanakları kendisine okunduğunda‘Aleyhime olanları kabul etmiyorum, görüşmeleri ben yaptım bana aittir...’şeklindeki beyanları da nazara alındığında, mahkemece hükme esas alınmalarındabir isabetsizlik bulunmadığı…”
23. Yargıtayın, 10/12/2011 tarih ve 6259 sayılı Kanun ile 6222 sayılı Kanun’un11. maddesinde yapılan değişiklik (ek fıkra 9) sonucu, “Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak…5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesine göre hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez…” şeklindekidüzenleme nedeniyle başvurucunun yapmış olduğu itiraza yönelik değerlendirmesi(Yargıtay Kararı, s. 23-24) şöyledir:
“Diğertaraftan, 6222 sayılı Yasanın değişiklik öncesi şike ve teşvik primi suçlarınıdüzenleyen 11. maddesinde temel cezanın 5 yıldan 12 yıla kadar hapis olarakbelirlendiği, buna karşılık hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına dairdüzenlemeye yer verilmediği, atılı suçların işlendiği ve iddianamenindüzenlendiği tarihte bu yaptırımların yürürlükte bulunduğu, Yasa Koyucunun anılanmaddedeki temel cezaları 1 yıldan 3 yıla kadar indirip hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması yasağı getirildiği, öngörülen değişikliklerin ‘ölçülülük’ ve‘caydırıcılık’ gibi ceza hukukunun temel prensiplerini etkisiz kılacağı Sn.Cumhurbaşkanı'nın Meclise geri gönderme tezkeresinde açıklandığı halde, bahsekonu değişikliğin Yasa Koyucu tarafından tekrar kabul edilerek yasalaştığı,böylece sanıklar hakkında farklı yaptırımları içeren iki ayrı yasaldüzenlemenin uygulanabilir hale geldiği,
Bir suçun işlendiği zamandaki yasa ile sonradan yürürlüğegiren yasa birbirinden farklı olduğu takdirde sanıklar hakkında TCK'nın 7.maddesi gereğince lehe olan yasanın uygulanması gerektiği,
Gerek öğreti ve gerekse uygulamada hakim olan görüşe göre,lehe yasanın tespiti için suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ile sonradanyürürlüğe giren yasanın tüm hükümleri ile birlikte tatbik edilmesi, kesinolarak lehe olanı belirlemek mümkün olduğunda onun uygulanması, her iki yasanınsadece lehe olan hükümlerinin alınıp uygulanmasının mümkün olmadığı, bu hususun23/2/1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ifade edildiği, (YCGK'nın 25/05/1999 gün, 1999/10-133 Esas, 1999/142 sayılıbenzer mahiyetteki Kararı)
Mevcut bu durum karşısında, 6259 sayılı Yasa ile değişik6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin blok olarak sanıkların daha lehine olduğu,değişiklik sonrasına ait yaptırımlar ile değişiklik öncesine ait hükmünaçıklanmasının geri bırakılması şeklinde karma uygulama yapılamayacağı, bununyeni bir yasa ihdas etmek anlamına geleceği, bu itibarla CMK'nın231. maddesinin uygulanmasına dair istemlerin yerinde görülmediği…,
Öte yandan, hangi eylemlerin suç sayılacağı ve bu eylemleriişleyenlere ne tür ve miktarda ceza verileceği, hangi cezalara hükmünaçıklanmasının geri bırakılması olanağının sağlanacağı veya sağlanmayacağıkonusunun yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olduğunun kabulü gerektiği…”
24. Yargıtayın, örgüt üyesi olmak suçundan hakkındaki hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasına karar verildiği halde şike ve teşvik suçundan verilenmahkûmiyet ile ilgili ayrıca 5237 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (9) numaralıfıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin vecezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine de karar verilmesininkanuna aykırı olduğu yönündeki başvurucunun yapmış olduğu itiraza ilişkindeğerlendirmesi (Yargıtay Kararı, s. 25) şöyledir:
“Suçişlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve üye olma suçunun örgüt faaliyetikapsamındaki suçtan ayrık ve bağımsız oluşu, TCK'nın 58/9. madde ve fıkrahükmünün infaz rejimine ilişkin olup, müktesep hakka konu olmaması, CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması kararı ile eylemin suç ve sanığın suçlu olduğu tespit edilip,bir mahkûmiyet hükmü kurulması, mahkûmiyet hükmü mevcut olmakla birliktesanığın kabulüyle sanık ile ceza arasındaki bağlantının belirli şartlardakesilmesi ve açıklanmasının askıya alınması ve geri bırakılması, dava konususomut olayda bir kısım sanıklar haklarında işyeri dokunulmazlığının ihlali,tehdit, şike ve teşvik primi suçlarının örgüt faaliyeti kapsamında işlenmişolması ve buna bağlı olarak işlenen suçun nitelikli halini oluşturduğununanlaşılması karşısında; bir kısım sanıklar ve müdafilerinin araç suç olan örgütüyeliği suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkinkararın, bir mahkûmiyet hükmü olmadığından, amaç suç olup yukarıda zikredilensuçlarda TCK'nın 58/9. maddesinin uygulanmasına yasal engel teşkil ettiğineilişkin itirazlarına itibar edilmediği gibi yerleşik Yargısal kararların da buyönde olduğu…”
25. Bu karar başvurucu tarafından aynı tarihte öğrenilmiş olup,başvurucu, 6/2/2014 tarihli dilekçesi ile süresi içinde bireysel başvurudabulunmuştur.
26. Başvurucu, bireysel başvuru tarihinden sonra, 21/4/2014tarihinde yargılamanın yenilenmesi talebiyle Mahkemeye başvurmuştur.
27. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2011/5 sayılı dosyasında,23/6/2014 tarih ve 2014/236 Değişik İş sayılı karar ile, 5271 sayılı Kanun’un318. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince yargılamanın yenilenmesi talebikabul edilmiş ve infazın geri bırakılmasına karar verilmiştir.
28. Mahkemenin yargılamanın yenilenmesi gerekçesi şöyledir:
“TCK’nın 220. maddesinde yer alan suç işlemek amacıyla örgütkurma suçu 6526 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrası CMK’nın135. maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ileCMK’nın 140. maddesinde yer alan teknik araçlarlaizlemeye ilişkin katalog suçlar arasından çıkartılmıştır.
Mahkememize tevzi edilen dosyada Yargıtay tarafından onananbir kısım eylemler, onama tarihinden sonra yapılan Kanun ile iletişimintespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ve teknik araçlarla izlemeye ilişkinkatalog suçlar arasından çıkartılan TCK’nın 220. maddesinde ilişkindir.
Aynı dosyada aynı olaydan yargılaması devam eden sanıklarlahaklarındaki hüküm onanmış sanıklar arasında farklı yargısal sonuçlaraulaşmanın adalete güven duygusunu önleyebileceği ihtimal dâhilindedir.
Bu açıklamalar dikkate alındığında, Mahkememize tevzi edilendosyada Yargıtay 5. Ceza Dairesince onama kararı verilemesindensonra 6526 sayılı Yasa ile iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ileteknik araçlarla izlemeye ilişkin usul yasasında yapılan değişikliklerin CMK’nın 311/1-e maddesi kapsamında hükümlüler lehinedeğerlendirme yapılmasını gerektiren yeni olay niteliğinde olması nedeniyleyargılamanın yenilenmesi istemi, talepte bulunan hükümlü İlhan Yüksel Ekşioğlu(…) açısından mahkumiyet kararı verilerek Yargıtay 5. Ceza Dairesince onanarakkesinleşen eylemlere yönelik CMK’nın 318/1. maddesiuyarınca kabule değer nitelik taşımakta olduğuna oy birliği ile … infazın geribırakılmasına oy çokluğu ile karar vermek gerekmiştir…
Görevsizlik ve yetkisizlik kararları verilmesine ilişkintaleplerin; Sanıklara kumpas kurulduğuna ilişkin iddialar sebebiyleyargılamanın yenilenmesi taleplerinin; Duruşma tutanaklarında sahtecilikyapıldığına ilişkin iddialar sebebiyle yargılamanın yenilenmesi taleplerinin oybirliği ile reddine…”
B. İlgiliHukuk
29. 5237 sayılı Kanun’un “Suçişlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin (1) ve(2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgütkuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araçve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması hâlinde, iki yıldanaltı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı içinüye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar,bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
30. 5271 sayılı Kanun’un, olay tarihinde yürürlükte olan “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması”kenar başlıklı 135. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:
“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suçişlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delilelde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakıncabulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığıntelekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kaydaalınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim,kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenindolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyetsavcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerlearasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra budurumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenensuçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracınıntürü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu,tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay içinverilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, kullanmaktaolduğu mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerdeCumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkinolarak verilen kararda, kullanılan mobil telefon numarası ve tespit işlemininsüresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, birdefa daha uzatılabilir.
(5) Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılanişlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu Madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgiliolarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
…
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizincifıkralar hariç, Madde 220),
….
(7) Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse,bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kaydaalamaz.”
31. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinin 21/2/2014 tarih ve 6526sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı KanunlardaDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişiklik halinin ilgili bölümlerişöyledir:
“(1) (Değişik fıkra: 21/02/2014-6526 S.K./12. md) Bir suçdolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somutdelillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delilelde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veyagecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheliveya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir,dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.Cumhuriyet savcısı kararını derhâl mahkemenin onayına sunar ve mahkeme,kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya mahkemetarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafındanderhâl kaldırılır. Bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için deoy birliği aranır.
(2) (Ek fıkra: 21/02/2014-6526 S.K./12. md) Taleptebulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veyailetişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veyarapor eklenir.
(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerlearasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra budurumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenensuçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracınıntürü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu,tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay içinverilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgiliolarak gerekli görülmesi halinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak herdefasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasınakarar verebilir.
(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ... mobiltelefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyetsavcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarakverilen kararda, ... mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresibelirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay dahauzatılabilir.
(6) Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılanişlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(7) Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyalbilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılansuçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
…
9. (Mülga alt bent: 21/02/2014-6526 S.K./12. md)
…
(8) Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse,bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kaydaalamaz.”
32. 6222 sayılı Kanun’un “Şike veteşvik primi” başlıklı 11. maddesinin (1) numaralı fıkrası, (4)numaralı fıkranın (b) ve (c) bentleri ile (10) ve (11) numaralı fıkralarışöyledir:
“(1) Belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemekamacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin eden kişi, bir yıldan üçyıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli paracezası ile cezalandırılır. Kendisine menfaat temin edilen kişi de bu suçtandolayı müşterek fail olarak cezalandırılır. Kazanç veya sair menfaat teminihususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezayahükmolunur.
…
(4) Suçun;
…
b) (Değişik bent: 10/12/2011 - 6259 S.K./1. md.) Federasyon veya spor kulüpleri ile spor alanındafaaliyet gösteren tüzel kişilerin, genel kurul ve yönetim kurulu başkan veyaüyeleri, teknik veya idari yöneticiler ile kulüplerin ve sporcularınmenajerleri veya temsilciliğini yapan kişiler tarafından,
c) Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyetiçerçevesinde,
…işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
…
(10) (Ek fıkra: 10/12/2011 - 6259 S.K./1. md.) Bu maddede tanımlanan suçların bir suç işlemekararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi halinde,bunlardan en ağır cezayı gerektiren fiilden dolayı verilecek ceza dörttebirinden dörtte üçüne kadar artırılarak tek cezaya hükmolunur.
(11) (Ek fıkra: 10/12/2011 - 6259 S.K./1. md.) Bu maddede tanımlanan suçlardan dolayı cezayamahkûmiyet halinde, kişi hakkında ayrıca Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesihükümlerine göre, spor kulüplerinin, federasyonların, bünyesinde sportiffaaliyetler icra edilen tüzel kişilerin yönetim ve denetim organlarında görevyapmaktan yasaklanmasına hükmolunur.”
33. 6222 sayılı Kanun’un “Yargılamave usul hükümleri” başlıklı 23. maddesinin (2) numaralı fıkrasışöyledir:
“Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesi hükümleri, 11inci maddede tanımlanan suç bakımından da uygulanır.”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
34. Mahkemenin 23/7/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,başvurucunun 6/2/2014 tarih ve 2014/1572 numaralı bireysel başvurusu incelenipgereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları
35. Başvurucu, kendisine isnat edilen suçlamalar nedeniyle, şartlarıoluşmadığı halde hukuka aykırı şekilde iletişiminin tespitinin yapıldığını veyargılama neticesinde mahkumiyetine delil olarak gösterildiğini, görevli veyetkili olmayan mahkemece yargılamasının yapıldığını, şike ve teşvik primiverme fiillerinin 14/4/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Kanun ile suçolarak tanımlanmış olmasına rağmen hakkındaki soruşturmanın bu tarihten öncebaşlatıldığını ve bu suç esas alınarak örgüt üyeliğinden cezalandırıldığını, budurumun suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, örgütüyesi olmak suçundan hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararverildiği halde şike ve teşvik suçundan verilen mahkumiyet ile ilgili ayrıcaTCK’nın 58/9. maddesi uyarınca mükerrirlere özgüinfaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine dekarar verilmesinin kanuna aykırı olduğunu, şike ve teşvik suçundan verilenhükümde 6222 sayılı Kanun’un 11/9. maddesindeki engelin lehe yasa yorumu ileaşılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı Kanun’un231. maddesinin bu suç için de uygulanması gerekirken bu talebin reddedildiğinibelirterek, Anayasa’nın 2., 10., 13., 22., 36., 37. ve 38. maddelerindedüzenlenen haklarının ihlal edildiğini iddia etmiş, tedbireninfazının durdurulmasını, ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesini ve1.000.000 TL tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
B. Değerlendirme
36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukukinitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisitakdir eder. Bu nedenle başvurucunun iddiaları Anayasa’nın 20., 22. ve 36.maddeleri ile ilişkili görülerek bu maddelerin sağladığı haklar kapsamındadeğerlendirilmiştir.
1. KabulEdilebilirlik Yönünden
a. AdilYargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası
37. Başvurucu, hukuka aykırı şekilde delillerin toplandığını,görevli ve yetkili olmayan mahkemece yargılamasının yapıldığını, suçta vecezada kanunilik ilkesine aykırı davranıldığını, mükerrirlereözgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinekarar verilmesinin kanuna aykırı olduğunu, lehe yasa yorumu ile hakkındakihükmün açıklanmasının geri bırakılması yönündeki talebinin reddedildiğinibelirtmiştir. Başvurucunun anılan şikâyetlerinin, özü itibariyle Anayasa’nın36. maddesine ilişkin olduğu değerlendirilerek, bu iddialar adil yargılanmahakkı kapsamında incelenmiştir.
38. Bakanlık görüş yazısında kabul edilebilirlik açısındandeğerlendirme yapılırken, Mahkemece yargılamanın yenilenmesi talebinin kabuledilmesi nedeniyle, başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddiasına sebep olan yargılamanın halen derdest bulunduğu hususu AnayasaMahkemesinin dikkatine sunulmuştur.
39. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“…Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması şarttır.”
40. 30/3/2011 tarih ve 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“İhlale neden olduğuileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari veyargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan öncetüketilmiş olması gerekir.”
41. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortayaçıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının önceliklederece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafındandeğerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (B. No: 2012/403, 26/3/2013,§ 16).
42. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilenhak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecekikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliğigereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikleolağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, başvurucununAnayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkiliidari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahipolduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda busüreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olmasıgerekir (B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17).
43. Somut olayda, başvurucu hakkında verilmişolan kararın, temyiz incelemesisonucunda Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17/1/2014 tarih ve E.2013/16791,K.2014/516 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, başvurucunun, 21/4/2014tarihli dilekçesi ile olağanüstü kanun yolu niteliğinde olan yargılamanınyenilenmesi ve infazın geri bırakılması talebiyle yaptığı başvurunun Mahkemenin23/6/2014 tarih ve 2014/236 Değişik İş sayılı karar ile kabul edildiğianlaşılmaktadır.
44. Yargılamanın yenilenmesi ile ilgili düzenlemeleri içeren 5271 sayılıKanun’un “Yenileme istemi hakkındauygulanacak hükümler” başlıklı 317. maddesinin (1) numaralı fıkrası,“Kanun yollarına başvurma hakkındaki genelhükümler, yargılamanın yenilenmesi istemi hakkında da uygulanır.”; “Yenileme isteminin esassız olmasından dolayı reddi,aksi takdirde kabulü” başlıklı 321. maddesinin (2) numaralı fıkrası,“Aksi hâlde mahkeme, yargılamanınyenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verir.”; “Yeniden duruşma sonucunda verilecek hüküm”başlıklı 323. maddesinin (1) numaralı fıkrası, “Yenidenyapılacak duruşma sonucunda mahkeme, önceki hükmü onaylar veya hükmün iptaliile dava hakkında yeniden hüküm verir.” hükmünü içermektedir.
45. Anılan bu maddelerden de görüleceği gibi “yargılamanın yenilenmesi” yolu her ne kadarbir olağanüstü kanun yolu olarak düzenlenmiş ise de, Mahkemece bu talebin kabuledilmesi halinde duruşmanın açılarak, yargılama sonucunda yeni bir hükmünverilmesi ve bu hükme karşı kanun yollarına başvurma imkânının bulunduğuanlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu süreçte, adil yargılanma ile ilgili hakihlalleri iddialarının öncelikle derece mahkemelerince incelenmesininbeklenilmesi Anayasa Mahkemesinin ikincil nitelikteki rolüne uygun olacaktır.
46. Açıklanan gerekçelerle, ihlal iddiasına konu edilen dava ileilgili yeniden yargılama yapılmasına karar verildiği ve bu usulde öngörülmüşyargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmediği anlaşıldığından, başvurununbu kısmının “başvuru yollarınıntüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.
b. ÖzelHayatın Gizliliği Hakkı ve Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiği İddiası
47. Başvurucunun, şike ve teşvik primi verme fiillerinin 14/4/2011tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Kanun ile suç olarak tanımlanmış olmasınarağmen hakkındaki soruşturmanın bu tarihten önce başlatıldığı, dolayısıylaşartları oluşmadığı halde hukuka aykırı şekilde iletişiminin tespiti yapıldığıyönündeki iddiasının, Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde düzenlenen özelhayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyeti ile ilişkili olduğudeğerlendirilerek bu kapsamda incelenmiştir.
48. Bakanlık, başvurunun bu kısmının kabul edilebilirliği konusundaherhangi bir görüş bildirmemiş, ancak esas hakkındaki görüşünde; somut olayda,başvurucunun iletişiminin tespitine Mahkemelerin karar verdiği, bu kararlarda,başvurucunun açık kimlik bilgilerinin ve hangi tarihe kadar iletişimin tespitedileceği hususlarının yer aldığı, tedbirin türü ve kapsamının belirtildiği,kararın verilme sebebinin yazılı olduğu, başvurucuya yüklenen suçungösterildiği, başvurucunun bu yöndeki şikâyetlerinin Yargıtay tarafından dadeğerlendirildiği gibi hususlara yer vermiştir.
49. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“…Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması şarttır.”
50. 6216 sayılı Kanun’un “Bireyselbaşvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasışöyledir:
“İhlale neden olduğuileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari veyargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan öncetüketilmiş olması gerekir.”
51. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortayaçıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle, temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının önceliklederece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafındandeğerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (B. No: 2012/403,26/3/2013, § 16).
52. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilenhak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecekikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliğigereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikleolağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, başvurucununAnayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkiliidari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahipolduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda busüreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olmasıgerekir (B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 17).
53. Somut olayda, başvurucu hakkında verilmişolan kararın, temyiz incelemesisonucunda Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17/1/2014 tarih ve E.2013/16791,K.2014/516 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, başvurucunun, 21/4/2014tarihli dilekçesi ile olağanüstü kanun yolu niteliğinde olan yargılamanınyenilenmesi ve infazın geri bırakılması talebiyle yaptığı başvurunun Mahkemenin23/6/2014 tarih ve 2014/236 Değişik İş sayılı karar ile kabul edildiğianlaşılmaktadır.
54. Yargılamanın yenilenmesi ile ilgili düzenlemeleri içeren 5271sayılı Kanun’un “Yenileme istemi hakkındauygulanacak hükümler” başlıklı 317. maddesinin (1) numaralı fıkrası,“Kanun yollarına başvurma hakkındaki genelhükümler, yargılamanın yenilenmesi istemi hakkında da uygulanır.”; “Yenileme isteminin esassız olmasından dolayı reddi,aksi takdirde kabulü” başlıklı 321. maddesinin (2) numaralı fıkrası,“Aksi hâlde mahkeme, yargılamanınyenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verir.”; “Yeniden duruşma sonucunda verilecek hüküm”başlıklı 323. maddesinin (1) numaralı fıkrası, “Yenidenyapılacak duruşma sonucunda mahkeme, önceki hükmü onaylar veya hükmün iptali iledava hakkında yeniden hüküm verir.” hükmünü içermektedir.
55. Anılan bu maddelerden de görüleceği gibi “yargılamanın yenilenmesi” yolu her nekadar bir olağanüstü kanun yolu olarak düzenlenmiş ise de, Mahkemece bu talebinkabul edilmesi halinde duruşmanın açılarak, yargılama sonucunda yeni bir hükmünverilmesi ve bu hükme karşı kanun yollarına başvurulması imkânının bulunduğuanlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu süreçte, özel hayatın gizliliği hakkının vehaberleşme hürriyetinin ihlal edildiği yönündeki iddialarının öncelikle derecemahkemelerince incelenmesinin beklenilmesi Anayasa Mahkemesinin ikincilnitelikteki rolüne uygun olacaktır.
56. Açıklanan nedenlerle, ihlal iddiasına konu edilen dava ileilgili yeniden yargılama yapılmasına karar verildiği ve bu usulde öngörülmüşyargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmediği anlaşıldığından, başvurununbu kısmının “başvuru yollarınıntüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanangerekçelerle;
A. Başvurucunun,
1.Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının “başvuru yollarının tüketilmemesi”,
2.Özel hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddiasının“başvuru yollarının tüketilmemesi”,
nedenleriyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,
24/7/2014tarihinde OY BİRLİĞİYLE kararverildi.