Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - L.Ö. Başvurusuna İlişkin Karar - 7/11/2019

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Engin GÜNDÜZ

Başvurucu

:

L.Ö.

Vekili

:

Av. İlter AKSOYLU

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum gerekçe gösterilerek personel güvenlikincelemesine tabi tutulma nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının, açılaniptal davasında mahkeme heyetinde hâkim sınıfından olmayan üyelerin yer alması,hâkim sınıfından olan üyelerin ise askeri hiyerarşiye bağlı olması nedeniylebağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/1/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esasincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığınagönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

7. Muvazzaf tabip subay olarak görev yapan ve yurt dışıeğitiminde bulunan başvurucu istihbarata karşı koyma (İKK) zafiyetine yolaçacak şekilde ahlaki zafiyet içinde olduğu gerekçesiyle 28/4/2014 tarihindepersonel güvenlik incelemesi (PERGİN) kapsamına alınmıştır.

8. PERGİN, personeli güvenlik açısından belirli bir dönem takipve kontrol altında tutmayı amaçlayan bir tedbirdir. Uygulamanın amacı silahlıkuvvetlerin casusluk faaliyetlerine karşı korunmasıdır. Hakkında PERGİNbaşlatılan personelin tutum ve davranışları yetkili birimlerce takip ve kontrolaltında tutulmaktadır. PERGİN süresince personelin atama, sicil, terfi,yükselme, taltif, eğitim gibi özlük haklarına yönelik işlemlerde idarenintakdir yetkisi geniş olarak kullanılmakta, personel aleyhine değerlendirmeyapılabilmektedir.

9. Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) kadrolarına akademisyenolarak atama bekleyen başvurucu, bu atamanın yapılmaması üzerine hakkındaPERGİN işlemi başlatıldığından haberdar olmuş ve 28/10/2014 tarihli dilekçe ilesöz konusu işlemin sona erdirilmesini talep etmiştir. Başvurucunun talebi12/11/2014 tarihli yazı ile reddedilmiştir.

10. Başvurucu, söz konusu işlemin iptali talebiyle Askeri Yüksekİdare Mahkemesinde (AYİM) 22/12/2014 tarihinde dava açmıştır. Dava dilekçesindebaşvurucu; işlemin hangi sebeple tesis edildiğini bilmediğini, işlem öncesindekonuyla ilgili olarak bilgisine başvurulmadığını, masumiyet karinesi ilesavunma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu; meslek hayatındadisiplin cezasının, adli veya idari soruşturmasının ve ahlaki zafiyetinin bulunmadığını,başarılı bir personel olduğunu ifade etmiştir.

11. AYİM Üçüncü Dairesi 9/7/2015 tarihli kararıyla davanın reddinehükmetmiştir. Karar gerekçesinde, başvurucunun İKK zafiyetine yol açacakşekilde ahlaki zafiyeti (karşı cinse düşkünlük) bulunduğuna veya bufaaliyetlerle iltisaklı olduğuna dair ciddi duyum ve emareler olduğugerekçesiyle PERGİN işleminin başlatıldığı, yapılan istihbariçalışma kapsamında elde edilen bilgilerin değerlendirilmesiyle tahkikatbaşlatılmasında hukuka aykırılık görülmediği belirtilmiştir. Mahkeme, olayda PERGİN'e neden olan gerekçelerin ortadan kalkmadığı,idarenin takdir hakkını kullanarak mevzuatta yer alan süre kadar belli birdönem başvurucuyu kontrol altında tutabileceği, takdir hakkının objektifkullanılmadığına dair dosyada bilgi ve belge olmadığı değerlendirmesindebulunmuştur.

12. Karara katılmayan üye ise PERGİN'inözel hayata ilişkin gizli kalması gereken bilgiler kapsamında başlatıldığı,incelemeye esas alınan vakıaların duyum veya bildirim olarak nitelendiği, buduyum ve ihbarların varit olmaları hâlinde dahi PERGİN işleminin başlatılmasınıgerektirecek düzey ve mahiyette olmadığı, başvurucunun PERGİN başlatılmasınıgerektirecek vahamet derecesinde tutum ve davranışının bulunmadığı görüşüyleişlemin ölçülü olmadığı, objektif esaslara göre tesis edilmediği ve sebepunsuru itibariyle hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

13. Başvurucu hakkındaki PERGİN işlemi idarenin 24/7/2015tarihli işlemiyle sonlandırılmıştır. Öte yandan, başvurucunun PERGİN nedeniyleGATA kadrosuna atanmaması işleminin iptali istemiyle açtığı davada AYİM İkinciDairesi 6/1/2016 tarihli kararıyla işlemin iptaline karar vermiştir. Karargerekçesinde PERGİN'in sonlandırılmasıyla atamamaişleminin dayanağının ortadan kalktığı, yine sicil amirlerinin başvurucununahlaki temayüllerini de kapsar şekilde olumlu kanaat bildirdikleri, sonuçolarak atamama işleminin sebep yönünden hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.Karara karşı düzeltme istemi aynı Dairenin 27/4/2016 tarihli kararıylareddedilmiş ve atamama işleminin iptali yönündeki karar kesinleşmiştir.

14. Başvurucu AYİM Üçüncü Dairesinin 9/7/2015 tarihli kararınakarşı düzeltme isteminde bulunmuştur. Başvurucu dilekçesinde, kişisel veriniteliğindeki otel kayıtlarının özel hayatın gizliliği kapsamında korunduğunu,kanunda yazılı hâller ve kişinin rızası dışında bu bilgilerin elde edilmesi vebir işleme dayanak alınmasının kabul edilemeyeceğini ileri sürmüştür. Başvurucuayrıca, hastalarının mesai dışında meydana gelen sağlık sorunlarına günceliletişim araçlarını kullanarak yardımcı olmasının silahlı kuvvetlerin itibarınızedeleyecek veya İKK zafiyetine yol açacak bir yönünün bulunmadığını, nitekimhakkındaki PERGİN işleminin sonlandırıldığını belirtmiştir.

15. Karar düzeltme talebi Dairenin 26/11/2015 tarihli kararıylareddedilmiştir.

16. Nihai karar 14/12/2015 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiştir.

17. Başvurucu 11/1/2016 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

18. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında TSK'da görevyapan askerî personel hakkında ahlaki nedenlerle ayırma işlemi tesis edilmesinedayanak oluşturan mevzuata ve benzer durumlara ilişkin uluslararası hukuka yervermiştir (G.G. [GK], B. No:2014/16701, 13/10/2016, §§ 23-30; TevfikTürkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§ 23-39; Yaşar Türkmen, B. No: 2014/5418,15/2/2017, §§ 20-33; Mehmet Çakır,B. No: 2014/5121, 16/2/2017, §§ 19-27).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 7/11/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Bağımsız ve TarafsızMahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu; mahkeme üyelerinin rütbe sistemine tabiolduklarını, terfi beklentilerinden dolayı idareye karşı bağımsız olmamalarıihtimalinin bulunduğunu, AYİM'in organik yapısıitibarıyla da bağımsız bir mahkeme olmadığını ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiası, adil yargılanma hakkıkapsamında bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkı yönündenincelenmiştir.

22. AYİM'in bağımsız ve tarafsız birmahkeme olmadığı iddiaları, daha önce bireysel başvuruya konu olmuş ve AnayasaMahkemesince bu iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir(Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134,16/5/2013, § 29; S.Ç., B. No:2012/1061, 21/11/2013, § 26; Salih Karakoç,2013/2954, 19/12/2013, § 49). Somut başvuru açısından farklı karar verilmesinigerektiren bir yön bulunmadığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Özel Hayatın GizliliğiHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

23. Başvurucu; idarenin mahkemeye sunduğu gizli belgelerisınırlı olarak inceleyebildiğini, devlet sırrı niteliği taşımadığı hâlde belgeörneklerinin tarafına verilmediğini, PERGİN'indisiplin yaptırımı olması nedeniyle savunması alınmadan uygulanamayacağınıileri sürmüştür. Ayrıca, hakkında tesis edilen işlemin yönetmelik ve yönergehükümlerine dayandığını, oysa kişisel verilerinin rızası olmadan elde edilmesi vekullanılmasına imkân veren bir yasa hükmünün bulunmadığını, dolayısıyla PERGİNişleminin hukuka aykırı şekilde elde edilen delillere dayandığı iddiasınınkararda karşılanmadığını ifade etmiştir. Başvurucu, işleme dayanak gösterilentüm hususların özel hayatına ilişkin olduğunu, aleniyete kavuşmadığını vemesleğine yansıyan hiçbir yönünün bulunmadığını belirterek özel hayatıngizliliği ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.Başvurucu; ihlalin tespit edilmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyargılamanın yenilenmesi ile kimliğinin kamuya açık belgelerde gizli tutulmasıtalebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

24. İddianın değerlendirilmesine dayanak alınacak Anayasa’nın20. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ... saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğinedokunulamaz. ..."

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki tavsifi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesinikendisi takdir eder (Tahir Canan,§ 16). Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde; başvurucunun temel iddiasını,özel hayatına ilişkin olan ve hukuka aykırı yöntemler kullanılarak elde edilen bir takım bilgilere dayanılarak PERGİN işlemi tesis edilmesioluşturmaktadır. Bu nedenle başvurunun özel hayatın gizliliği hakkı kapsamındaincelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

26. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

27. Özel hayata ilişkin hususlar gerekçe gösterilerek ahlakidurum sebebiyle başvurucu hakkında PERGİN kapsamına alınma işlemi tesisedilmesinin özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

28. Anılan müdahalenin ihlal oluşturmaması için Anayasa'nın 13.maddesinde düzenlenen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma,demokratiktoplum düzeninin gereklerine uygun olma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamaölçütlerine uygun olması gerekir.

29. Söz konusu işleme dayanak teşkil eden mevzuat hükümleridikkate alındığında müdahalenin kanunlar tarafından öngörülme ölçütüne uygunolduğu, askerî disiplinin ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesininsağlanması, bu itibarla millî güvenliğin korunması şeklinde meşru amaç taşıdığıanlaşılmaktadır (Ata Türkeri, B.No: 2013/6057, 16/12/2015, §§ 40-41; G.G.,§§ 51-53; Yaşar Türkmen, §§50-58).

30. Tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimininyapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özel hayatlarına ilişkin tutum veeylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki etkilerinin açıklanması, kamu hizmetisunan ilgili kurumların işleyişi üzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortayakonulması ve bu hususlardaki değerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerledesteklenmesi, ayrıca tesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş meslekisicilleri ve başarı durumları dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesigerekir (G.G., § 60).

31. Somut olayda başvurucunun özel hayatına yönelik bir takımduyum ve istihbari bilgilerden hareketle hakkındaPERGİN işlemi başlatılmıştır. İnceleme sürecinde hakkındaki iddialarla ilgiliolarak başvurucunun bilgisine başvurulmamış, duyum yoluyla vâkıf olunanolaylara dair açıklama yapma imkânı başvurucuya tanınmamıştır. Başvurucu, ancakyargılama sürecinde temin edilen gizli dereceli belgeleri incelemek suretiylehakkındaki iddialardan haberdar olmuştur.

32. Başvurucu, görüştüğü kişilerin kimliği ve görüşme sebebineyönelik açıklamalarını yargılama sürecinde dile getirmiş ise de AYİM tarafındanbaşvurucunun iddialarıyla ilgili bir araştırma yapılmamıştır. Öte yandan AYİMkararında, başvurucuya isnat edilen -somut bilgi ve belgelerle desteklenmediğiaçık olan- özel hayata ilişkin birtakım eylemlerin başvurucunun mesleki hayatıve görev yaptığı kurumun işleyişi üzerindeki etki ve risklerine dair yeterli veikna edici gerekçelerin belirtilmediği, mesleki sicili olumlu olan başvurucuyayönelik söz konusu müdahalenin gerekçelerinin ortaya konulamadığıgörülmektedir. Bu nedenlerle AYİM tarafından verilen kararın özel hayatıngizliliği hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterligerekçe içermediği sonucuna ulaşılmıştır.

33. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

34.30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralıfıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

35. Anayasa Mahkemesinin MehmetDoğan [GK] (B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucunavarıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususundagenel ilkeler belirlenmiştir.

36. Mehmet Doğankararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikleihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalinmahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlalive sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57-58).

37. Mehmet Doğankararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derecemahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derecemahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Bunagöre; Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yenidenyargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde, ilgili usul kanunlarında düzenlenenyargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesisebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derecemahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararıverilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdirderece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesinebırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiğidoğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmaklayükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

38. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini ve yargılamanınyenilenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

39. Anayasa Mahkemesi somut bilgi ve belgelerle desteklenmeyen,mesleki hayat üzerinde olumsuz etkiye yol açtığı ortaya konulamayan özel hayatayönelik duyum ve istihbari bilgilerden hareketlebaşvurucu hakkında PERGİN işlemi başlatılması nedeniyle başvurucunun özelhayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla somutbaşvuruda ihlalin idarenin işleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununlabirlikte idarenin bu işleminden kaynaklanan ihlalin tespiti ve giderilmesiamacıyla oluşturulmuş bir mekanizma olan iptal davasında özel hayatın gizliliğihakkının gerektirdiği nitelikte bir inceleme yapılmaması sebebiyle ihlalin aynızamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

40. Başvurucu hakkındaki PERGİN işlemi idare tarafından tesisedilen işlemle sona erdirilmiş ise de davanın reddine ilişkin yargı kararıhukuki varlığını sürdürmekle başvurucu aleyhine birtakım sonuçlar doğurduğundanbaşvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına yönelik ihlalin tüm sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise usul hukukunda yer alan benzerkurumlardan farklı ve bireysel başvuruya özgü bir düzenleme içeren 6216 sayılıKanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarınınortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecindemahkemelerce yapılması gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkemekararının ortadan kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucunaulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni birkarar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yenidenyargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesigerekir.

41. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 2.475TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.714,50 yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatıngizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere -Anayasa'nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesikaldırılmış olduğundan anılan bendin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ İDARİYARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Karar, AYİM Üçüncü DairesininE.2014/1743,K.2015/1047 sayılı dosyasıyla ilgilidir.),

E. 239,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.714,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE7/11/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy