Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - M.A.İ. Başvurusuna İlişkin Karar - 15/2/2017

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Recai AKYEL

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

M. A. İ.

Vekili

:

Av. Savaş BAYTOK

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk SilahlıKuvvetlerinden (TSK) ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatıngizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 31/12/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 1994 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığındaastsubay olarak göreve başlamış, 2008 yılında evlenmiştir ve bir çocukbabasıdır.

9.Hava Kuvvetleri Komutanlığına gelenisimsizbir ihbar üzerine bazı askerî personel hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığıİstihbarat Daire Başkanlığı tarafından "İstihbarata Karşı Koyma"(İKK) zafiyeti konusunda idari tahkikat başlatılmıştır.

10. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesinesunulmuş belgelere göre İKK zafiyeti kapsamında ilgili askeri personelinifadeleri alınmıştır. İfade tutanaklarında “ifadeyi alan” ve "ifadeyiyazan" kısmı ve ifadelerinbazı bölümleri karartılmıştır. Başvurucuya bugüne kadar nerelerde görevyaptığı, kimlerle kaldığı sorulmuş ve ifade tutanağıyla kayıt altınaalınmıştır. Ayrıca bugüne kadar İnternet aracılığıyla veya yüz yüze tanışmaksuretiyle birlikte olduğu bayanların kimler olduğu da sorulmuştur. Başvurucununimzalamış olduğu 13/1/2012 tarihli ifade tutanağında, bekâr olduğu dönemdeİnternet'ten veya sosyal çevresinden tanıştığı bazı bayanlarla ilişkisi olduğunu,zaman zaman esrar içtiğini söylediği belirtilmiştir.

11. Tahkikat sonucunda hazırlanan raporda, başvurucunundavranışlarının TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışı davranışkapsamında olduğu belirtilerek TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesi teklifigetirilmiştir.

12. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 3/12/2013tarihinde, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk SilâhlıKuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca TSK'dan ayırma işlemi tesisedilmiştir.

13. Başvurucu, TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdareMahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.

14. Başvurucu dava dilekçesinde, psikolojik baskı altındaifadesinin alındığını, ifade tutanağını okumadan imzaladığını belirtmiştir.Başvurucu; ifade tutanağının hukuka aykırı şekilde elde edilen delil olduğunu,bu delillerin disiplin soruşturması dosyasına dâhil edilmesinde özel bir kasıtbulunduğunu ileri sürmüştür. Bunun yanı sıra başvurucu, çok sayıda takdirbelgesinin ve başarılı çalışmalarının olduğunu, hiçbir disiplin cezası bulunmadığını,özel yaşamına aitunsurların Kurum disiplin ve düzenini tehdit eden bir yönü bulunmadığını iddiaetmiştir.

15. AYİM, oyçokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM'egöre başvurucuya isnat edilen davranışlar, TSK'nın itibarını sarsacak nitelikteahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'daki görevinidevam ettirmesi olnaklı değildir. AyrıcaAYİM,başvurucunun ifadesinin usulsüz ve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarınıda reddetmiştir. AYİM kararında, başvurucunun ifadesinin ceza soruşturmasıkapsamında değil disiplin soruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesadauğratıldığına dair kanıt bulunmadığı belirtilmiştir.

16. Bir hâkim üye karara katılmamıştır. Muhalif üye görüşünde,ayırma işleminin yanlış mevzuata göre yürütüldüğü belirtilmiştir. Muhalif üyegörüşüne göre olayda 16/2/2013 tarihinde yürürlüğe giren 31/1/2013 tarihli ve6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu hükümleri uygulanmalıdır.Söz konusu görüşte, 6413 sayılı Kanun'da öngörülen makamlar tarafından ve buKanun'da belirtilen usuller dikkate alınarak işlem tesis edilmesi gerekirken926 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması nedeniyle işlemin hukuka aykırıolduğu ifade edilmiştir.

17. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemide reddedilmiştir. Nihai karar 3/12/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğedilmiştir.

18. Başvurucu vekili tarafından 31/12/2014 tarihinde bireyselbaşvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94.maddesi, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetKanunu’nun 13. ve 39. maddeleri, 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin (SicilYönetmeliği) işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlikve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usulleri” kenar başlıklı 60. ve61. maddeleri.

B. Uluslararası Hukuk

20. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna veyazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamumakamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik birtoplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzeninkorunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarınınhak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda sözkonusu olabilir.”

21.Özel hayata saygı hakkına kamu makamlarının keyfî bir şekildemüdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8. maddesi ile sağlanan güvencelerkapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletin özelhayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaate müdahale ettiğini tespitettiğinde 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen koşulları incelemektedir.Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir dayanağı olup olmadığı,anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup olmadığı, demokratik birtoplumda gerekli ve öngörülen amaçla orantılı olup olmadığı araştırılmaktadır(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No: 7525/76, 22/10/1981 § 43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, § 59; De Souza Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, §77).

22. Ayrıca AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkçausul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınanhaklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran kararalma sürecinin, bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyısağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç,başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adilşartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasınıgerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerin amacı 8. maddede yer alanhaklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasını önlemek ve müdahaleningerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ciubotaru/Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010, §51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B.No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

23. AİHM'e göre gerek negatif yükümlülükler gerekse pozitifyükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkin etkili güvencelerin sunulmasıgerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, §§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96,19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006,§§ 50-55; Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80,28/5/1985, § 67).

24. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelereörnek olması gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruyla benzerlikleriçermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik Krallık (B. No: 33985/96,33986/96, 27/9/1999, § 30) kararı incelenmelidir. Bu davada başvurucularKraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eş cinsel olmaları nedeniylegörevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan Bayan Smith hemşire olarak, Bay Grady ise pilot olarak görev yapmıştır. Görevden alınmalarıişlemine karşı açtıkları davada verilen kararda, her ikisinin de sicil ve görevperformansının mükemmel derecede olduğu, herhangi bir disiplinsizliklerininbulunmadığı belirtilmiştir.

25. Başvurucular, Kraliyet Hava Kuvvetleri polisi (İstihbaratakarşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafındansorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında sorgulama yapılmasının amacıaçıklanmış, eş cinsel olanların Silahlı Kuvvetlerde çalıştırılmayacağıyönündeki devlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağısonuçlar belirtilmiştir. Başvuruculara hiçbir şey söylemek zorunda olmadıklarıancak konuşmaları hâlinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarak kullanılabileceğiuyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra başvurucuların talepleri üzerineavukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade edilmiştir. BayanSmith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da görüşmelere katılmıştır.Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce Bayan Smith'e bazı soruların utanmasınasebep olabileceği, eğer böyle hissederse bunu belirtebileceği hatırlatılmıştır.Bayan Smith sorgudan önce bir avukatla görüşmüş ve avukatı hiçbir şeysöylememesi, bazı basit sorulara cevap verebileceği yönünde tavsiyedebulunmuştur. Bay Grady'nin talebi üzerine deavukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak görev yapan birpersonelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecine katılması sağlanmıştır (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, §§ 14, 25, 26, 27).

26. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkınamüdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik birtoplumda gerekli olup olmadığını incelerken özel hayata saygı hakkınıncinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamumakamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlarayönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunuvurgulamıştır (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, §§ 88, 89; Dudgeon/BirleşikKrallık, § 52).

27. AİHM, demokratik toplumda gereklilik unsuru yönündenmüdahale için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucuyönünden sorgulama sürecinideğerlendirmiştir. AİHM'egöre sorgulama süreci, son derece müdahaleci niteliktedir. Başvuruculara; özelhayatlarının en mahrem yönlerine, cinsel hayatlarına, aile ilişkilerine dairçok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgu tarzı oldukça saldırgan vemüdahalecidir. Hatta Hükûmet görüşünde de Bayan Smith'e sorulan üvey kızıylacinsel ilişkisi olup olmadığı sorusunun savunulacak bir tarafı olmadığıbelirtilmiştir (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, § 91). Ayrıca eş cinselliğin Silahlı Kuvvetlerden erkenayrılabilmek için bahane olarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıylasorgulama yapıldığı belirtilmişse de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucularcinsel yönelimlerini gizli tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleriaçıktır, bu nedenle sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesibulunmamaktadır. AİHM, hükümetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgiliolarak ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgilisebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinselyönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesikonusunda hükümetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığınıvurgulamıştır (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, §§ 106-110).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 15/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

1. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu; hakkındaki isnatların doğru olmadığını, aleyhinehiçbir somut delil olmadan TSK'dan ilişiğinin kesildiğini, hukuka aykırışekilde ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin hukukdışı yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını çarpıtarak istihbarat raporudüzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca TSK'da görev yaptığı sürede çoksayıda takdirname ile ödüllendirildiğini, sicillerinin çok iyi derecedeolduğunu, özel hayatına ilişkin unsurların hiçbir şekilde görevineyansımadığını, ayırma işleminin ölçüsüz olduğunu belirtmiştir. Bu nedenlerleAnayasa'nın 20. maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği hakkının ihlaledildiğini iddia etmiş; yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini,100.000 TL maddi ve 100.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

2. Değerlendirme

30. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz vebunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidörtsaat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadanitibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,el koyma kendiliğinden kalkar.

...”

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

32. Başvurucunun cinsel hayatına dair, gizli nitelikte olanhususlar nedeniyle TSK'dan ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu iddiasınınözel hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet alanınıilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20. maddesindegüvenceye alınan özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele alınmıştır.

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

34. Özel hayat kavramı, eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş birkavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özelhayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde “bireyin kişiliğinigeliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramıtemel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzakkendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birliktekişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati deiçermektedir (Serap Tortuk,B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; BülentPolat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704,3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri,B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32).

35. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksalçıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanındacereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkınınkapsamında olduğuna kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerinkendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahremilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§31-36; Bülent Polat, §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri, §§ 31-34).

36. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzereçevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin meslekihayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlarkişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkıgündeme gelecektir (Bülent Polat,§ 62; Ata Türkeri, § 31).

37. Bu kapsamda mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatıhakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarakkişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özelhayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk, §37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).

38. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçegösterilerek TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin, özel hayatın gizliliğihakkına bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.

ii. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı

39. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızcaAnayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancakkanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ...gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

40. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 20. maddesininihlalini teşkil edecektir.

41. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının,Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlartarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma,demokratik toplumdüzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden incelenmesigerekir.

(1) Kanunilik

42. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ileSicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri uyarıncayürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatıngizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğuanlaşılmaktadır.

43. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılandeğerlendirmeler neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinin “kanunilik”ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (HalukÖktem [GK], B. No: 2014/13433, 13/10/2016, §§ 41-43). Somut olaydabu sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.

(2) Meşru Amaç

44. Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasını ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesindegösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.

45. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özelsınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklananbazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alankurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bunagöre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devleteyüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlükleresınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2014/87, K.2015/112,8/12/2015, § 7; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9; E.2013/130, K.2014/18,29/1/2014;Sevim Akat Eşki, B.No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

46. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özelsınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakımsınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama veel koyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıylabusebeplerin özel hayata saygı hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması mümküngörünmemektedir (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013, "bb" başlığı altında).

47. Bu durumda Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak veözgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırmasebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.

48. Anayasa'nın 5. maddesinde "Devletintemel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkeninbölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumunrefah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini,sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayansiyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevîvarlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."denilmektedir. Buna göre kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.

49. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanınön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamudüzeninin sağlanmadığı bir ortamda hak ve özgürlüklerden gereği gibiyararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir.Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında millî güvenliği ve kamudüzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.

50. Millî güvenliğin sağlamakla yükümlü olan Türk SilahlıKuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi için askerî disiplininsağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı Kuvvetlerin mensupları arasındakihiyerarşi ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetinin aksamasına nedenolabilecek temel etkenlerden biridir.

51. Bu nedenle askerî disiplinin sağlanmasını teminen Silahlı Kuvvetler mensuplarının sıkı disiplinkurallarına tabi tutulması vediğer kişilerin tabiolmadığı bazı sınırlamalara tabi olmaları Anayasa'nın 5. maddesiyle devleteyüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini koruma ödevinin birgereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınmasıgerekmektedir.

52. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebepgösterilerek TSK'dan çıkarılmasının askerî disiplinin korunması ve kamuhizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama, bu itibarla millî güvenliğinkorunması amacını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalıolduğu sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik ToplumDüzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

53. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"ndenolma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsalihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göresınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya dabaşvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin gereklerineuygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96, K.2016/9, 10/2/2016§ 13; ifade özgürlüğü bağlamında BekirCoşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; özel hayatıngizliliği hakkı bağlamında Ata Türkeri,§ 44; İ.F.A., B. No: 2013/8564,17/2/2016, § 62).

54. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine herhangi birvatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumdagerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği vesınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunmasıdoğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizliyönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bualanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamumakamlarınca özellikle ciddi gerekçeleringösterilmesigerekir (Ata Türkeri,§ 47).

55. Kamu makamlarının, somut olayda olduğu gibi özel hayatın engizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak müdahaleye yol açankarar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu daancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller vekanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılımgüvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır (AtaTürkeri, § 48).

56. Bunun yanı sıra Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinin disipliniçinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum oluşturduğununikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması hâlinde personelin özel hayatıngizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda gerekli kabuledilebilir. Ancak bu hâlde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine uygun olmasıgereklidir (G.G. [GK], B. No:2014/16701, 13/10/2016, § 60).

57. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişliolmasını, ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasıgereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlükleringereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E.2015/102,K.2016/151, 7/9/2016, § 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny, B.No: 2013/5126, 2/7/2015, § 72).

58. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olaybakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken kamu makamlarınca ortaya konulangerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecinde başvurucuyausule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konmalıdır. Bunun yanısıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olup olmadığınabakılmalıdır.

(b) İlkelerin OlayaUygulanması

59. Somut olayda başvurucuya, İnternet'ten veya sosyal çevesinden tanıştığı çok sayıda kişiyle cinsel birlikteliğiolduğu, yaşayışının TSK'nın ahlak anlayışı ve disiplin ilkeleriyle bağdaşmadığıisnadı yöneltilmiştir.

60. Çok sıkı askerî disiplin kuralları ve hiyerarşinin geçerliolduğu personel sisteminde personel istihdam eden TSK tarafından personelinözel yaşamının görevi aksatması, disiplini tehdit etmesi veya görevlebağdaşmayacak şekilde aleniyete yansıması hâllerinin kurum disiplinini veitibarını olumsuz yönde etkileyen bir unsur olarak değerlendirilmesi ve bueylemler nedeniyle disiplin yaptırımı uygulanması demokratik bir toplumdagerekli kabul edilebilir. Ancak bunun için söz konusu eylem ve davranışlarınsabit olduğunun hukuka uygun ve somut delillerle kanıtlanmış olmasıgerekmektedir. Hukuka uygun delillerle kanıtlanmamış olan bir eylem, olay veolgunun hukuk önünde hiçbir anlam ve önemi yoktur.

61. Olayda başvurucunun TSK'dan çıkarılmasına dair kararınistihbarat birimi tarafından alınmış olan ifadelere, özellikle başvurucununkendi beyanına dayanılarak alındığı görülmektedir. Ancak istihbarat birimitarafından alınan ifade tutanaklarında, disiplin soruşturması için ifadealındığı belirtilmemiş ve başvurucunun ne ile suçlandığı bildirilmemiştir.Başvurucuya somut isnatlar ve olay tarihleri belirtilmeden sorularyöneltilmiştir. Sorulan sorular, kişilerin tüm özel yaşamlarını kapsayacakşekilde geniş ancak kapsamı, sınırları ve amacı belli olmayan niteliktedir.İfadeyi alanların kimlik ve unvanları ile ifadelerin bazı bölümlerikarartılmıştır. Ayrıca başvurucu, isnatları reddetmekte; hukuka aykırı şekildeifade alındığını ileri sürmektedir. Kişilerin psikolojik baskı ve zorlamaaltında, olumsuz koşullar içinde ifade verdiklerini kanıtlamaları neredeyseimkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğu tartışmasızolan idarenin, ifade alma sürecinde objektif gözlemci bulundurma, avukatyardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklara sahipolduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndeki iddialarının aksinikanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Tüm bu hususlar nedeniyle idarenin sözkonusu ifade sürecinde ne ile suçlandığını somut ve belirli olay ve olgular göstererekbaşvurucuya bildirmediği, bunun yanı sırabaşvurucuya savunma hakkı tanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşmakoşullarının sağlandığını da kanıtlayamadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda,özel hayata ilişkin hususlar sebep gösterilerek TSK'dan çıkarma işlemi tesisedilmesi sürecinde özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında başvurucunun usuleilişkin güvencelerden yararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

62. Bunun yanı sıra başvurucu, TSK'dan çıkarılması ilesonuçlanan disiplin soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatınıilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır.Derece Mahkemesi kararına göre başvurucununmahremiyetine dair söz konusu hususlar, istihbarat faaliyeti kapsamındayürütülen sorgulamada başvurucunun ifadesinden tespit edilmiştir. AYİM kararıve dava dosyasındaki belgeler incelendiğinde bu istihbarat faaliyeti tespitinekadar söz konusu özel hayata ilişkin eylem ve davranışlarının başvurucununmesleğine bir yansımasının olmadığı, görevini aksattığı, disiplinsizliğibulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı görülmektedir. Tam aksinedava dosyasına sunulmuş belgelere göre başvurucunun çalışmaları ve sicil durumubaşarılıdır, isnat edilen hususlarla ilgili hiçbir disiplin cezası dabulunmamaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu soruşturmanın kapsamının meslekihayatın sınırlarını aştığı anlaşılmaktadır.

63. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özelyaşamına ilişkin olan eyleminin mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dairyeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nın işleyişiüzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Ayrıcabaşvurucunun, soruşturma usulünün hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelikiddialarına da makul bir gerekçe ile yanıt verilmediği, ifadelerin alındığıkoşulların detaylı şekilde incelenmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare veDerece Mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklıkılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği, bu nedenlemüdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.

64. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığıanlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerekbulunmamaktadır.

65. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesindegüvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine kararverilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

66. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkınınihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesihâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlerehükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

67. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına, 100.000 TL maddive 100.000 TL manevi tazminat verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

68. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınanözel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

69. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİMBirinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

70. Başvurucu tazminat talep etmişse de yeniden yargılamayapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine kararverilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğuanlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesigerekir.

71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatıngizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin 2/7/2014tarihli ve E.2014/52, K.2014/714 sayılı kararına ait dava dosyası ileilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE15/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy