Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - M.A. Başvurusuna İlişkin Karar - 26/12/2017

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Volkan SEVTEKİN

Başvurucu

:

M.A.

Vekili

:

Av. Engin ERDİL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, gerçeğe aykırı olarak düzenlenen mobil telefon hattıabonelik sözleşmelerinden dolayı kesin olarak hükmedilen adli para cezasınedeniyle iki dereceli yargılanma hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlaledildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/7/2014 tarihindeyapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca başvurunun kabuledilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

6. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 29/11/2013tarihli iddianamesiyle şüphelilerden başvurucunun A. Şirketi yetkilisi, diğerşüphelilerin de B. İletişim ve E. İletişim isimli şirketlerin yetkilisioldukları, müştekinin izni ve bilgisi olmaksızın kimlik bilgileri kullanılmaksuretiyle müşteki adına altı adet GSM (mobil cep telefonu) hattı çıkardıklarıiddiasıyla haklarında özel belgede sahtecilik suçundan kamu davası açılmıştır.

7. Suça konu abonelik sözleşmelerinin incelemesinde müştekiadına 25/8/2011 tarihli üç adet (faturalı) hattın altbayi B. İletişim, 31/12/2011 tarihli üç adet (ön ödemeli) hattın ise alt bayiE. İletişim olduğu ve tüm bu sözleşmelerde üst bayinin ise başvurucununyetkilisi bulunduğu A. Şirketi olduğu anlaşılmaktadır.

8. Yargılamayı yürüten Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinin(Mahkeme) 12/6/2014 tarihli kararıyla başvurucunun daaralarında bulunduğu sanıklar hakkında 1.000 TL adli para cezasıylacezalandırılmasına kesin olarak karar verilmiştir.

9. Mahkeme gerekçesinde, sanıklar hakkında özel belgedesahtecilik suçlamasıyla cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmışsa dayargılama sırasında 19/2/2014 tarihliResmîGazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren ve sanıklarlehine olan 6518 sayılı Kanun'un 104. maddesi ile değişik 5/11/2008 tarihli ve5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesine eklenen (4) numaralıfıkrasına aykırılık kapsamında kalan suç nedeniyle ön ödeme ihtarındabulunulduğu belirtilmiştir. Kamu davasının düşürülmesi imkânı veren bu ön ödemeihtarına uyulmaması üzerine yapılan yargılama sonucunda; sanıkların kaçamaklısavunmaları, katılan sıfatını alan müştekinin ısrarlı beyanları, şikâyete konumüşteki adına düzenlenmiş 533 340 32 .., 533 344 79.., 530 263 48 .., 536 690 49 .., 536 692 32 .. ve 536 699 31 .. numaralı mobil telefon hattı abonelik sözleşmeleri, ekspertiz raporu, sözleşmelerin düzenlendiği bayilerinyetkililerinin sanıklar olduğuna dair cevap yazıları birliktedeğerlendirilerek, yetkilisi oldukları şirketler nezdinde sahte aboneliksözleşmesi düzenlenmesi eylemlerine uyan anılan Kanun'un 63. maddesinin (10)numaralı fıkrasına göre sanıkların cezalandırılmalarına karar verildiğiaçıklanmıştır.

10. Başvurucu 9/7/2014 tarihindebireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. İlgili Mevzuat

11. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanunu'nun 207. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bir özel belgeyi sahteolarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekildedeğiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır."

12. 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine 6/2/2014tarihli ve 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat veGörevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanun ve Kanun HükmündeKararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 104. maddesiyle eklenen (4)numaralı fıkrası şöyledir:

"Kişinin bilgisi verızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından aboneliktesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıtişlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz."

13. 5809 sayılı Kanun'un 63. maddesinin 6518 sayılı Kanun’un105. maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareketedenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşincifıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz günekadar adli para cezası ile cezalandırılır."

B. İlgili Yargı Kararları

14. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017tarihli ve E.2017/677, K.2017/2170 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 "...Sanığın suçtarihinde, adı geçen işyerinin yetkili temsilcisi olup olmadığının, yetki veyagörev tanımının ve kapsamının ilgili operatördendesorulmak suretiyle, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adınaiş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıyıp taşımadığının tespitinden sonra,sanık üzerine atılı 5809 sayılı Kanunun 56/4. maddesinde unsurları yazılı"...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi,elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veyabu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evraktadeğişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik fiillerinden her hangibirini, müstakilen veya müştereken işleyipişlemediğinin, kayıt dışı bir cep telefonunun kayıt altına alınmasını sağlayandilekçenin oluşturulması veya kurumagönderilmesi ilegerekli başvurunun takip edilmesi sırasında her hangi bir aşamada rolü veyaaracılığı olup olmadığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, buaraştırma sonucu suça konu cihaz kayıt işleminin sanık dışında kişilerceyapıldığının tespit edilmesi halinde, asıl sorumlu kişiler hakkında da suçduyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekildehüküm tesisi,

 Kanuna aykırı ve suçtan zarar görenin temyiz nedenleri bu itibarlayerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, HÜKÜMLERİN ... BOZULMASINA ... karar verildi."

15. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 29/5/2017tarihli ve E.2016/9679, K.2017/5058 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Suçun failininsözleşmeyi düzenleyerek bizzat işlem yapan alt bayi olan [S.İletişim] olduğu ve sanığın üst bayi olarakçalıştığını, suça konu sözleşmenin alt bayi tarafından düzenlenerek geldiği,kendisinin sadece aktivasyon yaptığına ilişkin savunmasının aksini gösterir hertürlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığınberaati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetinedair karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararınabozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5809 sayılı Kanun'un "Abone ve cihazkimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/4. maddesi;

"... (Ek: 6/2/2014-6518/104md.) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veyaadına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronikkimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, buamaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz vebunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veyaonun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızasıdışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, buamaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortayakoymuştur.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adıgeçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeciveya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarınıngerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelikişlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir.

Adı geçen kanunun 6518sayılı Kanunla değişik 63/10 maddesi; "...Bu Kanun'un 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareketedenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşincifıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz günekadar adli para cezası ile cezalandırılır..." hükmünü amirdir. 6518 sayılı Kanunla değişen maddeden yola çıkılacak olursa, aynıkanunun 56/2,3,4,5. maddelerde yazılı fiilleri bizzatyapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmakşartıyla, kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğedair işlemlerin gerçekleştirilmesidir.

Kanun koyucunun "bizzat" kriterini getirmesinin amacı, suça konu abonelik işleminiyapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim ve imzasının veya yazısının bulunmasıdeğildir. İşletmecinin yetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenenabonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başkaoperatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanununlafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanlarınbu suçun faili olacağı maddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır.

Kanun yararına bozmayakonu dosya incelendiğinde, suça konu ilk aboneliğin 09.12.2009 tarihinde [Ç.Telekomünikasyon Ltd. Şti.] tarafından önödemeli (kontörlü) hat açmak üzere yapıldığı, sonrasında aynı numaranın diğeroperatörden numara taşıma işlemi için 18.05.2010 tarihinde başvurduğu, buişlemi de aynı şirketin [Ç.]yerine getirdiği, son olarak, yine başka operatörden numara taşımak için aynınumaranın 18.03.2011 tarihinde bu kez [Ö. Ltd.Şti.] tarafından aynı operatöre taşındığı, bu sözleşmeyi [Ö.Şti.] adına [S.] isimli bir alt bayinin yaptığı, aktivasyon işleminiise [Ö. Şti.nin] yaptığı görülmektedir.

Yukarıda adı geçen tüm şirketlerin, ilgilioperatör adına abonelik sözleşmesi veya işlemi yapma yetkisi olup olmadığıaraştırılmış ve yetkililerin isimleri dosyaya kazandırılmıştır. Dosyada adı geçen tüm tüzel kişilerin temsilcilerine ön ödemeihtarı gönderilmiş, en son numara taşıma işlemini yapan [S.] yetkilisinin önödeme ihtarınauymasıyla hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş, diğer sanıklar[K.Ö.] ve [H.B.]hakkında 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçlamasıyla kamu davaları açılmış veneticede sanıklar hakkında 1000'er TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarınakarar verilmiştir.

Kanun yararına bozmaya konu dosyada,ihbarnamede yazılı olduğu gibi sanıkların bizzat abonelik iş ve işlemleriyapmadıkları iddiası doğru olmayıp, 3 farklı suç tarihine 3 farklı abonelikişlemi bulunmakta, üç işlemi yapan şüphelinin de ilgili işletmeci-operatöradına işlem yapma yetkisi bulunmaktadır. Şüphelilerden biri ön ödemeyeuyduğundan hakkında kamu davası açılmamış, diğer iki şüpheli hakkında davaaçılmış ve sanıkların eylemlerinin suçun unsurlarını oluşturduğunun sabitolması nedeniyle, sanıklar hakkında adli para cezasına hükmedilmiştir. Bunedenle, sanıkların yapılan abonelik işlemleriyle hiçbir şekilde ilgisiolmadığı yönündeki savunmalarının, mahkemece dosyada toplanan delillerin doğrubir şekilde değerlendirilmesi suretiyle karşılandığı ve takdirenalt sınırdan ceza verildiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanunyararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden,REDDİNE..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 26/12/2017 tarihindeyapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İki DereceliYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

17. Başvurucu, adli para cezasını içerir kesin nitelikli kararakarşı herhangi bir itiraz veya temyiz yolunun bulunmaması nedeniyle ikidereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

18. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralıfıkrası gereği Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasınınincelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkınAnayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi (Sözleşme) veya Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamınada girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak korumaalanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013,§ 18).

19. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise debaşvuruya konu ihlal iddiası tarihi itibarıyla anılan Protokol yürürlüğegirmemiştir. Dolayısıyla ceza mahkemesi nezdinde iki dereceli yargılanma hakkıihlal iddiası tarihi itibarıyla Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin tarafolduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına girmemektedir (Benzer yöndekikarar için bkz. Mahir Akarsu, B.No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42-45).

20. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

21. Başvurucu; mobil telefon hattı abonelik sözleşmelerinin altbayiler tarafından düzenlendiğini, suçun oluşabilmesi için sözleşmelerin bizzatkendisince düzenlenmesi gerektiğini, bir başka ifade ile sözleşmelerdeimzasının bulunmadığını, sahibi olduğu üst bayi konumundaki şirketin yalnızcaalt bayiden gelen evrakı kontrol ederek aktivasyon işlemlerini yaptığınıbelirtmiştir. Savunmalarına itibar edilmeden ve imza incelemesi yapılmadanhaksız şekilde cezalandırıldığını iddia ederek ceza sorumluluğunun şahsiliğiilkesi ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucununiddialarının özü yargılamanın sonucuna ilişkin olduğundan bu kapsamdadeğerlendirme yapılmıştır.

23. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanunyolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvurudaincelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde davakonusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerindeğerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıklailgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancakbireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariztakdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum,uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

24. Kişilerin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına işyapan temsilcisi tarafından 5809 sayılı Kanun'da sayılan eylemlerin yapılmasıve yaptırılması, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesi, evraktadeğişiklik yapılması ve bunların kullanılması suç olarak düzenlenmiştir. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin, eylemi düzenleyen anılan Kanun'un 56.maddenin (4) numaralı fıkrası ile eyleme uygulanacak yaptırımı düzenleyen 63.maddenin (10) numaralı fıkrasını birlikte yorumlayarak suça konu abonelikişlemini yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim, imza veya yazısınınbulunmasının gerekmediği, işletmecinin yetkilendirmesi şartıyla gerçeğe aykırıdüzenlenen abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren,numarayı başka operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden,kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelikişlemlerini yapan bayinin yetkili temsilcisini "işletmeci veya adına işyapan temsilci" olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemenin deyargılama sırasında yürürlüğe giren hukuk kurallarını yorumlayarak bir sonucaulaştığı ve kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlikoluşturan bir hususun bulunmadığı dikkate alındığında "suça konusözleşmenin bizzat kendisince düzenlenmediği hâlde savunmalarına itibaredilmeden ve imza incelemesi yapılmadan mahkûmiyet kararı verildiğine"ilişkin ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu sonucunavarılmıştır.

25. Başvurucu ayrıca bir başka mağdura yönelik aynı eylemnedeniyle aynı mahkeme tarafından hakkında beraat kararı verildiğini, busebeple adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir. Başvurucununiddiasına konu mahkumiyet kararı kanun değişikliğiöncesinde verilmiş ve temyiz edilemeden kesinleşmiş bir karara yöneliktir.Dolayısıyla söz konusu iddianın açıkça dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.

26. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının da diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığına ilişkiniddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 26/12/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy