Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MAHMUT ABA Başvurusuna İlişkin Karar - 27/12/2017

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

M. Emin KUZ

Raportör Yrd.

:

Ceren Sedef EREN

Başvurucu

:

Mahmut ABA

Vekili

:

Av. Pervin SELÇUK ELÇİ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ceza infaz kurumunda hükümlü olarak bulunan başvurucuyagönderilen bir dokümanın ceza infaz kurumu idaresince başvurucuya verilmemesinedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/4/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

9. Başvurucu başvuru tarihinde, devletin egemenliği altındabulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya çalışmak suçundanhükümlü olarak İzmir 2 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda (İnfaz Kurumu)bulunmaktadır.

10. İnfaz Kurumu Eğitim Kurulu (Eğitim Kurulu) 10/2/2014 tarihlikararında, 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerininİnfazı Hakkında Kanun'un 62. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarıncabaşvurucuya gelen "Heviya Jine" adlı derginin 2014/Ocak-Şubatsayısının başvurucuya verilmemesine karar vermiştir. Eğitim Kurulu adı geçendokümanda, kurum güvenliğini tehlikeye düşüren yazı, fotoğraf ve yorumlar ileterör örgütü propagandasına yer verildiğini tespit etmiş fakat somut olarakhangi bölümlerin bu nitelikte kabul edildiğini belirtmemiştir.

11. Eğitim Kurulu kararına karşı başvurucunun Karşıyaka İnfazHâkimliğine (İnfaz Hâkimliği) yaptığı şikâyet, İnfaz Hâkimliğinin 24/2/2014tarihli kararı ile reddedilmiştir. Ret kararında, terör örgütü sözde lideriniövücü ifadeler, örgüt militanlarını ve sempatizanlarını anma amaçlı fotoğraflarile terör örgütü propagandası bulunan bir dokümanın İnfaz Kurumu güvenliğinitehlikeye düşürebileceğine dair Yargıtay ilamına atıf yapılarak Eğitim Kurulukararının kanun ve tüzüğe uygun olduğu değerlendirilmiştir.

12. Başvurucu, İnfaz Hâkimliğinin ret kararına karşı itirazyoluna başvurmuştur. İtirazı inceleyen Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesi, İnfazHâkimliğinin kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle başvurucununitirazının reddine karar vermiştir. Bu karar, başvurucuya18/3/2014 tarihindetebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 17/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

14.Mevcut başvurunun değerlendirilmesi sırasında gözönündebulundurulan ulusal hukuk kaynakları için bkz. HalilBayık [GK], B. No: 2014/20002, 30/11/2017, §§ 15-16.

B. Uluslararası Hukuk

15. Mevcut başvurunun değerlendirilmesi sırasında gözönündebulundurulan uluslararası hukuk kaynakları için bkz. Ahmet Temiz (6), B. No: 2014/10213, 1/2/2017, §§ 17-18.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 27/12/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuruincelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

17. Başvurucu, başvuruya konu dokümanın kendisine verilmemesininkeyfî olduğunu, derece mahkemelerinin yeterli bir inceleme yapmadan soyut birgerekçeyle itirazlarını reddettiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, Anayasa'nın26. maddesininihlal edildiğini belirterek ihlalin tespit edilmesi talebindebulunmuştur.

18. Bakanlık görüşünde, yerel mahkemelerin başvuru konusuderginin aslını da inceleyerek başvurucunun şikâyetleri hakkında yeterli birgerekçeyle ret kararı verdikleri ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenindemokratik toplumda zorunlu bir toplumsal ihtiyaç baskısından kaynaklandığıileri sürülmüştür.

19. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, başvuruformunda ileri sürdüğü iddiaları yinelemiştir.

B. Değerlendirme

20. Anayasa’nın 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı,resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yaymahakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veyafikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamudüzeni, kamu güvenliği, ... suçların önlenmesi, ... gereğine uygun olarakyerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir...

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetininkullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

1. Adli Yardım TalebiYönünden

21. Anayasa Mahkemesinin MehmetŞerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkelerdikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılamagiderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkçadayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesigerekir.

2. Kabul EdilebilirlikYönünden

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılanbaşvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

23. İnfaz Kurumunda hükümlü olan başvurucuya gönderilen yazılıbir dokümanın kendisine verilmemesinin, haber veya fikir alma özgürlüğü vedolayısıyla ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale oluşturduğu kabuledilmiştir.

b. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı

24. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesininihlalini teşkil edecektir.Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler,... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarakve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplumdüzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

25. Sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somutbaşvuruya uygun düşen; kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26. maddesininikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma,demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamakoşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

26. Müdahaleye dayanak olan 5275 sayılı Kanun’un 62. maddesininkanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

27. Başvuruya konu doküman İnfaz Kurumunun düzeninin vegüvenliğinin sağlanması ve suçun önlemesi amacıyla başvurucuya verilmemiştir.Anılan müdahalenin, Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında meşrubir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik ToplumDüzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(1) Genel İlkeler

(a) Demokratik Toplum Düzeninin GerekleriKavramı

28. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı; ifadeözgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğindeolmasını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarakkendisini göstermesini gerektirmektedir. Demokratik toplum düzeniningereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı birtoplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir.Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya dabaşvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeniningereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,4/6/2015, § 51; Mehmet Ali Aydın [GK],B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 68; TanselÇölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).

(b)Mahpusların İfade Özgürlüğü

29. Mevcut başvurunun özelliklerinden biri başvurucunun yüksekgüvenlikli bir ceza infaz kurumunda hükümlü olarak bulunmasıdır. Hükümlü ve tutuklular,Anayasa'da korunan temel hak ve hürriyetlerin tamamına kural olarak sahiptir (Mehmet Reşit Arslan ve diğerleri, B. No:2013/583, 10/12/2014, § 65; Hüseyin Sürensoy,B. No: 2013/749, 6/10/2015, § 44; AhmetTemiz (6), § 33).

30. Anayasa'nın 26. maddesinin birinci fıkrasında ifadeözgürlüğüne herkesin sahip olduğu belirtilmiş, bunun sonucu olarak da AnayasaMahkemesi pek çok kararında hükümlü ve tutukluların ifade özgürlüğünün deAnayasa'nın koruması altında olduğunu vurgulamıştır. Anayasa Mahkemesi, hükümlüve tutukluların süreli veya süresiz yayınlara ulaşabilmesinin bilgi vekanaatlere ulaşma özgürlüğünün somut yansıması olarak ifade özgürlüğününkoruması altında bulunduğuna karar vermiştir (KamuranReşit Bekir [GK], B. No: 2013/3614, 8/4/2015, § 43; Hüseyin Sürensoy, § 44; İbrahim Bilmez, B. No: 2013/434,26/2/2015, § 74; Ahmet Temiz (6),§ 34).

(c) Terör ve İfade Özgürlüğü

31. Demokratik bir toplumda terörle mücadele politikaları baştaifade özgürlüğü olmak üzere insan haklarının korunması gereğine uyumlu olarakyürütülmelidir.Özellikle terörle bağlantılı hususlarda bilgi ve fikirlerinsağlıklı paylaşımı ancak ifade özgürlüğünün tam olarak korunması ile mümkünolabilecektir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi -Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM) içtihadına atıfla- pek çok kararında ifade özgürlüğünün sadece devletorganları veya toplumun çoğunluğu tarafından memnuniyetle karşılanan veyazararsız, ilgilenmeye değmez ve önemsiz görülen “düşünceler” için değil;çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilikolarak devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcıgelen, onları rahatsız eden saldırgan, şok edici, rahatsızlık veren haber ve düşünceleriçin de uygulanabilir olduğunu vurgulamıştır (AbdullahÖcalan [GK], B. No:2013/409, 25/6/2014, § 95;Bejdar Ro Amed,B. No: 2013/7363, 16/4/2015, §§ 62, 63; KamuranReşit Bekir, §§ 45, 61).

32.İfade özgürlüğünün korunmasının önemli bireysel ve derintoplumsal sonuçları bulunmaktadır. Bu sebeple kişinin hakkı ile toplumun çıkarıarasında ve dolayısıyla terörle bağlantılı meselelerde kişinin temel ifadeözgürlüğü ile demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşıkendisini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacıortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte her durumda kamu gücünü kullananorganların, bilhassa siyasi fikirlerin değerlendirilmesi gerektiği durumlarda"terör" nitelendirmesinin kötüye kullanımına karşı dikkatli olmalarıözgürlüklerin korunması açısından hayatidir.

33. Mevcut başvuruya benzer olaylarda kamu gücünü kullananorganların ve mahkemelerin görevi, somut olayın koşullarında hükümlü vetutukluların ifade özgürlüğü ile ceza infaz kurumunun güvenliğinin,disiplininin, düzeninin sağlanması ve mahkûmun ıslahı ihtiyacı arasında adilbir denge sağlanıp sağlanmadığı değerlendirilmelidir (Halil Bayık, §§ 32-33).

(d) Ceza İnfaz KurumununGüvenliği

34.Mevcut başvurudaki gibi ifade özgürlüğüne yapılan müdahalelerdesöz konusu olan ceza infaz kurumunun güvenliği, disiplini ve düzeni ise derecemahkemelerinin dava konusu ifadelerin, ceza infaz kurumu asayişini vegüvenliğini tehlikeye düşüren, kamu görevlilerini hedef gösteren, terör veçıkar amaçlı suç örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının örgütsel amaçlıolarak haberleşmelerine neden olan, kişi veya kuruluşları paniğe yöneltecekyalan ve yanlış bilgileri, tehdit ve hakaret oluşturan ifadeleri içeripiçermediğini değerlendirmeleri gerekir (BejdarRo Amed, § 80; idare ve derece mahkemelerince söz konusudeğerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle ihlal sonucuna ulaşılan bir karar içinbkz. Kamuran Reşit Bekir, § 73;derece mahkemelerince söz konusu değerlendirmelerin yapıldığının tespitedildiği bir karar için bkz. Ahmet Temiz (6),§§ 39-44).

35. Ceza infaz kurumu idarelerinin ve derece mahkemelerininbenzer davalarda terörle mücadele ile ilgili zorlukları ve buna bağlı koşullarıgözönüne almaları gerekir. Olağan zamanlardan farklı olarak tansiyonunyükseldiği ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin söz konusu olduğu kimidurumlarda, idarece durumun gerektirdiği tedbirlerin alınması normalkarşılanmalıdır. Bu bağlamda ceza infaz kurumunda güvenliği sağlamak amacıylaifade özgürlüğüne yapılan müdahalelerin demokratik toplumda gerekli olduğukabul edilebilir (Ahmet Temiz (6),§ 43).

(e) Mahkûmun Islahı

36. Bir hapis cezasının veya özgürlükten yoksun bırakan benzerbir yaptırımın amacı ve meşruiyeti toplumu suça karşı korumaktır. Böyle biramaç özgürlükten yoksun kaldığı dönemin -mümkün olduğu kadar- mahkûmun toplumiçine geri döndüğü zaman hukuka saygı gösterme ve yaşamını kendi kendinesürdürebilme isteğini ve yeteneğini kazandırmak için kullanılmış olması hâlindegerçekleşebilir. Dolayısıyla ceza infaz kurumlarındaki kimi zorunluluklarınveya kısıtlamaların mahkûmların ıslahı ile de doğrudan bağlantısı olduğuaçıktır. Islah ile bağlantılı olarak mahkûmların kendilerini geliştirici veeğitici yeterli sayıda kitap, gazete, dergi veya diğer yayınları okumaları,radyo dinlemeleri, konferansları veya kurum idaresinin çıkardığı veyadenetlediği benzeri araçları izlemeleri sağlanarak düzenli olarak bilgi vehaberlere erişmeleri sağlanmalıdır.

37. Buradan çıkan sonuca göre ceza infaz kurumuna kapatılmış birsuçlunun toplum içine döndüğü zaman hukuk içinde kalarak olağan toplumsalyaşamın bir parçası olmasına mani olacağı, başka bir deyişle ıslahınıgüçleştireceği değerlendirilen bilgi ve haber kaynaklarına erişimi koşullaragöre sınırlandırılabilir. Böyle bir değerlendirme için her mahkûmun toplumsalgeçmişini ve suç sicilini, entelektüel kapasitesini ve kabiliyetini, şahsitabiatını, hapis cezasının süresini ve tahliye edildikten sonrası içinbeklentileri dikkate alınmalıdır (HalilBayık, §§ 36-37).

(f) Takdir Payı

38. Terör örgütleriyle veya terör faaliyetleriyle ilişkiliolduğu değerlendirilenyazılı bir metnin, kişilerin ve ceza infaz kurumunungüvenliğine zarar verme ihtimalinin tespit edilmesinde ilk elden bilgiye sahipceza infaz kurumu yetkililerinin ve derece mahkemelerinin daha geniş takdirpayı bulunduğunda şüphe yoktur (Benzer durumlarda ceza infaz kurumuyetkililerinin takdir payına ilişkin değerlendirmeler için bkz. Özkan Kart, B. No: 2013/1821, 5/11/2014, §51; Ahmet Temiz (6), § 41).

39. Anayasa Mahkemesi, bahsi geçen doküman gibi yazılımetinlerin bütünüyle ele alındığında özel bir kişiye, kamu görevlilerine veyahalkın belirli bir kesimine karşı şiddete teşvik edip etmediğinin belirlenmesiiçin metinlerde kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldığının dikkatealınmasının uygun olacağını her zaman vurgulamıştır (Abdullah Öcalan, § 100; FatihTaş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 100).

(g) Ölçülülük

40. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın-demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte olmakla birlikte- temelhaklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olupolmadığının da incelenmesi gerekir. Bu sebeple ifade özgürlüğü alanındagetirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahaleninelverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (AYM,E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007; KamuranReşit Bekir, §§ 44-63; BekirCoşkun, §§ 53, 54; ölçülülük ilkesine ilişkin açıklamalar içinayrıca bkz. Abdullah Öcalan, §§96-98; Sebahat Tuncel, B. No:2012/1051, 20/2/2014, § 84; Tansel Çölaşan,§§ 54, 55;Mehmet Ali Aydın, §§70-72).

41. Aynı şekilde orada bulunmanın kaçınılmaz sonucu olarak suçunönlenmesi ve disiplinin sağlanması gibi ceza infaz kurumunda güvenliğin vedüzenin korunmasına yönelik kabul edilebilir gerekliliklerin olması durumundamahkûmların sahip olduğu haklara sınırlama getirilmesi mümkün ise de böyle birdurumda dahi hükümlü ve tutukluların haklarına yönelik yapılacak herhangi birsınırlandırmanın ölçülü olması gerekir (KamuranReşit Bekir, § 44; HüseyinSürensoy, § 45). Bu bağlamda ceza infaz kurumlarındaki disiplin vedüzenin sebatla sürdürülmesi gerekmekle birlikte hapishane güvenliğinin vetopluluk yaşamının huzuru ile mahkûmun ıslahı için gerekli olandan daha fazla kısıtlamayapılamaz (Halil Bayık, § 41).

42. Bu bağlamda yayının tümüne mi yoksa bir kısmına mı müdahaleedildiği ve eğer yayın süreli ise başvurucunun yayının sonraki sayılarınaerişimine herhangi bir müdahalede bulunulup bulunulmadığı değerlendirilmelidir.Başka bir deyişle sınırlamanın, güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekiçin ifade özgürlüğüne en az müdahale eden ölçülü bir sınırlama niteliğindeolup olmadığı değerlendirilmelidir (AhmetTemiz (6), § 44).

(h)İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahalenin Gerekçesi

43. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerintemel ekseni, müdahaleye neden olan idarenin ve derece mahkemelerininkararlarında dayandıkları gerekçelerin ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından“demokratik toplum düzeninin gereklerine” ve “ölçülülük” ilkelerine uygunolduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Bekir Coşkun, § 56; Abdullah Öcalan,§ 98; Tansel Çölaşan, § 56; Ahmet Temiz (6), § 36). İfade özgürlüğünegerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterlerikarşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26. maddesiniihlal edecektir.

(2) Derece Mahkemelerininve Kamu Gücününü Kullanan Diğer Organların Süreli veya Süresiz Bir YayınınMahpusa Verilmemesi Biçimindeki Müdahalelerinde Gözetmeleri Gereken Hususlar

44. Anayasa Mahkemesinin rolü başvuruya konu müdahalenin,olguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayanılarak yapıldığının vekeyfî olmadığının denetlenmesini kapsar. Dolayısıyla böyle bir denetim, derecemahkemelerinin ve kamu gücünü kullanan diğer organların müdahalenin demokratikbir toplumda gerekli ve ölçülü olup olmadığını ilgili ve yeterli bir gerekçeile ortaya koyması ile bağlantılıdır (bkz. § 43).

45. Mevcut başvuruya benzer şikâyetlerde derece mahkemelerininve kamu gücünü kullanan diğer organların gerekçelerinin ilgili ve yeterlisayılabilmesi için kararlarda bulunması gereken ve benzer başvurularınkoşullarına göre değişebilecek-bir kısmı yukarıda da sayılan (bkz. §§ 28-43)-unsurlar şu şekilde sıralanabilir:

i. Başvurucunun hangi suçtan dolayı hangi tür ceza infazkurumunda bulunduğu ve başvurucunun bulunduğu ceza infaz kurumunun ve işlediğisuçun söz konusu tedbirin alınmasında bir etkisinin bulunup bulunmadığıdeğerlendirilmelidir (bkz. § 34).

ii. Bir yayının tümünün veya bir kısmının mahkûma verilmemesişeklindeki kısıtlamanın mahkûmun ıslahı ile bağlantısı var ise yayının içeriğiile mahkûmun ıslahı arasındaki ilişkinin tam olarak gösterilmesi gerekir (bkz.§§ 36-37).

iii. Her mahpusun toplumsal geçmişi ve suç sicili, entelektüelkapasitesi ve kabiliyeti, şahsi tabiatı, hapis cezasının süresi ve tahliyeedildikten sonrası için beklentileri dikkate alınmalıdır (bkz. § 37).

iv.Bu bağlamda söz konusu yayınların, terör suçlarından mahpusolan kişilerin iddia edilen mağduriyetlerin sorumlusu olarak gördüklerikişilere veya devlete karşı daha fazla şiddete yönelmelerine sebebiyet veripvermediği değerlendirilmelidir (bkz. § 37).

v.Mahpusa verilmeyen süreli veya süresiz yayının cinsi, içeriği,yayımlayanı ve sorunlu görülen kısımların hangileri olduğu belirtilmeli vemahpusa verilmesi sakıncalı bulunan kısımların detaylı analizi yapılmalıdır.

vi.Böyle bir analizin yapılabilmesi için eğer söz konusu yayınınterör örgütleriyle veya terör faaliyetlerinin meşru gösterilmesiyle birilişkisi varsa mahpusun ifade özgürlüğü ile demokratik toplumun terörörgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasındadenge kurulmalıdır (bkz. § 33).

vii.Zikredilen dengelemenin yapılabilmesi için;

- Bütünüyle ele alındığında müdahaleye konu yayının özel birkişiyi, kamu görevlilerini, halkın belirli bir kesimini veya devleti hedefgösterip göstermediğinin, onlara karşı şiddete teşvik edip etmediğinin (bkz. §34),

- Bireylerin fiziksel şiddet tehlikesine maruz bırakılıpbırakılmadığının, bireylere karşı nefreti alevlendirip alevlendirmediğinin(bkz. § 34),

- Yayında iletilen mesajda şiddete başvurmanın gerekli ve haklıbir önlem olduğunun ileri sürülüp sürülmediğinin,

- Şiddetin yüceltilip yüceltilmediğinin; kişileri nefrete,intikam almaya, silahlı direnişe tahrik edip etmediğinin,

- Suçlamalara yer vererek veya nefret uyandırarak ülkenin birkısmında veya tamamında daha fazla şiddete sebebiyet verip vermeyeceğinin,

- Söz konusu yayında yer alan ifadelerin ceza infazkurumunun güvenliğini, disiplinini ve düzenini tehlikeye düşürüpdüşürmediğinin,

- Terör ve çıkar amaçlı suç örgütü veya diğer suç örgütlerimensuplarının örgütsel amaçlı olarak haberleşmelerine neden olup olmadığının(bkz. § 34),

-Kişi veya kuruluşları paniğe yöneltecek yalan ve yanlışbilgileri, tehdit ve hakaret oluşturan ifadeleri içerip içermediğinin (bkz. §34),

- Yayın tarihinde veya mahpusa verilmesinin istendiği sıradaülkenin bir kısmında veya tamamında çatışmaların yoğunluk derecesi ile cezainfaz kurumundaki ve ülkedeki tansiyonun yükseklik derecesinin yayının mahpusaverilmesine etki edip etmediğinin (bkz. § 37),

- Karara konu sınırlayıcı tedbirin, demokratik bir toplumdazorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olup olmadığınınve tedbirin başvurulabilecek en son çare niteliğinde bulunup bulunmadığının(bkz. § 28),

- Son olarak sınırlamanın, güdülen kamu yararı amacınıgerçekleştirmek için ifade özgürlüğüne en az müdahale eden ölçülü bir sınırlamaniteliğinde olup olmadığının (bkz. §§ 40-42) yayının içeriğiyle birliktedeğerlendirilmesi gerekir.

viii. Derecemahkemelerinin ve kamu gücünü kullanan diğer organların söz konusudeğerlendirmeleri yaparlarken olayın koşullarına göre uzman kişileringörüşlerinden faydalanmaları, gerekirse konusunda uzman sosyal bilimciler,araştırmacılar ve akademisyenlerden rapor ve görüş almaları her zamanmümkündür. Böylece süreli veya süresiz bir yayının bir mahpusa verilmemesişeklindeki müdahalenin kanunlar ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarında ortayakonan kriterlere uygunluğunun denetimi daha etkili yapılabilecektir.

46. Bir terörörgütünün şiddet eylemlerini öven, destekleyen ve haklılaştıran açıklamalarınsilahlı direnişe teşvik, şiddeti yüceltme veya kin ve düşmanlığın kışkırtılmasıolarak kabul edilmesi mümkündür. Bununla birlikte yalnızca bir terör örgütününfikirlerini ve hedeflerini içerdiği, resmî politikaları ağır bir şekildeeleştirdiği veya terör örgütünün resmî politikalarla olan ihtilaflarınıdeğerlendirdiği gerekçesiyle mahkûmlara verilmemesi -yukarıda bir kısmıgösterilen sebeplerden (bkz. §§ 28-45) bir veya daha fazlası da bulunmadığıtaktirde- müdahaleyi haklı göstermez.

47. Mahpuslaraverilmesi engellenen yayınlarda yer alan bilgi ve görüşlerin sadece kırıcı,şaşırtıcı veya rahatsız edici olmasının müdahalenin haklı gösterilmesi içinyeterli olmayacağı yinelenmelidir (bkz. § 31).

(3) İlkelerin OlayaUygulanması

48. Başvuruya ilişkin olayda dergi biçimindeki yazılı birdoküman Eğitim Kurulu tarafından içeriğinin İnfaz Kurumu güvenliği için tehlikeoluşturabileceği gerekçesiyle terör suçundanhükümlü olarak bulunan başvurucuyaverilmemiştir. Eğitim Kurulunun kararına yapılan itirazı değerlendiren İnfaz Hâkimliğive Ağır Ceza Mahkemesi aynı gerekçeyle itirazı reddetmiştir.

49. Eğitim Kurulu, doküman içeriğinin İnfaz Kurumu güvenliğiiçin tehlike oluşturabileceğini kabul etmekle birlikte başvuru konusu dergininhangi bölümününhangi surette İnfaz Kurumu güvenliğine zarar verebileceğinibelirtmemiştir. Derece mahkemeleri ise kararlarında, Eğitim Kurulu tarafındansoyut bir şekilde yapılan nitelendirmeye uyan ifadelerin, ceza infaz kurumugüvenliğini tehlikeye düşürebileceğine dair Yargıtay ilamına atıf yapmaklayetinmişlerdir.

50. Somut olayda derece mahkemeleri tarafından yukarıda sayılanhususlar değerlendirilmemiş, başvuru konusu dergiyle, içeriğinde yer alanifadelerin İnfaz Kurumu güvenliğini tehlikeye düşürdüğü şeklindeki gerekçeyisoyut olmaktan çıkaracak ölçüde somut bir bağlantı kurulmamıştır. Yine bunitelikte kabul edilen ifadelerin yer aldığı bölümler çıkarılarak geri kalankısmın başvurucuya teslim edilmesinin mümkün olup olmadığı da tartışılmamıştır.Sakıncalı kısımların yayından ayrılmasının mümkün olmadığı veya bu kısımlarçıkartıldığında geri kalan bölümün bir öneminin kalmadığı hallerde yayınıntümünün mahpusa verilmemesi yoluna gidilebilirse de, bu özel durumun da ilgilikararda gerekçelendirilmesi gerekir (bkz. Sinanİyit [GK], B. No: 2013/1495, 30/11/2017, § 55). Dolayısıylabaşvuruya konu dergi biçimindeki yazılı dokümanın başvurucuya verilmemesinindemokratik bir toplumda gerekli olduğu ilgili ve yeterli bir gerekçe ilegösterilebilmiş değildir.

51. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 26. maddesinde güvencealtına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

52. Bu ihlal kararı başvuruya konu yayının başvurucuya verilmesigerektiği şeklinde anlaşılamaz. İlgili derece mahkemeleri, Anayasa Mahkemesikararında ortaya konulan kriterler ve gösterilen yöntemle yeniden yargılamayaparak yargılamanın sonucuna göre bahse konu yayının ya da bir kısmınınbaşvurucuya verilmesine veya verilmemesine karar vermelidirler.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

4. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas incelemesonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine kararverilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmaklayükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali vesonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir."

54.Başvurucu ihlalin tespiti ile manevi tazminat talebindebulunmuştur.

55. Başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucunavarılmıştır. Bu ihlal kararı başvuruya konu yayının başvurucuya verilmesigerektiği şeklinde yorumlanamaz.

56. İfade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundankararın bir örneğinin -Anayasa Mahkemesinceortaya konulan kriterler vegösterilen yöntemle- yeniden yargılama yapmak ve yargılamanın sonucuna görebaşvurucunun itirazı hakkında yeni bir karar vermek üzere Karşıyaka İnfazHâkimliğine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

57. İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan başvurucuya birdokümanın verilmemesi şeklindeki müdahale yönünden, ifade özgürlüğünün ihlaledildiğinin tespiti ile kararın, yeniden yargılama yapmak üzere ilgili yargımercine gönderilmesine hükmedilmesinin yeterli olacağı değerlendirildiğindenbaşvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

58. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 1.800 TL vekâlet ücretiolan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

C. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifadeözgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

D. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğü ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Karşıyaka İnfazHâkimliğine (E.2014/336 ve K.2014/335) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDDİNE,

F. 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderininBAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE27/12/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucunun şikayeti, kendisine gelen “Heviya Jine” adlıderginin 2014 Ocak/Şubat sayısının kendisine verilmemesine ilişkin cezaeviEğitim Kurulu kararının temel haklarını ihlal ettiği yolundadır.

2. Eğitim Kurulu kararına yapılan itiraz, infaz hakimliğince“terör örgütü liderini övücü ifadeler, örgüt militanlarını ve sempatizanlarınıanma amaçlı fotoğraflar ve terör örgütü propagandası içeren bir dokümanın infazkurumu güvenliğini tehlikeye düşürebileceğine” dair Yargıtay kararına atıfyapılarak reddedilmiş; ret kararına karşı yapılan itirazı inceleyen Ağır CezaMahkemesince de infaz hakimliği kararının usul ve yasaya aykırı olmadığınakarar verilmiştir.

3. Bu durumda, ayrıntılı gerekçeler belirtilmese debaşvurucunun, cezaevi şartlarında dışarıya göre daha kısıtlı uygulanabilecekolan ifade özgürlüğüne yapılmış müdahalenin ölçüsüz olmadığı ve infaz hakimliğiile itiraz mercii ağır ceza mahkemesi kararlarında açık bir keyfilikbulunmadığı görülmektedir.

 Bu nedenle, ayrıntılıgerekçe belirtilmemesi nedeniyle başvurucunun temel haklarının ihlal edildiğiyolundaki çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Full & Egal Universal Law Academy