Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MAHMUT ERSERT Başvurusuna İlişkin Karar - 9/7/2020

Başkan y.

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Rıdvan GÜLEÇ

Celal Mümtaz AKINCI

Recai AKYEL

Basri BAĞCI

Raportör

:

Fatih HATİPOĞLU

Başvurucu

:

Mahmut ERSERT

Vekili

:

Av. İsmet ÇELİK

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/10/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyon tarafından bu kararda incelenen şikâyet haricindekişikâyetlerin kabul edilemez olduğuna karar verilmiş, bu şikâyet yönünden isebaşvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüylekarşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelindeolağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde sonbulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- buteşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden veson yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması(PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No:2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbegirişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bileFETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve aralarında yargı mensuplarının da bulunduğu çoksayıda kişi hakkında Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmabaşlatılmıştır. Bu kapsamda teşebbüsün savuşturulduğu gün Ankara CumhuriyetBaşsavcılığınca -aralarında Yüksek Mahkeme üyelerinin de bulunduğu- üç bineyakın yargı mensubu hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunduğu iddiasıylabaşlatılan soruşturmada bu kişilerin büyük bölümü hakkında gözaltı ve tutuklamatedbirlerine başvurulmuştur (Aydın Yavuz vediğerleri, §§ 51, 350).

10. Başvurucu, Danıştay tetkik hâkimi olarak görev yaparkenHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) tarafından 24/2/2011 tarihindeDanıştay üyeliğine atanmıştır. Başvurucunun Danıştay üyeliği 17/7/2016 tarihlive 6723 sayılı Kanun'la 6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'naeklenen geçici 27. madde kapsamında sona ermiştir. Başvurucu, HSYK'nın24/8/2016 tarihli kararı ile meslekten çıkarılmıştır.

11. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) 15 Temmuz 2016tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsü ile ilgili olarak 16/7/2016 tarihinde,örgüte üye olduğu değerlendirilen Yargıtay, Danıştay, Anayasa Mahkemesi ve HSYKüyeleri hakkında cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğüdüzeni ortadan kaldırmaya veya değiştirmeye teşebbüs etme, FETÖ/PDY silahlıterör örgütünü kurma, yönetme ve üye olma suçlarından 2016/103606 sayılısoruşturmayı başlatmıştır.

12. Başvurucu, Başsavcılığın talimatıyla 27/7/2016 tarihindegözaltına alınmıştır.

13. Başvurucunun ifadesi 29/7/2016 tarihinde Başsavcılıktaalınmıştır. Başvurucu ifadesinde özetle FETÖ/PDY ile herhangi bir bağlantısınınolmadığını ve darbeye karışmadığını belirterek suçlamaları kabul etmemiştir.

14. Başsavcılık başvurucuyu terör örgütüne üye olma suçundantutuklanması istemiyle 29/7/2016 tarihinde Ankara Sulh Ceza Hâkimliğine sevketmiştir.

15. Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliği aynı tarihte başvurucununsorgusunu yapmıştır. Başvurucu sorgudaki ifadesinde özetle FETÖ/PDY ile herhangi bir şekildebağlantısının olmadığını ifade ederek suçlamaları kabul etmemiştir.

16. Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliği 29/7/2016 tarihindebaşvurucunun terör örgütüne üye olma suçundantutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Şüpheliler Mahmut Ersert, B.I. veA.K.nin üzerlerine atılı bulunan silahlı terör örgütüne üye olma suçunuişlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren dosya kapsamındasomut delillerin bulunması şüphelilerin kaçma ve delilleri karartma ihtimallerininbulunduğu, bu nedenlerle adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı CMK'nın2/j. ve 161/8., 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 82., 2797 sayılı YargıtayKanunu'nun 46. maddelerine göre Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçüstühali söz konusu olduğundan Hâkimliğimizin görevli olduğu da gözetilerek CMK'nın100. maddesi ile ilgili düzenlemeler ile AİSHS'in 5. maddesindeki tutuklamaşartları kapsamında isnat edilen suç ile orantılı olduğu[anlaşıldığından] şüphelilerin ayrı ayrıtutuklanmalarına ... karar verildi."

17. Başvurucunun tutuklama kararına yaptığı itiraz Ankara 1.Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 4/8/2016 tarihinde kesin olarak reddedilmiştir.Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Şüpheliler B.I., A.K. ve MahmutErsert'in üzerlerine yüklenen suçun vasıf ve mahiyetine, mevcut delil durumuna,tutuklanmasını gerektiren sebeplerde değişiklik bulunmaması ve tutuklamakararından beklenen sonucun başkaca tedbire çevrilmekle giderilmesi mümküngörülmediğinden ve Ankara 9. Sulh Ceza Hakimliği'nin kararında bir isabetsizlikbulunmadığından itirazın reddine, tutukluluk hallerinin devamına ... kararverildi."

18. Başvurucu, anılan kararı 21/9/2016 tarihinde öğrendiğinibildirmiştir.

19. Başvurucu 17/10/2016 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

20. Başsavcılık kamu davası açılması için Yargıtay CumhuriyetBaşsavcılığına hitaben fezleke düzenlemiştir.

21. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 4/12/2017 tarihliiddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasıistemiyle kamu davası açmıştır. İddianamede öncelikle FETÖ/PDY'ninörgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin bilgilere yer verilmiştir. İddianamedeayrıca başvurucuya isnat edilen suçun mütemadi suç olması nedeniyle gözaltınaalma tarihi itibarıyla suçüstü hâlinin bulunduğu belirtilmiştir. İddianamedebaşvurucuya yöneltilen suçlamanın dayandığı olgular özetle şöyledir:

i. Bir kısım tanık beyanlarına özet olarak yer verilmiştir. Bubağlamda;

- Tanık H.E.nin başvurucunun FETÖ/PDY'nin Danıştay 10. Dairesisorumlusu olduğunu,

- Tanık V.B.nin başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı olmasınedeniyle 2011 yılında Danıştay üyesi seçildiğini,

- Tanık B.E.nin başvurucunun örgüte mensup kişilerden olduğunu,

- Tanık A.Ş.nin başvurucunun örgüte mensup kişilerden olduğunuifade ettiği

belirtilmiştir.

ii. 10/2/2017 tarihli telefon görüşme kayıtları ve sinyal alınanbaz istasyonlarına ilişkin analiz raporuna göre Başsavcılığın 2016/146249sayılı soruşturma dosyasında haklarında örgütün sivil imamı oldukları iddiasıylasoruşturma yürütülen ve ByLock kullanıcısı oldukları belirtilen kişilerin vebaşvurucunun kullandığı telefon hattının ortak baz hareketliliğinin olduğubelirtilerek baz hareketliliğine ilişkin tarih, yer ve zaman bilgilerine yerverilmiştir.

22. Başvurucuya isnat edilen suça dayanak olan olgulara ilişkinhukuki değerlendirmeler iddianamede şöyle ifade edilmiştir:

"... Şüpheli Mahmut Ersert'in, terörörgütü mensuplarının 2010 yılında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'ndaçoğunluğu ele geçirmelerini müteakiben, örgüt liderinin talimatı ile örgütüyelerinin kendi aralarında yaptıkları toplantılar sonucunda Danıştay üyeliğineseçilmesine karar verilen isimlerden olduğu, örgütün önceden belirlediğiamacına ulaşmak için Danıştay'daki yapı içerisinde Danıştay 10. Dairesininsorumluluğunu üstlendiği, örgütün yargı yapılanmasının sivil kanadında bulunanbirçok sivil imam ile değişik tarih ve yerlerde ortak baz hareketliliği meydanagetirecek biçimde bir araya geldiği anlaşılmıştır. Bu şekilde şüphelininhiyerarşik yapıya dahil olduğu, sıkı bir disiplinle, örgütün stratejisi,yapılanması, faaliyetleri ve amacına uygun hareket ettiği, FETÖ/PDY isimlisilahlı terör örgütünün üyesi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. "

23. Yargıtay 9. Ceza Dairesi (Daire) iddianameyi kabul etmiş veE.2017/109 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

24. Daire 27/2/2018 tarihinde yaptığı ilk duruşmada başvurucununsavunmasını almıştır. Başvurucu savunmasında eğitim hayatı boyunca örgütlebağlantılı yerlerde kalmadığını ve örgütle herhangi bir şekilde bağlantısınınolmadığını ifade etmiştir. Başvurucu; örgüt listesinden Danıştay üyeliğineseçildiği iddiasının doğru olmadığını, normal koşullar altında üye seçilmekiçin bütün şartları taşıdığını, dolayısıyla şartları taşıyan kişilerin üyeseçilmesinde hiçbir suç unsuru bulunmadığını, bu kapsamda birileri tarafındanyapıldığı iddia edilen listelerden haberi olmadığını, B.E. ve İ.O.nun seçimdenönce yaptıklarını belirttikleri toplantıları ilk defa buna ilişkin ifadeleriokuduğunda öğrendiğini, tanık İ.O. ile seçilmeden önce onu ziyaretinegittiğinde tanıştığını, bu itibarla iddianın temelsiz kaldığını belirtmiştir.Başvurucu; tanık beyanlarının soyut olup kendisi ile ilgili hiçbir somutolaydan bahsedilmediğini, bu kişilerin aynı suç nedeniyle yargılandıklarını veitirafçı olarak kendilerini kurtarmaya yönelik ifade verdiklerini ilerisürmüştür. Başvurucu; adına kayıtlı üç adet telefon bulunduğunu, bunlardanbirisini kendisinin kullandığını, diğerlerini ise eşinin ve kızınınkullandığını belirterek görüşme kayıtları incelendiğinde bununanlaşılabileceğini, analiz raporunda görüştüğünün belirtildiği kişilerin aynıişyerinde çalışan kişiler veya aynı lojmanda oturan komşuları ve hemşehrileriolduğunu, bu kişilerin eş ve çocuklarının kullandığı telefonların kendisinineşi ve çocukları tarafından arandığını, telefon hatlarıyla ortak bazhareketliliği olduğu belirtilen ve sivil imam olduğu iddia edilen kişileritanımadığını, bu kişilerle hiçbir şekilde bir araya gelmediğini, ikamet ettiğiyer, işe gidip gelirken kullanılan güzergâh işyeri olan Danıştay binasının yeraldığı bölgenin yoğun trafik durumu ve insan sirkülasyonu dikkate alındığındabu bölgede oturan, çalışan ve bu yolları kullanan kişilerin ve kendi telefonhattının ortak baz hareketliliğinin olmasının doğal olduğunu, eşinin ve kızınınkullandığı telefonlara ilişkin ortak baz hareketlerinin de büyük çoğunluğununikamet ettikleri lojman ve civarında kaldığını, dolayısıyla hiçbir şekildegörüşmediği sivil imam denen kişilerle herkes için söz konusu olabilecek olanortak baz hareketliliğinin suçlama konusu olmaması gerektiğini ifade etmiştir.Başvurucu bir soru üzerine örgüt üyesi kişilerle mesleki ve sosyal ilişkileridışında hiçbir bağlantısının olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu; Y.Ç. veA.E. isimli kişiler arasında geçtiği belirtilen ByLock görüşme içeriği ileilgili bir soruya, görüşmede adı geçen Mahmutisimli kişinin kendisi olmadığını, dolayısıyla görüşme içeriğini de kabuletmediğini, bu konuda görüşmeyi gerçekleştiren kişilerin tanık olarakdinlenebileceklerini ifade etmiştir. Başvurucu, Mali Suçları Araştırma Kuruluraporunun ve dijital veri raporlarının suçlamalarla hiçbir şekilde ilgisininolmadığını gösterdiğini, iddiaya konu ankesörlü telefon aramasına ilişkingörüşmenin gerçekleşmediğini ve böyle bir iddiayı kabul etmediğini beyanetmiştir. Başvurucu, Danıştay 10. Dairede görevlendirilmesinin FETÖ/PDY ile birilgisinin olmadığını, Z.Y.nin bu tür açıklamalarının doğru olmadığını ifadeetmiştir.

25. Mahkeme yargılama kapsamında değişik tarihlerde yaptığıduruşmalarda bir kısım tanığı dinlemiştir. Bu bağlamda;

- Tanık İ.O. ifadesinde özetle başvurucuyu gıyaben isim olarakbildiğini, FETÖ/PDY ile bağlantısına ilişkin herhangi bir somut bilgiye sahipolmadığını, sadece Danıştay üyesi seçimleri sırasında ismi gündeme gelenkişilerden olduğunu ve cemaattarafından istenen isimlerden biri diye hatırladığını, 2013 yılında cemaate karşı bir oluşum meydana getirmekiçin Danıştay üyelerini bir araya getirdiklerinde başvurucuyu çağırmadıklarınıbeyan etmiştir.

- Tanık V.B. ifadesinde özetle başvurucu ile meslek sicillerininaynı dönem olduğunu ancak başvurucunun askerde olması veya başka bir nedendenötürü onunla hiç bir arada bulunmadıklarını, aynı yerde de görev yapmadıklarını,başvurucuyu gıyaben tanıdığını ve farklı bir dinî grubun mensubu olduğunudüşündüğünü ancak Danıştaya geldikten sonra başvurucunun FETÖ/PDY ile biryakınlığının olduğunu fark ettiğini, buna karşılık ne derece irtibatı olduğunubilmediğini ifade etmiştir. Bir soru üzerine tanık; başvurucunun bir şekildeiki tarafla da irtibatlı olduğunu düşündüğünü, "HSYKtarafından 2011 yılında Fethullah Gülen cemaati üyesi olmasından dolayıDanıştay Üyeliğine seçilmiştir" şeklindeki beyanın kendisineait olduğunu ancak üye seçilmesinin sırf örgütle bağlantısı nedeniyle olduğununet olarak söyleyemeyeceğini beyan etmiştir.

- Tanık B.E. ifadesinde özetle başvurucu ile meslek siciliitibarıyla yakın olduklarını, başvurucuyu adaylık sürecinden çokhatırlayamadığını, başvurucunun 1999 yılında Danıştaya geldiğini ve uzun süretetkik hâkimliği yaptığını, bundan sonra başvurucuyu yakından tanıma fırsatıolduğunu ve muhafazakâr biri olarak tanıdığını belirtmiştir. Tanık, 2011yılında Yargıtay ve Danıştay üyelerinin seçilmesi sürecinde başvurucunun adının cemaat mensubu üyelerin listesinde vekendi listesinde de bulunduğunu, başvurucunun bu şekilde Danıştay üyesiseçildiğini ifade etmiştir. Tanık, seçimden sonra hem Yargıtayda hem deDanıştayda yönetim ve seçim işlerinde örgüt mensuplarının organize hareketetmek suretiyle salt çoğunluğu elde etmiş gibi sonuçlar almaya başladıklarını,bu durumun diğer üyeler arasında rahatsızlığa neden olduğunu, bunun üzerineörgüt mensubu olmadığını düşündükleri hâkim ve savcılar ile bir arayageldiklerini, bu doğrultuda toplantılar yaparak durum değerlendirmesiyaptıklarını, bu toplantılar öncesinde kimlerin toplantılara çağrılabileceğinedair öngörüşmeler yapılırken başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerleberaber hareket ettiğinin söylenmesi üzerine söz konusu toplantılaraçağrılmadığını belirterek başvurucu hakkında başka özel bir bilgiye sahipolmadığını beyan etmiştir.

- Tanık A.Ş. ifadesinde özetle 2010 yılı HSYK seçimlerindensonra 2011 yılı Şubat ayında Danıştay üye seçimlerinin gündeme geldiğini, odönemde başvurucunun cemaatiniçinde olan arkadaşları dolayısıyla başvurucunun da cemaatin Danıştay listesinden üye seçileceği yönünde hemseçildikten sonra hem de seçilmeden önce bir duyumunun olduğunu beyan etmiştir.

- Tanık H.E. ifadesinde özetle başvurucunun ilk elli dörtkişilik grupta Danıştay üyesi seçildiği için "cemaatçi"olarak biliniyor diye ismini verdiğini ancak buradaki beyanlarının bir kısmınınamacını aştığını, aslında ''Tahmin ediyorum.''şeklinde ifade verdiğini, ifadesinin alınması esnasında kendisine ''Kimler aktifti?'' diye sorulduğundakendisinin de "mesela 10. DairedeMahmut Ersert aktifti" şeklinde beyanda bulunduğunu beyanetmiştir. Tanık 17-25 Aralık olaylarından sonracemaatçi bildiği kişilere mesafe koyduğunu, bu bağlamda o tarihlerdebaşvurucu ile yaşadığı ve sonradan hatırladığı bir diyaloğu aktarmak istediğinibelirterek başvurucunun bir gün yanına geldiğinde kendisinin cemaate uzakdurduğunu ifade etmesinden sonra "bende dedi senin gibi mesafeliyim" dediğini ifade etmiştir.

- Tanık B.Ü. ifadesinde özetle başvurucu ile samimiyetinin çokbulunmadığını, kendisini hemşehrisi olması nedeniyle tanıdığını, söz konusuyapıya mensubiyetine dair bilgi ve görgüye dayalı tespitinin olmadığını,herhangi bir örgütsel faaliyetine de tanık olmadığını ancak başvurucunun buyapı ile irtibatlı olduğuna dair duyumları olduğunu beyan etmiştir.

- Tanık E.Ç. ifadesinde özetle 1995 yılında Danıştay tetkikhâkimliğine başladığını ve yaklaşık on beş yıl Danıştayda tetkik hâkimliğiyaptığını, başvurucunun da 1997 ya da 1998 yılında Danıştaya geldiğini ve aynıdönemlerde Danıştayda tetkik hâkimliği yaptıklarını beyan etmiştir. Tanık,"başvurucu bu yapı içerisindemidir?" şeklindeki soruya doğrudan cevap veremeyeceğinibelirterek başvurucunun zaman zaman örgüt mensuplarıyla hareket ettiğini, örgütiçinde etkili bir isim olmadığını, sonradan örgütten ayrılıp ayrılmadığıkonusunu bilemediğini, ayrıca başvurucunun herhangi bir seçimde kendisinden oyistemediğini ifade etmiştir. Tanık, Danıştay üyeleri Y.Ç. ile A.E. arasındageçtiği belirtilen ByLock görüşme içeriğinin sorulması üzerine konuşmaiçeriğinde geçen 2015 yılı Aralık ayında yapılan Danıştay 12. Daire seçimleriiçin başvurucunun kendisine gelmediğini beyan etmiştir.

26. Mahkeme 4/6/2018 tarihinde yaptığı ve bir kısım tanığıdinlediği duruşmanın sonunda başvurucunun tahliyesine ve hakkında yurt dışınaçıkamama şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar vermiştir.

27. Mahkeme 12/6/2019 tarihinde yaptığı duruşmada başvurucununterör örgütüne üye olma suçundan6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Karargerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Tanık Beyanlarının Değerlendirilmesi

Tanıklardan İ.O. 25/6/2003 tarihinden itibarenAdalet Bakanlığı Personel Genel Müdür Yardımcılığı, Personel Genel Müdürlüğü,Personel Genel Müdürlüğünden sorumlu Müsteşar Yardımcılığı yaptıktan sonraAnayasa değişikliğini takiben 2010 yılında seçimlegelen HSYK üyelerinden biriolarak görev yapmıştır. HSYK'da 1. Daire Başkanlığı görevini üstlenmiştir. Buanlamda bu tanığın açıklamaları teşkilatı bilmesi açısından ve icra ettiğigörevler açısından son derece önemlidir.

Tanık B.E. bir anlamda idari yargı kanadındangelen hâkimler grubu açısından adli yargıda İ.O.nun karşılığıdır. Uzun sürePersonel Genel Müdürlüğünde çalışmış Personel Genel Müdürlüğü yapmış, 2010yılında yapılan HSYK seçimlerinde kurul üyeliğine seçilerek 2. Daire Üyesiolarak görev yapmış ve 2011 yılı Ekim ayında Adalet Bakanlığı Müsteşarlığınaatanmıştır.

... [adı] geçen 2 tanık birbirine benzer ifadelerle aslındahiçbir resmi dayanağı olmayan ve teamül ya da uygulamanın çok dışındaki fiilibir durumu önümüze koyan şekliyle HSYK Genel Sekreteri bir başka dava sanığıM.K.nın evinde yapılan ve Yargıtay ve Danıştay Üyeliğine seçilecek kişilerinprojeksiyon aracılığı ile duvara resimleri yansıtmak suretiyle üzerindekonuşulduğu ev toplantısından ayrıntılı bir biçimde bahsetmektedir. Her ikitanıkta sanığın FETÖ/PDY yandaşı olan grup tarafından ön plana çıkarıldığını veo grubun seçilmesini istediği bölüm içerisinde yer aldığını açıkçabildirmektedir.

FETÖ/PDY'nin Yargı ve Yüksek Yargı içindekiyapılanması örgütün yapısının anlatıldığı bölüm içerisinde ayrıntılı birşekilde yer almıştır. Örgüt kendi yandaşlarını yüksek yargıya seçtirmek içinağırlık koymuş ve hatta yapılan bu ev toplantısında örgütün lanse ettiğisayının fazlalığı gündeme geldiği zaman toplantıya ara verilmiş bir kısım örgütyandaşı yetkililer kendi içlerinde konuşmuşlar ve örgütün 140 kişinin altındabir kontenjana razı olmadığını bildirmişlerdir. Bu belirleme tanık beyanlarınagöre 'bu işin daha önce hocaya sorulduğu' ve koridorda görüşme yapıp dönenlerinbu durumu tebliğ etmeleri şeklindedir.

Bunun üzerine yine yukarıdaki 2 tanığınanlatımına göre yeniden pazarlık yapılmış ve sayı 108'e kadar indirilmiştir. Bunedenle sanığın FETÖ/PDY örgütü yandaşları tarafından mutlak surette Danıştay'aseçilmek istenmesi yolundaki veri (kaldı ki seçim bu şekliyle gerçekleşmiştir)örgütün niteliği yapısı, amaçları doğrultusunda sanık aleyhine bir delil olarakkabul edilmiştir.

Tanık V.B., A.Ş., B.Ü. ve E.Ç.nin beyanlarınında diğer tanıklar İ.O. ve B.E.nin beyanlarını tamamlayıp örtüşür şekilde olduğuanlaşıldığından sanığın örgüte üye olduğu ya da yakın biri olduğu, onlarlabirlikte hareket ettiği yönündeki duyum ve beyanlarının bu hususu desteklermahiyette olduğu kabul edilmiştir.

Tanık H.E. ... [ise]; etkin pişmanlıktan faydalanmak talebi ilesoruşturma makamlarına başvuran tanığın bu dönem de iki ayrı tarihte birbiriniteyid eden ve örgütün Danıştay yapılanmasına ilişkin farklı hususlarda açıklıkgetiren beyanlarının olduğu görülmüş müdafii huzurunda olayların sıcaklığıdevam ederken verdiği bu beyanların dosya kapsamında bulunan diğer delillerlebirlikte değerlendirildiğinde gerçekliği yansıttığı kanaati oluştuğundan(örgütün faaliyetlerini; örgütten kopan ya da kopmaya çalışan üyeleriüzerindeki baskı tehdit vs. eylemlerinin halen devam ettiği unutulmamak üzere)heyetçe tanığın soruşturma aşamasındaki beyanlarına üstünlük tanınmış ve itibaredilmiştir, bu bağlamda sanığın Danıştay mahrem yapılanmasında hiyerarşiyedahil olduğu kabul edilmiştir.

Tanıkların hukukçu oldukları, bir kısmınınDevlette üst düzey görevlerde çalıştığı dolayısıyla tanıklığın önem vesonuçlarını, anlatımlarının ifade ettiği değeri bildikleri, bu bağlamdatanıklıklarının özel önemi haiz olduğu, sanıkla aralarında yalan söylemelerini,atf-ı cürümde bulunmalarını, iftira atmalarını gerektirir bir husumetinbulunmadığı, tanıkların ifadelerinin genel olarak tüm aşamalarda aynı olduğu,hukuka uygun yöntemlerle alındığı ve sanıklara soru sorma imkanının tanındığı,ifadelerin birbiriyle, diğer deliller ve olayların gelişimi ile de uyumluolduğu ve birbirlerini doğruladığı görülmüştür.

Örgütün yüksek yargıda taşra teşkilatındanfarklı mahrem bir hücre yapısı oluşturduğu dosya kapsamına yansıyan tanıkbeyanları ile sabittir, tanık beyanları dosya kapsamı ile birliktedeğerlendirildiğinde sanığın örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer alanmahrem kişilerden ve örgüt listesinden yüksek yargıya sızdırılan mensuplardanbiri olduğu, örgüt adına davranmaya ve hareket etmeye Danıştay'a seçildiktensonraki dönem içinde de devam ettiği ortaya konulmuş olup tüm bu anlatımlarsanık hakkında anılan örgütün üyeliğine dair aleyhe beyanlar olarak kabuledilmiştir.

Sanık adının da geçtiği bazı ByLockyazışmaları

Dosyaya giren ve CMK'nın 217. Maddesi uyarıncaduruşmalarda tartışılan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29/6/2018 tarihliyazısı ve eklerine göre FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Danıştay hücreyapılanması içinde yer aldığı soruşturma makamınca belirtilen haklarındaFETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi/yöneticisi olma suçundan soruşturma /kovuşturma bulunan kişilerin ByLock yazışmalarında sanığın isminin geçtiğideğerlendirilen mesaj ve mailler:

 [Danıştay üyeleri Y.Ç. ve A.Ç. arasında geçtiği belirtilenByLock yazışma içeriğinde:]

'E.Ç.yi 12 için iki adaya da işaretlenmiş oypusulası atarken gördüm'

'Sence onunla en iyi anlaşacak onunkırmayacağı kim olur'

'A. bizzat gitse nasıl olur. Başka yerlerdende duydum problem gittikçe büyüyor.'

'aklıma O. geliyor, A. ya da mahmut da olsagüzel olur.'

'Arkadaşa ilettim. Bana dönecek. Eğermüsaitlerse A.le Mahmut birlikte olsun dedim'

Şeklindeki mesaj içeriğinde verilen IDnumaralarının Eski Danıştay üyeleri olduğu iddiası, haklarında Dairemizdefarklı esas numaraları alarak haklarında FETÖ / PDY üyeliğinden yada yöneticisiolmaktan yargılamanın bulunması, tanık [H.E.]'nin mahkememizce itibar edilen beyanları bütünolarak değerlendirildiğinde; örgütün Danıştay'daki seçimlere yönelik olarakkimlerin aday olacağı kimlere oy verileceği konusunda talimatların gelmesi,diğer tanık beyanları, eski Danıştay (yargılanan yada soruşturma yapılan)üyeleri arasında sanığın dışında Mahmut isminde başka bir üyenin bulunmamasıkarşısında ByLock yazışmalarında geçen 'Mahmut' un sanık olduğu kanaati oluşmuşsanığın örgütün amaç ve stratejileri doğrultusunda yüksek yargıda mahremyapılanma içerisinde faaliyet gösterdiği kabul edilmiş savunmasına itibaredilmemiştir.

...

Yukarıda ayrı başlıklar altında irdelenen tümdeliller birlikte ele alındığında;

Yüksek yargı mensubu olan sanığın örgütüniçinde olup örgütle yakalanana kadar bağını kesintisiz devam ettirdiği,24/2/2011 tarihinde FETÖ/PDY mensubu olduğu iddia edilen HSYK üyelerinindesteği ile Danıştay üyesi olarak seçildikten sonra örgütün Danıştay yapılanmasınınhiyerarşisi içerisinde yer aldığı, diğer ByLock kullanıcıları arasındakiyazışmalardan da örgütün bir mensubu olduğu, verilebilecek talimatları yerinegetirmeye hazır konumda olduğu, dolayısıyla kendi iradesini örgütün iradesineterk ettiği, üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun unsurlarıitibariyle oluştuğu kanaatine varılmıştır.

Yukarıda anlatıldığı üzere yıllarca örgütünmahrem yargı yapılanması içerisinde yer alıp 17/25 Aralık'tan sonra da aktifolarak Danıştay yapılanması içerisinde faaliyet göstermesi, yıllarca hakimlikgörevinde bulunup Danıştay üyeliği yapmış olması nedeniyle eğitimi ve sosyaldurumu, hep gizlilik içerisinde hareket etmiş olması, sanığın üyesi olduğunakarar verilen örgüt tarafından gerçekleştirilen 17/25 Aralık 2013 tarihlioperasyonlardan sonra bu yapının terör örgütü olduğuna dair üst seviyede devletgörevlilerince yapılan açıklamalara, 2014 yılı Şubat ayında Milli GüvenlikKurulu'nca örgütün paralel devlet yapılanması adıyla tehlikeli bir oluşum olarakkamuoyuna açıklanmasına, 2014 yılı 22 Temmuz'dan itibaren özellikle İstanbul veAnkara başta olmak üzere birçok ilde bu örgütle bağlantılı olduğu iddia edilenemniyet görevlileri başta olmak üzere bazı kamu görevlilerinin örgüt üyeliğisuçu nedeniyle soruşturulmuş ve tutuklanmış olmasına, kamu görevlisiyken MİTtırlarının durdurulması eylemini gerçekleştiren şüphelilerin de örgüttarafından sahiplenilip, örgüt medyasında desteklenmesine göre; sanığın içindebulunduğu örgütün yasa dışı faaliyetlerinin olduğunun farkında olarak nihayet15 Temmuz 2016 tarihinde TSK içine sızmış mensuplarıyla darbe girişimindebulunup devletin silahlarıyla halkın üzerine kurşun yağdırıp yüzlerce kişininölümüne ve binlercesinin yaralanmasına sebep olmasına rağmen örgütün içindekalmaya devam ettiği, baştan itibaren örgütün devletin silahlı unsurları olanTSK ve Emniyet içerisine sızdırılmış mensupları tarafından, gerektiğinde kendikullanımlarına verilmiş silahlarla eylem yapabilecek durumda olduklarınıbilebilecek konumda olduğu, dolayısıyla sanığın örgüte bilerek ve isteyerekkatıldığı, örgütün niteliği ve amaçlarını baştan itibaren bildiği, örgütün birparçası olmayı istediği ve bu amaçla faaliyet gösterdiği, örgüt içerisinde olmairadesinin devamlılık gösterdiği, örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemekamacıyla kurulmuş bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kasıt ve iradesi ilehareket ettiği, böylece sanık açısından atılı silahlı terör örgütüne üye olmaksuçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu heyetçe kabul edilmiştir."

28. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıylatemyiz mahkemesi sıfatıyla Yargıtay Ceza Genel Kurulunda derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

29. 6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun"Şahsi suçların kovuşturma usulü" kenar başlıklı 82. maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:

"Danıştay Başkanı, Başsavcı,başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin şahsi suçlarının takibindeYargıtay Başkanı, Cumhuriyet Başsavcısı ve üyelerinin şahsi suçlarının takibiile ilgili hükümler uygulanır."

30. 4/2/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun "Kişisel ve görevle ilgili suçlar"kenar başlıklı 46. maddesi şöyledir:

"Yargıtay Birinci Başkanı, birincibaşkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve YargıtayCumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarındandolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararınabağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilksoruşturması genel hükümlere tabidir.

Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikaleden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasınıgerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için cezadairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemdenkaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.

Soruşturma ile görevlendirilen başkan,soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.

Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorguhakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilksoruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanınkaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci BaşkanlıkKurulunun onaması ile tekemmül eder.

Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakıeksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanınaçılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi haldeson soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda AnayasaMahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay ilgili ceza dairesine tevdi olunmaküzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemdenkaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.

Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişiselsuçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturmasonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay CumhuriyetBaşsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair YargıtayCumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dairkararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırınabakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesibaşkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevinegirmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir.Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılanitirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralıdaire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir.İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesinceyapılır.

Haklarında inceleme ve soruşturmayapılacakların, inceleme ve soruşturma mercilerinin tayininde son görev vesıfatları esas alınır. Sıkıyönetim Kanununda sözü edilen yetkili izin mercii,Yargıtay Büyük Genel Kuruludur."

31. İlgili hukuk için ayrıca bkz. İbrahim Okur, B. No: 2016/50394, 27/2/2020, §§ 35-54.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 9/7/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

33. Başvurucu; somut bir delil olmaksızın gerekçesiz bir kararlatutuklanmasına karar verildiğini, tutuklama kararında tutuklama nedenlerininsomut gerekçelerle açıklanmadığını, kaçma şüphesinin olmadığını, Danıştayüyeleri ile ilgili öngörülen usule ilişkin güvencelerin hiçbirine riayetedilmeksizin yetkili ve görevli olmayan mahkemece tutuklandığını, tüm bunedenlerle tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

34. Bakanlık görüşünde, öncelikle 4/12/2004 tarihli ve 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesinde düzenlenen tazminat davasıaçılmadan başvuru yapıldığından başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniylekabul edilemezlik kararı verilebileceği ileri sürülmüş; Anayasa Mahkemesitarafından esastan inceleme yapılacak olması durumunda ise tutuklama kararındakuvvetli suç şüphesinin ortaya konulduğu ileri sürülerek tutuklama kararınınverildiği andaki genel koşullar ve somut olayın özel koşulları ile Ankara SulhCeza Hâkimlikleri tarafından verilen kararların içeriği birliktedeğerlendirildiğinde başvurucu yönünden kaçma ve delilleri etkileme tehlikesineyönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmadığının söylenemeyeceğibelirtilmiştir.

35. Bakanlık ayrıca soruşturma konusu suç için öngörülenyaptırımın ağırlığı, işin niteliği ve önemi de gözönünde tutulduğunda başvurucuhakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontroluygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varılmasının keyfî olduğununsavunulamayacağını ileri sürülmüştür. Bakanlık görüşünde, bu hususlar dikkatealınarak başvurucunun tutuklanmasında herhangi bir keyfiyetin bulunmadığıhususuna vurgu yapılmış ve tutuklamanın hukuki olmadığına dair şikâyetin açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunması gerektiği de ifadeedilmiştir.

36. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı başvuru formundakinebenzer beyanlarda bulunmuştur.

B. Değerlendirme

37. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

38. Anayasa'nın "Temel hakve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veyaolağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâledilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerinkullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasadaöngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da,savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişininyaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din,vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayısuçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ilesaptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

39. Anayasa'nın "Kişihürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birincifıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesiniönlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanundagösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

40. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, tutukluluğunhukuki olmadığına ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun iddialarının Anayasa'nın19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıkapsamında incelenmesi gerekir.

1. UygulanabilirlikYönünden

41. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerininuygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvurularıincelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklereilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olansuçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğubelirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi, anılansuçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunudeğerlendirmiştir (Selçuk Özdemir[GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

42. Başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukukiolup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır.Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırıolup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15.maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığıdeğerlendirilecektir (Aydın Yavuz vediğerleri, §§ 193-195, 242).

2. Kabul EdilebilirlikYönünden

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan buiddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

44. Genel ilkeler için bkz. MustafaÖzterzi [GK], B. No: 2016/14597,31/10/2019, §§ 85-90; Zafer Özer, B.No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

b. İlkelerin OlayaUygulanması

45. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanunidayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

46. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğubelirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamındasilahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesiuyarınca tutuklanmıştır.

47. Diğer taraftan başvurucu, Danıştay üyeleriyle ilgiliöngörülen usule ilişkin güvencelerin hiçbirine riayet edilmeksizin görevli veyetkili olmayan mahkemece tutuklandığını iddia etmektedir.

48. Anayasa Mahkemesi, darbe teşebbüsünden sonraki dönemde buteşebbüsün arkasındaki yapılanma olduğu kabul edilen FETÖ/PDY ile bağlantılısuçlardan yürütülen soruşturmalar kapsamında yargı mensupları hakkındauygulanan tutuklama tedbirlerinin hukukiliğine ilişkin bireysel başvurularıincelediği birçok kararında, başvurucu yargı mensuplarının mesleklerinden veya görevlerinden kaynaklanangüvencelere riayet edilmeksizin tutuklandıkları ve bu nedenle tutuklamanınkanuni dayanağının bulunmadığı iddialarını incelemiştir. AnayasaMahkemesi bu inceleme sonucunda gerek Yüksek Mahkeme üyeleri gerekse diğeryargı mensupları bakımından tutuklamaya konu olaylara ilişkin olarak soruşturmamercilerince veya tutuklamaya karar veren yargı organlarınca isnat edilen vetutuklamaya konu olan suçların kişisel suçolduğu ve ayrıca ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinin bulunduğu yönündekideğerlendirmelerin olgusal ve hukuki temellerinin bulunduğu, dolayısıylatutuklama tedbirlerinin kanuni dayanaktan yoksun olduğunun söylenemeyeceğisonucuna varmıştır (Yargıtay üyeleri bakımından bkz. Salih Sönmez, B.No: 2016/25431, 28/11/2018, §§ 106-121; MehmetArı, B. No: 2016/22732, 10/1/2019, §§ 61-77; Ramazan Bayrak, B. No: 2016/22901,7/2/2019, §§ 70-86; A.B. [GK], B.No: 2016/22702, 31/10/2019, §§ 81-95; Danıştay üyesi bakımından bkz. Hannan Yılbaşı, B. No: 2016/37380,17/7/2019, §§ 61-63).

49. Başvurucunun 15 Temmuz 2016 tarihinde başlayan ve ertesi günde devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sonrasında gözaltına alınıpdarbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen ve yargımakamlarınca silahlı bir terör örgütü olduğuna karar verilen FETÖ/PDY'nin üyesiolma suçundan tutuklandığı dikkate alındığında başvurucuya isnat edilen silahlıterör örgütü üyesi olma suçu yönünden suçüstü hâlinin bulunduğu yönündesoruşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temeldenyoksun ve keyfî olduğunun kabulü mümkün görülmemiştir. Dolayısıyla somutbaşvuruda aynı mahiyetteki iddialara ilişkin olarak anılan kararlarda varılansonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

50. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun kanunaaykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucuhakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

51. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirininmeşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanınön koşulu olan suçun işlendiğine dairkuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

52. Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında,başvurucunun 15 Temmuz darbe teşebbüsünü gerçekleştiren FETÖ/PDY'nin üyesiolduğuna dair kuvvetli şüphelerin bulunduğu belirtilmiş ve başvurucu yönündenkuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların dosyada bulunduğu sonucunavarılmıştır (bkz. § 16). Tutuklamaya itirazın reddine ilişkin kararda datutuklama kararı veren Hâkimlik kararına atıfyapılarak başvurucunun da aralarında olduğu şüpheliler yönünden isnat edilensuçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somutdelillerin bulunduğu ifade edilmiştir (bkz. § 17).

53. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianamede ise başvurucununisnat edilen terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair delil olarak; tanıkbeyanlarına ve telefon sinyal bilgilerinin incelenmesi sonucunda yapılan analizraporuna göre başvurucunun FETÖ/PDY üyelerinin kendi aralarındaki iletişimisağladığı ifade edilen ByLockuygulamasının kullanıcısı ve örgütün sivil imamı oldukları iddiasıylahaklarında soruşturma başlatıldığı belirtilen kişilerin ve başvurunun telefonhattının ortak baz hareketliliği olmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. §21). Kovuşturma aşamasında ise ByLockkullanıcısı olan ve haklarında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturmayürütüldüğü belirtilen Danıştay üyesi iki kişi arasında geçen mesajlaşmaiçeriğinin dosyaya dâhil edildiği ve soruşturma aşamasında dinlenmeyen birkısım tanığın dinlendiği anlaşılmaktadır (bkz. § 25).

54. Anayasa Mahkemesi SelçukÖzdemir kararında FETÖ/PDY üyesi olmakla suçlanan bazı şüphelilerinifadelerinde hâkim olarak görev yapmakta olan başvurucunun FETÖ/PDY ileirtibatının bulunduğuna ve bu yapılanmaya mensup olduğuna yönelik somut olgulariçeren anlatımlarını başvurucu yönünden suç şüphesini doğrulayan kuvvetli birbelirti olarak kabul etmiştir (SelçukÖzdemir, § 75, benzer nitelikteki tanık beyanlarının kuvvetlibelirti olarak kabul edildiği diğer kararlar arasından bkz. Metin Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018,§§ 47-52; Recep Uygun, B. No:2016/76351, 12/6/2018, § 43).

55. Soruşturma makamlarınca bir kısım soruşturma dosyasında;FETÖ/PDY mensuplarının 2010 yılında yapılan seçimlerde HSYK'da çoğunluğu elegeçirmelerinden sonra örgüt liderinin talimatı ile Yargıtay ve Danıştayaseçilecek üyeleri belirlemek amacıyla sadece örgüt mensubu olduğu belirtilenHSYK üyeleri, bir kısım örgüt mensubu Yargıtay tetkik hâkimi ve YargıtayCumhuriyet savcısının katıldığı gizli toplantıların yapıldığı ve yapılan butoplantılar sonunda Yargıtaya ve Danıştaya seçilecek örgüt mensubu üyelerinbelirlendiğine ilişkin iddiaların yargılamaya konu edildiği anlaşılmaktadır (ayrıntılıbilgi için bkz. İbrahim Okur, B.No: 2016/50394, 27/2/2020, §§ 26, 27, 81). Somut olayda soruşturma makamlarıncatanık beyanlarının değerlendirilmesinde söz konusu gizli toplantılar da dikkatealınarak bir değerlendirme yapıldığı görülmektedir (bkz. §§ 22, 27).

56. Bu bağlamda iddianamede ifadelerine yer verilen ve ayrıcakovuşturma aşamasında Mahkemece dinlenen tanık İ.O.nun başvurucunun Danıştayüyesi seçimleri sırasında ismi gündeme gelen kişilerden olduğunu ve cemaat (FETÖ/PDY) tarafından istenenisimlerden biri diye hatırladığını, bu nedenle 2013 yılında cemaate karşı bir oluşum meydana getirmekiçin Danıştay üyelerini bir araya getirdiklerinde başvurucuyu çağırmadıklarını;tanık V.B.nin Danıştaya geldikten sonra başvurucunun FETÖ/PDY ile bir yakınlığınınolduğunu fark ettiğini ancak ne derece irtibatı olduğunu bilmediğini; tanıkB.E.nin 2011 yılında Yargıtay ve Danıştay üyelerinin seçilmesi sürecindebaşvurucunun adının "cemaatmensubu" üyelerin listesinde bulunduğunu, 2013 yılında cemaate karşı bir oluşum meydana getirmekiçin Danıştay üyelerini bir araya getirdiklerinde FETÖ/PDY ile bağlantılıkişilerle beraber hareket ettiğinin söylenmesi üzerine başvurucunun söz konusutoplantılara çağrılmadığını; tanık A.Ş.nin arkadaşları dolayısıyla başvurucununda cemaatin Danıştay listesindenüye seçileceği yönünde hem seçildikten sonra hem de seçilmeden önce birduyumunun olduğunu; tanık H.E.nin soruşturma aşamasındaki ifadesindebaşvurucunun Danıştay 10. Dairesinin sorumlusu olduğunu ifade ettiği, kovuşturmaaşamasında beyanlarının bir kısmının amacını aştığını belirterek aslındatahmini olarak beyanda bulunduğunu, kendisine ''Kimaktif?'' diye sorulması üzerine başvurucunun adını da saydığını;tanık B.Ü.nün başvurucunun FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğuna dair duyumlarıolduğunu; tanık E.Ç.nin başvurucunun zaman zaman örgüt mensuplarıyla hareketettiğini, örgüt içinde etkili bir isim olmadığını, sonradan örgütten ayrılıpayrılmadığı konusunu bilemediğini ifade ettiği görülmektedir (ayrıntı için bkz.§§ 21, 25).

57. Soruşturma makamlarınca örgütün yapısı, faaliyetleri veçalışma usulü ile tanık olarak dinlenen kişilerin yargı içindeki konumu dadikkate alınarak başvurucunun yakın zamanda örgüt ile bağlantısının olduğunadair beyanlar içeren tanık ifadelerinintutuklamanın hukukiliği bağlamındabaşvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı bir suç işlediğine dair kuvvetli belirtiolarak kabul edilmesinin temelsiz ve keyfî olduğu söylenemez.

58. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suçşüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklamatedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Budeğerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar göz ardıedilmemelidir.

59. Darbe teşebbüsü sırasında gerçekleşen vahim olaylarıntoplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY'ninörgütlenmesinin karmaşıklığı ve bu yapılanmanın arz ettiği tehlike (Aydın Yavuz ve diğerleri,§§ 15-19, 26),darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülke genelinde binlerce kişitarafından icra edilen, suç oluşturabilecek nitelikteki on binlerce eyleminaynı anda işlenmesi, bunun yanı sıra çoğunluğu önemli yerlerde kamu görevlisiolan on binlerce şüpheli hakkında doğrudan darbeyle ilişkili olmasa daFETÖ/PDY'ye mensubiyet nedeniyle ivedilikle soruşturma yapılması ihtiyacıbirlikte dikkate alındığında soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerinsağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içindeyürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalmasısöz konusu olabilir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 271; Selçuk Özdemir, § 78).

60. Darbe teşebbüsüyle bağlantılı veya darbe teşebbüsüylebağlantılı olmasa bile teşebbüsün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY ilebağlantılı kişilerin teşebbüs sırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadanyararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesiihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır. Diğer taraftanFETÖ/PDY'nin ülkedeki neredeyse tüm kamu kurum ve kuruşlarında örgütlenmişolması, yüz elliyi aşkın ülkede faaliyet göstermesi ve ciddi seviyedeuluslararası ittifaklarının bulunması, bu yapılanma ile ilgili olaraksoruşturmaya tabi tutulan kişilerin yurt dışına kaçmasını ve yurt dışındabarınmasını büyük ölçüde kolaylaştıracaktır (aynı yöndeki değerlendirmeler içinAydın Yavuz ve diğerleri, § 272; Selçuk Özdemir, § 79). Ayrıca Danıştayüyesi olan başvurucunun -konumu itibarıyla- deliller üzerinde etkidebulunmasının diğer kişilere göre daha kolay olacağı yadsınamaz.

61. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terörörgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlaröngörülen suç tipleri arasında olup isnat edilen suça ilişkin olarak kanundaöngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir(aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. HüseyinBurçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66).Ayrıca anılan suç 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasındayer alan ve kanun gereği tutuklama nedenivarsayılabilen suçlar arasındadır (GülserYıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 148).

62. Somut olayda Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucununtutuklanmasına karar verilirken kaçma ve delillerin karartılması tehlikesine,adli kontrolün yetersiz kalacak olmasına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 16).

63. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullarve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile Ankara 9. Sulh CezaHâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğindebaşvurucu yönünden kaçma ve delilleri etkileme tehlikesine yönelen tutuklamanedenlerinin olgusal temellerinin olmadığı söylenemez.

64. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülüolup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleridikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım (2),§ 151).

65. Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarınıciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organizeolanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesiniaşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynıyöndeki değerlendirmeler için bkz. SüleymanBağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran, § 64). Özellikle darbeteşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bileFETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'ninözellikleri (gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma,kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi)de dikkate alındığında bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çokdaha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (AydınYavuz ve diğerleri, § 350).

66. Ayrıca başvurucunun darbe teşebbüsünün savuşturulmasısürecinde gözaltına alındığı ve sonrasında tutuklandığı dikkate alındığındasoruşturma süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarakgerekli olmadığı sonucunavarılması için herhangi bir nedenin bulunmadığı değerlendirilmiştir.

67. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkatealındığında Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama tedbirinin ölçülü olduğuve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî vetemelsiz olduğu söylenemez.

68. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına ilişkin olarak Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası ilegüvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğinekarar verilmesi gerekir.

69. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınatutuklama yoluyla yapılan müdahalenin Anayasa'da (13. ve 19. maddelerde) buhakka dair yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğündenAnayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir incelemeyapılmasına gerek bulunmamaktadır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19.maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınınİHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE9/7/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy