Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MAHİR KANAAT Başvurusuna İlişkin Karar - 30/10/2018

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Recai AKYEL

Raportör

:

Fatih HATİPOĞLU

Başvurucu

:

Mahir KANAAT

Vekili

:

Av. Tolgay GÜVERCİN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması ve soruşturma dosyasınaerişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının;tutuklamaya konu suçlamaların ifade özgürlüğü ve basın hürriyeti kapsamındakieylemlere ilişkin olması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlaledildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/3/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

6. Türkiye 15/7/2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüylekarşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstühâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl bugüne kadar birçok kezuzatılmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak-bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam edenve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ)ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanınolduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuzve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

7. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelindeCumhuriyet başsavcılıkları tarafından, darbe girişimiyle bağlantılı ya da darbegirişimiyle doğrudan bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'ninkamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, siviltoplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik soruşturmalaryürütülmüş ve çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleriuygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri,§ 51, Mehmet Hasan Altan (2)[GK], B. No: 2016/23672, 11/01/2018, § 12).

8. Başvurucu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık)Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nın kullanmakta olduğu mail adreslerininşifrelerinin REDHACK isimlihacker grubu tarafından ele geçirilmesi olayı ile ilgili yapılan bir ihbarüzerine başlatılan soruşturma kapsamında 25/12/2016 tarihinde gözaltınaalınmıştır.

9. Başvurucunun ilk ifadesi 16/1/2017 tarihinde İstanbul EmniyetMüdürlüğünde kolluk tarafından alınmıştır. Başvurucunun emniyetteki ifade almaişlemi sırasında iki avukatı da hazır bulunmuştur. İfade tutanağındabelirtildiğine göre başvurucuya ifade alma işlemi öncesinde isnat edilenFETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin suçlamalar açıklanmıştır.

10. Başvurucu, savunmasında suçlamaları kabul etmemiştir.

11. Savcılık, başvurucunun ifadesini 17/1/2017 tarihindealmıştır. İfade alma işlemi sırasında başvurucunun iki avukatı da hazır bulunmuşve ifade tutanağında belirtildiğine göre başvurucuya suçlamalar anlatılmıştır.

12. Başvurucu, Savcılıktaki ifadesinde özetle:

i. 2004 yılından beri gazetecilik yaptığını, Birgüngazetesinde haber redaktörü olarak çalıştığını ve Mkanaat isimli Twitterhesabının da kendisine ait olduğunu; suçlamada belirtilen Twittersohbet odasını kendisinin kurmadığını, başkaları tarafından gruba dâhiledildiğini, grupta olan Ö.Ç.yi Birgüngazetesinde muhabir olarak çalışması nedeniyle tanıdığını, Alman haber ajansındaçalışan İ.D.Y. ile Birgün gazetesini ziyaretegeldiklerinde tanıştığını, gruptaki diğer kişileri ise RedHack grubunda tanıdığını ifadeetmiştir.

ii. RedHackgrubunun kendisini takip ettiğini, kendisinin de -haber paylaştıkları zaman-onları takip ettiğini ancak bilgi paylaşımı yapmadığını ifade etmiştir.

iii. Söz konusu grupta Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı B.A.nın maillerinin paylaşıldığınıancak kim tarafından paylaşıldığını bilmediğini, grupta herhangi bir bilgiiçermeyen bir veya iki paylaşım yaptığını, konuyla ilgili olarak gazetede yazıyazmadığını ve kısa sürede gruptan ayrıldığını ifade etmiştir.

iv. "LazepeM34 Mahir Kızılyıldız" isimlikullanıcıyı kendisini ve gazeteyi takip etmesi nedeniyle Twitterkullanıcısı olarak tanıdığını, bu kişinin kendisini bilişim uzmanı olaraktanıtması nedeniyle bir tanıdığının Twitter hesabınınhacklenmesiyle ilgili olarak yardım istediğiniyazışmaların buna ilişkin olduğunu ifade etmiştir.

v. Cep telefonunda tespit edilen 17-25 Aralık soruşturmasına aitfezlekelerin büyük ihtimalle mail ortamında geldiğini -veya kendisinin deyüklemiş olabileceğini- ancak bununla ilgili haber yapmadığını veya başkaşekilde paylaşımda bulunmadığını, bu verilerin internet ortamında açıkkaynaklarda mevcut olduğunu ve herkes tarafından indirilebileceğini belirtereksuçlamaları kabul etmemiştir.

13. Başsavcılık 17/1/2017 tarihinde, silahlı terör örgütüne üyeolma suçundan tutuklanması istemiyle başvurucuyu İstanbul Sulh Ceza Hâkimliğinesevk etmiştir. Tutuklama talep yazısında öncelikle FETÖ/PDY silahlı terörörgütüyle ilgili genel bilgilere ve FETÖ/PDY'ningerçekleştirdiği 15 Temmuz darbe teşebbüsüne dair bilgilere, daha sonrabaşvurucuya ve diğer şüphelilere yönelik suçlamalara yer verilmiştir. Tutuklamatalep yazısının ilgili bölümleri şöyledir:

"...

Belirtildiği üzere 17/25 Aralık 2013tarihinden sonra devam eden süreçte Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasaldüzenine ve bölünmez bütünlüğüne yönelik yasa dışı eylem ve faaliyetler ile saldırılaryukarıda ismi yazılı örgütler tarafındansistematikbir şekilde arttırıldığı gibi daha öncesinde ülkemiz gündeminde yer almayan .. DAEŞ ismi ile bilinen dini motifleri kullanan örgütlerinde ülkemiz birlik ve bütünlüğüne, Anayasal düzenine yönelik saldırılarabaşladığı ve özellikle son bir yıllık süreç içerisinde tüm terör örgütlerininher biri ayrı ideoloji ve yapılanmada olmalarına rağmen adeta birbiriyleirtibatlıymışçasına fikir ve eylem birliği içerisinde terörizefaaliyetler içerisine girdikleri, amacın her halükarda Türkiye Cumhuriyetidevletini yıpratmak , yok etmek , zayıf düşürmekolduğunun açıkça anlaşıldığı,

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nın 2016 yılıEylül ayında kullanmakta olduğu mail adresleri şifrelerinin özellikle DHKP-Cterör örgütü ile irtibatlı olan hackerler tarafından ele geçiril[ip] elde edilen bilgiler manüpüleedilerek gerek Enerji Bakanını gerekse onun şahsında seçilmiş meşru hükümetiyıpratmak amaçlı yayınlar yapıldığı gibi Enerji Bakanlığımızın stratejikfaaliyet ve işlemlerine ilişkin bilgiler manüpüleedilerek, milli enerji politikasının başarısızlığa uğraması için olumsuz algıoluşturulduğu gibi meşru hükümetin ve Bakanımızın [DAEŞ] terör örgütü ile irtibatlı olduğuna dair algıoluşturulmaya çalışıldığı,

Bu süreçte belirtildiği üzere 2016 yılı Eylülayında Enerji Bakanımız B.A.nın mail adresleriillegal yöntemlerle ele geçirilip kişisel bilgileri ile sair iletişimlerininele geçirilmesi sonrasında 20/12/2016 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğüneyapılan ihbarda; Enerji Bakanımız B.A.nın mailhesabını REDHACK adı verilen marksist sol görüşlüterör örgütleri ile irtibatı olan kişi ve kişilerin elde ettikten sonrairtibatlı oldukları bir kısım gazeteci kimliğini kullanan kişilere vererekyaymak suretiyle algı oluşturduklarının belirtilmesi üzerine, ihbarcınınbelirtmiş olduğu bilgilerden yola çıkılarak tahkikat ve araştırma yapılmasıtalimatı verildiğinde,

Özellikle Enerji Bakanımız B.A.nınmail adreslerinin hacklenip ifşa edilmesi eylemlerinekatıldığına dair bulgulara ulaşılan D.O, Ö.Ç., M.Y., T.İ.Ö, E.S. ve MahirKanaat dahil olmak üzere dokuz şüphelinin yakalanıp, gözaltına alınması,dijital materyallerine el konulması hususunda eş zamanlı usulü işlemleryapılmasına dair talimat verildiği şüphelilerin yakalandıkları, elde edilenmateryallerin Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü ile Organize SuçlarlaMücadele Şube Müdürlüğünce incelenmesi son[ucunda;]

...

Şüphelilerden Mahir Kanaat'in,BİRGÜN gazetesinin yöneticisi olduğu, dijital materyallerinin incelenmesisonrası yapılan analizden de anlaşılacağı üzere; FETÖ/PDY silahlı terörörgütünün İstanbul Emniyet Müdürlüğü kadrolarında görev yapmakta iken seçilmişmeşru hükümeti hukuki soruşturma görünümü altında devirmek amaçlı yapılan 17/25Aralık 2013 tarihli operasyonlara ilişkin fezleke örneklerinin şüpheli MahirKanaat'ın bilgisayarından elde edildiği,

Bu kapsamda 17 Aralık operasyonuna ilişkinfezlekenin 9/9/2013 tarihinden 22/9/2013 tarihine kadar geçen süreçte 80saatlik çalışma süresinde oluşturulduğu, orijinal olan bu fezlekenin internetortamında bulunmasının mümkün olmadığı ancak ve ancak FETÖ/PDY terör örgütününemniyet birimlerindekiüyelerinden elegeçirilebilmesinin mümkün olduğu, keza FETÖ/PDY yapılanmasının 25 Aralık 2013tarihinde gerçekleştirmeyi düşündüğü operasyona dair fezleke örneğinin deşüphelinin bilgisayarında ele geçirildiği, dosyanın öz niteliğine bakıldığında25 Aralık 2013 tarihinde yapılması düşünülen operasyon fezlekesinin oluşturulmatarihinin 17/12/2013 olduğu, önceki paragrafta da belirtildiği üzere buorijinal fezlekenin örneği olan bu dosyanın ancak FETÖ/PDY mensuplarından eldeedilmesinin mümkün olduğu, diğer taraftan şüphelinin mail yazışmalarına bakıldığında,Enerji Bakanımız B.A.nınmaillerinin elde edilip yayılmasına ilişkin görüşmeler yaptıklarının tespitedildiği,

Başlangıç paragrafında da belirtildiği üzere Türkiye Cumhuriyetinin birlik ve beraberliğine yönelik adetafikir ve eylem birliği içerisinde ortak eylem ve hareket tarzını benimseyenörgütlerin işbirliğinin şüpheli Mahir Kanaat'teFETÖ/PDY mensupları tarafından yazılan 17/25 Aralık fezlekelerinin orijinalhalinin operasyon yapılmadan çok öncesinden elde edilmiş olmasında görüldüğü,

Şüpheli Mahir Kanaat'ın bu oluş şekli ileFETÖ/PDY silahlı terör örgütü yapılanmasına üyelik suçunu işlediğininanlaşıldığı,

...

Bu itibarla mevcudengönderilen şüpheli[nin] başlangıç paragraflarında belirtildiği üzere atılısuçları işledi[ği] anlaşılmış olması nedeni ile sorgu[su] yapılarak atılı suçların niteliği, mevcut delildurumu, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterirolgularınbulunması hususları dikkate alınarakCMK.nın 100.maddesi uyarınca tutuklanma[sınakarar verilmesi talep edilmiştir.]"

14. Anılan talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde İstanbul 8. SulhCeza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında,başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Busırada başvurucunun avukatı da hazır bulunmuştur.

15. Başvurucu, Hâkimlikteki savunmasında emniyetteki veSavcılıktaki ifadesine benzer beyanlarda bulunarak suçlamaları kabuletmemiştir. Başvurucunun savunmasının ilgili kısmı şöyledir:

"Benim FETÖP/PDY terör örgütüyle hiçbiralakam yoktur. Böyle bir suçlamayı kabul etmiyorum. Ben halen Birgün gazetesinde gazeteciyim. B.A.nın maillerinin ele geçirilmesi ve mail içerikleriile ilgili çalıştığım gazetede herhangi bir haber yapmadım. Ben ... bu maillerisosyal medya hesabından paylaşmış da değilim. Bana herhangi bir yolla bumailler de gelmiş değildir. Bana telefonumda 17/25 Aralık fezlekelerine ilişkinkayıtların olduğu söylendi. Benim bilgisayar ve telefonuma el konuldu. Benimbilgisayarımda bu yönde bir veri bulunmamaktadır. Ancak bir gazeteci olduğumiçin 17/25 Aralık sürecinden sonra telefonuma ... 17/25 Aralık fezlekeleri ileilgili verileri indirmiş olabilirim. Ancak 17/25 Aralık operasyonları yapılmadarn önce bu verileri temin etmem ve bulundurmam sözkonusu değildir. Ben özgürlük ve dayanışma partisi üyesiyim. Dolayısıylacemaatle uzaktan yakından bir tanışıklığım yoktur. Cemattenherhangi biriyle merhabam dahi yoktur ve benim ailemde de cemaat ve cemaateyakın görüşen kimseler yoktur. Suçlamaları kabul etmiyorum ..."

16. Başvurucu müdafileri ise özetle başvurucunun Birgün gazetesinde yönetici olmadığını, düzeltmen olarakgörev yaptığını, başvurucunun telefonunda tespit edilen 17-25 Aralıkfezlekelerine internet ortamında herkes tarafından erişilebildiğini ve dosyalarindirildiğinde 09/09/2013 ve 22/09/2013 tarihlerinin yazdığını,dolayısıyla başvurucunun anılan fezlekeleri daha operasyon yapılmadan elegeçirdiği veya fezlekelerin kendisine gönderildiği şeklindeki iddianın doğruolmadığını ve bu dosyaların kimseyle paylaşılmadığını belirterek başvurucununserbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

17. İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliği 17/1/2017 tarihindebaşvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına kararvermiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir:

"... Şüpheliler T.İ.Ö., Ö.Ç. ve MahirKanaat'ın üzerlerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun CMK.nın 100. maddesinde belirtilen katalog suçlardanolduğu, şüphelilerin savunma içerikleri, şüphelilerden T.İ.Ö ve Mahir Kanaat'in dijital materyallerinin incelenmesine ilişkindosya içerisinde bulunan raporlar; şüpheli Ö.Ç.ninsosyal medya paylaşımlarının içeriği ve yoğunluğu dikkate alındığında kuvvetlisuç şüphesinin varlığını gösterir delillerin bulunduğu, atılı suç [için] öngörülen ceza miktarı ve isnat edilen suçun kaçmave delilleri karartma şüphesi var kabul edilen suçlardan olması gözetildiğindeadli kontrol kararının yetersiz kalacağı anlaşıldığından şüphelilerin CMK.nın 100. ve devamı maddeleri uyarınca tutuklanmalarına ... [karar verildi]"

18. Başvurucu, tutuklama kararına itiraz etmiş; İstanbul 9. SulhCeza Hâkimliği 27/1/2017 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir. Kararınilgili bölümü şöyledir:

"...

Tutuklama ceza yargılamasında bir tedbir olup,nedenleri CMK.nın 100. maddesinde; usulü 101.maddesinde; kapsamı, sonuçları ve başvuru yolları yine 101 ve devamımaddelerinde düzenlenmektedir. Bu kanuni düzenlemelere göre tutuklama kararıverilmesi için öncelikle kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somutdelillerin bulunması gerekir. Bununla birlikte yine CMK.nın100. maddesinde belirtilen tutuklama nedenlerinden biri ya da birkaçının dagerçekleşmesi gerekir. Tutuklama nedenlerinin varsayılabileceği haller CMK.nın 100 maddesinin 2.fıkrasında sayılmıştır. Buna göreşüphelinin kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somutolguların bulunması; şüphelinin davranışlarının delilleri yok etme, gizlemeveya değiştirme; tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılmasıgirişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe uyandırması tutuklamanedenlerinin varsayılabileceği hallerdir. Bundan maada CMK.nın100. maddesinin 3. fıkrasında sayılan suçların işlendiği hususunda kuvvetlişüphe sebeplerinin varlığı halinde de tutuklama nedeni varsayılabilir.

Bu düzenlemeler ışığında soruşturmaevraklarının ve itiraz konusu kararın incelenmesinde;

İtiraz konusu kararda kuvvetli suç şüphesinigösteren somut delil ve vakıaların soruşturma dosyasının içeriğine uygun şekildeortaya konulduğu; tutuklamayı gerektiren nedenlerin ve tutuklama tedbirininölçülülük ilkesine uygun olduğunu, tutuklama yerine adli kontrol tedbirlerininuygulanmasının yetersiz kalacağını gösteren delillerin somut olgularlagerekçelendirilerek açıklandığı, açıklamaların soruşturma dosyası içeriğine deuygun olduğu; tüm bu olgu, tespit ve nedenler karşısında İstanbul 8. Sulh CezaHakimliği'nin itiraza konu tutuklama kararında usul ve kanuna aykırı bir yönbulunmayıp, kararın yerinde olduğu sonuç ve vicdani kanaatine varılmakla,şüpheliler müdafiilerinin yerinde görülmeyenitirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir."

19. Başvurucu, kararın 3/2/2017 tarihinde tebliğ edildiğinibildirmiştir.

20. Başvurucu 6/3/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

21. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 23/6/2017 tarihliiddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunuişlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde(Mahkeme) kamu davası açılmıştır.

22. İddianamede öncelikle PKK, DHKP-C, MLKP, DAEŞ ve FETÖ/PDYile ilgili genel bilgilere ve bu örgütler arasında -son zamanlarda yaşanan- işbirliğine değinilmiş; daha sonra ise başvurucuya ve diğer şüphelilere yöneliksuçlama ve delillere yer verilmiştir.

23. Bu bağlamda iddianamede başvurucunun işlediği iddia olunansuça ve başvurucunun örgüt bağlantısına ilişkin olarak yer verilen olay veolgular özetle şöyledir:

i. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı B.A.nınkullanmakta olduğu mail adreslerinin şifrelerinin 2016 yılı Eylül ayında RedHackisimli hacker grubu tarafından ele geçirildiği, elde edilen bilgilerin TürkiyeCumhuriyeti Hükûmeti ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nı yıpratmak amacıylaçarpıtalarak yayımlandığı, Enerji ve Tabii KaynaklarBakanlığının stratejik faaliyet ve işlemlerine ilişkin bilgilerin deçarpıtılarak millî enerji politikasının başarısızlığa uğraması için ve Hükûmetile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nın DAEŞ terör örgütü ile irtibatlıolduğuna dair algı oluşturulmaya çalışıldığı iddia edilmiştir.

ii. Soruşturma kapsamında dinlenen gizli tanığın özetle Enerjive Tabii Kaynaklar Bakanı B.A.nınmail hesabının hacklenmesi olayının Cumhurbaşkanı veHükûmetin DAEŞ ile ilişkili olduğu yönünde algı oluşturma projesi olduğunu,maillerin RedHack isimli hacker gurubu tarafından hacklendiğini ve iki farklı mail hesabına yenidenyüklendiğini, bu mail hesaplarına ait şifrelerin Twitterisimli platformda oluşturulan gruptaki kişilere dağıtıldığını beyan ettiğibelirtilmiştir.

iii. Başvurucunun sahibi olduğu ve kullandığı "@mkanaat"isimli Twitter hesabının takip edilen ve takipçitabloları üzerinde yapılan incelemeye göre RedHack isimli hacker grubununçeşitli profil sayfalarının karşılıklı şekilde takip edildiği, başvurucu ilehacker grubunun doğrudan iletişim hâlinde olduğu, ihbarda adı geçen diğerkişilerin başvurucunun kişiler listesinde ekli olduğu ve tespitlerine yerverilmiştir.

iv. Başvurucunun telefonunun imajı üzerinde yapılan incelemedeFETÖ/PDY ile gerçekleştirdiği 17-25 Aralık operasyonlarına ilişkin kollukfezleke örneklerinin telefonda yüklü olduğu, 17 Aralık fezlekesinin "09/09/2013 tarihinden 22/09/2013 tarihine kadargeçen süreçte 80 saatlik çalışma süresinde oluşturulduğu" belirtilerekorijinal olan bu fezlekenin internet ortamında bulunmasının mümkün olmadığısadece FETÖ/PDY'nin emniyet birimlerindeki üyelerininden ele geçirilebilmesinin mümkün olduğu iddiaedilmiştir.

v. Yine FETÖ/PDY'nin 25 Aralık 2013 tarihindegerçekleştirmeyi düşündüğü operasyona ilişkin fezleke örneğinin başvurucununbilgisayarında yüklü olduğuve "dosyanın öz niteliğine bakıldığında 25 Aralık2013 tarihinde yapılması düşünülen operasyon fezlekesinin oluşturulma tarihinin17/12/2013 olduğu" belirtilerek orijinal fezlekenin örneği olandosyanın ancak FETÖ/PDY mensuplarından elde edilmesinin mümkün olduğu iddiaedilmiştir.

vi. Başvurucunun cep telefonu imajı üzerinde yapılan incelemedeihbarda adı geçen iki farklı kişi ile doğrudan iletişim kaydının bulunduğubelirtilmiştir.

vii. Başvurucunun, hakkındaki soruşturma dosyası tefrik edilenİ.D.Y. ile telefon görüşmelerinin olduğu belirtilmiştir.

24. İddianame İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesince 3/7/2017tarihinde kabul edilerek E.2017/102 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşamasıbaşlamıştır.

25. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesince 24/10/2017 tarihindeyapılan ilk duruşmada başvurucunun savunması alınmıştır. Başvurucu; savunmasındaözetle gazeteci olduğunu ve haber amaçlı olarak 17-25 Aralık fezlekesini13/3/2014 tarihinde indirdiğini, daha öncesinde indirmesinin söz konusuolmadığını, iddianamede belirtilen 09/09/2013tarihinin fezlekeyi hazırlayanların açtıkları tarih olabileceğini, söz konusudosya herhangi bir yerden indirildiğinde de bu tarihin çıkabileceğini, kendisitarafından oluşturulan bir Twitter grubu olmadığını,anılan gruba isteği dışında dâhil edildiğini, yaklaşık bir buçuk ay gruptakaldığını, grubu kuran kişiyi tanımadığını, Twitter'dagrup kurmanın Whatsapp'ta grup kurmak gibi olduğunuve istek olmadan başkaları tarafından herhangi bir gruba dâhil edilmenin mümkünolduğunu, ayrıca söz konusu maillerin kendisinde olmadığını kimseyle depaylaşmadığını savunmuştur.

26. Mahkeme 6/12/2017 tarihinde yaptığı ikinci duruşmadabaşvurucunun tutuklu kaldığı süreyi ve mevcut delil durumunu dikkate alarakbaşvurucunun tahliyesine ve başvurucu hakkında adli kontrol tedbiriuygulanmasına karar vermiştir.

27. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilkderece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenarbaşlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşincibölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veyayöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasıile cezalandırılır.

 (2) Birincifıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezasıverilir."

29. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun"Terör suçları" kenarbaşlıklı 3. maddesi şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birincifıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır."

30. 3713 sayılı Kanun'un "Cezalarınartırılması" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"3 ve 4 üncümaddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayinedilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarakhükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gereko fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırıaşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapiscezasına hükmolunur."

31. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenarbaşlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığınıgösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheliveya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesibeklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklamakararı verilemez.

 (2)Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanmasıveya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veyadeğiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskıyapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3)Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığıhalinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişineKarşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

32. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklamakararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinintutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimitarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısınınistemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir.Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersizkalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2) (Değişik:2/7/2012-6352/97 md.) Tutuklamaya, tutuklamanındevamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneğiyazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

33. 5271 sayılı Kanun'un "Adlîkontrol" kenar başlıklı 109. maddesinin (1) ve (3) numaralıfıkraları şöyledir:

"(1) Bir suç sebebiyle yürütülensoruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklamasebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrolaltına alınmasına karar verilebilir.

…

 (3)Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğetabi tutulmasını içerir:

a) Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere,belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerinçağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devamkonularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

...

f) Şüphelinin parasal durumu göz önündebulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödemesüreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvencemiktarını yatırmak.

g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak,gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslimetmek.

...

j) Konutunu terk etmemek.

k) Belirli bir yerleşim bölgesini terketmemek.

l) Belirlenen yer veya bölgeleregitmemek."

34. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminatistemi" kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınilgili bölümü şöyledir:

"Suç soruşturması veya kovuşturmasısırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışındayakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

...

d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâldemakul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkındahüküm verilmeyen,

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlüzararlarını, Devletten isteyebilirler."

35. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminatisteminin koşulları" kenar başlıklı 142. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Karar veya hükümlerinkesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve herhâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içindetazminat isteminde bulunulabilir.

 (2)İstem, zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağırceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka birağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesinde kararabağlanır."

B. Uluslararası Hukuk

1. Sözleşme Metinleri

36. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özgürlük ve güvenlik hakkı" kenarbaşlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü ve (4) numaralıfıkrası şöyledir:

"1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkınasahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygunolmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

...

c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmekiçin inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işlediktensonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerinvarlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması vetutulması;

...

 (4)Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulmaişleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi veeğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurmahakkına sahiptir.

..."

37.Sözleşme'nin "İfadeözgürlüğü" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkınasahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırlarıgözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de vermeözgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinemaişletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen buözgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusalgüvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamudüzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın,başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasınınönlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınmasıiçin gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlaratabi tutulabilir."

2. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi İçtihadı

a. Kişi Hürriyeti veGüvenliği Hakkına İlişkin

38. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 5.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi uyarınca yalnızca bir cezasoruşturması veya kovuşturması çerçevesinde kişinin suç işlediğine dairşüphenin bulunması hâlinde yetkili adli makamın huzuruna çıkarılması amacıylatutuklanabileceği yönündeki içtihadını (Jecius/Litvanya, B.No: 34578/97, 31/7/2000, § 50; Wloch/Polonya, B. No: 27785/95,19/10/2000, § 108) yakındönemde verdiği Buzadji/Moldova ([BD], B. No: 23755/07, 5/7/2016,§§ 92-102) kararında geliştirmiştir. Buna göre ilk tutuklama kararındanitibaren suçun işlendiğine ilişkin makul şüphenin varlığı yanında tutuklamayailişkin nedenlerin bulunduğunun ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konmasıgerekir.

39. AİHM'e göre ilk tutuklama içinyeterli görülen makul şüphenin varlığı, elde edilen deliller ve somut olayınkendine özgü koşulları da dikkate alındığında olaylara dışarıdan bakan, tamamenobjektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterlilikte olmalıdır. Toplanan deliller,objektif bir gözlemciye sunulduğunda şüpheli ya da sanığın atılı suçu işlemişolabileceği yönünde gözlemcide kanaat oluşturmaya yeterli ise somut olaydamakul şüphe vardır. Diğer bir ifadeyle inandırıcı neden ya da makul şüphe;suçlanan kişinin üzerine atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif birgözlemciyi ikna etmeye yeterli olay, olgu veya bilginin varlığınıgerektirmektedir (Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, B. No:12244/86-12245/86-12383/86, 30/8/1990, § 32; O'Hara/Birleşik Krallık, B. No: 37555/97, 16/10/2001, § 34).

40. AİHM, tutukluluğu meşru kılan makul dört temel nedenbelirlemiştir. Bunlar sanığın duruşmaya çıkmama (kaçma) tehlikesi (Stögmüller/Avusturya, B. No: 1602/62, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü § 15),sanığın serbest bırakıldıktan sonra adaletin iyi idaresine zarar verecek tarzdaönlemler alabilecek olma tehlikesi (delilleri yok etme) (Wemhoff/Almanya, B.No: 2122/64, 27/6/1968, hukuki gerekçe bölümü § 14), tekrar suç işlemetehlikesi (Matznetter/Avusturya, B. No: 2178/64, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü § 7) vekamu düzenini bozma tehlikesidir (Letellier/Fransa,B. No: 12369/86, 26/6/1991, § 51).

b. İfade ve BasınÖzgürlüklerine İlişikin

41. AİHM'e göre ifade özgürlüğü,demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. İfade özgürlüğütoplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan biriniteşkil etmektedir. Sözleşme'nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrası saklıtutulmak üzere ifade özgürlüğü, sadece toplum tarafından kabul gören, zararsızveya ilgisiz kabul edilen bilgive fikirler için değil incitici,şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir;yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdansöz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir.AİHM, 10. maddede güvence altına alınan bu özgürlüğün bazı istisnalara tabiolduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bunun sınırlandırılmasınınikna edici olması gerektiğini vurgulamıştır (Handyside/Birleşik Krallık [GK], B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2) [BD], B. No:40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 101).

42. AİHM, Stojanović/Hırvatistan (B. No: 23160/09, 19/9/2013,§§ 39, 62) kararında ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik birtoplumda gerekli olup olmadığını incelerken başvurucunun sorumluluğununkapsamının kendi sözlerinin ötesine taşıp taşmadığının belirlenmesi gerektiğiniifade etmiştir. AİHM, derece mahkemelerince başvurucunun sorumluluğunun -bunuhaklı gösterecek ilgili ve yeterligerekçeler gösterilmeksizin- onun sözlerinin ötesinde genişletilmesi suretiyleifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir .

43. AİHM, Sürek/Türkiye(No.1) ([BD], B. No: 26682/95,8/7/1999) kararında ise haftalık bir dergide "Silahlar Özgürlüğü Engelleyemez" ve "Suç Bizim" başlıklı iki okuyucumakalesinin yayımlanması üzerine dergi sahibi ile editörünün (adli) para cezasıile cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediği meselesiniincelemiştir. Anılan kararda; basının şiddet tehdidi karşısında millî güvenlikveya ülke bütünlüğünün korunması, asayişsizlik veya suçun engellenmesi amacıylakonmuş olan sınırlamaları aşmaması kaydıyla bölücü olanlar da dâhil olmak üzeregörüş bildirmesinin ve siyasi hususlarda bilgi vermesinin demokratik toplumlaraçısından bir zorunluluk olduğu belirtilmiştir. AİHM'egöre ifade edilen sözler bireylere, kamu görevlilerine veya toplumun belli birkesimine karşı şiddeti teşvik ettiği durumlarda devlet otoriteleri ifadeözgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir takdiryetkisine sahiptir. AİHM, dergide yayımlanan mektuplarda kullanılan kelimelerve bu kelimelerin yayımlandığı bağlam üzerinde özellikle durmuştur. AİHM, sözkonusu kelimelerin şiddeti açıkça teşvik niteliğinde olduğunu belirterekşunları söylemiştir: "Mahkeme ilkolarak, 'katliam', 'zulüm' ve 'cinayet' gibi göndermelerin yanı sıra, 'FaşistTürk ordusu', 'TC cinayet çetesi' ve 'emperyalizminkiralık katilleri' gibi etiketlerin kullanılması ile diğer tarafa kara bir lekevurulmasına ilişkin açık bir kasıt olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme kanaatinegöre söz konusu mektuplar, temel duyguların kışkırtılması ve halen ölümcülşiddet şeklinde kendini göstermiş olan bileşik önyargıların katılaştırılmasıile kanlı bir intikama çağrı şeklinde değerlendirilebilecektir. Ayrıca,mektupların 1985’ten bu yana çok ciddi can kayıpları ve bölgenin büyük birkısmında olağanüstü hal tedbirinin uygulanmasınasebebiyet verecek şekilde güvenlik kuvvetleri ile PKK arasında ciddiçatışmaların devam etmekte olduğu Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumubağlamında yayınlanmış olması da dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda, mektuplarıniçeriği iddia edilen zulümlerin sorumlusu olarak gösterilenlere karşı köklü vemantık dışı bir nefret uyandırarak bölgede daha fazla şiddete sebebiyetverebilecek şekilde değerlendirilmelidir. Gerçekten de,okuyucuya iletilen mesaj, saldırgan karşısında şiddete başvurmanın gerekli vehaklı bir önlem olduğudur." AİHM, bu açıdan derginin sahibiolarak başvurucuya uygulanmış olan cezanın bir zorunlu sosyal ihtiyacıkarşılamak olarak kabul edilebileceği ve başvuranın mahkûmiyeti için yetkililertarafından gösterilen gerekçelerin ilgili veyeterli olduğu sonucuna varmıştır.

44. Hocaoğulları/Türkiye(B. No: 77109/01,7/3/2006) kararındaAİHM, bir dergide yayımlanan "HangiBarış?" ve "Gençlikİsyan Demektir" başlıklı iki makale nedeniyle başvurucununterör örgütü lehine propaganda suçundan mahkûmiyetini incelemiştir. AİHM;başvuruyu makalelerdeki ibareleri, yayımlandıkları bağlamı (yazınınbütünlüğünü), özellikle terörle mücadeleye bağlı güçlükleri de dikkate alarakdeğerlendirmiştir. Mahkeme "Gençlikİsyan Demektir" başlıklı makale ile alakalı şudeğerlendirmeleri yapmıştır :"Gençlere seslenen ve hiçbir devrimin insanzayiatı olmadan gerçekleşemeyeceği görüşünü savunan yazarın dili barışa vesiyasi sorunların çözümüne çağrı olarak kabul edilemez … Diyarbakırzindanlarında işkenceci faşistlere sır verip ser vermeyerek ve Kızıldere'dedüşmanları, biz buraya dönmeye değil ölmeye geldik, diye selamlayarak dönenlerekavgalarının gelip geçici olmadığını bildirirler. Hem de canları pahasına.Evet, belki yenildiler. Ama direndiler. Çünkü gerçek zaferin böyle küçük amakararlı direnişlerle kazanılacağını biliyorlardı" gibi ifadelerininkullanımıyla net bir biçimde mücadelenin geçici olmadığı düşüncesininvurgulandığını hatırlatmaktadır. Bunun yanı sıra, bütünü itibarıyla şiddetkullanımını, silahlı direnişi veya başkaldırıyı tahrik eder bir makale olarakdeğerlendirilebilir; AİHM nezdinde göz önünde bulundurulması gereken temelunsur budur." AİHM’e göre şiddetikışkırtan ve yücelten bu ibareler, Sözleşme’nin giriş kısmında açıklanan barışve adalet gibi temel değerler ile bağdaşmaz.

45. Sürek ve Özdemir/Türkiye ([BD],B. No: 23927/94 ve 24277/94, 8/7/1999) kararında başvurucuların sahibi ve yazıişleri müdürü oldukları dergi vasıtasıyla terörist örgütlerin bildirileriniyayımlamak ve bölücü propaganda yapmak suçlarından ulusal hukukta mahkûmedilmeleri söz konusudur. AİHM, özellikle kin ve düşmanlığa tahrik bağlamındasöylemleri değerlendirmiş ancak metinleri bir bütün olarak ele aldığında kin vedüşmanlığa tahrik ettiğinin söylenemeyeceğini belirtmiştir. Mahkeme, bu karardabilhassa medya açısından ifade hürriyetinin kullanılmasındaki görev ve sorumlulukların çatışma vegerginlik zamanlarında özel önem taşıdığını vurgulamıştır. AİHM'egöre "Bu yüzden de Devlete karşı şiddetkullanma yoluna giden örgüt temsilcilerinin görüşleri yayımlanırken medyaşiddeti tahrik eden ve kin güden konuşmaların yapıldığı bir araç olarakgörülmesin diye, daha fazla özen gösterilmelidir." Çünkü kin ve nefret söylemi ile şiddeteteşvik arasında ince bir çizgi olduğu ya da anılan söylemin şiddete dönüşmesiriskinin kuvvetle olası olduğu dikkate alınmalıdır.

46. Halis Doğan/Türkiye (3), (B.No: 4119/02, 10/10/2006) kararındasahibi olduğu gazetenin "Analiz"başlıklı sütundaki "Komplo’nunYeni Aşaması" ve "Doğum"başlıklı iki makalenin yayımlanmasından dolayı başvurucu hakkında bölücülükpropagandası yapma suçundan bir miktar para cezasına hükmolunmuş ve ayrıcagazetenin yayını altı gün süreyle durdurulmuştur. Verilenbuceza Yargıtay tarafından onanmıştır. AİHM’e göre heriki makalede de PKK terör örgütünün mücadele yöntemlerine yer verilmektedir.Makalelerde kullanılan kimi sözler, ne Kürt probleminin barış yoluyla çözümüneçağrı konuşması ne de sosyal, kültürel ve tarihi olaylar hakkındaki saptamalarolarak görülebilir. AİHM "Aksine(şimdi) ulusal seferberlik zamanıdır. Eğer bütün güçler, yetenekler veolanaklar faaliyete geçmezse, ne zaman faaliyete geçecekler? Kürtlerinhatıralarında ve kültürlerinde 'onur günü' kavramı vardır. İşte bugün onurgününden daha farklı bir gün söz konusudur. Ve hatta durum böyle iken, bizimtek garantimiz, tam bir özgürlük kazanmak için her türlü fedakârlığı yapmaya ve21. yüzyılın esaret zincirlerini kırmaya hazır olan halkımızın isteğidir. Bubizim özgürlük mücadelemizi parlayan bir aşamaya taşıyacak öncü politikamızdır.Gerçek fedakârlığı gösteren şahinlerimiz." şeklindekiifadelerin şiddeti tahrike elverişli ifadeler olduğunu not etmiştir. AİHM’e göre makalelerin genel içeriği şiddete, silahlımücadeleye ya da ayaklanmaya teşvik edici mahiyettedir ve bu ifadeler AbdullahÖcalan’ın yakalanmasından sonra bir gazetede yayımlanan iki makaledenalınmıştır; içerik olarak Kürtlerin davasını savunanları şiddete teşviketmektedir. Böyle bir bağlamda makalelerin Güneydoğu Anadolu Bölgesi'nde zatenmevcut olan şiddet eylemlerine katalizör etkisi yapabilecek bir nitelikteolduğunu tespit etmek yanlış olmaz. Bu bakımdan Mahkeme, başvuranın mahkûmedilme gerekçelerinin başvuranın ifade özgürlüğüne müdahâleyihaklı göstermek için yeterli ve yerinde olduğuna hükmetmektedir. Mahkeme sadecebilgi ya da fikirlerin çatışmasının, şaşırtmasının yada endişeye yol açmasının benzeri bir müdahâleyihaklı göstermeye yetmeyeceğini hatırlatmaktadır (§§ 32-39).

47. Sürek/Türkiye (3) ([BD],B. No: 24735/94, 8/7/1999) kararına konu olan olayda başvurucu Haberde Yorumda Gerçek isimli dergininsahibidir. Bu dergide 9/1/1993 tarihli 42. sayıda "Botan'da Fakir Köylüler Toprak Ağalarını İstimlak Ediyor" başlıklıbir makale yayımlanmıştır. Bu makalede devletin bölünmez bütünlüğü aleyhinepropaganda yapıldığı gerekçesi ile dergi toplatılmış ve başvurucu adli paracezasına mahkûm edilmiştir. Başvurucu, ifade özgürlüğünün ihlal edildiğiiddiasıyla AİHM’e başvurmuştur. Konuyu inceleyenAİHM, makalelerde kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin yayımlanmış olduğubağlam üzerinde özellikle duracağını belirtmiştir. Dava konusu makalede ülkeninbir bölgesindeki mücadelenin "güvenlikkuvvetlerine karşı yürütülen bir savaş" olaraknitelendirilmesinin ve "Özgürlükmücadelesini sonuna kadar sürdüreceğiz." ifadesininkullanılmasının makalenin yazarının kendisini terör yoluyla mücadeleyi sürdürenörgütle özdeşleştirmiş olduğu ve silah kullanılması için çağrıda bulunduğuanlamına geleceğini vurgulamıştır. AİHM, ayrıca makalelerin 1985’ten bu yanaçok ciddi can kayıpları yaşanan ve bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü hâlilan edilmesine sebebiyet verecek şekilde güvenlik kuvvetleri ile PKK arasındaciddi çatışmaların devam etmekte olduğu Güneydoğu Anadolu Bölgesi’ndekigüvenlik durumu bağlamında yayımlanmış olmasının da dikkate alınmasıgerektiğini belirtmiştir. Bu bağlamda makalenin içeriği bölgede daha fazlaşiddeti teşvik edebilecek niteliktedir ve bu makaleyle okuyucuya iletilenmesaj, saldırgan ülke karşısında şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlemolduğudur. Bu açıdan Mahkeme, muhatap devlet tarafından başvuranınmahkûmiyetine ilişkin olarak öne sürülen nedenlerin başvuranın ifade özgürlüğühakkına bir müdahale için ilgili ve yeterli dayanak teşkil ettiği sonucunavarmıştır. Mahkemeye göre başvurucu -bu makalelerde yer alan görüşler ileşahsen bağlantılı olmamasına rağmen- makalelerin yazarlarına şiddet ve nefretinkörüklenmesi için bir araç temin etmiştir. Dergi ile sadece ticari açıdan bağlıolduğu ve yazı işleri müdürlüğü sorumluluğu taşımadığı gerekçesi ilemakalelerin içeriğine ilişkin her türlü cezai sorumluluktan muaf tutulmasıgerektiği yönündeki başvurucu tarafından ileri sürülen iddia Mahkemece reddedilmiştir.Başvurucu, derginin sahibidir. Bu konumu itibarıyla derginin yazı işleriyönetimini şekillendirme hakkına sahiptir. Bu nedenle, halk için bilgitoplanması ve dağıtılması konusunda derginin yazı işleri ve muhabirpersonelinin görev ve sorumluluklarıaçısından vekâleten sorumlu olup bu da çatışma ve gerginlik durumlarında dahabüyük önem taşımaktadır. Mahkeme, açıklanan gerekçelerle başvurucuya verilencezanın zorunlu bir sosyal ihtiyaca karşılık geldiğini ve verilen ceza ile eldeedilmek istenen amaç arasında orantısızlık olmadığını belirterek ifadeözgürlüğünün ihlalinin söz konusu olmadığı sonucuna varmıştır.

48. Öte yandan AİHM'in Ceylan/Türkiye ([BD], B. No: 23556/94,8/7/1999) kararına konu olan olayda bir sendikanın başkanı olan başvurucu,İstanbul'da basılan haftalık bir gazetede yazdığı makalede kullandığı sözlernedeniyle 1 yıl 8 ay hapis ve (adli) para cezasına mahkûm edilmiştir. AİHM, buolaya ilişkin başvuruyu değerlendirirken söz konusu yazının birkaç yıl önce Türkiye'ninDoğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerinde şiddetin yeniden canlanması hakkında-Marksist deyimler kullanılarak- yapılan bir açıklama niteliğinde olduğunubelirtmiştir. AİHM'e göre başvurucunun makalesi özüitibarıyla Kürt hareketinin, işçi sınıfı ile bu sınıfın ekonomik ve demokratikkuruluşları tarafından özgürlük ve demokrasi için verilen genel bir mücadeleninparçası olduğuna veya en azından bir parçası olması gerektiğine ilişkindir.AİHM, makalede kullanılan "devlet terörü" ve "katliam" gibikelimeler nedeniyle Türk yetkililerinin ülkenin bu bölgelerindeki fiillerineyönelik eleştirinin sert olduğunu ve yazıda keskin bir dil kullanıldığını kabuletmiştir. Bununla birlikte AİHM'e göre siyasi söylemveya kamu çıkarı ile ilgili konularda ifade özgürlüğüne yönelik kısıtlamanındar olması gerekir. Bu bağlamda hükûmet ile ilgili olarak yapılmasına müsaadeedilen eleştirinin sınırı, bireyler veya siyasetçiler hakkında yapılaneleştiriye oranla daha geniştir. AİHM, hükûmetin güçlü konumu dolayısıyla kendisineyönelik eleştirilere ve haksız saldırılara başka yöntemlerle karşılıkvermesinin mümkün olduğu hâllerde ceza davası başlatma konusunda çekimserdavranması gerektiği görüşündedir. Buna karşılık AİHM, kamu düzeninin güvencesiolan devlet yetkililerinin bu tür durumlarda aşırıya gitmeden ve uygun birşekilde tepki vermeyi amaçlayan tedbirleri -ceza hukuku bağlamında bile olsa-benimsemesinin mümkün olduğunu belirterek bir bireye, kamu personeline ya danüfusun bir kesimine karşı şiddet kullanmanın tahrik edildiği hâllerde ifadeözgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekli olup olmadığı incelenirken devletyetkililerinin daha kapsamlı bir takdir sınırından faydalanacaklarıdeğerlendirmesinde bulunmuştur. AİHM, bu çerçevede değerlendirdiği olayda Türkyetkililerin "uzun yıllardır süregelmekte olan ciddi kargaşanın bu türgörüşlerin yayılması ile şiddetlenebileceği" hususundaki endişelerini,makalenin Körfez Savaşı'ndan kısa bir süre sonra çok sayıda Kürt kökenliinsanın Irak'taki baskıdan kaçıp Türk sınırlarına sığındığı sıradayayımlandığını ve yazıda kullanılan dilin sert olduğunu dikkate aldığınıbelirtmişse de kişilerin şiddete veya silahlı ayaklanmaya teşvik edilmesininsöz konusu olmadığına ve yaptırımın ağırlığına dikkat çekerek başvurucununifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir (§§ 33-38; benzer yöndekikararlar için -diğerleri arasından- bkz.Incal/Türkiye, [BD], B. No: 22678/93; 9/6/1998, §§ 55-60; Gerger/Türkiye, [BD], B. No: 24919/94,8/7/1999, §§ 47-52; İbrahim Aksoy/Türkiye, B.No: 28635/95-30171/96-34535/97, 10/10/2000, §§ 60-66, §§ 69-73, §§ 78-80).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

49. Mahkemenin 30/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddialar

1. Tutuklamanın HukukiOlmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

50. Başvurucu, kuvvetli suç şüphesini gösteren somut olgularortaya konulmadan ve adli kontrol tedbirinin neden yetersiz kalacağıtartışılmadan tutuklanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, ayrıca tutuklama kararı ile tutuklamakararına yaptığı itirazın reddine dair kararın gerekçesiz olması nedeniyle adilyargılanma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

51. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

52. Anayasa'nın "Kişihürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birincifıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesiniveya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlukılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıylatutuklanabilir."

53. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla somut olayda başvurucununiddialarının özünün kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına (tutuklanmasının hukukiolmadığına) yönelik olduğu anlaşıldığından başvurucunun bu bölümdekişikâyetlerinin tümünün Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaincelenmesi gerekir.

i. UygulanabilirlikYönünden

54. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenarbaşlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veyaolağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâledilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerinkullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasadaöngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelenölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğünedokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamazve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğumahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

55. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerininuygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvurularıincelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklereilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olansuçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğubelirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi anılansuçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunudeğerlendirmiştir (Selçuk Özdemir[GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

56. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamındayapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasınınbaşta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alangüvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlindeise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığıdeğerlendirilecektir (Aydın Yavuz vediğerleri, §§ 193-195, 242; SelçukÖzdemir, § 58).

ii. Genel İlkeler

57. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişihürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonraikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıylakişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olaraksayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

58. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahaleolarak tutuklamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklamatedbirinin niteliğine uygun düşen; kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nınilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasınadayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığınınbelirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

59. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklamaancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirtibulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımlatutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtininbulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcıdelillerle desteklenmesi gerekir (MustafaAli Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

60. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında,tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesiniönlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 100.maddesine göre de şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağışüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığındavranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veyabaşkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetlişüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıcaişlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedenininvarsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58, 59).

61. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak veözgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülükilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda dikkate alınacakhususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacakolan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır (Halas Aslan, § 72).

62. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçunişlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerininbulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikleanılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla vedelillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesinekıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım(2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 123). Bununla birlikteyargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığıAnayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustakidenetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkinsüreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No:2015/18567, 25/2/2016, § 79; Selçuk Özdemir, § 76; Gülser Yıldırım (2), § 124).

iii. İlkelerin OlayaUygulanması

63. Başvurucu, FETÖ/PDY üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanantutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

64. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirininmeşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanınön koşulu olan suçun işlendiğine dairkuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

65. Başvurucu hakkındaki soruşturma belgeleri incelendiğindetutuklama kararında; başvurucunun telefonunda mevcut olduğu belirtilen dijitalbelgelere ve sosyal medya hesabına ilişkin olarak yapılan inceleme sonucudüzenlenen rapora, dolayısıyla kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerinbulunduğu olgusuna dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 17).

66. İddianamede ise tutuklama kararında değinilen suçlamaya konuolgular ortaya konulmuştur. Bu bağlamda -başvurucunun telefon ve bilgisayar imajıile sosyal medya hesabında yapılan incelemeye göre- iddianamede;

i. Başvurucunun Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı'nın maillerini hackleyen RedHack isimli hacker grubunun çeşitli profil sayfalarınıkarşılıklı olarak takip ettiği, hacker grubu ile doğrudan iletişim hâlindeolduğu ve ihbarda adı geçen diğer kişilerin başvurucunun kişiler listesindeekli olduğu tespitlerine yer verilerekbaşvurucununaynı soruşturma kapsamında şüpheli olan bazı kişilerle bağlantısınadeğinilmiştir (bkz. § 23 ).

ii. FETÖ/PDY'nin gerçekleştirdiği17-25 Aralık operasyonlarına ilişkin kolluk fezleke örneklerinin başvurucununtelefonunda ve bilgisayarında yüklü olduğu, orijinal olan bu fezlekelerininternet ortamından elde edilmesinin mümkün olmadığı ve bu dosyaların ancakFETÖ/PDY'nin emniyet birimlerindeki üyelerinden elegeçirilebilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda Savcılıkfezlekelerle ilgili dosyaların oluşturulma tarihinin 17-25 Aralık'tan öncekibir tarih olmasına özellikle dikkat çekmiştir(bkz. §23 ).

67. Sonuç olarak soruşturma makamlarınca; başvurucunun Enerji veTabii Kaynaklar Bakanı'nın maillerini hackleyen RedHackisimli hacker grubu ile doğrudan iletişim hâlinde olması ve mesajlaşması,başvurucunun telefonunda ve bilgisayarında -internet ortamında elde edilmesininmümkün olmadığı belirtilen- 17-25 Aralık operasyonlarına ilişkin emniyetfezlekelerinin orijinal hâlinin bulunması hususlarının suçun işlendiğine dairkuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin temelsiz ve keyfî olduğu söylenemez

68. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Budeğerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar gözardı edilmemelidir. Darbe teşebbüsü sonrasındateşebbüsle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalarda,delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlikiçinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersizkalması söz konusu olabilir. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüssırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçmaimkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenensuçlara göre çok daha fazladır (Aydın Yavuzve diğerleri, §§ 271, 272; SelçukÖzdemir,§§78, 79).

69. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terörörgütüne üye olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlaröngörülen suç tipleri arasında olup isnat edilen suça ilişkin olarak kanundaöngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir(Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. HüseyinBurçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66).Ayrıca anılan suç 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasındayer alan ve kanun gereği tutuklama nedenivarsayılabilen suçlar arasındadır.

70. Somut olayda İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucununtutuklanmasına karar verilirken tutuklama nedeni olarak başvurucunun üzerineatılı suçun tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar listesinde olmasına,başvurucunun kaçma şüphesine ve delilleri etkileme ihtimalinin bulunmasınadayanıldığı görülmektedir. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andakigenel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile İstanbul8. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birliktedeğerlendirildiğinde başvurucu yönünden dayanılan tutuklama nedenlerininolgusal temellerinin olduğu söylenebilir.

71. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olupolmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13.ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tümözellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım(2), § 151). Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamumakamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişihürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin-özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili birşekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekildeyorumlanmamalıdır (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Devran Duran, § 64). Özellikle darbeteşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliğiile FETÖ/PDY'nin özellikleri de dikkate alındığındabu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşıkolduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri,§ 350). Somut olayda da dijital ortamda gerçekleşen ve FETÖ/PDY ile bağlantılıolduğu belirtilen başvurucuyla ilgili bir soruşturma söz konusudur.

72. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkatealındığında İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğininisnat edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işinniteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucuhakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontroluygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğusöylenemez.

73. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundanbaşvurunun bu kısmının açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

74. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınatutuklama yoluyla yapılan müdahalenin bu hakka dair Anayasa'da (13. ve 19.maddelerde) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğündenAnayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir incelemeyapılmasına gerek bulunmamaktadır.

2. Soruşturma DosyasınaErişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

75. Başvurucu; kısıtlama kararı nedeniyle soruşturma evrakındabulunan belge ve delillere ulaşamadığını, kısıtlamakararının kanunda öngörülen kapsamı aşılarak yorumlandığını, bu bağlamdaincelemeye ve/veya örnek almaya yetkili olduğu gizlilik kapsamında olmayanbelgelere erişiminin de engellendiğini, sonuç olarak tutuklamaya karşı etkilibir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını belirterek kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

76. Başvurucu ayrıca, soruşturma mercilerinin bu tutumunun silahların eşitliği ilkesiyle bağdaşmadığınıve adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

i. UygulanabilirlikYönünden

77. Başvurucunun şikâyetine konu kısıtlama kararının verildiğisoruşturma dosyasında başvurucuya yöneltilen suçlama olağanüstü hâl ilanınasebebiyet veren olaylarla ilgilidir. Söz konusu kısıtlama kararı olağanüstü hâlsürecinde verilmiştir. Bu nedenle kısıtlamanın hukuki olup olmadığı, bir başkaifadeyle kararın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı üzerindeki etkisinin incelenmesiAnayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasındaöncelikle kısıtlamanın Anayasa'nın 19. maddesinde yer alan güvencelere aykırıolup olmadığı tespit edilecektir (bkz. §§ 54-56).

ii. Kabul EdilebilirlikYönünden

78. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyetikısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bukısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamakamacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

79. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,§ 16). Bu itibarla başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıkapsamında incelenmesi gerekir.

 (1) Genelİlkeler

80. Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası, yakalanan veya tutuklanankişiye yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların hemenyazılı olarak bildirilmesini, yazılı bildirimin mümkün olmaması hâlinde sözlüolarak derhâl; toplu suçlarda ise en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadarbildirilmesini öngörmektedir (Günay Dağ vediğerleri, [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, § 168).

81. Diğer taraftan Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasıuyarınca, hürriyeti kısıtlanan kişi kısa sürede durumu hakkında kararverilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbestbırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkınasahiptir. Fıkrada öngörülen bu usulde adil yargılanma hakkının bütüngüvencelerini sağlamak mümkün değilse de iddia edilen tutmanın koşullarına uygunsomut güvencelerin yargısal nitelikli bir kararla sağlanması gerekir (Mehmet Haberal, B. No: 2012/849,4/12/2013, §§ 122, 123).

82. Bu bağlamda tutukluluk hâlinin devamının veya serbestbırakılma taleplerinin incelenmesinde silahlarıneşitliği ve çelişmeli yargılamailkelerine riayet edilmelidir (Hikmet Yayğın, B.No: 2013/1279, 30/12/2014, § 30). Silahların eşitliği ilkesi, davanıntaraflarının usul hakları bakımından aynı koşullara tabi tutulması vetaraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddiave savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahipolması anlamına gelmektedir. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara davadosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını, bunedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasınıgerektirmektedir (Bülent Karataş, B. No: 2013/6428, 26/6/2014, §§ 70, 71).

83. Yakalanan bir kişiye, yakalanmasının temel maddi ve hukukisebepleri teknik olmayan ve anlayabileceği basit bir dilde açıklanmalı; böylecekişi, uygun görürse hürriyetinden yoksun bırakılmasının Anayasa'nın 19.maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında kanuna uygunluğuna itiraz etmek üzeremahkemeye başvurma imkânına sahip olabilmelidir. Bununla birlikte Anayasa'nın19. maddesinin dördüncü fıkrası yakalama veya tutuklama sırasında verilenbilgilerin yakalanan veya tutuklanan kişiye isnat edilen suçların tam birlistesini içermesini, bir başka deyişle hakkındaki suçlamalara esas tümdelillerin bildirilmesini ya da açıklanmasını gerektirmemektedir (Günay Dağ ve diğerleri, § 175).

84. İfadesi ya da savunması alınırken başvurucuya erişimikısıtlanan belgelerin içeriğine ilişkin sorular sorulmuş veya başvurucununtutukluluk kararına yönelik itirazında bu belgelerin içeriğine atıfta bulunmuşolması durumunda başvurucunun tutukluluğa temel teşkil eden belgelereerişiminin olduğunun, içerikleri hakkında yeterli bilgiye sahip bulunduğunun vebu nedenle de tutukluluk hâlinin gerekçelerine yeterli biçimde itiraz etme imkânınıelde ettiğinin kabulü gerekmektedir. Böyle bir durumda kişi, tutukluluğa temelteşkil eden belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahiptir ( Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015,§ 107).

 (2)İlkelerin Olaya Uygulanması

85. Savcılığın talebi üzerine İstanbul 12. Sulh Ceza Hâkimliği24/12/2016 tarihinde dosyaya erişimin kısıtlanmasına karar vermiştir.

86. Başvuru formu ve eklerinde, kısıtlama kararının daha sonrakaldırılıp kaldırılmadığı hususunda herhangi bir bilgi veya belge bulunmamaklabirlikte İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği3/7/2017 tarihi itibarıyla kısıtlılık, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4)numaralı fıkrası uyarınca kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır (bkz. § 24).

87. Başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olan suçlamalarınve buna ilişkin olguların tutuklama talep yazısında ve sorgu esnasındabaşvurucuya sorulan sorularda açıklandığı, başvurucunun da ifadesinde anılansuçlamalarla ilgili ayrıntılı bir şekilde beyanda bulunduğu görülmektedir (bkz.§§ 13-15).

88. Öte yandan tutukluluğa itiraz dilekçesinde başvurucumüdafileri tarafından usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir şekilde savunmayapılmıştır. Dolayısıylabaşvurucunun ve müdafilerinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temelteşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasındaerişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

89. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların vetutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin başvurucuyaveya müdafilerine bildirilmiş, başvurucuya bunlara karşı savunma veitirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında yaklaşıkbirkaç ay devam eden soruşturma aşamasında uygulanmış olan kısıtlama nedeniylebaşvurucunun tutukluluğa karşı etkili bir şekilde itirazda bulunamadığınınkabulü mümkün görülmemiştir.

90. Diğer taraftan başvurucu, kısıtlama kararının kapsamındabulunmayan belgelere erişiminin kısıtlanması nedeniyle tutukluluğa etkili birşekilde itirazda bulunamadığını ileri sürmüş ise de hangi belgelereerişemediğini açıkça belirtmemiştir. Soruşturma makamlarınca suçlama konusununbaşvurucuya bildirildiği, tutuklama kararında da bu olgulara yer verildiğigörülmektedir. Dolayısıyla bir kısım belgelerin başvurucunun erişimineaçılmamasının tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunmayı güçleştirdiğisöylenemez.

91. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun kısıtlama kararınedeniyle tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunamadığı iddiasınailişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

92. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınasoruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması suretiyle yapıldığı iddia olunanmüdahalenin bu hakka dair Anayasa'nın 19. maddesinde yer alan güvencelereaykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alanölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

B. İfade ve BasınÖzgürlüklerinin İhlal edildiği İddiası

1. Başvurucunun İddiaları

93. Başvurucu, gazetecilik faaliyeti ve sosyal medyadapaylaştığı mesajlar nedeniyle tutuklanmasının ifade ve basın özgürlükleriniihlal ettiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

94. Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basınözgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunmahakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerkenöncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyiaşıp aşmadığını değerlendirmekte; daha sonra tutuklamanın hukukiliğine ya datutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarakdiğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Erdem Gül ve Can Dündar, §§ 92-100; HidayetKaraca, §§ 111-117; Mehmet Baransu (2), B. No:2015/7231, 17/5/2016, §§ 157-164; Günay Dağve diğerleri, §§ 191-203; MehmetHaberal, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, §§ 120-134; Kemal Aktaş ve Selma Irmak, B. No: 2014/85, 3/1/2014, §§61-75; Faysal Sarıyıldız, B. No:2014/9, 3/1/2014, §§ 61-75; İbrahim Ayhan, B. No: 2013/9895, 2/1/2014,§§ 60-74; Gülser Yıldırım, B. No: 2013/9894, 2/1/2014, §§60-74).

95. Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığıiddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesiiçin inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerininmevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 50-74). Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığındabaşvurucunun, yalnızca ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemleri nedeniylesoruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonucavarılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

96. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının ifade vebasın özgürlüklerini ihlal ettiği iddialarına ilişkin olarak bir ihlalinbulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

2. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. İfade ve basın özgürlüklerinin İhlal edildiğine ilişkiniddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA30/10/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy