Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - M.E. Başvurusuna İlişkin Karar - 9/9/2015

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Okan TAŞDELEN

Başvurucu

:

M. E.

Vekili

:

Av. Ertan AYDİL

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, mahkûmiyete esasalınan CD’ye uygun şekilde el konulmamasının, parmak izi inceleme talebininreddedilmesinin, kanun hükmünün yanlış yorumlanmasının, askerlik statüsüsonlanmış olmasına rağmen askerî mahkemede yargılanmasının, temyiz incelemesinekatılan üyelerden bazılarının yeniden yargılama talebini de karara bağlamasınıntabii hâkim ilkesinin ve tarafsız bir mahkemede yargılanma da dâhil olmak üzereadil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. 2013/2661, 2013/6836 ve2013/9770 numaralı başvurular; 16/4/2013, 6/9/2013 ve 20/12/2013 tarihlerindesırasıyla İstanbul 15., 14. ve 4. Asliye HukukMahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır.

3. Birinci Bölüm BirinciKomisyonunca 18/9/2014 tarihinde, 2013/2661 numaralıbireysel başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafındanyapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. 30/9/2014 ve 8/12/2014 tarihlerinde,2013/6836 ve 2013/9770 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyalarının konuyönünden hukuki irtibat nedeniyle 2013/2661 başvuru numaralı bireysel başvurudosyası ile birleştirilmelerine, belirtilen bireysel başvuru dosyalarınınkapatılmasına ve incelemenin 2013/2661 numaralı bireysel başvuru dosyasıüzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından 18/12/2014 tarihinde edilebilirlik ve esas incelemesininbirlikte yapılmasına ve başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

6. Bakanlığın 19/2/2015 tarihli yazısı, 3/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanını 5/3/2015tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru dilekçesi veeklerinde ifade edildiği şekliyle ve mahkemesinden edinilen bilgiler çerçevesindeolaylar özetle şöyledir:

1. Ceza Yargılaması Süreci

8. Başvurucu, başvuruya konuolaylar öncesinde Genelkurmay Başkanlığı Özel Kuvvetler Komutanlığında pilotolarak görev yapmaktaydı.

9. 30/5/2006 tarihinde, o dönemdebaşbakan danışmanı olan C.Z. isimli kişiye ve iş yerlerine silahlı saldırıhazırlıkları olduğuna yönelik e-postayla yapılan ihbar üzerine AnkaraCumhuriyet Başsavcılığının izni ile sivil kişi Y.A.nınevinde arama yapılmıştır. Arama sonucunda çeşitli patlayıcılar ve yatakodasında yapılan aramada Genelkurmay Başkanlığına ait ve “Gizli” ibareli “Ayaklanmalara Karşı Koyma” isimli birkitapçık ve Memorex ibareli bir CD (200 No.lu CD) elegeçirilmiştir.

10. Arama tutanağına göre binayöneticisi ve görevlisi E.Ö. ve U.G. isimli kişiler aramada hazır edilmiş,gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasının ardından kapı çalınmış ve kararokunarak aramaya geçilmiştir. İşlemlerin tamamlanmasının sonrasında evdebulunan Y.A. ve S.M.E. isimli kişiler yasal hakları anlatılarak gözaltınaalınmışlardır.

11. Başvurucu, 30/5/2006 günü saat 20.00 sıralarında Y.A.nınevinden elinde bir kutu ile çıkarken görüldüğünden takibe alınmıştır.Yakalanmasını takiben başvurucunun evinde yapılan aramada, Toshibamarka dizüstü bilgisayar ve bir adet taşınabilir diske (mobil disk) elkonulmuştur.

12. 31/5/2006 tarihinde, 4/12/2004tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 127. maddesinin (3) numaralıfıkrası uyarınca Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimliğinden, Y.A.nın konutunda gerçekleştirilen el koyma işlemeninonanması ve ele geçen bilgisayar ve ilgili materyaller üzerinde incelemeyapılması, verilerin yedeklerinin alınması talep edilmiştir.

13. Ankara 11. Ağır CezaMahkemesi Hâkimliği, 31/5/2006 tarihli ve 2006/613 D.İş sayılı kararıyla aramanın onanmasına ve talep edilen incelemeninyapılabilmesine karar vermiştir.

14. Aramalarda ele geçen bazıeşyaların askerî mühimmat olması nedeniyle Genelkurmay Başkanlığı AskeriSavcılığınca, 1/6/2006 tarihinde soruşturmabaşlatılmıştır.

15. Genelkurmay AskerîMahkemesince 2/6/2006 tarihinde başvurucununtutuklanmasına karar verilmiştir.

16. Ankara CumhuriyetBaşsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında şüpheli Y.A.,3/6/2006 tarihinde müdafii huzurunda Cumhuriyetsavcısına ifade vermiştir. Y.A., arama yapılan evi2006 yılının Ocak ayında kiralaması esnasında başvurucunun kendisine kefilolduğunu ve eve üç dört kez tek başına gelip gittiğini, 2006 yılı Mart ayısonlarında başvurucunun, E.T. ve diğer bir kişiyle birlikte geldiğini, evineiki valiz bıraktıklarını, başvurucunun kendi evinde arama yapılmasındanşüphelendiğini söylediğini, arama günü başvurucunun saat 17.30 gibi kendisineuğradığını belirtmiştir. Ayrıca 200 No.lu CD’yi ve kitapçığı başvurucununbıraktığını belirtmiştir. Y.A. aramayla ilgili olarak, polislerin aramakararını göstererek eve girdiklerini, tutanak tanıkları gelene kadarkendilerini salonda beklettiklerini, sonrasında yatak odasına götürdüklerini,tutanağın içeriğini bilmediğini, son sayfa dışındaki kısımları okumadantutanağı imzaladığını ileri sürmüştür.

17. Y.A.,tutuklanması talebiyle aynı gün sevk edildiği Ankara 11. Ağır Ceza MahkemesiHâkimliği önündeki ifadesinde savcılık beyanlarını kabul etmiştir.

18. Ankara Cumhuriyet Savcılığı 10/7/2006 tarihinde, yürütmekte olduğu soruşturmanın askerîgizlilik dereceli bilgi ve belgelere ilişkin kısmı yönünden görevsizlik kararıvermiş ve dosyayı Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığına göndermiştir.

19. Genelkurmay BaşkanlığıAskerî Savcılığı 18/7/2006 tarihinde, her ikisoruşturmanın birleştirilmesine karar vermiştir.

20. Başvurucu, 26/7/2006 tarihinde kendisine ait olmadığını ve kendisiningetirmediğini belirttiği Memorex marka CD’nin dearalarında bulunduğu bazı eşyalar üzerinde parmak izi incelemesi yapılmasınıtalep etmiştir.

21. Genelkurmay BaşkanlığıAskerî Savcılığınca 18/8/2006 tarihinde, başvurucuhakkında iştirak hâlinde askerî eşyayı gizlemek ve devletin güvenliğine vesiyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak suçlarından 15/6/1930 tarihlive 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun 131. maddesinin (1) ve (2) fıkraları ile1632 sayılı Kanun’un 54. maddesi yollamasıyla 12/10/2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanunu’nun 329. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ceza davasıaçılmıştır. İddianamede, Y.A. ile birlikte iki sivil kişi daha sanık olarak yeralmaktadır.

22. Başvurucu, ceza davasınınaçılmasından sonra 30/8/2006 tarihindeki Yüksek AskerîŞûra kararıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden ihraç edilmiştir.

23. Genelkurmay BaşkanlığıAskerî Mahkemesi tarafından yürütülen davanın 22/9/2006 tarihli duruşmasındaY.A., başvurucunun iki çanta dışında başka malzemegetirmediğini, 200 No.lu CD ve kitapçığı hiç görmediğini, evine nasıl geldiğihususunda tam bir bilgisinin olmadığını, kimin getirdiğini bilmediğini,bahsedilen belgeleri evine polislerin koyduğunu düşündüğünü, Özel KuvvetlerKomutanlığında başvurucu dışında samimi olduğu bir subayın bulunmadığını belirtmiştir.İfadeler arasındaki çelişkinin sorulması üzerine Y.A.,Savcılık ve Mahkeme önündeki ifadelerini baskı altında verdiğini ilerisürmüştür.

24. Aynı tarihli duruşmadadinlenen başvurucu, bazı askerî mühimmatı Y.A.nınevine bıraktıklarını kabul etmiş fakat 200 No.lu CD ve kitapçığı kendisiningötürmediğini, CD’nin kendisine ait olmadığını, içerisindeki bilgilerihazırlamadığını ve bilgilerin konumuyla ilgili olmadığını söylemiştir.Başvurucu, CD’nin oluşturma tarihinin tutanakta 11/1/2006olarak gözüktüğünü ve içeriğinde iki kaymakamlıkla ilgili Haziran 1993 tarihineilişkin bilgi olmasına rağmen kendisinin o tarihte askerî öğrenci olduğunubelirtmiştir. Askerî Mahkeme, duruşma sonunda başvurucunun tahliyesine kararvermiştir.

25. 10/10/2006 tarihli duruşmada, aramadahazır bulunan bina görevlisi U.G. tanık olarak dinlenmiştir. U.G., bina yöneticisi E.Ö. ile birlikte arama yapılan bloğagötürüldüklerini, sanık Y.A.nın oturduğu evegittiklerinde içeride polisler olduğunu, eve birlikte girdiklerini, önce E.Ö.nün içeriye alındığını ve kendisinin evin içinde girişbölümünde beklediğini, bu sırada salonu görebildiğini, salonda takım elbiselidört beş kişinin Y.A. ile konuştuğunu, bu esnada yatak odası olup olmadığınıbilmediği diğer bir odada sivil polislerin arama gibi bir şey yaptıklarını,yatak odasındaki aramanın detayına ilişkin bilgisinin olmadığını, çok miktardaCD’nin olduğunu, mutfakta bu CD’lere baktıklarını, ortalıkta genelde CD’lerbulunduğundan ve yerlere CD’ler döküldüğünden bu hususun dikkatini çektiğini,polislerin genelde E.Ö. ile konuştuklarını, kendisinin ara sıra giripçıktığını, bu arada kendi işini de yaptığını söylemiştir.

26. Askerî Mahkeme, 200 No.lu CDve başvurucunun evinde yapılan aramada ele geçen bilgisayar ile mobil diskiçerisindeki belgelerin niteliğine ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.

27. Bilirkişiler S.B., A.İ.B. ve N.E.den oluşanbilirkişi heyeti, teknik hususlarda E.S. isimli asker kişiden de yardım alınmaksuretiyle 18/12/2006 tarihli raporu hazırlamışlardır. Raporda ulaşılan sonuçlaraşağıda belirtilmektedir:

- CD içerisinde yer alan “ÖZKUV Brifing.ppt” ve “ÖKHÜ Brifing.ppt” isimlisunumların Özel Kuvvetler Komutanlığı ve Özel Kuvvetler Harekat ÜsKomutanlığının kuruluş, görev, konuş ve sorumluluklarını açıklayan “Gizli”gizlilik dereceli bilgilerden oluştuğu; Özel Kuvvetler Komutanlığının, TürkSilahlı Kuvvetlerinin yapısı ve teşkilatı itibarıyla kritik ve stratejik birbirliği olduğu, bu bilgilerin açıklanması hâlinde Özel Kuvvetler Komutanlığınıngörev yapma şeklinde bir zafiyet oluşturabileceği, Özel Kuvvetlerin görevinedeniyle karşı karşıya kaldığı kişi veya grupların bu bilgileri öğrenmesihâlinde Özel Kuvvetler Komutanlığı teşkilatında zorunlu olarak bir değişikliğegidilmesi ihtimalinin bulunduğu, bu nedenlerle söz konusu bilgilerin devletingüvenliği veya iç veya dış siyasi yararları bakımından gizli kalması gerekenbilgiler olduğu belirtilmiştir.

- Başvurucunun evinde elegeçirilen bilgisayardaki bilgilerle ilgili olarak, bunların “Gizli” gizlilikderecesi taşıdığı ve özel yetki verilmedikçe açıklanmaması ve hizmet alanıdışına çıkarılmamaları gerektiği ancak devletin güvenliği veya iç veya dışsiyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken niteliktaşımadıkları değerlendirilmiştir. Mobil diskte bulunan iki klasördekibilgilerin ise gizli kalması gereken türden oldukları sonucuna varılmıştır.

28. 2/2/2007 tarihli duruşmada,yukarıdaki raporu hazırlayan bilirkişiler dinlenmişlerdir.

- Başvurucu vekili,bilgisayardaki dosyaların ne şekilde muhafaza edildiği, şifrelerinin kolayaçılıp açılmadığı ve Emniyette muhafaza edildikleri sürede bilgilerinbaşvurucudan ele geçen bilgisayar ile harddiskeyüklenmesi ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususlarını sormuştur. Bilirkişi E.S., dosyaların şifreli olduğunu ve çözmek için bir haftaçalıştığını, sivildeki şifre kırıcı diye bilinen kişilerin bu şifrelerikırmasının söz konusu olmadığını, kendisinin şifre programını yazan kişiyleirtibata geçtiğini, Emniyetin bu şifre programını ele geçirdiğinde bu bilgilerişifreleme ihtimali bulunduğunu belirtmiştir. Ek olarak dosyaların toplu biçimde15/4/2005 günü saat 23.08’de taşınabilir diskekopyalandığını, dosyayı oluşturma tarihinde değişiklik yapılmasının mümkünolmadığını söylemiştir.

- Emniyet tarafındanbilgilerin yüklenmesi ihtimaline yönelik soruya ilişkin olarak, raporuhazırlayan bilirkişilerden S.B., söz konusu bilgilerinsızdırılması ya da verilmesi hâli dışında söz konusu bilgilerin Emniyettebulunmasının mümkün olmadığını, bu bilgilerin ancak verilmesi, sızdırılması yada bir şekilde ele geçirilmesi hâlinde söz konusu şifreleme programıylabilgisayara ve taşınabilir diske yüklenmiş olabileceğini ifade etmiştir.

29. Bilirkişi E.S.nin daha sonraki bir tarihte, dosya ve 200 No.lu CD’ninoluşturulduğu tarihe dair Mahkemeye yazılı bir mütalaa sunduğu daanlaşılmaktadır (bkz. 2012 tarihli gerekçeli karar, s. 14). E.S., olay göstericisinin kayıtları tutabilmesi için gerekliayarlar açılmadığından dolayı tarih değişikliğine ve dosya erişimine ait hiçbirkayıt bulanamadığını, istenilen dosyaların ilk oluşturma tarihlerinin mütalaaekinde gösterildiğini, bu tarihlerin dosyanın kopyalandığı bilgisayarın yereltarihine bağlı olduğunu, içeriğinin dosyanın kopyalanması yöntemi iledeğiştirilebileceğini, 200 ile numaralandırılmış CD’nin kopyalandığı tarihinbulunamadığını, ilk oluşturma tarihinin eklerde belirtildiğini fakat butarihlerin dosyanın oluşturulduğu bilgisayarın yerel tarihine bağlı olduğunu,içeriğinin yeni oluşturulan dosyaya kopyalanması yöntemi iledeğiştirilebileceğini ifade etmiştir.

30. Genelkurmay BaşkanlığıAskerî Mahkemesi 29/5/2007 tarihli ve E.2007/59,K.2007/155 sayılı kararıyla, başvurucuyu iştirak hâlinde askerî eşyayıgizlemek, devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileriaçıklamak ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarından mahkûm etmiştir.

31. Başvurucu 24/7/2007tarihli dilekçesiyle, diğer hususlara ek olarak, hazır bulundurulacak kişilerinarama başladıktan daha sonra çağrıldığı, kapıcı ve bina yöneticisinin deifadelerinde kendileri geldiğinde içeride polislerin olduğunu belirttikleri,kitapçık ve CD’nin bu kişiler hazır edilmeden önce odaya yerleştirildiği, bunedenlerle yasak yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınmamasıgerektiği ve 200 No.lu CD’nin oluşturulma tarihi ile içerisinde yer alanbelgelerin tarihleri arasında çelişki bulunduğu ve CD üzerinde parmak iziincelemesi yapılması gerektiği gerekçeleriyle kararı temyiz etmiştir.

32. Askerî Yargıtay 3.Dairesinin 6/1/2009 tarihli ve E.2009/1, K.2009/1sayılı kararıyla, tanık U.G.nin ifadesi ve başvurucuile Y.A.nın CD’ye ilişkin beyanları karşısında aramanınusulüne uygun yapılıp yapılmadığına ilişkin tereddütlerin tutanak tanıklarıdinlenilerek giderilmesi, 200 No.lu CD’de yer alan dosyaların oluşturulduğubilgisayar kayıtlarının incelenmesi suretiyle söz konusu dosyaların bubilgisayarda oluşturulup oluşturulmadığının, oluşturulmuşsa hangi tarihte kimtarafından oluşturulduğunun, oluşturma tarihinden önce bilgisayarıntarih/saatinde değişiklik yapılıp yapılmadığını araştırılması, CD içindekiincelemeye konu iki dosyanın son kayıt tarihinin CD’nin oluşturulma tarihindenönce olduğu şeklindeki çelişkinin giderilmesi, bilirkişinin taşınabilirdiskteki bilgilerin 15/4/2005 tarihinde kopyalandığına dair mütalaasınındepolama ünitesinin içeriğine ilişkin belgelerdeki kayıtlarla uyumlu olupolmadığının bilirkişiden sorulması gerektiği gerekçeleriyle mahkûmiyet kararıbozulmuştur.

33. Askerî Yargıtayınbozma ilamı sonrasında Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi; bilgisayar,taşınabilir disk ve 200 No.lu CD üzerinde yeni bir bilirkişi incelemesi dahayaptırmıştır. Bilirkişi A.A. tarafından 21/10/2009tarihli raporda yer alan değerlendirmeler aşağıdaki gibidir:

a. 200 No.luCD’de yer alan “ÖZ KUV Brifing.ppt” ve “ÖKHÜBrifing.ppt” isimli dosyaların başvurucudan ele geçen bilgisayarda oluşturulupoluşturulmadığına dair herhangi bir veri tespit edememiştir.

b. 200 No.luCD’nin oluşturulma tarihi ve saati 15/01/2006 – 00.07’dir.

c. Bilgisayarınmevcut tarih-saat ayarlarında değişiklik yapılıp yapılmadığına dair herhangibir veri tespit edememiştir.

d. Yukarıdabelirtilen dosyaların özellikleri şu şekildedir:

1. “ÖKHÜ Brifing.ppt” isimli dosya

Dosya Özelliklerinin ‘Genel’ Alt Penceresi

Oluşturma: 30/05/2006, 18:05:05(1a)

Değiştirme: 30/05/2006, 18:05:06(2a)

Dosya Özelliklerinin ‘Özet’ Alt Penceresi

Yazan: M. E. (3a)

En Son Kaydeden: hyt (4a)

Oluşturulma Tarihi: 23/06/2001,16:24 (5a)

Son Kaydetme Tarihi: 26/05/2006,22:11 (6a)

2. “ÖZ KUV Brifing.ppt” isimli dosya

Dosya Özelliklerinin ‘Genel’ Alt Penceresi

Oluşturma: 30/05/2006, 18:05:07(1a)

Değiştirme: 30/05/2006, 18:05:08(2a)

Dosya Özelliklerinin ‘Özet’ Alt Penceresi

Yazan: M. E. (3a)

En Son Kaydeden: hyt (4a)

Oluşturulma Tarihi: 03/09/2002,09:29 (5a)

Son Kaydetme Tarihi: 26/05/2006,22:10 (6a)

Ø (1a) ilenumaralandırılan “Oluşturma” alanı, dosyanın bulunduğu klasöre kopyalandığıtarih/saat gurubunu gösterir. Bu tarih, dosyanın birden fazla klasör veyamedyaya kopyalanması durumunda değişebilir.

Ø (2a) ilenumaralandırılan “Değiştirme” alanı, dosyanın içeriğinde veya özelliklerindeyapılan son değişiklik tarihini gösterir.

Ø (3a) ilenumaralandırılan ve “M. E.” yazılı alan, belgeyi ilk oluşturan kullanıcı adınıgösterir. Ancak, kullanıcı tarafından dosya özelliklerine girilerek, istenilenismin bu alana yazılabileceği tespit edilmiştir.

Ø (6a) ilenumaralandırılan alan dosyanın son kaydetme tarihini gösterir. Bu alanınkullanıcı tarafından dosya özelliklerine girilerek tarih-saat bloğunu isteğinegöre değiştirebileceği tespit edilmiştir.

Ø (3a) ve(6a) ile numaralı alanlar kullanıcı tarafından değiştirildiğinde, sadece (2a)ile gösterilen “Değiştirme” alanının, değişiklik yapıldığı andaki bilgisayaryerel saatine göre değişeceği tespit edilmiştir.

Ø (5a) ilenumaralandırılan “Oluşturma Tarihi” alanı, dosyanın ilk oluşturulduğutarih-saat bloğunu; (4a) ile gösterilen alan ise dosya içerisinde çalışmayaparak son kaydeden kullanıcı ismini gösterir. Söz konusu oluşturulma tarihiile son kaydeden kullanıcı bilgisinin kullanıcı tarafından değiştirilmesininmümkün olmayacağı değerlendirilmiştir.

e. Dosyalarınoluşturma/kaydetme tarihlerinin, CD’nin oluşturulma tarihinden sonra olmasınınnedenine ilişkin açıklamalar şöyledir:

- Dosyaların,CD’nin yazıldığı bilgisayar haricinde başka bir bilgisayardan taşınarakkopyalanmış olabileceği ve CD’nin yazıldığı bilgisayar tarih/saat bilgisi iledosyaların taşındığı bilgisayarın tarih/saat bilgisinin farklı olabileceği,

- CD’ninyazıldığı bilgisayarda, CD yazılırken bilgisayarın tarih/saat ayarlarıdeğiştirildikten sonra yazım işlemi yapılmış olabileceği.

f. “SonKaydetme Tarihi” alanının, kullanıcı tarafından dosyaların özellikler/özetmenüsüne girilerek tarih-saat bloğunu isteğine göre ayarlayabileceği tespitedilmiştir.

g. Taşınabilirdisk içerisindeki belgelerin 15/4/2005 tarihinde kopyalandığı ve dosyalarınözelliklerinin kayıtlardaki bilgilerle uyumlu olduğu görülmüştür.

34. 21/1/2010 tarihli duruşmadahazır edilen bilirkişi A.A., silinmiş alanlarda dainceleme yapmasına rağmen CD’nin başvurucunun bilgisayarında hazırlandığınailişkin bir veri tespit edemediğini tekrarlamıştır. Başvurucunun sorularıüzerine bilirkişi aşağıdaki açıklamalarda bulunmuştur:

- Özelliklerbölümünün değiştirilmesiyle dosyanın değiştirme tarihi o anki kullanılanbilgisayarın tarihine göre değişecektir.

- CD’nin 15Ocak tarihli olmasının, dosyanın oluşturulma tarihinin 30 Mayıs görünmesiçelişkisinin Mikrosoft Roksiyoyazdırma programının ilk başta oluşturulan taslak yapısıyla, sonradan CD’yeyazdır komutu vermeden önceki arada tarih değişikliğinden dolayı oluşmuştur.

- CD’ninoluşturulma tarihi 15 Ocak 2006 gözükmesine rağmen, dosyanın 30 Mayıs 2006’daoluşturulduğu kesindir. Aradaki tarih farkı, bilgisayar tarih ve saati ileoynanmasından kaynaklanmaktadır.

- Yenidenyazılabilir olmayan CD’lerde ve bunların içindeki dosyalarda değişiklikyapılamaz ve yapılırsa da tespiti mümkündür. 200 noluCD, yeniden yazılabilir değildir ve tek kullanımlıktır.

- CDiçerisindeki dosyanın yazan kısmının değiştirilmesiyle, dosyanın değişmetarihinin değiştiği ve son kayıt edilme tarihinin değişmeyeceği doğrudur.Dosyanın CD üzerinde değiştirilmesi mümkün değildir, fakat bilgisayar ortamındadeğiştirilerek CD’ye yazılmasının mümkün olduğu kanaati taşınmaktadır.

- CDiçerisinde yer alan dosyanın başvurucuya ait bilgisayarda oluşturulduğu yönündebir veri tespit edilememiştir. Bununla birlikte, anılan bilgisayardaoluşturulmadığını da kesin olarak söyleyememektedir. Başvurucunun bilgisayarınaformat atılmadığını tespit etmiştir. Ancak, dosyaların hazırlanmadığına dairkesin bir veri olmadığı için bu konuda kesin kanaat belirtememektedir. Tekraryapacağı incelemede de bu konuda kanaat belirtmesi mümkün olmayacaktır.

Duruşmasonunda başvurucu ve vekili bir diyeceklerinin olmadığını söylemişlerdir.

35. Genelkurmay BaşkanlığıAskerî Mahkemesi bozma kararı sonrasında, aramada hazır bulunan kişileri tanıkolarak dinlemiştir (bkz. 2012 tarihli Gerekçeli Karar, s. 9-12). Bu kişilerinifadeleri şöyledir:

- E.Ö. (Site Yöneticisi): Arama yapılan eve geldiğinde içeridepolis memurları olduğunu gördüğünü, polislerin kendisini salona aldıklarını vepolislerin amiri olan kişinin aramada hazır bulunması gerektiğini söylediğini,öncelikle yatak odasına girildiğini, kendisinin arama esnasında salondaoturduğunu, ara sıra koridorlarda gezindiğini, yatak odasına girmediğini fakatodanın kapısının açık olduğunu ve içeriye baktığını, yatak odasındakişifonyerin arandığı sırada orada olmadığını, aramanın saat 04.00 civarındatamamlandığını, saatin geç olması nedeniyle tutanağı tekrar okuma ihtiyacıduymadığını söylemiştir.

- A.K. (Polis): Bir takım silahların olduğu yönünde ihbardabulunulması üzerine arama yaptıklarını, ekibin başında kendisinin bulunduğunu,içeriye girmeden önce çatışma yaşanması ihtimali nedeniyle evin içerisinegirilip emniyet alındıktan sonra hazirunları içeriyealdıklarını ve aramaya birlikte başladıklarını, eve CD yerleştirip sonra dabunu bulmalarının mümkün olmadığını, bunun bir iftira olduğunu, arama sırasındaeve girmiş bir kişinin çıkarılmadığını, bu konuda tanığın doğruyusöylemediğini, detaylarını hatırlamadığını ama tutanak içeriğinin doğruolduğunu beyan etmiştir.

- M.Ç. (Polis): (İlk olarak hazır bulunacakları yakın bir yerdebulundurduklarını ve birlikte içeriye girdiklerini söylemişse de) Eve hazirunlarla birlikte mi girdiklerini ya da bu kişilerisonrasında mı içeriye aldıklarını tam olarak hatırlamadığını, ancak genelçalışma şekillerine göre bu tür durumlarda hazır bulunacakları olay yerindedışarıda hazır ettiklerini, operasyon yaparken gerekli tedbirleri aldıklarını,silah ihbarı yapıldığında tedbirlerin daha da arttırıldığını, aramanındetaylarını hatırlamadığını ama hazır bulunanların arama esnasında dışarıyaçıktıklarını anımsamadığını, aramanın usulüne uygun gerçekleştirildiğini,başvurucunun bahsettiği CD’yi hatırlamadığını ama arama yapılan kişinin sivilolması nedeniyle “TSK – Gizli” ibareli bir evrakın ilgisini çektiğini veaklında kaldığını ifade etmiştir.

- İ.Ö. (Polis): Kendisininbomba imhada çalışması nedeniyle ilk giren ekip arasında yer almadığını vesonradan çağrıldığını, yatak odasındaki aramayı hatırlamadığını, hatırladığıkadarıyla hazır bulunacakların evde olduklarını ve dışarıya çıktıklarınıgörmediklerini belirtmiştir.

- N.K. (Polis): Hazırbulunacaklarla birlikte girip girmediklerini hatırlamadığını, aramanın hazirunlarla birlikte yapıldığını, yatak odasındaki aramayıhatırlamadığını, tutanağın doğru olduğunu söylemiştir.

- K.C. (Polis): Hazırbulunanların dışarıya çıkıp çıkmadığın hatırlamadığını ama hazır bulunacaklarındışarıya çıkartılmadığını, aramanın detaylarını anımsamadığını söylemiştir.

- A.U. (Polis): Güvenlikönlemlerini aldıktan sonra eve girdiklerini, bu sırada iki hazirununyanlarında bulunduğunu, kendisinin mutfakta arama yaptığını, başka birarkadaşının yatak odasındaki aramayı gerçekleştirdiğini, kural olarak hazırbulunacaklarla birlikte içeriye girildiğini ve dışarıyla irtibatın kesildiğinibelirtmiştir.

- Ü.A. (Polis): Eve giren ilkekip arasında olmadığını ve aramanın detaylarını hatırlamadığını, geneluygulamalarına göre hazır bulunacak kişilerin işlem bitene kadarçıkarılmadıklarını ifade etmiştir.

- T.Ş. (Polis): Eve girilipgerekli önlemler alındıktan sonra kendilerinin çağrıldığını, girdiklerindekendilerine hazirunların gelmesini beklemelerininsöylendiğini, hazır bulunanları hatırlamadığını, arama esnasında sürekliyanlarında durduklarını ifade etmiştir.

- Y.G. (Polis): Kendisinintutanağı yazdığını, aramanın detayına ilişkin bilgi sahibi olmadığını,kendilerini sıkıntıya sokabileceğinden uygulamalarının genel kurallarıitibarıyla hazır bulunanların giriş çıkışına izin vermediklerini ifadeetmiştir.

- E.D. (Polis): Aramada ikikişinin hazır edildiğini, diğer hususlarda bilgisinin olmadığını belirtmiştir.

36. 19/3/2010 tarihli duruşmadabaşvurucu, CD’nin kendisine ait olduğu yönünde tek delilin yazan olarak “M. E.”isminin bulunmasının olduğunu fakat bilirkişi beyanlarında da belirtildiği gibibunun değiştirilebildiğini, CD’nin tarihlerinde oynama yapıldığını, kanaatinceCD’nin olay öncesinde aceleyle hazırlandığını ve bu esnada kendi ismininyazıldığını, incelemelerde bilgisayarına format atılmadığının tespit edildiğinive CD’yi kendisi hazırlamış olsaydı bilgisayarında buna dair bir kaydınbulunacağını, içeriğindeki belgelerle de bir bağlantısının olmadığını ifadeetmiştir.

37. Genelkurmay BaşkanlığıAskerî Mahkemesi 1/4/2010 tarihli ve E.2010/33,K.2010/133 sayılı kararıyla başvurucuyu, yasaklanan bilgileri açıklamaksuçundan 5237 sayılı Kanun’un 336. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarıncamahkûm etmiştir. Mahkeme, bilirkişilerin beyanlarına rağmen CD’de yer alanbilgilerin bir kısmının internette de yer alabileceği gerekçesiyle ve AskerîYargıtay Daireler Kurulunun 2007 tarihli bir kararını dikkate alarak bilgilerindevletin güvenliğine veya siyasal yararlarına ilişkin olduğu yönünde kesin birkanaat belirtilemeyeceği ve bu hususun şüphede kaldığı sonucuna varmıştır.

38. Askerî Mahkeme, askerîeşyayı gizlemek ve emre itaatsizlikte ısrar suçları bakımından hükmünaçıklanmasının geriye bırakılmasına karar vermiştir ve bu kısım itirazedilmeksizin kesinleşmiştir.

39. Başvurucu, yasaklananbilgileri açıklamak suçundan mahkûmiyetine ilişkin hükmü 11/5/2010tarihli dilekçesiyle temyiz etmiştir. Başvurucu, bilirkişiler tarafından 200No.lu CD’nin kendisi tarafından veya kendi bilgisayarında oluşturulduğununortaya konulamadığını ve tutanak tanıklarının beyanlarının bu CD’nin kendisineait olduğuna dair kuşkuyu gidermediğini ileri sürmüştür.

40. Askerî Yargıtay 3. Dairesi20/3/2012 tarihli ve E.2012/281, K.2012/362 sayılı kararıyla bilirkişibeyanlarında belgelerin içeriği ile devletin güvenliği arasındaki irtibatınsomut bir şekilde ortaya konulduğu ve 200 No.lu CD’de atıf yapılan AskerîYargıtay Daireler Kurulunun kararına konu olaydakinden farklı niteliktekibilgileri içeren “ÖKHÜ Brifing.ppt” dosyasının dabulunduğundan anılan kararın emsal teşkil etmeyeceği gerekçesiyle suç vasfıyönünden mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vermiştir.

41. Genelkurmay BaşkanlığıAskerî Mahkemesi, 4/10/2012 tarihli duruşmadabaşvurucunun soruşturmanın genişletilmesi talebini, toplanan deliller ışığındaolayın yeterince açıklığa kavuştuğu gerekçesiyle reddetmiştir.

42. Askerî Mahkeme, 11/10/2012 tarihli ve E.2012/147, K.2012/128 sayılıkararıyla, devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileriaçıklamak suçundan mahkûm ettiği başvurucunun, dört yıl iki ay hapis cezasıylacezalandırılmasına ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılmasına hükmetmiştir.

43. Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi, her ne kadar mahkemeönündeki ifadelerinde reddetmiş olsa da müdafiihuzurunda Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinde sivil şahıs Y.A.nın 200 No.lu CD’nin başvurucuya ait olduğunubelirttiğini ve bu ifadesinin doğruluğunu tutuklama istemiyle çıkarıldığımahkemede de kabul ettiğini, bu ifadelerine itibar edilmemesini gerektiren birneden bulunmadığını değerlendirmiştir. Askerî Mahkeme ayrıca, CD içindekibilgilerin başvurucunun görev yaptığı Özel Kuvvetler Komutanlığınınfaaliyetleriyle ilgili olduğuna ve başvurucuyla aralarında evinde mühimmatsaklatabilecek derecede samimi bir ilişki olduğuna ve Y.A.nınbelirtilen birimde başvurucudan başka bir tanıdığı bulunmadığını beyan ettiğine,bu kişinin arama tutanağının düzenlemesi esnasında herhangi bir itirazdabulunmadığına, CD’nin Y.A.’nın yatağının sağındakikomodinin üst çekmecesinde, kendisinin sürücü belgesiyle birlikte elegeçirildiğine ve CD’den haberdar olmamasının mümkün olmadığına vurgu yapmıştır.

- Askerî Mahkeme diğer yandan,bozmadan sonra dinlenen bilirkişi A.A.nın, CD’ninoluşturulma tarihinin, power pointdosyaların son kaydetme tarihinden önce olmasının CD’nin yazdırıldığıbilgisayarın tarih ve saatiyle oynanması hâlinde mümkün olabileceği şeklindekibeyanının dosya ile çelişmediğini ve bilirkişi raporları arasında bu konuda birçelişki bulunmadığını belirtmiştir.

- Genelkurmay BaşkanlığıAskerî Mahkemesi, 200 No.lu CD üzerinde parmak izi incelemesi yapılmamasınınsuçun ispatı bakımından bir eksiklik teşkil etmeyeceğini değerlendirmiştir.Askerî Mahkeme, iddianamede de belirtildiği gibi parmak izinin bulunması veyabulunmamasının tek başına CD’nin o kişiye ait olduğunu veya olmadığınıgöstermeyeceğini, parmak izi bırakmadan da bir eşyanın teslim edilebileceğiniya da ilgisiz bir kimsenin bu eşyaya dokunabileceğini belirtmiştir. Mahkeme,CD’nin başvurucunun bilgisayarında oluşturulduğunun tespit edilememesini ve tamolarak nerede ve kim tarafından oluşturulduğunun belirlenememesini de sonucaetkili görmemiştir.

- Genelkurmay BaşkanlığıAskerî Mahkemesi, suçun nitelemesiyle ilgili olarak 200 No.lu CD içerisindekibelgelerin devletin güvenliği ve iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin olduğuyönündeki beyanlarına da atıf yapmıştır. Askerî Mahkeme, bu bilgilerin birkısmının internette yer almasının, bu bilgilerin devletin güvenliği veya içveya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gerekenbilgilerden olması niteliğini değiştirmeyeceği sonucuna varmıştır.

- Mahkeme, Türk CezaKanunu’nun 329. maddesinin (1) numaralı fıkrasında geçen “açıklamak” ibaresinden, söz konusu gizlibilgilerin, görevi gereği bu bilgileri öğrenme yetkisi olmayan en az bir kişiyeverilmesinin anlaşılacağını ve bu bilgilerin verildiği kişinin ilgi alanındaolup olmamasının ya da verenin bunu hangi amaçla verdiğinin bir önemiolmadığını değerlendirmiştir. Başvurucunun veya sivil şahıs Y.A.nın,ele geçen mühimmatlar taşınırken CD’nin yanlışlıkla karıştığına ilişkin birbeyanı olmaması karşısında başvurucunun müdafiinintaksirin varlığı yönündeki iddiası da dikkate alınmamış ve başvurucunun CD’yibilerek ve isteyerek verdiği kabul edilmiştir.

44. Başvurucu 15/11/2012tarihli dilekçesiyle, soruşturmanın genişletilmesi talebinin reddedildiğinifakat suçun sübutuna dair şüpheleri tamamen ortadan kaldıracak biçimde birsoruşturma yapılması gerektiği, 200 No.lu CD’nin kendisine ait olmadığı veiçindeki belgeleri kendisinin oluşturmadığı, bir internet gazetesinde yer alanhabere göre Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesinin benzer bir davada CD’lerinkolluk kuvvetlerince konmuş olabileceği gerekçesiyle beraat kararı verdiğifakat karar aslının araştırılması taleplerinin dikkate alınmadığı,bilirkişilerin Özel Kuvvetlerde çalışmadıklarından yetersiz oldukları, CD’dekibilgilerin devletin güvenliği ile ilgili bulunmadığı, suçun nitelendirilmesindehataya düşüldüğü gerekçeleriyle temyiz etmiştir.

45. Askerî Yargıtay 3. Dairesi 6/2/2013 tarihli ve E.2013/304, K.2013/229 sayılı ilamıyla,usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasınakarar vermiştir. Yüksek Mahkeme, 5237 sayılı Kanun’un 329. maddesindeki suçunoluşumu için bilginin nakledilmesinin yeterli olduğunu, muhatabın bilgilerigörmemesinin veya içeriğini anlamamasının suçun oluşumunu etkilemeyeceğinideğerlendirmiştir. Yüksek Mahkeme ek olarak CD’nin mühimmattan farklı bir yerdeele geçirilmiş olması nedeniyle mühimmatın nakli sırasında yanlışlıklagetirildiğine ve taksir hükümlerinin uygulanması gerektiğine yönelik itirazıhaklı bulmamıştır.

46. Bir üye, noksan soruşturmanedeniyle eylemin sübut bulduğunun kabul edilemeyeceği, diğer bir üye isesoruşturmada eksiklik bulunmamakla beraber eylemin kanıtlanmadığıgerekçeleriyle karara muhalif kalmışsa da Askerî Yargıtay,

a. Y.A.nın savcılık ve mahkeme önündeki ifadelerine itibar edilmemesinigerektiren bir hususun bulunmadığı,

b. “ÖZ KUV Brifing.ppt”ve “ÖKHÜ Brifing.ppt” sunumlarının yanı sıra CD içinde yer alan diğer bazıdosyaların da başvurucunun görev yaptığı Özel Kuvvetler Komutanlığınınfaaliyetleriyle ilgili olmasının,

Başvurucuile Y.A. arasındaki samimi ilişkinin varlığı ile Y.A.nınanılan birimde başvurucu dışında bir kişiyi tanımadığını beyan etmesinin,

İlkolarak Y.A.nın evi arandığından başvurucunun evininaranması sırasında elde edilen CD’nin bilahare Y.A.nınevine konulması ihtimalinin bulunmamasının,

Yukarıdakiiki sunum dosyalarının son olarak değiştirildiği 30/5/2006günü saat 17.30 sıralarında başvurucunun, arama yapılan eve gittiği ve saat20.00 sularında evden ayrıldığı yani dosyanın son kez kaydedildiği tarih vesaatte CD’nin ele geçtiği evde olmasının,

 Başvurucunun Y.A. ile bilgi alışverişi içindeolmasının

 Y.A.nın (a)şıkkındaki ifadelerini doğrular nitelik taşıdığı,

c. CD’nin oluşturulma tarihinin belirtilen dosyaların sonkaydetme tarihinden önce olmasının ve bu farklılığın CD’nin oluşturulmasısırasında yazdırıldığı bilgisayarın tarih ve saati ile oynanması hâlinde mümkünolabileceğine dair bozmadan sonra dinlenen bilirkişinin açıklamalarının dayukarıdaki bilgilerle çelişmediği

Gerekçeleriylebaşvurucuya atılı eylemin kanıtlandığını kabul etmiştir.

47. Askeri Yargıtay, görevlilerin patlayıcı bulunan yerlerdegüvenlik nedeniyle böyle bir uygulama yapılabildiğine ilişkin beyanlarını,arama sonucunda mühimmat bulunmasını, emniyet görevlilerinin girişi sırasındadiğer sanık Y.A. ile sivil bir arkadaşının evde olmasını, aramaya tutanaktanıklarının gelmesinden sonra başlanmasını göz önüne alarak hazırbulunacakların polislerin eve girmesinden sonra hazır edilmeleri şeklindekiusulsüzlüğün aramanın sıhhatini etkilemediği sonucuna varmıştır. Askeri Yargıtay ek olarak200 No.lu CD’nin başvurucuya ait bilgisayarda oluşturulduğuna dair emarebulunmadığı yönündeki mütalaasının eylemin ispatına etkili olmadığınıdeğerlendirmiştir.

48. Nihai karar, başvurucununavukatına 3/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

49. Başvurucu, 11/4/2013 tarihli dilekçesiyle Askerî YargıtayBaşsavcılığından itiraz veya karar düzeltme yoluna başvurulmasını talepetmiştir. Başvurucu talebinde, diğer hususların yanı sıra sivil kişi Y.A.nın bilgisayarında CD’ye yönelik inceleme yapılması taleplerininreddedildiğini ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesi ve Adli ve ÖnlemeAralamaları Yönetmeliği’nin 17. maddesi uyarınca el koyma esnasında 200 No.luCD’nin yedeklenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

50. Askerî YargıtayBaşsavcılığı, 26/4/2013 tarihli yazısıyla 25/10/1963tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun224. maddesinde belirtilen itiraz yoluna gidilmeyeceğini bildirmiştir. Karardüzeltmeyle ilgili olarak ise “hükümde veonama ilamında doğrudan doğruya hükmün özüne etkili, temyiz layihasında veya tebliğnamede yazılan bir hususun veya bunlar dışında esashükme etkili olan noksan ve yanlışların, temyiz incelemesinde göz önünealınmayarak dokunulmadan geçilmiş olmadığı” sonucuna varılmış ve buyola da başvurulmayacağı belirtilmiştir.

2. Yeniden Yargılama Süreci

51. Başvurucu 28/5/2013tarihinde, yeniden yargılama yapılmasını talep etmiştir. Başvurucu, CDiçerisindeki bilgilerin Genelkurmay Başkanlığı tarafından daha öncedenkamuoyuyla paylaşıldığını, bazı bilgilerin Genelkurmay Başkanlığısitesindekilerden farklılık arz ettiğini, talep etmesine rağmen parmak iziincelemesi gerçekleştirilmediğini, Y.A.nınbilgisayarında inceleme yapılmadığını, mahkûmiyetine konu suçun oluşmadığınıileri sürmüştür. Başvurucu 19/6/2013 tarihinde, benzerkonularda başka bir mahkemeye sunulan bir bilirkişi raporunun da yenidenyargılama talebinin değerlendirilmesinde dikkate alınmasını talep etmiştir.

52. Askerî Yargıtay 3. Dairesi 2/7/2013 tarihli ve E.2013/919, K.2013/908 sayılı kararıyla,ileri sürülen hususların yargılamanın yenilenmesini gerektirecek nitelikteolmadığı sonucuna vardığından başvurucunun talebini reddetmiştir. AskerîYargıtay, eylemin sübutu bakımından yargılamadan sonra gerçekleşen yeni bir vakıanınveya beraatı ya da daha az cezayı gerektiren yeni bir delilin ilerisürülmediğini, iddiaların temyiz incelemesi sırasında tartışılarak kabuledilmeyen hususlara ilişkin olduğunu belirtmiştir. Yüksek Mahkeme diğer yandan,hükme esas alınan bilirkişi raporunun gerçeğe aykırı olduğunu ortaya koyanherhangi bir mahkeme kararı sunulmadığının, rapor hakkındaki iddiaların yenibir delil niteliğinde bulunmadığının altını çizmiş ve yeni bir bilirkişi heyetioluşturularak tekrar görüş alınmasına ihtiyaç olmadığını değerlendirmiştir.

53. Askerî Yargıtayın6/2/2013 tarihli ve E.2013/304, K.2013/229 sayılı ilamını veren heyette yeralan askerî hâkimler R.İ., T.S., S.K. ve K.S., yenidenyargılama incelemesine de katılmışlardır.

54. Bu karar, başvurucu vekiline26/8/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

55. Başvurucu, 12/9/2013 tarihinde bir kez daha yeniden yargılanmatalebinde bulunmuştur. Başvurucu, suç teşkil eden dosyaların sonradan yüklenmişolabileceğini, sonradan almış olduğu uzman görüşünde CD üzerindeki dosya vebazı verilerde hatalar bulunduğunun belirtildiğini ileri sürmüştür. 24/10/2013 tarihli ek dilekçesi ile onama kararını verenheyeti oluşturan hâkimlerin yargılamanın yenilenmesiyle ilgili kararakatılamayacağını ve talebin başka bir daire tarafından değerlendirilmesigerektiğini belirtmiştir.

56. Askerî Yargıtay 3. Dairesi, 12/11/2013 tarihli ve E.2013/1193, K.2013/1223 sayılıkararıyla, yeniden yargılama talebinin reddine karar vermiştir. Yüksek Mahkemekararında, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yeterli nitelikte bir raporolduğunu, uzman görüşü ile bilirkişi raporu arasında kısmen çelişki teşkiledebilecek hususların bulunduğu değerlendirilebilirse de bunların suçununsurları bakımından kovuşturma aşamasındaki raporu kaldırabilecek nitelik veesasta, yeni bir delil niteliği taşımadığını belirtmiştir. Eylemin sübutbulmadığına yönelik iddialar bakımından ise bunların temyiz incelemesisırasında tartışıldığının altını çizmiştir. Askerî Yargıtay, mahkûmiyethükmünün ilk derece mahkemesi olan Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinceverilmesi, kendisinin yüksek mahkeme olması nedeniyle temyiz incelemesinekatılmış olan askerî hâkimlerin yargılamanın yenilenmesi talebininincelemesinde yer almalarına hukuki engel bulunmadığını ve bunun 5271 sayılıKanun’un 23. maddesine aykırılık oluşturmayacağını değerlendirmiştir.

57. Askerî hâkimler S.K., Ö.E. ve K.S., temyiz incelemesinde olduğu gibi yenidenyargılama talebinin karara bağlanmasında da görev yapmışlardır.

58. Karar, başvurucu vekiline 16/12/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

59. Başvurucu 16/4/2013,6/9/2013 ve 20/12/2013 tarihlerinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgiliHukuk

60. 25/10/1963 tarihli ve 353 sayılıKanun’un “Genel görev” kenarbaşlıklı 9. maddesi şöyledir:

“Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılıolmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişileraleyhine (...) yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlediklerisuçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.”

61. 353 sayılı Kanun’un “Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilgininkesilmesi” kenar başlıklı 17. maddesi şöyledir:

“Askerimahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenensuçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun;askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması (...) halinde askerimahkemenin görevi sona erer.”

62. 353 sayılı Kanun’un “Yargılamanın yenilenmesi istemini inceliyecekmahkeme” kenar başlıklı 235. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:

“İsteminkabule değer olup olmadığına Askeri Yargıtay karar verir.”

63. 5271 sayılı Kanun’un “Yargılamaya katılamayacak hâkim” kenarbaşlıklı 23. maddesi şöyledir:

“(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece buhükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim,kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapanhâkim, aynı işte görev alamaz.”

64. 353 sayılı Kanun’un Ek 1.maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa Mahkemesinin 22/5/2013tarihli ve E.2012/149, K.2013/63 sayılı iptal kararı öncesindeki hâli şöyledir:

“Bu Kanundaaksine hüküm bulunmayan hâllerde Ceza Muhakemesi Kanununun adlî kontroleilişkin 109 ilâ 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafailişkin 272 ilâ 285 inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere diğer hükümleriaskerî yargıda da uygulanır.”

65. 27/06/1972 tarihli ve 1600 sayılıAskeri Yargıtay Kanunu’nun “Genel hükümler”kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:

“Askeri Yargıtay daireleri ile diğer kurullarında ve Başsavcılığında, buKanun ile Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununda ve diğerkanunlarda belirtilen yargılama usulleri uygulanır.”

66. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılıAskeri Ceza Kanunu’nun 54. maddesi şöyledir:

“Vatan aleyhinde bir cürüm yapan askeri şahıslar hakkında [mülga] Türk Ceza Kanununun 125 inciden 145 inci maddeyekadar olan maddeleri hükümleri tatbik olunur.”

67. 04/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı TürkCeza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Yollamalar” kenar başlıklı 3. maddesişöyledir:

“(1) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan TürkCeza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerinkarşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.

(2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılmış Türk Ceza Kanunununkitap, bab ve fasıllarına yapılmış olan yollamalar, okitap, bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerinkarşılığını oluşturan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun maddelerine yapılmışsayılır.”

68. 5237 sayılı Kanun’un “Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkinbilgileri açıklama” kenar başlıklı 329. maddesinin (1) ve (3)numaralı fıkraları şöyledir:

“(1)Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliğiitibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye beş yıldan on yılakadar hapis cezası verilir.

…

(3) Fiil,failin taksiri sonucu meydana gelmiş ise birinci fıkrada yazılı olan halde,faile altı aydan iki yıla, ikinci fıkrada yazılı hallerden birinin varlığıhalinde ise üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.”

69. 5237 sayılı Kanun’un “Yasaklanan bilgileri açıklama” kenarbaşlıklı 336. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Yetkilimakamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı veniteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye üç yıldanbeş yıla kadar hapis cezası verilir.”

70. 5271 sayılı Kanun’un “Elkoyma kararını verme yetkisi” kenar başlıklı127. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“Hâkimkararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.”

71. 5271 sayılı Kanun’un “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında vekütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma”kenar başlıklı 134. maddesi şöyledir:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil eldeetme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerineşüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayarkütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına,bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından kararverilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerineşifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilereulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesiiçin, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifreninçözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulancihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaişlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veyavekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızında, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir.Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir veilgililer tarafından imza altına alınır.”

72. 01/06/2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Adlî ve Önleme AramalarıYönetmeliği’nin “Bilgisayarlarda, bilgisayarprogramlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma”kenar başlıklı 17. maddesi şöyledir:

“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada,başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyetsavcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayarprogramları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayarkayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâlinegetirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerineşifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilereulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesiiçin, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifreninçözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, elkonulancihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaişlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu işlem,bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilirdonanımları hakkında da uygulanır.

İstemesi hâlinde, bu yedekten elektronik ortamda bir kopyaçıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerekimza altına alınır.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya birkısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan verilerin mahiyeti hakkında tutanaktanzim edilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu tutanağın birsureti de ilgiliye verilir.”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

73. Mahkemenin 9/9/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun16/4/2013 tarihli ve 2013/2661 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereğidüşünüldü:

B. Başvurucunun İddiaları

74. Başvurucu,

 i. Mahkûmiyetine esas alınan200 No.lu CD’ye el koyma esnasında 5271 sayılı Kanun ile Adlî ve Önleme AramaYönetmeliği’ndeki usule uyulmadığını, CD’lerin de bilgisayara ilişkin hükümleretabi olduğunu fakat CD’nin yedeklemesinin arama yerinde yapılmadığını ve hash değerinin (Birbilgisayar dosyasının orijinali ile aynı olup olmadığının ve değişime uğrayıpuğramadığının anlaşılmasına ve ispatına yarayan dijital kod)tutanağa geçirilmediğini, bunun CD içeriğinin başkası tarafından konulupkonulmadığı şüphesinin ortaya çıkaracağını ve hukuka aykırı delil olarakdeğerlendirileceğini, Askerî Savcılık ifadesinde CD’nin sorulmamasının ve aramatarihi ile parmak izi incelemesi talep ettikleri tarih arasında geçen süreninyasaya aykırı elde edilen delilin kullanıldığını belirterek Anayasa’nın 38. maddesininaltıncı fıkrasının ihlal edildiğini,

 ii. CD’nin yanında bulunan tümdeliller üzerinde parmak izi incelemesi yapıldığını fakat CD’ye ilişkinsoruşturma aşamasındaki bu yöndeki taleplerine ilişkin herhangi bir kararalınmadığını, yargılama aşamasında değiştirmesine rağmen Y.A.nınsoruşturma aşamasındaki beyanlarına itibar edildiğini, en önemli delilingörmezden gelinerek toplanmadığını belirterek etkin soruşturma yapılmadığını veAnayasa’nın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini,

 iii. 5237 sayılı Kanun’un 329. maddesinde geçen “açıklama” kelimesinin yanlış yorumlanmasıve dosya kapsamından bu şartın karşılandığına karar verilmesinin, kanunun suçsaymadığı bir fiilin suç sayılması anlamına geleceğini ve Anayasa’nın 38.maddesinin birinci fıkrasına aykırılık oluşturduğunu,

 iv. 2006 yılında Türk SilahlıKuvvetleriyle ilişiğinin kesilmesine rağmen, Türk Ceza Kanunu’nda yazılı bir suçunaskerî suç hâline getirilerek askerî mahkemede yargılanmasının, Anayasa’nın 37.maddesindeki tabii hâkim ilkesini ihlal ettiğini,

 v. Yargılamanın yenilenmesitalebinin, önceki yargılamada görev yapan ve yargılamanın yenilenmesi talebininincelemesine katılmaması gereken hâkimlerin katılımıyla ve haksız biçimdereddedilmesinin, Anayasa'nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkınaaykırı olduğunu, ileri sürmüştür. Başvurucu, ileri sürdüğü ihlaller nedeniyle,yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini, reddedilen yeniden yargılamatalebinin Askerî Yargıtay Davalar Daireler Kurulunda görüşülmesininsağlanmasını ve tedbir olarak infazın durdurulmasına karar verilmesini talepetmiştir.

A. Değerlendirme

75. Anayasa Mahkemesi, olaylarınbaşvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay veolguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvuru formu ve ekleri incelendiğindebaşvurucunun iddialarının özünün, mahkûmiyetiyle sonuçlanan yargılamanın adilyürütülmediğine yönelik olduğu görülmektedir. Bu itibarla başvurucunun, tabiihâkim ile suç ve cezaların kanuniliği ilkelerinin ihlal edildiği ve hukukaaykırı delil kullanıldığı yönünde Anayasa’nın 37. ve 38. maddeleri altında dilegetirdiği şikâyetlerinin de Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan “adil yargılanma hakkı” kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

1. KabulEdilebilirlik Yönünden

a. Tabii Hâkimİlkesinin İhlal Edildiği İddiası

76. Başvurucu, 2006 yılında TürkSilahlı Kuvvetleriyle ilişiğinin kesilmesine rağmen 5271 sayılı Kanun’da yeralan bir suçun yorum yoluyla askerî suç sayılmasının ve Askerî Mahkemedeyargılanmasının tabii hâkim ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

77. Bakanlık görüşünde, Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin birinci fıkrasının “yasayla kurulmuş bir mahkeme” öngördüğünü,bu kuralın hem mahkemelerin kuruluş ve yetkilerinin hem de izleyecekleriyargılama usulünün yasal düzenlemeyle ve dava konusu olaydan öncebelirlenmesini gerektirdiği, yargı organlarının kuruluşu ve yetkilerine ilişkinulusal hukuk hükümlerine aykırı davranılması hâlinde adil yargılanma hakkınınihlal edileceği belirtilmiştir.

78. Bakanlık devamla,başvurucunun askerî suçlardan yargılandığının, 353 sayılı Kanun’un 17.maddesinde askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesinin dahaönce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevinideğiştirmeyeceğinin düzenlendiğinin, Anayasa Mahkemesinin de 11/4/2012tarihli ve E.2011/108, K.2012/55 sayılı kararıyla anılan hükmün Anayasa’yaaykırılık iddiasını reddettiğinin altını çizmiştir.

79. Başvurucu cevapdilekçesinde, 353 sayılı Kanun’un 17. maddesindeki hükmün sadece askerî suçlarıilgilendirdiğini, yargılandığı suçun ise Türk Ceza Kanunu’nda yer aldığınıfakat 1632 sayılı Kanun’un 54. maddesi yollamasıyla ve yorumla askerî suçhâline getirildiğini, 1. maddede bu Kanun’la cezalandırılan suçların askerî suçolarak tanımlandığını, yorum yoluyla özel mahkemelerin görevleriningenişletilmesinin tabii hâkim ilkesine aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüştür.

80. Anayasa'nın 148. maddesininüçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Başvuruda bulunabilmek için olağan kanunyollarının tüketilmiş olması şarttır.”

81. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylemya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

82. Anılan Anayasa ve Kanunhükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, “ikincil nitelikte bir kanun yolu” olup buyola başvurulmadan önce kural olarak olağan kanun yollarının tüketilmiş olmasışarttır. Dolayısıyla başvurucunun AnayasaMahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari veadli mercilere usulüne uygun olarak iletmesi ve bu konuda sahip olduğu bilgi vekanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava vebaşvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir. Olağankanun yollarında ve genel mahkemeler önünde dayanılmayan iddialar, bireyselbaşvuruya konu edilemeyeceği gibi derece mahkemelerine sunulmayan yeni bilgi vebelgelere de Anayasa Mahkemesi önünde dayanılamaz (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, §§ 18-20).

83. Tüketilmesi gereken başvuruyolları bununla birlikte, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarışansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir veetkili başvuru yollarını ifade etmektedir. Ancak başvuru yollarını tüketme kuralınauygunluğun denetlenmesinde somut başvurunun koşullarının dikkate alınmasıesastır. Başvurucunun, kendisinden başvuru yollarının tüketilmesi noktasındabeklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediği başvurunun özellikleridikkate alınarak incelenmelidir. Bu anlamda, yalnızca hukuk sisteminde birtakımbaşvuru yollarının varlığının değil, aynı zamanda bunların uygulama şartlarıile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınmasıgerekmektedir (S.S.A.,B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28; benzer yöndeki Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi (AİHM) kararı için bkz. İlhan/Türkiye,B. No: 22277/93, 27/7/2000, §§ 56-64).

84. Somut olayda başvurucunun,Türk Silahlı Kuvvetleriyle ilişiğinin kesilmesinin sonrasında da askerîmahkemede yargılanmasının tabii hâkim ilkesini ihlal ettiği iddiasını derecemahkemeleri önünde dile getirdiğini gösteren herhangi bir bilgi veya belgebulunmamaktadır.

85. Bununla birlikte,başvurucunun şikâyetinin kaynaklandığı 353 sayılı Kanun’un 17. maddesi itirazbaşvurusu yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne getirilmiş, 11/4/2012tarihli kararla (bkz. § 94) suçun işlendiğisırada asker olan kişilerin suçu işledikten sonra bu sıfatlarını kaybetmelerihâlinde askerî mahkemelerde yargılanmalarına ilişkin hüküm Anayasa’nın 145.maddesine aykırı bulunmamıştır. Belirtilen kuralın Anayasa’nın 36. ve 37.maddeleriyle bir ilgisi ise görülmemiştir.

86. Anayasa’nın 152. maddesinindördüncü fıkrası uyarınca, Anayasa Mahkemesinin retkararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından sonra onyıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrarbaşvuruda da bulunulamayacaktır.

87. Bu itibarla, başvurucudanaskerî mahkemede yargılanmanın tabii hâkim ilkesine aykırılık oluşturacağışeklindeki iddiasını derece mahkemeleri önünde dile getirmesini beklemek,bireysel başvuru hakkının kullanılması önünde orantısız bir engeloluşturacaktır (Benzer yöndeki karar için bkz. DenizBaykal, B. No: 2013/7521, 4/12/2013, § 31).Böyle bir iddianın ileri sürülmesi, somut olayın koşullarında makul bir başarışansı sunabilecek ve etkili bir başvuru yolu olarak nitelendirilemez. Sonuçolarak başvurucunun şikâyetinin, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniylereddedilmesini gerektirecek herhangi bir neden bulunmamaktadır.

88. Öte yandan, bireyselbaşvurunun diğer kabul edilebilirlik şartlarını da karşılaması gerekmektedir.

89. 6216 sayılı Kanun'un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları veincelenmesi” kenarbaşlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, açıkça dayanaktan yoksun başvurularınkabul edilemezliğine karar verebilir.”

90. Somut olayda, iştirakhâlinde askerî eşyayı gizlemek ve devletin güvenliğine ve siyasal yararlarınailişkin bilgileri açıklamak suçlarından hâlen asker olan başvurucu hakkında 18/8/2006 tarihinde Genelkurmay Başkanlığı AskerîMahkemesinde dava açılmıştır. Başvurucunun Türk Silahlı Kuvvetleriyleilişiğinin kesilmesi 30/8/2006 tarihli Yüksek AskerîŞûra kararıyla olmuştur.

91. Başvurucunun tabii hâkimilkesine aykırı olduğu şikâyetinin iki ayrı yönü bulunmaktadır. Bunlardanbirincisi, ordudan ayrıldığı tarihten sonra da askerî mahkemedeyargılanmasıdır. Başvurucunun şikâyetinin ikinci yönünü ise Türk CezaKanunu’nda yazılı bir suçun yorum yoluyla askerî suç hâline getirilerek askerîmahkemede yargılanmasına yol açıldığıdır.

92. Askerlik statüsü sonaermesine rağmen Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin yargılamayı sürdürdüğüiddiası bakımından, 353 sayılı Kanun’un 17. maddesinde suçun askerî bir suçolmaması ve böyle bir suça bağlı bulunmaması hâlleri haricinde, askerîmahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesinin bu mahkemelerin davayabakma görevini etkilemeyeceği düzenlenmiştir.

93. Dolayısıyla başvurucununaskerlikle ilişiğinin kesilmesi, bu tarihten önce işlenmiş bir suça ilişkindavaya bakmakta olan askeri mahkemeyi görevsiz hâle getirmez.

94. Anılan hüküm, Anayasa’yaaykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi önüne getirilmiş ve somut norm denetimiyoluyla incelemiştir. Anayasa Mahkemesi, aşağıdaki gerekçelerle herhangi biraykırılık bulunmadığına hükmetmiştir (AYM,E.2011/108, K.2012/55, K.T. 11/4/2012):

“Ceza yargılaması hukukunda kişilerin hangimahkemelerde yargılanacağının belli bir sıfatı taşımaya bağlandığı durumlarda,söz konusu sıfatın suçun işlendiği sırada bulunması gerekmekte olup, bu sıfatınsuçun işlenmesinden sonra bir şekilde kaybedilmesi, kişilerin tabi bulunduğumahkemenin görevinde herhangi bir değişikliğe neden olmamaktadır. Çünkü kanunkoyucu bir suçu ele alırken suçun işleneceği sıradaki koşulları gözeterek suçuncezasının niteliğini, ağırlığını ve kovuşturulacağı mahkemeyi belirlemektedir.

Anayasa'nın 145. maddesinde yer alan ve asker olmayankişilerin savaş hali dışında askeri mahkemelerde yargılanamayacağını düzenleyenkural, suçun işlendiği sırada asker kişi olmayanlara ilişkin olup, bu kuralın,suçun işlendiği sırada asker olan kişilerin suçu işledikten sonra bu sıfatlarınıkaybetmeleri halinde askeri mahkemelerde yargılanmalarını yasaklayan bir yönübulunmamaktadır.”

95. Başvurucunun iddiasınınikinci kısmı yönünden, Askerî Mahkemenin yargılamasını yaptığı suçlardaniştirak hâlinde askerî eşyayı gizlemek ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarıbizzat 1632 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir.

96. Başvurucunun, 5237 sayılıKanun’un 336. ve 329. maddeleri uyarınca “yasaklananbilgileri açıklamak” ve “devletingüvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak” suçlarındanyargılanması bakımından ise 1632 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle ilgili cezamaddelerine açıkça gönderme yapılmıştır. Sonuç olarak, yorum yoluyla tabiolduğu mahkeme dışında bir mahkemede yargılandığı iddiası temelsiz kalmaktadır.

97. Açıklanan nedenlerle,başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktanyoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

b. YargılamanınSonucu İtibarıyla Adil Olmadığı İddiası

98. Başvurucu, el koymaesnasında yedeklemesinin yapılmaması nedeniyle derece mahkemelerininkararlarında dayandığı 200 No.lu CD’nin hukuka aykırı delil niteliğindeolduğunu, CD üzerinde parmak izi incelemesi yapılmadığını, Y.A.nınsavcılık ve sorgu hâkimi önünde verdiği ifadesini değiştirmiş olmasına rağmensuçun sübuta erdiğinin kabul edildiğini ve mahkûmiyetine konu suç maddesininyorumunda hata yapıldığını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca, yenidenyargılanma taleplerinin haksız ve keyfî biçimde reddedildiğini ileri sürmüştür.

99. Bakanlık, başvurucularınşikâyetlerinin “temyiz mercii şikayeti”niteliğinde olduğunu ve benzer konuların daha önceki kararlarda (Ahmet Gökhan Rahtuvan,B. No: 2014/4991, 20/6/2014; Güllüzar Erman, B. No: 2012/542, 4/11/2014 ve Bayram Siviş, B.No: 2014/5844, 5/11/2014) değerlendirildiğinden ve somut başvuruda bukararlarla belirlenen ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir nedenbulunmadığından başvurunun bu kısmı hakkında görüş sunulmasına gerekgörülmediğini belirtmiştir.

100. Başvurucu cevapdilekçesinde, 2014/4991 başvuru numaralı karar dışındaki kararların somutolayla ilgili olmadığını, CD’nin imajının alınmamasının veya üzerinin aramayapılan evde oturan kişiye imzalattırılmamasının el konulan CD’nin başka bir CDile değiştirilebileceği şüphesini doğurduğunu ileri sürmüştür.

101. Anayasa'nın 148. maddesinindördüncü fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesigereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

102. 6216 sayılı Kanun'un 48. maddesinin(2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabuledilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 148. maddesinindördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamındadeğerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkinşikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

103. Anılan kurallar uyarınca, ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusuyapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi,hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerinceuyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireyselbaşvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespitve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veyaaçık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğindenbireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Buçerçevede, kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatasıveya açık keyfîlik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinceincelenemez (Necati Gündüz ve RecepGündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

104. Adilyargılanma hakkı, bireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılamasürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkinşikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarınasaygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğudeliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili birşekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarınısunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarınınderece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibimahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamışeksiklik, ihmal ya da açık keyfîliğe ilişkin birbilgi ya da belge sunmuş olması gerekir.

105. Başvurukonusu olayda başvurucu, devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileriaçıklamak suçundan mahkûmiyetine esas alınan 200 No.lu CD’nin yedeğininalınmaması nedeniyle hukuka aykırı delil niteliği taşıdığını ve başka bir CDile değiştirildiği şüphesinin oluştuğunu iddia etmiştir.

106. CD’ye el koyma işlemininilgili kurallara aykırı gerçekleştirildiği iddiası bakımından 5271 sayılıKanun’un 134. maddesinin (3) numaralı fıkrasında bilgisayar ve bilgisayarkütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerinyedeklemesinin yapılacağı belirtilmektedir. Adlî ve Önleme AramalarıYönetmeliği’nin 17. maddesinin üçüncü fıkrası ise yukarıdaki usulün bilgisayarağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlara elkoyma işlemlerinde de uygulanacağı hükmüne amirdir.

107. CD’lerin “çıkartılabilir donanım” olarakdeğerlendirilmesi mümkün görünse de bu konudaki yorumun yargı makamlarınabırakıldığı görülmektedir. Bariz bir takdir hatası veya açık bir keyfîlik bulunmadığı sürece derece mahkemelerince bahsekonu kurallara getirilecek yorum adil yargılanma hakkına aykırılık teşkiletmeyecektir.

108. Somut başvuruda, Y.A.nın evinde yapılan el koyma işlemi 5271 sayılı Kanun’un127. maddesi gereğince Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimliğinin onayınasunulmuş ve anılan Hâkimlikçe herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden elkoyma işlemi 31/5/2006 tarihinde onaylanmıştır (bkz. §§ 12 ve 13). Genelkurmay Başkanlığı AskerîMahkemesi ve Askerî Yargıtay da CD’ye bilgisayarların tabi olduğu hükümlerçerçevesinde el konulabileceği ve yedeğinin alınması gerektiği şeklindeki biryorumu benimsememiştir. Askerî mahkemeler, CD’yi hukuka uygun biçimde eldeedilmiş bir delil olarak değerlendirmiş ve kararlarına dayanak almışlardır. Tümbunlara karşılık başvurucu, Yönetmelikte geçen ibarelerin derece mahkemelerincekendi belirttiği şekilde anlaşıldığını ve uygulandığını gösteren herhangi birörnek karar da sunamamıştır.

109. Genelkurmay BaşkanlığıAskerî Mahkemesi diğer yandan, 200 No.lu CD ile içerisindeki belgelerarasındaki tarih farklılığını açıklamak üzere, CD’nin başvurucununbilgisayarında oluşturulup oluşturulmadığına ilişkin bilirkişi incelemeleriyaptırmıştır (bkz. §§ 27, 29 ve 33).Başvurucu ve vekili, duruşmada bilirkişilere soru sorma imkânına da sahipolmuştur (bkz. §§ 28 ve 34). Ayrıca, Y.A.nın evindeki aramanın ne şekilde gerçekleştiğiniaydınlatmak üzere tutanak tanıkları dinlenmiştir (bkz. §§ 25 ve 35). Derece mahkemeleri kararlarında, bu konulardakikabullerini gerekçelendirmişler ve açıklamışlardır (bkz. §§ 44, 45 ve 46).

110. CD üzerinde parmak iziincelemesi yapılmaması hususu ise Askerî Mahkeme tarafından sonuca etkiligörülmemiştir. Mahkeme, parmak izinin varlığı ya da yokluğunun CD’nin bir kişiyeait olduğunu veya olmadığını kanıtlamayacağının altını çizmiştir (bkz. § 44).

111. Başvurucu ayrıca, Y.A.nın CD’nin kendisine ait olduğuna ilişkin beyanını dahasonradan değiştirdiğinin dikkate alınmadığını belirtmiştir. Derece mahkemeleribununla birlikte, Y.A.nın ifadelerini müdafii huzurunda verdiğini ve ilk beyanlarını destekleyiciyan unsurların da bulunduğunu dikkate alarak Y.A.nınsonradan değişen ifadesine itibar etmemişlerdir (bkz. §§ 43 ve 46).

112. Başvurucu, yargılamasürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibiolamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşıtarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatıbulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarınınderece mahkemeleri tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıtsunmadığı gibi mahkemelerin kararlarında bariz takdir hatası veya açık keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespitedilememiştir. Ek olarak başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesinigerektiren usul veya esasa dair bir iddiasının cevapsız bırakılması söz konusudeğildir.

113. Yeniden yargılanmataleplerinin incelenmesi bakımından ise Askerî Yargıtay 3. Dairesi,başvurucunun sunduğu belgelerin, yargılanmanın yenilenmesini gerektirecek yenibir delil ya da vaka olmadığını ve ileri sürülen hususların temyiz incelemesiesnasında değerlendirilmiş konulara ilişkin olduğu sonucuna varmış ve kararınıgerekçelendirmiştir (bkz. §§ 52 ve 56).

114. Açıklanan nedenlerle,başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğindeolduğu, derece mahkemesi kararlarının bariz takdir hatası veya açık keyfîlik de içermediği anlaşıldığından başvurucununşikâyetlerinin, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin"açıkça dayanaktan yoksun olması"nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. TarafsızMahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

115. Başvurucu, temyizincelemesini yapan heyette yer alan üyelerden bazılarının yeniden yargılamatalebini inceleyen heyete de katılmasının adil yargılanma hakkını ihlalettiğini, bu üyelerin kanaat ve görüşünün onama kararıyla belirginleştiğini,farklı üyelerden oluşan bir heyetin incelemeyi yapması gerektiğini, kıyasenuygulanacak 5271 sayılı Kanun’un 23. maddesinin (3) numaralı fıkrasının da bunugerektirdiğini iddia etmiştir.

116. Bakanlık görüşünde, benzernitelikteki şikâyetlerin Anayasa Mahkemesinin HurşitYılmaz, B. No: 2013/1199, 20/2/2014 ve Tufan Şahin, B. No: 2012/799, 26/3/2013kararlarında değerlendirildiği ve bu kararlarla belirlenen ilkelerden ayrılmayıgerektirecek bir neden bulunmadığı gerekçesiyle başvurucunun şikâyetine ilişkingörüş sunulmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.

117. Başvurucu cevapdilekçesinde, Bakanlık görüşünde atıf yapılan kararların somut şikâyetle ilgiliolmadığını ve iddialarının yanlış değerlendirildiğini ileri sürmüştür.

118. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşruvasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veyadavalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

119. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

“Herkes davasının, … kanunla kurulmuşbağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından … hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkınasahiptir.”

120. Sözleşme’nin 6. maddesindeaçıkça, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak, davanın tarafsız birmahkemede görülmesini isteme hakkından söz edilmiştir. Anayasa’nın 36.maddesinde mahkemelerin tarafsızlığından açıkça bahsedilmemekle beraber,Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca, bu hak da adil yargılanma hakkının zımnibir unsuru kabul edilmelidir (AYM, E.2002/170, K.2004/54, K.T. 5/5/2004). Diğer yandan, mahkemelerin tarafsızlığı vebağımsızlığının birbirini tamamlayan iki unsur olduğu nazara alındığındaAnayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, Anayasanın 138.,139. ve 140. maddelerinin de tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkınındeğerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır (AYM,E.2005/55, K.2006/4, K.T. 5/1/2006; E.1992/39, K.1993/19, K.T. 29/4/1993).

121. Genel olarak tarafsızlık,davanın çözümünü etkileyecek ya da davanın taraflarının leh ve aleyhlerinde birön yargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmamasını ifade eder (Tahir Gökatalay,B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 61).

122. Tarafsızlığınöznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup bu kapsamda hâkiminbirey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığının yanı sıra kurum olarakmahkemenin kişide bıraktığı izlenimin de dikkate alınması gerekmektedir (AYM,E.2005/55, K.2006/4, K.T. 5/1/2006).

123. Yargılamayıyürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık konusu ilemaddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya yargılama sürecinde sarfettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir kanaat uyandırması,bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı bir konumda bulunmasıda tarafsızlığı ihlal edebilir. Ancak belirli bir uyuşmazlıkta yargılamayıyürüten hâkimin taraflardan birine yönelik ön yargılı ve taraflı bir tutumunun,kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığınınsöz konusu olduğunu ortaya koyan bir delil bulunmadığı ve bu hususkanıtlanmadığı müddetçe tarafsız olduğunun bir karine olarak varsayılmasızorunludur. Bunun yanı sıra, yargılama makamının tarafsızlığına ilişkinherhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvencelerisunması da gerekmekte olup bu husus tarafsızlığın nesnel boyutuna işaretetmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gregory/Birleşik Krallık, B. No: 22299/93, 25/02/1997,§§ 43-49; Fey/Avusturya, B. No:14396/88, 24/2/1993, §§ 28–36; Hauschildt/Danimarka,B. No: 10486/83, 24/5/1989, §§ 46–48; McGonnell/Birleşik Krallık, B. No: 28488/95, 08/2/2000, §§ 55–57).

124. 5271 sayılı Kanun’un 318.maddesi uyarınca yeniden yargılama talebi, hükmü veren mahkemeye sunulmakta vebu mahkemece talebin kabul edilebilir olup olmadığı kararlaştırılmaktadır.Kanun’un 23. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince ise yargılamanınyenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev alan hâkim aynı işte görevalamaz. Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına ilişkinkararın aynı mahkemece fakat asıl kararı veren başkan ve üyeler dışındakihâkimlerden oluşturulan heyetçe verilmesi gerekir (Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 23/12/2013 tarihli ve E.2013/6220, K.2013/8024 sayılı;9/11/2009 tarihli ve E.2009/8226, K.2009/6745 sayılı; Yargıtay 14. CezaDairesinin 10/4/2012 tarihli ve E.2012/2829, K.2012/4193 sayılı ilamları).

125. 353 sayılı Kanun’un 235.maddesinde yargılamanın yenilenmesi talebinin Askerî Yargıtay tarafındaninceleneceği belirtilmekle birlikte, 1600 sayılı Kanun’da hâkimin davayakatılamamasına ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. 1600 sayılı Kanun’un 27.maddesiyle 353 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda bulunan usul hükümlerineatıfta bulunulmuştur. Bu çerçevede 353 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesiyle,yargılamaya katılamayacak hâkimlere ilişkin kurallar da dâhil olmak üzere 5271sayılı Kanun’daki usule ilişkin hükümlere göndermede bulunulmuştur.

126. Başvuruya konu yargılamada,başvurucunun yeniden yargılama talebi hükmü veren Genelkurmay Başkanlığı AskerîMahkemesi tarafından değil, temyiz incelemesi yapmış olan Askerî Yargıtay 3.Dairesince değerlendirilmiştir. Temyiz incelemesinde hazır bulunan üyelerdenR.İ., T.S., S.K. ve K.S. yeniden yargılama talebininkarara bağlanmasına da katılmışlardır (bkz. §§ 53ve 57).

127. Bu noktada, tarafsız birmahkemede yargılanma hakkı kapsamında objektif ve sübjektif tarafsızlıkşartlarının karşılanıp karşılanmadığına bakılmalıdır.

128. Sübjektif test bakımından,yeniden yargılama incelemesini reddeden heyette bulunan ve yukarıda belirtilenüyelerin ön yargı veya tarafgirlikle hareket ettiklerini destekleyici herhangibir unsur bulunmamaktadır.

129. İkinci olarak AskerîYargıtay 3. Dairesinin bazı üyelerinin hem temyiz incelemesinde hem de yenidenyargılama talebinin karara bağlanmasında görev yapmış olmalarının objektif testbakımından da değerlendirilmesi gerekmektedir.

130. Yeniden yargılama,olağanüstü kanun yolu niteliği taşımaktadır ve sadece kanunda yazılı ilgilisebebin/sebeplerin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi sözkonusudur.

131. Somut olayda yenidenyargılama talebinin, sanık ve tanıkları bizzat dinleyen ve önüne getirilendelilleri ilk elden değerlendirmek suretiyle kararı veren Mahkeme tarafındandeğil de temyiz yargılamasını gerçekleştiren Askerî Yargıtay tarafından elealınmış olmasının, tarafsızlığın sağlanması bakımından güvence teşkil ettiğiortaya çıkmaktadır.

132. Askerî Yargıtay 3. Dairesiek olarak başvurucunun bu yönde bir itiraz getirmesi üzerine, temyiz kararınakatılan üyelerin yeniden yargılama talebinin karara bağlamasında da yeralmasının hukuka uygunluğunu 12/11/2013 tarihlikararında tartışmıştır. Askerî Yargıtay, kendisinin yüksek mahkeme olması vetalebe konu kararın ilk derece mahkemesi olan Genelkurmay Başkanlığı AskerîMahkemesince verilmesi dolayısıyla temyiz incelemesine katılan üyelerin yenidenyargılama talebini de karara bağlamasının hukuka uygun olduğu ve bu durumun 5271 sayılı Kanun’un 23. maddesiyleçelişmeyeceği sonucuna varmıştır (bkz. § 56).Mahkemenin getirdiği yorumun, bariz bir takdir hatası veya keyfîlikiçermediği görülmektedir.

133. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun şikâyetinin diğerkabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanangerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Gizlilik talebinin KABULÜNE,

2. Başvurusunun “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

9/9/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy